126-2008 - Ministerio Público

MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA
126
2008
Tema.
Fijación del quantum de la pena.
Tenencia y portación ilegal de armas permitidas .
Registro de vehículos.
Sumario
FIJACIÓN DEL QUANTUM DE LA PENA. Se acentúa los siguientes puntos de interés, a saber:
(1) Condiciones Personales del Autor Responsable del Hecho Delictivo: Se establece que sentada
la culpabilidad del imputado, el A-quo sí podría entrar a valorar otras circunstancias ajenas al hecho
mismo (como por ejemplo las condiciones personales del sujeto), según lo autoriza el artículo 71
Código Procesal Penal. Lo anterior, no implica, que estemos ante una violación a los principios propios de un derecho penal "de hecho", por aplicación de criterios peligrosistas propios de un sistema
punitivo "de autor". En lo que concierne a este punto, ver resolución No. 667-2000, de 11:05 horas
del 16 de junio de 2000, emanada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.
(2) Antecedentes Penales del Imputado: Se destaca asimismo, criterio emitido por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que en lo atinente subraya: "... no es violatorio del debido
proceso el hecho de que el Tribunal sentenciador tome en cuenta los antecedentes penales del
imputado para la determinación del monto de la sanción a imponer, siempre que ésta se ubique
dentro de los límites establecidos por el tipo penal ..." (voto No. 5429-96, de las 15:21 horas del 15
de octubre de 1996 (en el mismo sentido véase, entre otros, el voto de esa Sala No. 2374-96, de las
10:51 horas del 17 de mayo de 1996, corregido mediante el voto No. 0030-I-97, de las 14:04 horas
del 14 de enero de 1997).y Nº 88-92 de las 11 horas del 17 de enero de 1992.
(3) Informe del Instituto Nacional de Criminología: Al fijar el monto de la pena los Jueces no están
obligados a considerar todas y cada una de las circunstancias que contempla el numeral 71 del
Código Penal, pues estas conforman un listado abierto de parámetros que a dicho efecto podrán
valorarse, siendo legítima la fundamentación de dicho apartado aún y cuando en el fallo sólo se
analicen algunos de ellos e, incluso, cuando se consideren otros aspectos no incluidos allí expresamente. En relación con el informe del Instituto Nacional de Criminología que menciona el artículo 71
del Código Penal, es menester mencionar que su ausencia no es una circunstancia que per se, pro1
voque la nulidad de la sentencia, además debe considerarse que dicho informe no es vinculante para
el Juez y que tampoco es el único medio probatorio válido para acreditar los extremos a que éste debe
referirse. Por lo tanto, la enumeración del artículo 71 del Código Penal es puramente enunciativa,
ejemplificativa o explicativa, tanto así que no excluye la posibilidad de que el Juez agregue o introduzca otras circunstancias dignas de ser consideradas a la hora de fijar la pena. (En lo oportuno ver Resolución No. 51-F-95, de las 9:50 horas de 14 de febrero de 1995 de la Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia).
En la especie, el privado de libertad alega errónea aplicación del artículo 71 en cuanto a la determinación del quantum de la sanción penal, se declara sin lugar el motivo impugnado, pues los Jueces
además de ponderar que el imputado tenía una condena anterior por el delito de tenencia de cocaína,
también, tomó en cuenta que el justiciable era el proveedor de la droga; que la cantidad de cocaína
incautada era considerable (medio kilogramo) y que a pesar de haber contraído matrimonio con una
ciudadana costarricense, actuó con desprecio para el país que le brindó abrigo. En relación con el
informe del Instituto Nacional de Criminología que menciona el artículo 71 del Código Penal, el reclamo
formulado también debe desecharse, pues como ha indicado este despacho de manera reiterada, no
es indispensable que el Tribunal lo solicite y tenga a su disposición para fundamentar la pena.
