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75
revista del
colegio de abogados
de la plata
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de abogados de la plata
Año LIV Nº 75
Director FELIPE PEDRO VILLARO
AUTORIDADES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DEL
DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA
CONSEJO DIRECTIVO
Presidente:
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Vicepresidente 1º:
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Vicepresidente 2º:
Dr. José María Marchionni
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Tesorería a cargo:
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Protesorero:
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Dr. Hugo Marcelo GarÓfalo
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Dr. Francisco José Almada
Dr. Germán Maximiliano Gliemmo
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Dr. Juan Manuel GRANILLO Fernández
Dr. Ricardo Miguel Salcedo
Dra. Nora Noemí Chebel
Dr. Martín Ulises Bolpe
Dra. Norma Edith Acevedo
Dr. Laureano Camilo Fabré
Dr. Juan Eduardo Caniggia
Dra. Teresa Beatriz Gareis
TRIBUNAL DE DISCIPLINA
Presidente
Dr. Héctor Hugo Galesio
Vicepresidente
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Secretario
Dr. Edgardo Nello Zannini
Titulares
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Dra. Cristina Ester Delucchi
Suplentes
Dr. Daniel Oscar manzotti
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DERECHO REGISTRAL
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opinión institucional y pueden o no resultar coincidentes con la opinión
del instituto correspondiente y/o los miembros del Comité de Referato
SUMARIO
Aborto sentimental. El reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ..........................................................................................15
Jorge Luis Marín
Lo que el genocidio nos dejó: consecuencias jurídicas y psicosociales
en la recuperación de la niñez robada en Argentina ............................25
Ana Laura Zavala Guillén - Lorena Ríos
Derecho a una vivienda adecuada ante los tribunales platenses en el
siglo XXI. Un estudio contextual y exploratorio .............................41
Miguel Ángel Benedetti - María Jimena Sáenz - Esteban Ricardo Stafforte
La justicia privada y la dimensión del orden público frente al
procedimiento de exequátur ............................................................61
Liliana Etel Rapallini
La franquicia en el transporte automotor. “Obarrio vs. Cuello” y la reforma de
la ley 26.361 a la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240). ¿Evolución de
la responsabilidad civil? ..........................................................................71
Jeremías Del Río
A 20 años de la creación del Mercosur. Un largo camino hacia la integración............................................................................................93
Mariela S. Comas
Algunas notas desabotonadas acerca del empleo público en la provincia de Buenos Aires........................................................................103
Jorge Luis Bastons
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario:
ley 26.727..........................................................................................121
Rodolfo Nápoli
La acción revocatoria o pauliana......................................................169
Silvio Alejandro Bevacqua
Comentario bibliográfico “El Ejercicio de la Función Judicial
Internacional: Memorias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos”
de Antônio Augusto Cançado Trindade.........................................185
Martín Cabrera Mirassou
ABORTO SENTIMENTAL. EL RECIENTE FALLO DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Jorge Luis Marín*
SUMARIO: 1. Introducción. 2. La figura penal en estudio. 2.a) Antecedentes de la disposición. 2.b) La interpretación de la norma. 2.c) La sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. 3. Conclusión.
1. Introducción
El reciente fallo (F. 259. XLVI; F., A. L. s/Medida autosatisfactiva)
ha tenido una gran trascendencia a través de los medios de comunicación
que, desde mi modesta opinión, no se ajusta a lo realmente resuelto por el
más alto Tribunal de la Nación. Ello me ha motivado a tratar de clarificar
el alcance del mismo.
2. La figura penal en estudio
El art. 86 del Código Penal, establece: “Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial
por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o
Director del Instituto de Derecho Penal del Colegio de Abogados de La Plata.
Ex Docente de Derecho Procesal Penal de la UNLP. Ex Profesor Titular Asociado a cargo de Derecho
Penal I y Ex Profesor Titular de Derecho Penal II de la UCALP.
Asesor Académico en Derecho Penal del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires
*
15
ABORTO SENTIMENTAL. EL RECIENTE FALLO DE LA CORTE...
farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o
cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento
de la mujer encinta, no es punible:
1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o salud de
la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;
2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor
cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento
de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.”
a) Antecedentes de la disposición: La citada norma fue redactada
por la Comisión del Senado, en base al artículo 112 del Anteproyecto Suizo
de 1916.
El Proyecto de Tejedor, al igual que el Código Penal de 1886, castigaba
el aborto. Pero es la ley de reformas nº 4.189 la que establece tipos penales
análogos a los del Código Penal actual, con excepción de las formas impunes.
Su fuente directa es el Proyecto de 1906, al que la Comisión del Senado reforma introduciendo las formas impunes sobre la base del art. 112
del Anteproyecto Suizo de 1916. En definitiva, es la segunda Comisión de
la misma Cámara, la que proyecta el inciso segundo que rige actualmente
(Moreno, Rodolfo (h); “El Código Penal y sus antecedentes”, Ed. H. A.
Tomassi Editor; Bs. As., 1923, Tº III, pág. 416 y ss.; Marín, Jorge L., “El
Código Penal Argentino”, Ed. Zavalía Editor; pág. 122 y “Derecho Penal.
Parte Especial”, Ed. Hammurabi, 2º edición, año 2008, pág. 110), apartándose de la redacción primigenia dada por la primera comisión que tomaba
textualmente la norma del Anteproyecto Suizo citado.
b) La interpretación de la norma: Ha tomado una gran trascendencia el fallo aludido en los medios de comunicación y motivado opiniones
encontradas al respecto. Poniendo de resalto que la Corte Suprema de la
Nación se expedía en un tema “innovador”, que no es tal, al admitir el aborto
sentimental, esto es, el aborto producto de un embarazo que proviene de una
violación a una mujer, mayor o menor, con plena capacidad mental.
El problema traído consiste en si el inciso segundo del artículo 86 del
Código Penal contemplaba un supuesto o dos de abortos impunes. Si comprendía sólo el aborto eugenésico o también el sentimental.
Este tema no es novedoso. Ya Luis Jiménez de Asúa (“El nuevo Código
Penal Argentino y los recientes proyectos complementarios...”, Madrid,
1928), quien era seguido también por Juan P. Ramos (“Curso de Derecho
Penal”, Bs. As. 1938, Tº V, pág. 125), hace más de 70 años sostenía que el
mencionado inciso contemplaba los dos supuestos. En igual sentido, Octavio
16
Jorge Luis Marín
González Roura (“Derecho Penal”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1925, Tº
III, pág. 43)..
Con posterioridad, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, tuvieron
la misma opinión, de allí que la reciente resolución –en ese aspecto- dista
mucho de ser novedosa.
La interpretación de la disposición citada dividió a la doctrina y a la
jurisprudencia en cuanto si comprendía el aborto eugenésico o también el
sentimental. La confusión surge de la redacción del inciso en cuanto habla
de si el embarazo proviene de “una violación o de un atentado al pudor
cometido sobre una mujer idiota o demente”.
Para el distinguido jurista José Peco (“El Aborto en el Código Penal”,
Revista Penal Argentina, Imprenta de la Universidad, Bs.As., 1926, Tº
VI, pág. 184) se trata de un solo supuesto, el aborto eugenésico. Entre sus
argumentos se encuentra que si el Código hubiese querido referirse a la
mujer sana deberían haber colocado una coma luego de la palabra violación
y antes de la disyuntiva “o”; que el Código habla del consentimiento de su
representante legal en el mismo inciso, lo cual carece de sentido cuando se
trate de una mujer mayor no privada de la razón. El atentado al pudor no
puede dar lugar a la concepción de hijo alguno pues excluye la cópula, es
decir, no hay acceso carnal. Y por último el fundamento de la incorporación
introducida por la Comisión del Senado sólo hablaba del aborto eugenésico
refiriendo “…Es la primera vez, agrega, que una legislación va a atreverse
a legitimar el aborto con un fin eugenésico, para evitar que de una mujer
idiota o enajenada, o de un incesto, nazca un ser anormal o degenerado…”
Ricardo C. Nuñez (“Tratado de Derecho Penal”, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1987, Tº I, pág. 392) y Carlos Creus (“Derecho Penal. Parte
Especial”, Ed. Astrea, Bs. As., 1981, Tº I, pág. 63) siguen la postura de
Peco, quienes entienden que la norma habla de un solo sujeto (mujer idiota
o demente) y que la frase “atentado al pudor” se refiere a otros supuestos
con posibilidad de embarazo como es la inseminación artificial deshonestamente realizada.
La opinión opuesta fue sostenida, entre otros, por Carlos Fontán Balestra
(“Tratado de Derecho Penal”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1969, Tº IV, pág.