TENENCIA Y PORTACIÓN ILEGAL DE ARMAS PERMITIDAS. Respecto a la primera es atinado
señalar que, su contenido típico se refiere a "tener uno en su poder una cosa", entendiendo esa
posesión como el deseo de conservarla.". Las armas de fuego son bienes muebles y por ello susceptibles de tenencia, que conlleva el ejercicio de los atributos de la posesión sobre el bien y que
puede ostentarse bajo diversos títulos (poseedor, propietario, depositario etc,) de esa forma quien
tiene una arma en la vivienda, finca u oficina, sin la autorización respectiva, incurre en la figura de
tenencia que establece del párrafo primero del artículo 88 de la Ley de Armas y explosivos, N° 7957
del 17 de diciembre de 1999. Respecto a la portación, basta que el sujeto activo, traslade o transporte el arma de un lugar a otro, sea ceñida al cuerpo, en un maletín o transporte en el vehículo en
lugares públicos, sin embargo, no se requiere necesariamente que el arma se lleve o porte en el
cuerpo o en las ropas. De lo dicho se deduce que la tenencia y la portación tienen una relación de
género a especie, ergo, se puede ejercer la tenencia sin la portación, pero no a la inversa, y ambas
son acciones diferentes a las cuales la ley ha establecido distinción porque afectan en forma diferente el bien jurídico tutelado. (Examinar, Resolución No. 158-99 del siete de mayo de 1999 y N°
2003-0243, de las 10:00 horas del 20 de marzo de 2003 Tribunal de Casación Penal, Sede San
José. En igual sentido, véase la resolución No. 2004-0957 de las 9:30 horas del 16 de setiembre de
2004 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia)
En la causa bajo estudio, solicita el recurrente que se le condene por tenencia de arma permitida y
se le imponga una pena de tres meses de prestación de trabajos de utilidad pública, a favor de la
Municipalidad de Desamparados, tal y como sucedió con los otros imputados de la causa. Al respecto, los miembros de la Sala Tercera, rechazan el motivo invocado del quejoso, pues el Tribunal
tuvo por acreditado, en lo que aquí interesa, que el justiciable, sin tener los permisos respectivos,
llevaba dentro del automotor que conducía un arma de fuego, que no estaba inscrita en el Registro
de Armas y Explosivos. Por lo que la calificación jurídica señalada por el A-quo, es acertada.
REGISTRO DE VEHÍCULOS. Según el numeral 190 Código Procesal Penal, se autoriza al fiscal y a
2
la policía a registrar los vehículos sin orden de juez.1
En el caso concreto, el privado de libertad acusa la nulidad de la sentencia tras considerar que la
revisión del vehículo fue ilegal toda vez que no existió orden escrita de Juez competente que autorizara “la detención, allanamiento y traslado del automotor” El reclamo se rechaza, pues de conformidad con el artículo 190 del Código Procesal Penal, el Fiscal y policía están facultados para registrar
un vehículo, de ahí que no fuese necesaria la orden de juez para realizar dicho acto.
VOTO: 2007-01284. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las
once horas quince minutos del treinta y uno de octubre de dos mil siete. Intervienen en la decisión del
procedimiento los Magistrados Alfonso Chaves Ramírez, Magda Pereira Villalobos, Carlos Chinchilla
Sandí y los Magistrados suplentes Rafael Sanabria Rojas y María Elena Gómez Cortés. Expediente:
Nº único: 05-000303-006-PE. Interno N° 112-4-04-.