239) y Sebastián Soler (“Derecho Penal Argentino”, Ed. La Ley, 1945, Tº
III, pág. 108) que descalificaban los argumentos dados por la otra postura
ya que el inciso no podría interpretarse sin la coma. Que si el sujeto pasivo
únicamente tenía que ser una mujer idiota o demente, estando la palabra
violación, la expresión “atentado al pudor” no tendría razón de ser, por lo
que debería interpretarse esta última también como violación. Y la exigencia
del consentimiento del representante legal también es necesaria cuando el
sujeto pasivo fuere una menor de edad. En igual sentido se expiden Alfredo
17
ABORTO SENTIMENTAL. EL RECIENTE FALLO DE LA CORTE...
J. Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio (“Los Delitos”, Ed. TEA, 1996, Tº
I, pág. 214 y ss.).
Consideramos que la segunda postura es la acertada. En tal sentido sigo
los argumentos vertidos por Soler (Ob, Tº y pág. cit).
El mismo sostiene que para introducir el inciso segundo del artículo 86
del Código Penal toma el artículo 112 de la versión francesa del Proyecto
Suizo de 1916 que a su vez sigue al Proyecto Alemán. El distinguido jurista
concluye que se trata de un caso de mala traducción de la fuente.
Sostiene que el Derecho Alemán tiene denominaciones distintas para
cada tipo de violación a diferencia del nuestro que es aplicable a todos los
supuestos. Así, por ejemplo, la violación con fuerza se denomina notzucht y
para el supuesto en tratamiento el citado Proyecto Suizo toma el schändung
del Derecho Alemán, que denomina a la hipótesis de violación de una mujer
idiota o demente, y que es llevado a la versión francesa como atentado al
pudor y de ahí a nuestro Derecho.
En conclusión, para la fuente alemana, luego de pasar al Proyecto
Suizo y de allí al Francés, y sustentada en el inciso segundo se trata de la
violación de una mujer idiota o demente. De ello se infiere que el inciso en
estudio abarca el supuesto de aborto sentimental (Marín, Jorge L., Derecho
Penal. Parte Especial, Segunda Edición, Ed. Hammurabi, pág. 118/119), al
establecer la norma la impunidad del aborto cuyo embarazo proviene de
una violación y del atentado al pudor (Schändung = violación de una mujer
idiota o demente).
Resultan llamativas las opiniones que atacan el fallo de la Corte Suprema como si se tratara-la interpretación del inciso 2º del art. 86 del Código
Penal- de una originalidad, cuando su discusión data de varias décadas y
además, dicho inciso, fue modificado por ley, para solucionar el problema
que traerían las distintas interpretaciones.
Así, cabe mencionar que el Decreto-Ley 17.567/68, redactado por los
distinguidos maestros Soler, Fontán Balestra y Aguirre Obarrio, modificaron
el inciso segundo con la siguiente redacción: “…Si el embarazo proviene
de una violación por la cual la acción penal haya sido iniciada. Cuando la
víctima de la violación fuere una menor o una mujer idiota o demente, será
necesario el consentimiento de su representante legal”.
En la exposición de motivos de esta ley se estableció que este inciso
fue uno de los que provocó las mayores dificultades en la interpretación de
la ley argentina, las que la reforma trata de salvar con la nueva redacción.
En el debate en torno al significado y alcance del inciso segundo, la
mayoría de la doctrina llegaba a la conclusión de que la ley había querido
referirse a distintos casos de violación. Ese es, precisamente, el alcance que
la reforma ha dado a la ley.
18
Jorge Luis Marín
Exige que se haya iniciado la acción penal para convertir ese aborto
en impune y explican que esa exigencia tiende a evitar supercherías (Fontán Balestra, Carlos y Millán, Alberto “La Reforma al Código Penal. Ley
17.567”, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1968, pág. 78/79).
Dicha normativa rigió hasta el año 1973, fecha en que, a través de la
ley 20.509, se derogaron todas las normas del mentado Decreto/Ley. Fue
reimplantada en el año 1976 por la Ley 21.338 y nuevamente derogada por
la ley 23.077 del año 1984.
Durante la vigencia de ambos decretos leyes no hubo resistencia -en la
aplicación de dicho inciso- por parte de los distintos sectores de la sociedad.
A estos argumentos le agrego que la primera Comisión de Códigos del
Senado, al tratar la redacción del artículo en el proyecto de 1917, expresa,
en su informe, que representa una verdadera innovación en la legislación
criminal y reproduce lo expresado por Jiménez de Asúa en su libro sobre
la Política criminal en las legislaciones europeas y norteamericanas. “Es
sumamente interesante a este respecto el artículo 112 de la última redacción (1916) del Anteproyecto del Código Penal Suizo, que no figuraba en
ninguna de la ediciones anteriores, habiendo sido introducido por la segunda comisión de peritos. Este artículo, en la parte que aquí nos interesa,
dispone: “El aborto practicado por un médico provisto de patente, con el
consentimiento de la persona embarazada, no es punible…si el embarazo
proviene de una violación, de un atentado al pudor, cometido en una mujer
idiota, enajenada, inconsciente o incapaz de resistencia, o de un incesto.
Si la víctima es idiota o enajenada, el consentimiento de su representante
legal debe ser requerido para el aborto…” (Gómez, Eusebio; “Tratado de
Derecho Penal”, Cía. Argentina de Editores, 1939, Tº II, pág. 147).
Debe adunarse a ello que la exposición de motivos, a que echa mano
la tesis restrictiva, no se refiere a la redacción definitiva que le dio al
texto la segunda Comisión del Senado, sino a la redacción de la primera
Comisión de Códigos del Senado que proponía, literalmente, el art. 112
del Anteproyecto Suizo que incluye expresamente el aborto sentimental.
De ahí que dicha exposición se refiriera como novedad a la incorporación
del aborto eugenésico y no al aborto sentimental, porque estaba, como se
dijo, incorporado expresamente en la norma.
Acorde con lo resuelto por la Corte, y que señalamos seguidamente,
debo destacar que desde la cátedra denunciamos, desde hace más de dos
décadas, la ilegalidad de la solicitud de autorización judicial para realizar
alguno de los supuestos de abortos impunes, porque ello implica invertir el
orden lógico de las cosas, tergiversando el espíritu de la ley (Marín, Jorge
Luis, Ob. cit, pág. 120). Amén de violar el principio de reserva contenido
en el art. 19 de la C.N.
19
ABORTO SENTIMENTAL. EL RECIENTE FALLO DE LA CORTE...
Debemos aditar que ya la Corte de nuestra Provincia había resuelto
que no es necesario peticionar una autorización judicial para realizar la
práctica médica tendiente a interrumpir la gestación, en tanto no hay en la
citada norma ningún vacío que permita inferir que un juez pueda autorizar
o prohibir la conducta descripta (voto del Dr. Genoud). Asimismo, se ha
dicho que, una vez cotejadas las circunstancias del hecho del art. 86 del
Código Penal, la actuación de los profesionales de la salud debe dirigirse
a adoptar las intervenciones médicas aconsejadas sin necesidad de previa
autorización judicial (del voto de la Dra. Kogan) (SCBA 31/07/06, “R., L.
M.”, en Marín, Jorge Luis, ob. cit., pág.123).
c) La sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Del
fallo en estudio surgen ciertas conclusiones que voy a sintetizar.
1.- Considera admisible el recurso, con excepción del voto del Dr.
Enrique Petracchi quien entiende que debe declararse inadmisible el recurso
extraordinario y se adhiere a los considerandos 1 a 4 de la Dra. Argibay.
La Corte estima que para el ejercicio de su jurisdicción no resulta obstáculo la circunstancia de que los agravios aludidos carezcan de actualidad
por haberse llevado a cabo la práctica abortiva.
El tribunal en distintos precedentes ha establecido, en razón de la rapidez
con que se produce el desenlace de situaciones como las de autos, que es
harto difícil que, en la práctica, lleguen al estudio del tribunal las importantes
cuestiones constitucionales que éstas conllevan sin haberse vuelto abstractas.
Considera que es necesario decidir las cuestiones propuestas aún sin
utilidad para el caso en que recaiga el pronunciamiento, con la finalidad de
que el criterio del tribunal sea conocido para su aplicación en casos análogos
que puedan presentarse en el futuro.
2.- Que es cuestión federal suficiente al cuestionarse que el Superior
Tribunal de la Provincia comprometió en su fallo preceptos reconocidos por
la Constitución Nacional y por los Tratados Internacionales de igual jerarquía.
Agrega que el tratamiento del tema resulta pertinente por esa vía puesto
que su omisión podría comprometer la responsabilidad del Estado frente al
orden jurídico supranacional.
3.- Que la Corte debe efectuar una tarea de armonización que involucra la normativa constitucional con otra de derecho común, concluyendo
que, efectuado el análisis global del plexo normativo fundamental, y por
aplicación de los principios hermenéuticos de interpretación sentados por
esa Corte, se entiende que corresponde realizar una interpretación amplia
de dicho precepto legal.
Asimismo, concluye que la realización del aborto no punible allí previsto no está supeditada a la cumplimentación de ningún trámite judicial por
20
Jorge Luis Marín
aplicación del principio de reserva constitucional contenido en el art. 19 in
fine de la Constitución Nacional.
4.- Es de real importancia la opinión que se sustenta en el fallo sobre
la vigencia del art. 86 del Código Penal, al rechazar los planteamientos de
inconstitucionalidad.
Parte la Corte, para llegar a tal conclusión, del análisis de cada uno de
los argumentos planteados en el recurso federal. Así, entiende que del art.
75 inc. 23 de la Constitución Nacional resulta imposible extraer base alguna
para sustentar la tesis de la inconstitucionalidad.
Señala que es necesario advertir que ese apartado se inserta en una
cláusula en cuyo articulado la Constitución le atribuye al poder legislativo
la facultad de promover mediante acciones positivas el ejercicio y goce
de los derechos fundamentales como la de dictar un régimen de seguridad
social que proteja a la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
De tal manera, que la referencia específica al marco normativo de protección
social al niño desde el embarazo integra un supuesto concreto del mandato
constituyente para que se establezcan, en general, políticas públicas promotoras de los derechos humanos. De modo tal que, dicha previsión atribuye
competencia a este poder a los fines de dictar un marco normativo específico
de seguridad social y no uno punitivo, de lo que se infiere que nada se puede
derivar para definir la cuestión relativa a los abortos no punibles en general
y, en particular, el practicado respecto de una violación.
Señala, también, que lo decidido cobra mayor fuerza si se tiene en
cuenta que en la Convención Constituyente de 1994, en su última sesión,
se generó un amplio debate sobre el derecho a la vida. Lo cierto es que
en ninguna oportunidad quedó plasmada una voluntad que pretendiera ni
definir la cuestión relativa al aborto ni limitar el alcance de la norma motivo
de este trabajo, haciendo una minuciosa cita de las opiniones vertidas en
esa Convención.
Tampoco surge, según el voto, que las previsiones del art. 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, como del art.
4º de la Convención Americana de Derechos Humanos, no se deriva ningún
mandato por el que corresponda interpretar de manera restrictiva el alcance
del art. 86 inc. 2º del Código Penal.
Tampoco son de aplicación -al caso ocurrente- las disposiciones de los
arts. 3º y 6º de la Declaración Universal de Derechos Humanos que consagran respectivamente el derecho a la vida y el derecho al reconocimiento
de la personalidad, porque las mismas deben asegurar una coherencia en
la interpretación de ese instrumento en concordancia con el art. 1º de ese
instrumento.
21
ABORTO SENTIMENTAL. EL RECIENTE FALLO DE LA CORTE...
La tesis del recurrente encuentra cabida en el deber que emana del art.
6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Es necesario tener
en cuenta la manifestación del Comité de Derechos Humanos de Naciones
Unidas en cuanto debe permitirse el aborto para el caso de embarazos que
son la consecuencia de una violación y al referirse a la situación particular de
nuestro país, ha expresado su preocupación por la interpretación restrictiva
del art. 86 del Código Penal.
Con referencia a las disposiciones pertinentes de la Convención sobre
los Derechos del Niño, sostiene la Corte que tampoco es posible afirmar que
la interpretación del art. 86 inc. 2º del Código Penal adoptada por el a-quo
colisione con éstas.
Agrega, recordando que el Comité de los Derechos del Niño ha señalado
que los Estados Partes -que no admiten el aborto de embarazos consecuencia
de una violación- deben reformar sus normas legales incorporando tal supuesto; y para nuestro país, que sí lo prevé, ha manifestado su preocupación
por la interpretación restrictiva del mentado artículo.
Reducir, por vía de interpretación, la autorización de la interrupción de
los embarazos sólo a los supuestos que sean consecuencia de una violación
cometida contra una incapaz mental, implicaría establecer una distinción
irrazonable de trato, respecto de toda otra víctima de análogo delito que se
encuentre en igual situación y que, por no responder a ningún criterio válido
de diferenciación, no puede ser admitido.
Los principios de estricta legalidad y pro homine obligan a adoptar
la interpretación amplia de este supuesto normativo, que establece la no
punibilidad del aborto practicado respecto de un embarazo que sea la consecuencia de una violación.
Concluye, luego de esbozar algunos argumentos, que el art. 86 inc.2º
del Código Penal abarca también al aborto sentimental.
5.- También es de esencial importancia lo sostenido por el más alto
Tribunal de la Nación en cuanto considera ineludible destacar que, a pesar
de haber transcurrido 90 años desde la sanción del Código, se sigue manteniendo una práctica contra legem, fomentada por los profesionales de la
salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales, tanto
nacionales como provinciales, que hace caso omiso de aquellos preceptos,
exigiendo, allí donde la ley nada reclama, requisitos tales como la solicitud
de una autorización para practicar la interrupción del embarazo producto de
una violación que termina adquiriendo características intolerables a la luz
de garantías y principios constitucionales que son ley suprema de la Nación.
Por tal circunstancia, el Tribunal Supremo se ve forzado a recordar
tanto a los profesionales de la salud, como a los distintos operadores de los
diferentes poderes judiciales, nacionales y provinciales que, por imperio
22
Jorge Luis Marín
del art. 19 in fine de la Constitución Nacional, que consagra el principio
de reserva como complemento del de legalidad, ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que
ella no prohíbe. Por tal sentido el Tribunal se ve en la necesidad de advertir,
por una parte, a los profesionales de la salud, la imposibilidad de eludir
sus responsabilidades profesionales una vez enfrentados ante la situación
fáctica contemplada en la norma referida. Y, por otra parte, a los operadores
judiciales de los distintos poderes judiciales del país, que es el profesional
de la salud quien debe decidir llevar a cabo la interrupción del embarazo y
no un magistrado a pedido del médico.
Descartada la posibilidad de una persecución penal para quienes realicen las prácticas médicas en supuestos como los examinados en la Corte,
la insistencia en conductas como la señalada no puede sino ser considerada
como una barrera al acceso a los servicios de salud, debiendo responder
sus actores por las consecuencias penales y de otra índole que pudiera traer
aparejado su obrar.
Aclara que es oportuno recordar que los distintos órganos de aplicación
de los tratados de derechos humanos, se han pronunciado censurando al
Estado Argentino por no garantizar el acceso oportuno a la práctica de los
abortos no punibles como una cuestión de salud pública y sin ingerencia
del poder judicial.
Ante esa situación de ausencia de reglas específicas para acceder al
aborto permitido en caso de violación, supone tan sólo como necesario
que la víctima de este hecho ilícito o, en su caso, el representante legal,
manifiesten por medio de una declaración jurada que el ilícito es la causa
del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de trámite no
resultará procedente pues significará incorporar requisitos adicionales a los
estrictamente previstos por el legislador penal.
6.- Es también de suma importancia lo señalado por la Corte que, como
autoridad suprema del pronunciamiento, que se deriva del carácter de intérprete último de la Constitución Nacional y de las leyes que posee el tribunal
(Fallos 324:3025; 332:616), resultan suficientes para despejar cualquier duda
que pudieran albergar esos profesionales de la salud.
3. Conclusión
La Corte Suprema de la Nación, en su fallo, ha consagrado diversos
principios, que se han volcado sintéticamente en el presente trabajo, y que
son de real importancia en el futuro para evitar la judicialización de los
supuestos tratados.
23
ABORTO SENTIMENTAL. EL RECIENTE FALLO DE LA CORTE...
Algunos de los principios señalados constituyen una novedad y brindan
pautas que, sin ser vinculantes, son de debida aplicación a los casos similares.
Así la Corte dijo: “…Si bien las sentencias de la Corte Suprema sólo
deciden en los procesos concretos que le son sometidos y no resultan
obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de
conformar sus decisiones a aquéllas (Fallos: 307-1094; 312-2007, entre
otros) ya que carecen de fundamento las sentencias de los Tribunales
inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte Suprema sin
aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar las posiciones
sustentadas en ellos, dado que la Corte Suprema reviste el carácter de
intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas
en consecuencia (Fallos 314-1644 y sus citas. Causa A-1123- XXXII, “Autolatina Argentina s/ Denuncia de Massuchi, Jorge, fallo del 07-08-97”).
Y esto también hace al principio de legalidad y seguridad jurídica. Por
ejemplo, y refiriéndome a otro tema, en los casos de delitos con pena de
inhabilitación los fiscales y jueces de distinto grado se han resistido a aplicar,
sobre todo en los casos de homicidios culposos, el fallo de la Corte que admite
el otorgamiento del beneficio de la probation a esos supuestos (causa N.326.
XLI del 23/04/2008 “Norverto, Jorge Braulio s/ Infracción art. 302 del C.