Trascripción en lo conducente
Informa el Magistrado Chaves R; y, Conside-
jo que le proporcionaba ingresos suficientes
rando: “I.-[...] PRIMER MOTIVO. Errónea
para mantener a su familia. De folios 820 a
aplicación del artículo 71 del Código Pe-
825 frente, el sentenciado amplía este moti-
nal. El Tribunal, al fijar el quantum de la pe-
vo, señalando que considerar los anteceden-
na, mencionó a las víctimas de los hechos,
tes penales para fijar la pena, es propio de un
no obstante que éstas, por ser los consumi-
derecho penal de autor y que las considera-
dores de las drogas, no se puede determinar.
ciones de prevención general y especial no
Además, la droga nunca llegó a manos de los
autorizan al Tribunal a imponer una pena
consumidores. Precisamente por esto, tam-
superior al límite que determina el juicio de
poco se podía hablar de consumidores actua-
reproche por el acto cometido. Los reclamos
les o futuros. Por otra parte, no se solicitó al
no son atendibles: No lleva razón el privado
Instituto Nacional de Criminología el informe
de libertad al señalar que para determinar el
que menciona el artículo 71 del Código Pe-
quantum de la sanción, el órgano sentencia-
nal. Finalmente, en ningún momento se con-
dor tomó en cuenta a las víctimas de los
sideró que M. C. era casado y tenía un traba-
hechos, a saber, a los consumidores “actua-
1
Es contrario a la jurisprudencia de la Sala Constitucional, ver voto 3013-94.
3
les o futuros” de la droga. Todo lo contrario,
será la sanción más acorde con el fin preven-
de la simple lectura del folio 625 frente, se
tivo especial que se le asigna a la pena. La
extrae que el Tribunal nunca los mencionó,
jurisprudencia de la Sala Constitucional, in-
pues tuvo claro que la norma que se aplicó
cluso, ha entendido que "... no es violatorio
(tenencia de droga para el tráfico), contempla
del debido proceso el hecho de que el Tribu-
un delito de peligro, cuya lesión se produce
nal sentenciador tome en cuenta los antece-
con la sola puesta en peligro del bien jurídico
dentes penales del imputado para la determi-
contemplado (a saber, la salud pública) sin
nación del monto de la sanción a imponer,
requerir otro elemento adicional para su con-
siempre que ésta se ubique dentro de los
figuración. Por otra parte, tal y como ha indi-
límites establecidos por el tipo penal ..." voto
cado esta Sala con anterioridad, con base en
No. 5429-96, de las 15:21 horas del 15 de
la jurisprudencia constitucional, es factible
octubre de 1996 (en el mismo sentido véase,
que el Tribunal, al fundamentar la pena, tome
entre otros, el voto de esa Sala No. 2374-96,
en cuenta los antecedentes penales del impu-
de las 10:51 horas del 17 de mayo de 1996,
tado, siempre que la ubique dentro de los
corregido mediante el voto No. 0030-I-97, de
límites establecidos por el tipo penal: "En
las 14:04 horas del 14 de enero de 1997). De
primer término conviene señalar que, contra-
acuerdo a lo anterior, es claro que la circuns-
rio al criterio de la impugnante, no es cierto
tancia que describe la defensora no implicaría
que al fijar el monto de la sanción los juzga-
ninguna irregularidad procesal capaz de des-
dores no puedan ni deban considerar los
legitimar la decisión, siendo obvio que dicha
juzgamientos del acusado (siempre que el
profesional parte de una premisa falsa que le
asiento de inscripción respectivo no se en-
lleva a conclusiones erróneas e inaceptables.
cuentre prescrito), pues de acuerdo a los
Para tales efectos debe distinguirse entre la
parámetros que establece el último párrafo
estructuración del juicio de culpabilidad, don-
del numeral 71 del Código Penal, los antece-
de obviamente -al establecerse la efectiva
dentes constituyen un elemento legítimo que
responsabilidad del agente en los hechos
podrá ser valorado a fin de determinar, con
investigados- no podría considerarse ningún
respecto cada imputado en particular, cuál
elemento ajeno al hecho mismo, de la fijación
4
del monto de la pena, aspecto éste que se
que esta no fue la única circunstancia que el
establecerá una vez sentada la culpabilidad
órgano sentenciador ponderó para imponer al
del imputado a cuyo efecto, entonces, sí po-
justiciable una pena de diez años de prisión.
drán valorarse otras circunstancias ajenas al
También, tomó en cuenta que M. C. era el
hecho mismo (como por ejemplo las condi-
proveedor de la droga; que la cantidad de co-
ciones personales del sujeto), según lo auto-
caína incautada era considerable (medio kilo-
riza el artículo 71 ya citado. Con ello jamás
gramo) y que a pesar de haber contraído ma-
podría sostenerse, como equivocadamente
trimonio con una ciudadana costarricense,
se afirma en el reclamo, que se esté ante una
actuó con desprecio para el país que le brindó
violación a los principios propios de un dere-
abrigo (folio 625 frente). En relación con el
cho penal "de hecho", por aplicación de crite-
informe del Instituto Nacional de Criminología
rios peligrosistas propios de un sistema puni-
que menciona el artículo 71 del Código Penal,
tivo "de autor". (Resolución No. 667-2000, de
el reclamo formulado también debe desechar-
11:05 horas del 16 de junio de 2000). Como
se, pues como ha indicado este despacho de
se extrae del texto trascrito, no existe impe-
manera reiterada, no es indispensable que el
dimento legal o constitucional para funda-
Tribunal lo solicite y tenga a su disposición
mentar la pena en la existencia de condenas
para fundamentar la pena: “... conviene acotar
previas. Todo lo contrario, por ser una condi-
que acerca de la imprescindibilidad o no del
ción personal del sujeto activo, puede ser
dictamen en cuestión, esta Sala se pronunció
objeto de examen por parte del órgano juz-
diciendo: "...si bien es cierto ese numeral seña-
gador, sin que signifique un quebranto al
la que para la fijación de la pena debe conside-
derecho penal de hecho, siempre que no sea
rarse la "personalidad del partícipe", tomando
el único elemento para la fijación de la pena.
en cuenta "las características psicológicas,
Así las cosas, se puede concluir que los Jue-
psiquiátricas y sociales, lo mismo que las refe-
ces no cometieron un error al ponderar que el
rentes a educación y antecedentes" del impu-
imputado tenía una condena anterior por el
tado, mediante el Informe que sobre esos ex-
delito de tenencia de cocaína (folio 625 frente).
tremos debe solicitarse al Instituto de Crimino-
A mayor abundamiento, es importante agregar
logía "el cual podrá -dice ese mismo artículo5
incluir en su informe cualquier otro aspecto que
juzgador la obligación de fundamentar sus
pueda ser de interés para mejor información
sentencias, forma procesal cuya inobservancia
del Juez", deben hacerse al respecto las si-
está sancionada con pena de nulidad y que, en
guientes aclaraciones. De este modo la fija-
repetidas ocasiones lo ha dicho esta Sala,
ción del monto de la pena debe atender al
obedece a las garantías constitucionales esta-
grado de magnitud del injusto y de la culpabili-
blecidas en favor del reo, constituyendo acaso
dad, entendida esta última como el reproche
este deber de fundamentar o motivar -con
que se puede formular al autor por lo que hizo,
todas sus implicaciones y corolarios- el princi-
cuando podía exigírsele otra conducta confor-
pal aspecto del debido proceso penal. Dentro
me al derecho, según las circunstancias del
de este contexto, puede afirmarse que aunque
caso (culpabilidad de acto). Esta Sala toma en
suprimiéramos hipotéticamente el artículo 71
cuenta que la jurisprudencia constitucional ha
del Código Penal, subsistiría para el juzgador
señalado que "el derecho penal de culpabilidad
la ineludible obligación de fundamentar la fija-
no excluye que se tome en consideración cir-
ción de la pena en sentencia. A la luz de estos
cunstancias personales del sujeto activo, al
razonamientos es que debe analizarse la nor-
momento de fijar la pena a descontar" y que "el
ma contenida en el artículo 71 del Código Pe-