Penal”). Es de resaltar respecto al tema de la suspensión de juicio a prueba,
que la Sala III del Tribunal de Casación de la Pcia de Bs.As., aplicó dicha
postura en concordancia a la opinión del máximo Tribunal de la Nación.
24
Lo que el genocidio nos dejó:
Consecuencias jurídicas y psicosociales
en la recuperación de la niñez robada en
Argentina
Ana Laura Zavala Guillén - Lorena Ríos*
SUMARIO: 1. Introducción: La apropiación como traslado forzado de niños de un grupo
a otro grupo. 2. La vuelta a casa: Historias con identidad propia. 2.1. Historias personales
de Elena Gallinari Abinet y de Gonzalo Javier y Matías Ángel Reggiardo Tolosa. 2.2.
Historias personales de Eva Daniela Donda, Victoria Donda Pérez y Laura Ruiz Dameri.
3. Atención integral de los niños y jóvenes cuya identidad fue restituida. 4. Conclusiones.
Resumen:
La búsqueda de los niños apropiados por el aparato genocida, que se
instauró en Argentina durante los años 1976 a 1983, continúa viva desde
hace más treinta años. El presente artículo reflexiona sobre las consecuencias
Ana Laura Zavala Guillén, abogada egresada de la Universidad Nacional de La Plata (Argentina),
Magister en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid (España), integrante
de la Unidad Fiscal Federal especializada en la investigación de violaciones a los derechos humanos
cometidas en la última dictadura militar argentina, Ministerio Público Fiscal, Procuración General
de la Nación.
*
Lorena Ríos, abogada egresada de la Universidad Nacional de La Plata (Argentina), Maestranda
de la Maestría de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de La Plata, integrante de la Unidad
Fiscal Federal especializada en la investigación de violaciones a los derechos humanos cometidas en
la última dictadura militar argentina, Ministerio Público Fiscal, Procuración General de la Nación.
25
Lo que el genocidio nos dejó: Consecuencias jurídicas...
jurídicas y psicosociales que los jóvenes recuperados deben afrontar en el
largo y sinuoso camino de vuelta a casa.
“Se acabó el miedo. El miedo se fue con María Sol. Yo soy Victoria”
Victoria Montenegro, hija de Hilda Torres y Roque Montenegro,
desaparecidos.
1. Introducción: La apropiación como traslado forzado de
niños de un grupo a otro grupo.
¿Cómo describir la aniquilación y sus consecuencias? El debate acerca
de cómo continuar después de Auschwitz y sus réplicas alrededor del mundo todavía se encuentra abierto. El escritor alemán Günter Grass entendió
que Auschwitz es infinito cuando el pasado proyecta sus sombras sobre el
presente y el futuro.
El genocidio también sucedió en la Argentina durante la década de los
setenta. Mujeres y hombres hundidos en campos de exterminio, desaparecidos, con cuerpos marcados y sus niños robados para ser criados por aquellos
que perpetraron las matanzas. Jóvenes que crecieron bajo otra identidad y
sobre los que el impacto de la verdad ha causado también un Auschwitz
personal que, en algunos casos, parece no tener fin. ¿Lo tendrá?
La maquinaria del horror puesta en marcha por la última dictadura
cívico - militar argentina persiguió el aniquilamiento de una parte sustancial
de la población nacional con la finalidad de “reorganizar” a la sociedad en
su conjunto. Bajo esta lógica, los aniquiladores eligieron a sus víctimas no
por su identidad personal considerada en sí misma, sino por su pertenencia
o afinidad al grupo humano definido como enemigo a destruir1.
Como sostiene Daniel Feierstein, la dictadura argentina no sólo persiguió la eliminación de fuerzas políticas sino el exterminio de todas aquellas
personas que representaban un “modo de construcción de identidad social”
con la subsiguiente imposibilidad de pensar socialmente de esa manera2.
Esta afirmación no niega la existencia de víctimas “casuales”, quienes
desempeñaron un rol fundamental en la “diseminación del terror”, demos Alegato del Fiscal General Dr. Alejandro Alagia, en ocasión del juzgamiento de los crímenes
de lesa humanidad cometidos en el circuito “Banco”, “El Atlético” y “El Olimpo”, de fecha 3 de
noviembre de 2010.
1
(2007) FEIERSTEIN, Daniel, El genocidio como práctica social: Entre el nazismo y la experiencia
argentina, Fondo de Cultura Económica de Argentina, Argentina, p. 53.
2
26
Ana Laura Zavala Guillén - Lorena Ríos
trando que el poder de la dictadura era arbitrario y omnipresente. Todos
podíamos ser potenciales desaparecidos. Dado que, si bien el aniquilamiento
físico tuvo como objetivo central la destrucción de las organizaciones políticas calificadas como “subversivas”, la represión alcanzó a un conjunto muy
amplio de personas directa o indirectamente vinculadas a los reprimidos,
por ejemplo, familiares y amigos, haciendo sentir sus efectos al conjunto
de estructuras sociales consideradas en sí como “subversivas por el nivel de
infiltración del enemigo” (sindicatos, universidades, etc.)3.
Obreros, maestras de escuela, estudiantes, librepensadores, activistas,
catequistas tercer mundistas, abogados, periodistas, entre otros, formaron
parte del grupo enemigo a aniquilar por los genocidas4. Las matanzas, las
desapariciones forzadas, la tortura, la violencia sexual y las esterilizaciones forzadas, éstas últimas principalmente perpetradas contra las mujeres,
constituyeron algunas de las prácticas llevadas adelante con dicho propósito.
Sin embargo, en este trabajo nos ocuparemos particularmente de una
de las vulneraciones de la dignidad humana, que tuvo características propias y efectos insospechados hasta la actualidad: el traslado forzado de
niños desde los grupos familiares de origen, opuestos ideológicamente al
régimen, hacia los grupos familiares de los perpetradores o de personas
afines con el sistema que la dictadura quería imponer y de moral occidental
y cristiana5. Así, por ejemplo, la historia personal de Victoria Montenegro
permite ilustrar lo antes descripto, dado que ella fue inscripta como María
Sol, hija de Hérman Tetzlaff, jefe de tareas del centro clandestino de detención y torturas conocido como “El Vesubio” –quien luego de asesinar a sus
padres- decidió apropiarse de la entonces niña para criarla “hecha y derecha”
porque “genéticamente” era una “subversiva”6.
El propósito perseguido con el traslado forzado de niños quedó explicitado en las palabras de Ramón Camps, jefe de la Policía de la Provincia de
Buenos Aires, quien manifestó en numerosas declaraciones ante la prensa,
que si bien personalmente no había eliminado a ningún niño, había dado
(2006) CALVEIRO, Pilar, Poder y desaparición: Los campos de concentración en Argentina,
Ediciones Colihue SRL, Argentina, pp. 45-46.
3
El “aniquilamiento” del grupo identificado como enemigo por los genocidas contó con un marco
jurídico que le dio soporte a las diversas acciones ilegales desplegadas por las Fuerzas Armadas,
las Fuerzas de Seguridad y el Personal Civil de Inteligencia. Para mayor información ver decretos
N° 2770, 2771 y 2772 y directiva del Consejo de Defensa N° 1/75 del año 1975 dictados durante la
presidencia de María Estela Martínez de Perón.
4
España, Audiencia Nacional de Madrid, Juzgado Central de Instrucción Número 5, Auto de dos
de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, Madrid.
5
(2011) ABREVAYA DIOS, Mariano, “El robo de bebés en la dictadura entendido como plan
sistemático”, Miradas al Sur, Año 3, Edición N° 146, Argentina, <http://sur.elargentino.com/notas/
el-robo-de-bebes-en-la-dictadura-entendido-como-plan-sistematico>
6
27
Lo que el genocidio nos dejó: Consecuencias jurídicas...
algunos a organizaciones benéficas para que les encontraran nuevos padres,
dado que “los subversivos educan a sus hijos en la subversión” y ésto debía
detenerse.
Lo antes descripto quedó acreditado en el Informe de la Comisión Nacional sobre la Desaparición Forzada de Personas que estableció que durante
la llamada “guerra sucia” existió un plan sistemático de apropiación de niños
y desaparición de sus madres después del parto. Se estima que quinientos
niños fueron desaparecidos junto con sus padres o nacieron o debieron nacer
durante el cautiverio de sus madres7. Para esto, se dispusieron maternidades clandestinas que funcionaron en los centros de detención y tortura, sin
perjuicio de que -en algunos casos- se utilizaron hospitales públicos para
la atención de los partos de las mujeres secuestradas, evidenciándose la
complicidad y el silencio de un sector de la sociedad civil8.
La clandestinidad de los alumbramientos no sólo suponía el secretismo
sobre el lugar de permanencia de las embarazadas, desconocido para sus
familiares, sino también prácticas que tenían como propósito castigar y
quebrar a las mujeres en el momento del alumbramiento.