artículo 71 del Código Penal contiene aspectos
nal, que señala algunas cuestiones que el juez
relacionados con la personalidad del autor, los
debe considerar en ese aspecto. Cabe pre-
que no son contrarios al concepto de culpabili-
guntarse cuál es la naturaleza de este listado
dad... razón por la que deben mantenerse
de circunstancias a "tomar en cuenta". "¿Está
vigentes y en consecuencia ser tomados en
el Juez obligado a agotar la lista, es decir, a
consideración por los jueces al momento de
considerar cada una de tales cuestiones? La
fijar las penas..." (Sala Constitucional, Nº 88-92
práctica judicial enseña que no en todos los
de las 11 horas del 17 de enero de 1992). Con
casos se dan los elementos señalados, o algu-
base en ello es conveniente hacer las siguien-
nos de ellos en ciertos casos son irrelevantes,
tes precisiones. Los artículos 106, 393 párrafo
o no se cuenta con elementos de juicio ade-
segundo, 395 inciso 2) y 400 inciso 4) del Có-
cuados para darles contenido (esto sucede
digo de Procedimientos Penales imponen al
precisamente con el informe del Instituto Cri6
minológico, que rara vez llega a manos del
no incluidos allí expresamente. Es decir, la
Juez a tiempo). Entonces sería absurdo exigir
ausencia del informe mencionado no es una
al Juzgador que agote ese listado. Por lo tan-
circunstancia que per se, provoque la nulidad
to, debe concluirse que la enumeración del
de la sentencia, contrario a lo que opina el
artículo 71 del Código Penal es puramente
privado de libertad. Finalmente, no lleva razón
enunciativa, ejemplificativa o explicativa, tanto
M. C. al sostener que el órgano sentenciador
así que no excluye la posibilidad de que el
omitió valorar su situación familiar. Por el con-
Juez agregue o introduzca otras circunstancias
trario, ponderó que este acusado había con-
dignas de ser consideradas a la hora de fijar la
traído matrimonio con una costarricense y que
pena … Tampoco debe perderse de vista que
a pesar de esa circunstancia, despreció al país
el Informe del Instituto Criminológico no es
que le brindó abrigo (folio 625 frente). En todo
vinculante para el Juez y que tampoco es el
caso, ni el privado de libertad señala, ni esta
único medio probatorio válido para acreditar
Sala aprecia, como el que sea casado y que
los extremos a que éste debe referirse" (V-161-
(según manifiesta sin ningún fundamento),
F, de las 14:05 del 16 de abril de 1993)”.” (Re-
contara al momento de los hechos con un
solución No. 51-F-95, de las 9:50 horas de 14
trabajo que le permitía mantener a su familia,
de febrero de 1995. El subrayado no es del
son circunstancias que puedan introducir un
original). Como se desprende de la resolución
cambio, favorable a sus intereses, en la deci-
antes trascrita, es evidente que al fijar el mon-
sión que tomaron los Jueces en torno a la san-
to de la pena los Jueces no están obligados a
ción impuesta. Sin lugar el reproche. II.- SE-
considerar todas y cada una de las circuns-
GUNDO MOTIVO. Violación del artículo 23
tancias que contempla el numeral 71 del Có-
de la Constitución Política: El privado de
digo Penal, pues estas conforman un listado
libertad acusa la nulidad de la sentencia tras
abierto de parámetros que a dicho efecto
considerar que la revisión del vehículo Hyun-
podrán valorarse, siendo legítima la funda-
dai, color azul, placa 442556, fue ilegal toda
mentación de dicho apartado aún y cuando
vez que no existió orden escrita de Juez
en el fallo sólo se analicen algunos de ellos e,
competente que autorizara “la detención,
incluso, cuando se consideren otros aspectos
allanamiento y traslado del automotor” (folio
7
808 frente). Por otra parte, a folio 587 frente
caína, que estaba destinada para el tráfico e
se indica que al detener a los imputados R.