La advertencia bíblica “parirás con dolor” se hizo carne en las detenidas
que daban a luz a sus niños, engrilletadas, desnudas frente a sus captores,
insultadas entre risas y obligadas luego a limpiar la sangre que quedaba producto del nacimiento de sus hijos. Por ejemplo, Adriana Calvo, ex detenida
desaparecida, relató que su parto se produjo mientras era trasladada de un
centro clandestino de detención hacia otro. Así, dijo: “Teresa nació en el auto
(…) ataron con un trapo que sacaron de la gaveta el cordón umbilical (…)
Teresa estaba lógicamente unida a mí por el cordón umbilical. No me habían
sacado la placenta (…) yo estaba con la manos atadas atrás y no la podía
agarrar (…) iban muy rápido (…) y en algún momento se cayó entre los dos
asientos y yo pedía por favor que me la alcanzaran, que la pusieran sobre
mi panza y no lo hicieron (…) mientras me sacaban la placenta, mientras
me hacían limpiar el piso (…) baldear, desnuda con Teresa llorando en la
mesada de azulejos, todavía sucia… ellos se entretenían en insultarme”9.
En algunos casos, existieron lógicas aún más perversas, en los cuales
las mujeres recibieron hermosos ajuares para el bautizo de sus niños y dieron
instrucciones y escribieron cartas para que sean conducidos a sus familias,
desconociendo el verdadero destino de sus niños y el suyo propio. Por ejem (1985) Comisión Nacional Sobre La Desaparición De Personas, Nunca más: Informe de la Comisión Nacional sobre la desaparición de personas, Seix Barral, Barcelona, pp. 299-322.
7
(2007) Abuelas de Plaza de Mayo, Maternidades Clandestinas, Pub. Electrónica de Abuelas de
Plaza de Mayo, Argentina, < http://www.abuelas.org.ar/maternidades/>
8
Adriana Calvo falleció antes de que sus victimarios sean llevados a juicio. Testimonio brindado en
el Juicio por la Verdad ante la Excma. Cámara Federal de la Ciudad de La Plata, con fecha 16/12/2000.
9
28
Ana Laura Zavala Guillén - Lorena Ríos
plo, en 1977, María Mercedes Molina Galarza nació durante el cautiverio
de su madre Liliana Galarza, quien se encuentra desaparecida, en la Brigada
de Investigaciones de la ciudad de La Plata. Su padrino de bautismo fue el
Comisario de la dependencia policial, Luis Héctor Vides, su esposa proveyó
el ajuar para la niña y la ceremonia fue oficiada por el sacerdote católico
Christian Federico Von Wernich, quien fue condenado recientemente por la
comisión de privaciones ilegales de la libertad, tormentos y homicidios de
numerosas víctimas de la dictadura.
Sin embargo, la dictadura argentina no se conformó con el escarnio y
la muerte de las mujeres. Así que, una vez que los niños eran separados de
sus madres, su traslado forzado se llevó adelante suprimiendo o eliminando
la identidad de origen, a través de la falsedad ideológica de documentos
públicos, verbigracia, certificado de nacimiento, acta de nacimiento y documento nacional de identidad, con los que se los inscribía como hijos de
terceras personas, facilitando la retención y ocultamiento de los mismos de
sus familias de origen.
Es importante destacar que la práctica descripta también se llevó adelante
en otros contextos con dinámicas propias, como por ejemplo, en Australia,
España y Guatemala.
En el caso de los niños indígenas australianos, durante el período colonial (1788-1901), con el fin de controlar la “amenaza aborigen”, se llevaron
a cabo políticas de separación y asimilación forzosa de estos niños de sus
comunidades de origen para su reeducación o empleo como mano de obra10.
Asimismo, en España, durante la dictadura franquista, los llamados
“niños perdidos” fueron hijos de presos republicanos, cuyos apellidos se
modificaron para permitir su adopción por familias adictas al régimen.
A diferencia de lo sucedido en nuestro país, la separación de los niños de
sus padres se realizó sin clandestinidad y bajo el amparo de la normativa
franquista. En algunos casos documentados, los niños fueron apropiados
por militares españoles11.
También en Guatemala, principalmente entre los años 1979 y 1983,
se llevaron adelante campañas de exterminio que recayeron especialmente
sobre los pueblos originarios, ocurriendo también el traslado forzado de
(2010) ROBINSON, Shirleene y PATEN, Jessica, “La cuestión del genocidio y la separación
forzosa de niños aborígenes: El caso de Australia en la época colonial”, Revista de Estudios sobre
Genocidio, Centro de estudios sobre Genocidio de la Universidad Nacional de 3 de Febrero, ISSN
1851-8184, Vol. 4, p. 9.
10
España, Audiencia Nacional de Madrid, Juzgado Central de Instrucción N° 5, Auto del 18 de
noviembre de 2008.
11
29
Lo que el genocidio nos dejó: Consecuencias jurídicas...
niños indígenas a los grupos pertenecientes a las fuerzas represivas12. De
esta manera, el caso de Ana Choc, una niña desaparecida a los diez años,
quien fue llevada por el jefe de las Patrullas de Autodefensa Civil y utilizada
como sirvienta, refleja esta práctica. Según la afirmación del General Héctor
Alejandro Gramajo, Ministro de Defensa de Guatemala durante el gobierno
de Vinicio Cerezo e ideólogo de la Doctrina de la Estabilidad Nacional,
“muchas de las familias de oficiales del Ejército han crecido con la adopción
de niños víctimas de la violencia”13.
De esta manera podemos afirmar que la apropiación de niños inserta
en planes de exterminio de grupos humanos constituye genocidio, en su
forma específica, de traslado por fuerza de éstos de un grupo hacia otro
grupo, sin perjuicio de que también implique la perpetración de crímenes
de lesa humanidad en contextos de violaciones masivas y sistemáticas de
los derechos fundamentales14.
2. La vuelta a casa: Historias con identidad propia.
La búsqueda de los niños secuestrados por parte de sus familiares
supervivientes comenzó a dar sus primeros frutos con la recuperación de la
democracia en el año 1983.
Del análisis de los casos judiciales que se sometieron a estudio, se
pudieron distinguir dos situaciones, por un lado, la de los niños desapareci-
Un ejemplo de esta práctica en Guatemala es recogido en el Caso de la “Masacre de las Dos
Erres vs. Guatemala” donde se relata, entre otras cosas, los hechos que damnificaron a Ramiro Osorio
Cristales. Así, se determinó que “ha sido extensamente documentado que algunos niños fueron salvados de las masacres para ser “adoptados” por oficiales del ejército o llevados a sus hogares como
sirvientes. Ejemplo de esta práctica es precisamente el caso del niño sobreviviente de la masacre de
Las Dos Erres, Ramiro Fernando López García, cuyo nombre biológico es Ramiro Osorio Cristales,
quien fue “adoptado” por uno de los soldados que participaron en los hechos”. Organización De
Estados Americanos, Corte Interamericana De Derechos Humanos, Caso de la “Masacre de las Dos
Erres vs. Guatemala”, sentencia del 24 de noviembre de 2009, p. 162.
12
(2002) Oficina de Derechos Humanos del Arzobispado de Guatemala, Hasta encontrarte. Niñez
Desaparecida por el Conflicto Armado Interno en Guatemala, Guatemala, p. 53.
13
El artículo 2 de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio establece
que se entiende por “genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados
con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso
como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los
miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan
de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos
en el seno del grupo; e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo”. Naciones Unidas,
Asamblea General, Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio, aprobada el
9 de diciembre de 1948 por la III Asamblea general de las Naciones Unidas, 179ª sesión plenaria.
14
30
Ana Laura Zavala Guillén - Lorena Ríos
dos que fueron localizados en su niñez, y por otro lado, la de aquellos que
descubrieron su verdadero origen en su adultez.
En ambas situaciones, mientras unos plantean resistencias a conocer la
verdad –por ejemplo, rechazando los exámenes genéticos identificatorios-,
otros encuentran explicaciones a sus memorias y vivencias que le permiten
encontrar otro nuevo punto de partida. Entonces, cuando la verdadera historia
personal se revela, los ahora jóvenes apropiados deben afrontar múltiples
consecuencias en términos jurídicos y psicosociales.
El retorno a la identidad de origen conlleva cambios de nombres y apellidos que deben ser registrados en sus documentos identificatorios, títulos
profesionales y forma de ser llamados en sus entornos sociales15. Asimismo,
mientras en algunos casos, la condena penal de quienes consideraban sus
verdaderos padres es sentida como una reparación (en términos de justicia
y verdad) en otros casos, la misma genera sentimientos de angustia y culpabilidad.