ingresó al vehículo marca Hyundai, placas
M. C. y M. Ch. G., ambos se encontraban en
número 442556, dentro del cual estaba sen-
el vehículo del primero y que los trasladaron
tado al volante el encartado M. C. –quien
junto con los automotores al sótano del edifi-
arribó al sitio minutos después que el acusa-
cio del O.I.J., lugar donde se procedió a su
do M. CH.- para sustituir la cocaína que apa-
revisión. Si el primer vehículo que se mencio-
rentemente era de mala calidad por otra en
na a folio 587 frente es el marca Kia, placa
mejores condiciones, con el fin de que el
número 355760, se puede concluir que la
acusado CH. distribuyera esa droga a otros
droga nunca estuvo en el vehículo marca
distribuidores a nivel nacional. Ante esta si-
Hyundai, placa número 442556. El reclamo
tuación los oficiales de policía procedieron,
no puede prosperar: De conformidad con el
aproximadamente a las catorce horas con
artículo 190 del Código Procesal Penal, el
diez minutos a la detención de los imputados
Fiscal y policía están facultados para registrar
.R. M. y M. CH., quienes se encontraban en
un vehículo, de ahí que no fuese necesaria la
el vehículo del primero y los trasladaron junto
orden de juez para realizar dicho acto. Por
con los automotores al sótano del Edificio del
otra parte, el extracto de la acusación que
OIJ, donde se realizó la revisión de los vehí-
menciona el sentenciado, lo que indica es: “el
culos y de los imputados M. y CH., con el
veintiséis de marzo del dos mil tres, imputado
siguiente resultado: En el vehículo placa
Ch. se trasladó en el vehículo marca Kia,
442556 se localizó, en el piso del asiento
placas 355760 desde su casa de habitación
delantero, lado del acompañante, una bolsa
hasta los alrededores de la Coca Cola en
plástica de color verde que contenía 478, 83
Calle Blancos, donde a eso de las trece horas
gramos de cocaína, con una pureza del 48%
con veinte minutos los oficiales del OIJ ob-
destinado al tráfico, un maletín negro con una
servaron cuando el acusado M. CH. descen-
cantidad similar de cocaína (la que el imputa-
dió del automotor cargando un maletín color
do Ch pretendía sustituir por la que le entre-
negro que tenía en su interior medio kilogra-
garía …” (folio 587 frente, el subrayado no es
mo aproximadamente de clorhidrato de co-
del original). Estos hechos son en lo medular,
8
idénticos a los que se han tenido por acredi-
no tenía permiso para portarla (folio 593 fren-
tados a folios 592 y 593 frente. Expuesto lo
te). Analizados estos hechos, estima esta
anterior, es evidente que el recurrente no
Sede que la calificación jurídica que se confi-
lleva razón, pues cuando se hace referencia
rió a los mismos es acertada, ya que a dife-
al vehículo del primero, es al vehículo de M.
rencia de lo que señala el privado de libertad
C. y no al de M. CH., como de manera anto-
de manera subjetiva, no es necesario que él
jadiza lo señala el privado de libertad. Sin
portase el arma de fuego en su cuerpo o en
lugar la gestión.III.- TERCER MOTIVO. Vio-
sus ropas para que se configure la delincuen-
lación al artículo 33 de la Constitución
cia mencionada. Al respecto, ha dicho el Tri-
Política. Se tuvo por probado que el privado
bunal de Casación Penal, Sede San José:
de libertad poseía un arma de fuego, a pesar
“PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN POR EL
de que no se estableció que la portara en su
FONDO: Errónea interpretación de la ley de
cuerpo. Incluso, los oficiales del Organismo
armas y explosivos. Conforme dispone el
de Investigación Judicial no señalan que
artículo 443 del código procesal penal, se
hayan visto al procesado portar la pistola. Por
formula recurso de casación por el fondo
lo expuesto, solicita se le condene por tenen-
alegando que se ha interpretado y aplicado
cia de arma permitida y se le imponga una
erróneamente el artículo 88 de la ley de ar-
pena de tres meses de prestación de trabajos
mas y explosivos. Explica en el escrito pre-
de utilidad pública, a favor de la Municipali-
sentado, que el fallo tiene por acreditado que
dad de Desamparados, tal y como sucedió
el imputado llevaba bajo la alfombra de su
con los otros imputados de la causa. No lleva
vehículo un arma de fuego permitida sin el
razón el quejoso: El Tribunal tuvo por acredi-
debido permiso y calificó la acción como por-
tado, en lo que aquí interesa, que al revisar el
tación ilegal de arma de conformidad con el
vehículo que conducía el justiciable M. C., se
artículo 88 de la ley respectiva.