Constituye una verdad de perogrullo sostener que cada caso de apropiación es un mundo en sí mismo, y que por tanto, cada uno de ellos es merecedor
de un análisis pormenorizado y particular, a partir del cual podemos arribar
a conclusiones diversas. Sin embargo, compartiremos tan sólo algunas de
las historias personales de los niños-jóvenes apropiados que consideramos
paradigmáticas por su capacidad de abarcar a muchas otras.
2.1. Historias personales de Elena Gallinari Abinet y de Gonzalo
Javier y Matías Ángel Reggiardo Tolosa.
En este apartado abordaremos las historias personales de Elena Gallinari
Abinet y de Gonzalo Javier y Matías Ángel Reggiardo Tolosa, cuyas identidades de origen fueron reveladas en su niñez con la consecuente restitución
a sus familias biológicas.
La historia familiar de Elena comienza en el año 1973 cuando sus
padres, Miguel Ángel Gallinari y María Leonor Abinet, conformaron una
familia.
La militancia política y social de la pareja fue el motivo de su desaparición forzada y posterior ejecución extrajudicial, como mecanismos del
En el año 2009, en la órbita del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, la
Unidad de Regularización Documental de las Víctimas de Violaciones en el marco del accionar del
Terrorismo de Estado que tiene como fin la asistencia a las víctimas de apropiación y/o sustitución de
identidad en la obtención de la nueva documentación personal. Argentina, Poder Ejecutivo Nacional,
Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, Resolución 679/2009, Fecha de publicación:
B.O. 02/10/2009.
15
31
Lo que el genocidio nos dejó: Consecuencias jurídicas...
terror empleados por el aparato represivo dispuesto por la última dictadura
cívico-militar.
Miguel Ángel Gallinari era delegado obrero y participaba en la Juventud Trabajadora Peronista y María Leonor Abinet era docente primaria,
secundaria y universitaria, actuaba en asociaciones gremiales e integraba
también dicha agrupación.
En marzo de 1976, María Leonor quedó embarazada de Elena, quien
sería la única hija de la pareja.
En julio de dicho año, Miguel Ángel Gallinari fue secuestrado por
primera vez en la localidad de Morón, Provincia de Buenos Aires. En esa
ocasión, pudo escapar de su cautiverio mientras era trasladado de Campo
de Mayo, centro clandestino de detención donde fue sometido a torturas y
otros tratos crueles, inhumanos y degradantes. Debido a esta circunstancia,
la pareja se vio obligada a itinerar por distintos domicilios ante la amenaza
constante de ser objeto de nuevos secuestros.
Tiempo después, Miguel Ángel fue otra vez detenido ilegalmente y su
cuerpo sin vida fue encontrado el día 21 de julio de 1976 en la localidad
de Morón. Asimismo, el día 16 de septiembre del mencionado año, María
Leonor, embarazada de siete meses, fue secuestrada en horas de la madrugada mientras se encontraba junto a sus hijas –de su primera pareja- en una
pensión sita en la localidad de Caseros.
Los restos mortales de quien en vida fuera María Leonor Abinet fueron
identificados en mayo de 2009, en el marco de la Iniciativa Latinoamericana
para la Identificación de Personas Desaparecidas.
Hasta el presente, no se ha podido determinar con precisión el lugar
donde permaneció cautiva María Leonor, como tampoco las circunstancias
de su alumbramiento.
Con fecha 26 de marzo de 1987, la señora Leonor Isabel Alonso denunció la apropiación de su nieta, Elena Gallinari Abinet.
Como consecuencia de dicha denuncia, el 9 de abril de 1987 se realizó
la pericia de histocompatibilidad en el Hospital General de Agudos Dr. Carlos
G. Durand, cuyo resultado determinó el vínculo biológico de la niña (quien
fuera conocida hasta ese momento como Nancy Viviana Madrid, ya que se
encontraba inscripta como hija biológica de Domingo Luis Madrid y María
Mercedes Elichalt) con las familias de los desaparecidos.
Domingo Luis Madrid desempeñó el cargo de Oficial Sub-inspector
de Seguridad y posteriormente, Oficial Inspector en la Dirección de Investigaciones (Delitos contra la propiedad) Zona Metropolitana de la Policía
32
Ana Laura Zavala Guillén - Lorena Ríos
de la Provincia de Buenos Aires16. En dicha dependencia policial funcionó,
durante noviembre de 1974 y octubre de 1978, el centro de detenciones y
torturas conocido como “Pozo de Banfield”. Una de las particularidades de
este centro de exterminio de prisioneros fue la presencia notable de mujeres detenidas ilegalmente que se encontraban en estado de gravidez. Así,
contaba con instalaciones para la realización de los partos clandestinos de
dichas mujeres17.
Luego de un proceso judicial, a la edad de 10 años, Elena Gallinari
Abinet fue restituida a su familia biológica compuesta por sus abuelos y tíos
maternos y paternos. Elena mostró comprensión y una aceptación rápida de
los hechos revelados, dado que ella siempre supo que no era hija biológica
de Madrid-Elichalt, y por tanto, su incorporación a su familia de origen se
llevó sin mayores sobresaltos18.
La historia de los mellizos Gonzalo Javier y Matías Ángel Reggiardo
Tolosa guarda similitudes y diferencias con la historia de Elena Gallinari
Abinet.
María Rosa Tolosa y Juan Enrique Reggiardo, padres de los mellizos,
integraban la organización “Montoneros”19. Su militancia política y social
ocasionó su secuestro y posterior desaparición forzada, que perdura hasta
la actualidad.
María Rosa, tras el paso por distintos centros clandestinos de detención
y tortura, dio a luz a los niños en la Unidad Penitenciaria de Lisandro Olmos,
quienes fueron anotados como hijos biológicos del subcomisario Samuel
Miara y su esposa Beatriz Castillo, bajo otra identidad, circunstancia que
provocó la separación de sus familias de origen.
Samuel Miara, integrante de la Policía Federal Argentina, cometió crímenes de lesa humanidad en el circuito de detenciones y torturas conocido
como “El Atlético”, “Banco” y “El Olimpo”, según la condena a prisión
perpetua dictada por el Tribunal Oral Federal N° 2 de Capital Federal, en
diciembre de 2010.
En el año 1986, tras una denuncia recibida en la Asociación Abuelas
de Plaza de Mayo, se inició una investigación judicial mediante la cual el
Domingo Luis Madrid y María Mercedes Elichalt se encuentran actualmente procesados y a la
espera del juicio oral por los hechos que damnificaron a Elena Gallinari Abinet.
16
17
(2007) Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, Maternidades clandestinas, op. cit.
Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, Testimonios de Nietos, Pub. Electrónica de Abuelas
de Plaza de Mayo, Argentina, <http://www.abuelas.org.ar/areas.php?area=testimoniosNietos.
php&der1=der1_mat.php&der2=der2_mat.php>
18
Las organizaciones armadas peronistas incluían distintos agrupamientos guerrilleros entre ellos,
“Montoneros”, “Fuerzas Armadas Revolucionarias” (FAR), “Fuerzas Armadas Peronistas” (FAP) y
“Descamisados”. (2008) CALVEIRO, Pilar, Política y/o violencia: Una aproximación a la guerrilla
de los años 70, Verticales de Bolsillo, Argentina, p. 74.
19
33
Lo que el genocidio nos dejó: Consecuencias jurídicas...
juez ordenó los análisis inmunogenéticos de los mellizos, medida que no
se pudo llevar a cabo atento a que Miara, junto a su esposa y los niños, se
fugaron del país.
En 1989, luego del trámite de extradición, al regresar los niños a la
Argentina, se realizaron las pericias genéticas que confirmaron que eran los
hijos de María Rosa y Juan Enrique.
Años después, los mellizos quedaron bajo la custodia de su tío materno,
pero tras múltiples conflictos familiares, permanecieron hasta la mayoría
de edad con una familia substituta, para luego retomar vínculo con sus
apropiadores.
2.2. Historias personales de Eva Daniela Donda, Victoria Donda
Pérez y Laura Ruiz Dameri.
En este apartado abordaremos las historias personales de Eva Daniela
Donda Pérez, Victoria Donda Pérez y Laura Ruiz Dameri, cuyas identidades
de origen fueron reveladas en su adultez, asumiendo distintas posiciones
ante la verdad20.
María Hilda Pérez y José María Laureano Donda, padres de Eva Daniela y Victoria, y Silvia Beatriz María Dameri y Orlando Antonio Ruiz,
padres de Laura, quienes integraban la organización “Montoneros”, fueron
secuestrados y permanecen desaparecidos hasta la actualidad.