encontró un arma de fuego calibre 380, mar-
rrente no comparte dicho criterio, señalando
ca Lorcin, serie número 348337, que no esta-
que la norma de referencia establece dos
ba inscrita en el Registro de Armas y Explosi-
acciones distintas, una que es la de la porta-
vos. También se estableció que el imputado
ción y otra es la tenencia y establece dos
9
La recu-
mecanismos diferentes para sanciona una y
sancionar el hecho de conformidad con el
otra conducta. Explica que por "tenencia de
párrafo primero del artículo 88 que tiene pena
arma ha de entenderse como la acción de
de uno a tres meses de prestación de traba-
disponer de ella físicamente, es decir, por
jos de utilidad pública que es le pena de la
mantenerla corporalmente en la esfera de
figura penal. Solicita se anule la sentencia y
dominio del sujeto con independencia de su
se ordene el reenvío. Se declara sin lugar el
origen o finalidad, consumándose el hecho
motivo alegado, pues la portación no implica
con la sola acción de tener el objeto y ejercer
que el arma deba llevarsse (sic) adherida al
sobre él un poder de hecho tal que le permita
cuerpo. El artículo 88 de la Ley de Armas y
por su sola voluntad disponer físicamente de
explosivos establece: "Artículo 88.- Tenencia
él." El concepto de portación un arma de
y portación ilegal de armas permitidas. Se le
fuego es más estricto y restringido que se
impondrá pena de uno a tres meses de pres-
define como "el hecho de cargar sobre sí o
tación de trabajo de utilidad pública, en favor
disponer públicamente, en lugar público o de
de establecimientos de bien público o utilidad
acceso público, un arma de fuego cargada
comunitaria, bajo control de sus autoridades,
en condiciones de uso inmediato. Es decir, la
a quien tenga en su poder armas permitidas
portación conlleva dos elementos caracterís-
por la presente ley que no se encuentren
ticos: las condiciones de inmediatez de uso,
inscritas en el Departamento. Se le impondrá
lo que implica que el arma esté dispuesta a
pena de prisión de seis meses a tres años, a
ser utilizada y al ámbito corporal y/o espa-
quien porte armas permitidas por esta ley y
cial." Sobre esa base se argumenta que se
no cuente con el respectivo permiso.
puede poseer un arma sin portarla y quien la
quien porte armas permitidas por la presente
porta necesariamente la posee, siendo que el
ley y, habiendo contado con el respectivo
imputado como no la portaba en su cuerpo
permiso en el período anterior, no lo haya
sino bajo la alfombra de su carro, entonces
renovado dentro de los nueve meses poste-
estamos ante una posesión de arma permiti-
riores al vencimiento, se le impondrá pena de
da, pero no de una portación porque no la
uno a tres meses de prestación de trabajo de
mantenía consigo, en consecuencia debió
utilidad pública, en favor de establecimientos
10
A
de bien público o utilidad comunitaria, bajo
del artículo 88 citado; mientras que si el suje-
control de sus autoridades." ( El texto actual
to activo lleva, tae o transporta el arma en
ha sido incluido y reformado por Ley N° 7957
lugares públicos se trata de una portación.
del 17 de diciembre de 1999. Lo subrayado
De lo dicho se deduce que la tenencia y la
es propio).
Del texto de la norma se des-
portación tienen una relación de género a
prenden varias acciones que configuran el
especie, ergo, se puede ejercer la tenencia
tipo, entre ellas la tenencia de armas con-
sin la portación, pero no a la inversa, y ambas
templada en el párrafo primero y la portación
son acciones diferentes a las cuales la ley ha
de armas que fue la calificación considerada
establecido distinción
para condenar al encartado establecida en el
forma diferente el bien jurídico tutelado.
párrafo segundo y se establecen diferentes
claro que la diferencia conceptual que señala
penalidades para cada acción.
Sobre el
la defensa no es aceptable, pues del conteni-
contenido típico de la portación y la tenencia,
do gramatical de las acciones descritas en el
este Tribunal había señalado que: "... en el
tipo penal se colige que la portación consiste
primero se refiere a llevar o traer y en el se-
en llevar o traer una arma para lo cual no se
gundo a "tener uno en su poder una cosa",
tiene permiso y según la descripción fáctica
entendiendo esa posesión como el deseo de
que contiene la resolución impugnada, el
conservarla." (Sentencia 158-99 del siete de
encartado llevaba el arma en su vehículo, por
mayo de 1999 del Tribunal de Casación Pe-
lo que la acción encuadra en el párrafo se-
nal). Las armas de fuego son bienes mue-
gundo del artículo 88 antes citado, sin que se
bles y por ello susceptibles de tenencia, que
requiera necesariamente que el arma se en-
conlleva el ejercicio de los atributos de la
cuentre adherida o ceñida al cuerpo para
posesión sobre el bien y que puede ostentar-
que haya portación como pretende hacerlo
se bajo diversos títulos ( poseedor, propieta-
ver la recurrente, pues basta con que se lleve
rio, depositario etc,) de esa forma quien tiene
de un lugar a otro, sea ceñida al cuerpo, en
una arma en la vivienda, finca u oficina, sin
un maletín o en el vehículo como en este
la autorización respectiva, incurre en la figura
caso.
de tenencia que establece del párrafo primero
no resiste el análisis crítico, dado que bajo
11
porque afectan en
Es
La propuesta que formula la defensa
esa premisa, quien lleva un arma en un ma-
decir, la portación, en el contexto de la norma
letín o bolsa entonces sólo ejerce una tenen-
analizada, supone que el sujeto activo trasla-
cia y no una portación de la misma, contra-
da o transporta el arma, conducta que sin
riando el significado del término, pues lo que
duda, realizó M. C. en este caso, pues según
sugiere como tenencia, se refiere sobre todo
se acreditó, el justiciable, sin tener los permi-
a los atributos propios de la posesión y no de
sos respectivos, llevaba dentro del automotor
la portación. En consecuencia, si el acusado
que conducía un arma de fuego, configuran-
llevaba el arma bajo la alfombra del vehículo,
do así la delincuencia antes mencionada. Sin
ello constituye portación del arma en los tér-
lugar el motivo.”
minos del artículo 88 párrafo segundo de la
Ley de Armas tal como lo estableció el Tribunal de instancia, por lo que debe rechazarse
el motivo alegado y declarar sin lugar el recuso de casación.” (Resolución No. 2003-0243,
de las 10:00 horas del 20 de marzo de 2003.
En igual sentido, véase la resolución No.
2004-0957 de las 9:30 horas del 16 de setiembre de 2004 de esta Sala, en la cual se
indicó que para que se configure la portación,
no se requiere que el arma se lleve o porte en
el cuerpo o en las ropas). Para los suscritos
Magistrados, los anteriores razonamientos
son acertados, pues en efecto, el verbo portar, según la Real Academia Española, significa simplemente “llevar o traer” (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua
Española. España: Editorial Espasa Calpe,
S.A., 22° edición, Tomo II, 2001, p. 1807) Es
12
13
K. B. A
13