Ambas mujeres, tras el paso por distintos centros clandestinos de detención y tortura, dieron a luz a sus hijas, Victoria y Laura, en la maternidad
clandestina de la Escuela de Mecánica de la Armada Argentina (ESMA),
lugar donde cumplía funciones quien sería su apropiador, Juan Antonio
Azic, ayudante mayor de la Prefectura Naval Argentina21. Arrebatadas de
los brazos de sus madres, Victoria y Laura fueron inscriptas como hijas
biológicas del matrimonio Azic, creciendo, bajo otra identidad, separadas
de sus familias de origen.
Por su parte, Eva Daniela –quien tenía un año de vida cuando sus padres
fueron secuestrados- creció junto a su tío paterno biológico Adolfo Donda
Tigel, jefe de grupo de operaciones de la ESMA, quién no sólo no evitó la
desaparición de su hermano José María Laureano Donda, sino que autorizó
(2010) Abuelas de Plaza de Mayo, Niños desaparecidos, Jóvenes localizados 1975-2010,
Pub. Electrónica de Abuelas de Plaza de Mayo, Argentina, <http://www.abuelas.org.ar/Libro2010/
index_restituidos.php>
20
La Escuela de Mecánica de la Armada (ESMA) fue una dependencia donde funcionó uno de los
más grandes centros de detención y tortura que existieron en suelo argentino, en el cual permanecieron
secuestradas más de cinco mil personas.
21
34
Ana Laura Zavala Guillén - Lorena Ríos
el asesinato de su cuñada María Hilda Pérez y la apropiación de su sobrina
Victoria a manos de Azic22.
En el año 2003, la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo recibió una
denuncia que comunicaba sobre la posibilidad de que Juan Antonio Azic
tuviera en su poder dos hijas de personas desaparecidas.
Tras un largo proceso judicial, mientras que Victoria –quien para ese
entonces se llamaba Analía- aceptó realizarse los exámenes de ADN que
permitieran determinar su identidad biológica, Laura llevó adelante una
batalla legal para impedir la extracción de su sangre que finalmente, culminó
en la obtención de muestras biológicas de objetos personales que facilitaron
su identificación.
Es importante destacar, que tiempo atrás, ante la negativa de una joven
de someterse a una extracción compulsiva de sangre que determinara su
filiación biológica con víctimas de la dictadura, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina sentenció que existían límites a la búsqueda de
justicia y verdad de los familiares de los desaparecidos que radicaban en el
derecho a la intimidad de la joven que debía ser respetado. Sin embargo, los
fundamentos de la Corte Suprema en la sentencia no lograron convencer a los
tribunales inferiores, ya que éstos continuaron dictando medidas de prueba
compulsivas para restablecer la identidad de los jóvenes presuntos hijos de
desaparecidos. Estos órganos judiciales consideraron a los allanamientos de
morada, que tenían por fin obtener objetos personales que contuvieran restos
biológicos que permitieran realizar estudios de ADN, como la alternativa
jurídica posible a las controvertidas extracciones compulsivas de sangre23.
En 2009, la Corte Suprema declaró que estas medidas alternativas de prueba
no vulneraban derechos fundamentales de los presuntos jóvenes apropiados,
y que de esta manera, se garantizaban los valores superiores de la verdad
y la justicia24.
En noviembre de 2009, la Ley Nacional N° 26.548 dispuso que el Banco
Nacional de Datos Genéticos, en el cual obran datos genéticos de los familiares de las personas desaparecidas, asesore a los jueces nacionales y federales
En 1979, Adolfo Donda Tigel le manifestó a una detenida: “Esto es una guerra. Y en la guerra
no se puede ser piadoso con el enemigo. No lo fui con mi propio hermano, que era monto. No lo
fui con mi cuñada, que estuvo chupada como vos, acá, en la ESMA. Y fue trasladada como lo vas a
ser vos también si no haces los deberes. No tuve ningún tipo de condescendencia ni culpa”. (2004)
GINZBERG, Victoria, “Donda fue el responsable directo”, Página 12, <http://www.pagina12.com.
ar/diario/elpais/1-42729-2004-10-24.html>
22
(2009) ZAVALA GUILLÉN, Ana Laura, “Que mi cuerpo no sea utilizado en contra de mis
victimarios: El caso “Vázquez Ferrá” y los límites a la búsqueda de justicia y verdad”, Universitas,
Revista de Filosofía, Política y Derecho, N° 9, ISSN, 1698-7950, Madrid, pp. 21-44.
23
Argentina, Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia
y otros s/ sustracción de menores de 10 años”, 11 de agosto de 2009, considerando 15.
24
35
Lo que el genocidio nos dejó: Consecuencias jurídicas...
en relación con el levantamiento de rastros forenses útiles para la obtención
de información genética. Asimismo, la Ley Nacional N° 26.549 estableció
que cuando se requiera ADN de la presunta víctima y ésta se opusiera a su
extracción, el juez procederá a su obtención por medios alternativos a la
inspección corporal con el fin de evitar su revictimización.
Es necesario señalar la posición pública que asumió Victoria al deslindar
severamente el ámbito público de lo privado. Mientras que en su ámbito
personal, sostiene que ha perdonado y continúa queriendo a sus apropiadores,
asume que éstos deben ser juzgados y condenados por los crímenes que han
cometido. Su impunidad no es admisible25. Decisión parcialmente contraria a
la de aquellos hijos de desaparecidos que, ante la verdad develada, rompieron
lazos con sus victimarios y los han llevado ante la justicia, acusándolos de
haberlos privado de sus vínculos familiares de origen26. Mientras en la vereda
de enfrente se encuentran aquellos jóvenes recuperados, quienes como Eva
Daniela, rechazan a sus familias biológicas y defienden y justifican a ultranza
a quienes consideran sus verdaderos padres, ante la ley, sus apropiadores.
3. Atención integral de los niños y jóvenes cuya identidad
fue restituida.
La sustitución de identidad constituye un ataque directo al libre desarrollo de la personalidad. Esta situación se traduce en la vulneración de
múltiples derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. A
modo enumerativo, podemos enunciar: el derecho al nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley, sin injerencias ilícitas, el derecho a la
vida privada y familiar, entre otros.
Consideramos que la identidad debe ser entendida como un conjunto de
múltiples y complejas facetas, entre las cuales podemos encontrar el llamado
bagaje genético. Es claro que en los casos de apropiación de niños durante
la última dictadura militar, la revelación del origen genético implica conocer
una historia personal de sucesivas tragedias que también forma parte de la
identidad de éstos27.
(2010) SCHEJTAMAN, Natalí, “V de Victoria”, Revista Rolling Stone, Año 13, Número 152,
ISSN 0329-5656, Argentina, pp. 46-52.
25
María Eugenia Sampallo Barragán, quien recuperó su identidad en el año 2001, fue querellante
en el juicio contra sus apropiadores. (2008) PÁGINA 12, “La justicia sentenció a ocho y siete años de
cárcel a los apropiadores de María Eugenia Sampallo: Una condena por “un vínculo cruel y perverso”,
<http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-101920-2008-04-05.html>
26
(2009) ZAVALA GUILLÉN, Ana Laura, op. cit.
27
36
Ana Laura Zavala Guillén - Lorena Ríos
Para la sociedad civil, sólo la verdad y la justicia permitirían salir a
la Argentina del período más oscuro de su historia. En el caso de los niños
apropiados, el retorno a sus familias de origen era entendido como la única
forma de reparación posible para ellos, para sus padres y familiares.
La búsqueda de los niños apropiados fue encabezada por la Asociación
de Abuelas de Plaza de Mayo, organización fundada en octubre de 1977 por
mujeres unidas por la pérdida de sus hijos y nietos.
Las primeras restituciones implicaron la participación de profesionales
de diversos campos de la ciencia que asistieron a la justicia. Psicólogos y
trabajadores sociales fueron piezas claves en la vuelta a casa de los niños y
niñas. Las entrevistas mantenidas con éstos conllevaban al paulatino descubrimiento de la verdad. Asimismo, los informes ambientales evaluaban
la manera más pertinente de la restitución del niño a su familia de origen.
Sin embargo, este proceso no fue siempre pacífico. Existieron casos
en los cuales los niños o los ahora jóvenes adultos mostraron resistencias a
la aceptación de la verdad.
Esto conllevó a la creación de organismos especializados que permitieron un acompañamiento al individuo en la recuperación de parte de su
historia personal. Por ejemplo, la Comisión Nacional por el Derecho a la
Identidad (CONADI) y el Comité para la Defensa de la Salud, la Ética y los
Derechos Humanos (CODESEDH).
La CONADI fue creada en el año 1992 a solicitud de la Asociación
de Abuelas de Plaza de Mayo, quienes reclamaban al gobierno la creación
de un organismo técnico especializado. La misma está integrada por representantes del Estado y de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo y su
objetivo, en un principio, fue la búsqueda de niños desaparecidos durante la
última dictadura cívico militar. Dicho objetivo se amplió por las denuncias
recibidas por tráfico y robo de niños, al ser el único organismo especializado
en el ámbito del Estado Nacional dedicado a la temática de garantizar el
derecho a la identidad.
Por su parte, el CODESEDH es una asociación civil conformada por
profesionales de distintas disciplinas, que posee entre otras áreas de trabajo, la
asistencia a testigos víctimas en los juicios por crímenes de lesa humanidad.
El equipo del CODESEDH, conformado por médicos, abogados, psicólogos,
trabajadores sociales y agentes comunitarios, realizan un acompañamiento
integral a la víctima, tanto legal, médico-psicológica y socio-familiar.
Sin embargo, a pesar de la existencia de organismos que brindan
acompañamiento psicosocial a las víctimas, queda al arbitrio y a la buena
disposición de los operadores de la justicia, la intervención de los mismos
en los procesos judiciales que se entablan a partir de las sospechas de que
un joven puede ser hijo de personas desaparecidas, dado que la vuelta a casa
37
Lo que el genocidio nos dejó: Consecuencias jurídicas...
de los niños y jóvenes apropiados no pudo ser entendida sin la condena de
aquellos que fueron partícipes de su secuestro.
Fue así que, en 1983, terminada la dictadura, el gobierno constitucional
dispuso el juzgamiento de los máximos responsables de las violaciones a los
derechos fundamentales cometidas, condenándolos por la comisión de privaciones ilegales de la libertad, homicidios y tormentos de cientos de víctimas.
Las leyes de amnistía dictadas con posterioridad impidieron el juzgamiento
de los mandos inferiores, brazos ejecutores de las torturas, desapariciones
y matanzas. Sin embargo, es importante destacar que el secuestro de niños
hijos de desaparecidos quedó por fuera de la normativa que aseguraba la
impunidad de los perpetradores.
De esta manera, se llevaron adelante procesos judiciales penales que
investigaron las apropiaciones de los niños, entendiendo a las mismas como
delitos comunes, y por tanto, muchos de los juicios prescribieron por acción
del tiempo, sin llegar a la condena de los apropiadores.
En 2005, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad de las leyes de amnistía por vulnerar principios internacionales
de derechos humanos. A partir de entonces, los asesinatos, los tormentos,
las desapariciones y las apropiaciones de niños se comprendieron como
crímenes de lesa humanidad y por tanto, imprescriptibles.
A la fecha, existen 32 condenados por la sustracción y suposición de
la identidad de los hijos de desaparecidos, entre los cuales se encuentran
los entregadores de los niños, sus apropiadores, médicos y parteras que
falsificaron las constancias de nacimiento.
Para finalizar, consideramos que tomar en serio los derechos de los
jóvenes apropiados requiere que el acompañamiento psicosocial en la vuelta
a casa sea una política pública exigida por ley como lo son el juzgamiento
de los genocidas y la protección de la seguridad de los testigos de los juicios
que se llevan en la actualidad.
La estabilidad emocional y la protección de la integridad psicológica de
las víctimas de apropiación poseen la misma importancia y trascendencia
que la protección de la integridad física ante las amenazas de aquellos que
continúan trabajando en las sombras de la impunidad.
La reforma de la ley 26.549 antes citada, que ha legitimado la toma
compulsiva de muestras de ADN por medios alternativos, hubiera sido una
oportunidad jurídica para receptar buenas prácticas de atención integral de
víctimas de violaciones graves a los derechos humanos. Dado que los medios
alternativos pueden, en algunos casos, contribuir a la no revictimización,
pero no son suficientes si no se existe la posibilidad para la víctima de un
acompañamiento psicosocial sin intereses en juego.
38
Ana Laura Zavala Guillén - Lorena Ríos
Por tanto, la atención integral continúa siendo una deuda pendiente a
saldar por el legislador, conforme lo exigen los compromisos internacionales
asumidos por el Estado Argentino en materia de derechos humanos.
4. Conclusiones.
Cuando el horror, aquello que no nos atrevemos a poner en palabras,
sale a la luz, las sociedades se preguntan qué hacer con el legado de violaciones a los derechos humanos, cómo poner fin a la infinidad escalofriante
de Auschwitz.
Los jóvenes que la democracia ha recuperado se encuentran recogiendo
pedazos de historias incompletas, buscando explicaciones de lo inexplicable,
aceptando que parte de sus vivencias se hunden en el silencio absoluto de
los aniquiladores.
La reparación del daño sufrido no sólo implica garantizar el acceso a
la justicia, la rehabilitación psicológica y física y las indemnizaciones pecuniarias correspondientes, sino el respeto y acompañamiento en los tiempos
y contradicciones de los jóvenes apropiados, con el fin de no incrementar la
victimización de la que muchas veces son objeto, una y otra vez, sin dejar
de aspirar a la justicia y a la verdad de los hechos que enlutaron a nuestro
país durante años28.
Tiempo antes de finalizar este trabajo, Victoria Montenegro, cuya
historia personal hemos mencionado, prestó declaración ante el tribunal
que juzga las apropiaciones de niños en el marco del centro clandestino
de detención y tortura que funcionó en Campo de Mayo, dependencia del
Ejército Argentino.
Nos parece oportuno, entonces, traer a colación sus palabras, que
muestran el camino para asumir el control de su vida arrebatada, dejar de
vivir en el miedo y en la mentira.
Así, relató: “me siento tranquila, en paz (…) Hermán no sólo fue el
jefe del grupo de tareas, sino que fue la persona que asesina a mis padres y
me lo cuenta (…) Tenía 25 años cuando me contó que no era hija suya. Yo
me entero después de que la justicia me da el ADN en el que se comprueba
quiénes eran mis padres biológicos (…) Para mí todos tenían la culpa menos
él: las Abuelas, mis padres biológicos, la historia, todos menos él. Hasta
que llega un momento que se te cae el pañuelo y hay cosas que no se pueden
Naciones Unidas, Asamblea General, Principios y directrices básicos sobre el derecho de las
víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones,
Resolución n° 60/147 aprobada por la Asamblea General con fecha 16 de diciembre de 2005
28
39
Lo que el genocidio nos dejó: Consecuencias jurídicas...
seguir defendiendo. Pude incorporar a mis papás. Fue hace dos años. Me
acuerdo que fue una Navidad. Por primera vez sentí que extrañaba a mi
papá, Toti. Ahí pude correr a Hermán del rol de papá y ponerlos a ellos,
recuperar mi identidad y presentarme como Victoria (…) Todavía tengo
muchas contradicciones. No puedo defender a mi apropiador. Antes lo
defendía y decía que la apropiación era un acto de amor. Hoy no (...) Mis
abuelos se murieron buscándome. Ellos [por los apropiadores] pudieron
haberles dado a mis abuelos la oportunidad de verme y no me la dieron.
El amor no hace eso”29.
La voz de Victoria parece señalar el camino ante situaciones que
escapan a toda fecunda imaginación de laboratorio de casos30. Es así que,
como profesionales, tenemos el desafío de cuestionar permanentemente
las recetas del pasado en el tratamiento particular de cada caso en el que
se debate el derecho a la identidad de un joven hijo de desaparecidos. No
existen fórmulas seguras sobre las que podamos apoyarnos, sólo el triste
consuelo de pensar que trabajamos para el futuro, para la no repetición de
los hechos que pertenecieron a una época que -como sostuvo el escritor
argentino Jorge Luis Borges- nunca podremos entender.
Para escuchar la entrevista de Victoria Montenegro: <http://www.continental.com.ar/nota.
aspx?id=1460206>
29
En ocasión de una negativa de un joven, presunto hijo de personas desaparecidas, a realizarse
exámenes que permitan su identificación, aludiendo, entre varias razones, al derecho a no ser nuevamente victimizado aunque el reconocimiento de este derecho en plenitud implicaría la condena a seguir
sufriendo una victimización producto de su apropiación, los Jueces Dres. Lorenzetti y Zaffaroni de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvieron: “Semejante paradoja es de tal magnitud que
escapa a toda posible imaginación de laboratorio de casos, al punto de no existir doctrina ni jurisprudencia aplicable”. Argentina, Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Voto particular
de los señores magistrados Ricardo Luis Lorenzetti y E. Raúl Zaffaroni en “G. 291. XLIII. Gualtieri
Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros s/ sustracción de menores de 10 años”, 11 de agosto de 2009.
30
40
Derecho a una vivienda adecuada
ante los tribunales platenses
en el siglo XXI.
Un estudio contextual y exploratorio (*)
Miguel Ángel Benedetti
María Jimena Sáenz
Esteban Ricardo Stanfforte
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Contexto del Derecho a vivienda adecuada en Gran La
Plata siglo XXI: conflictiva y grave crisis habitacional. 3. Robusto marco normativo del
DVA y bifrontes política públicas. 4. Intervención de la Corte Federal en la materia. 5.
Mapeo exploratorio del DVA ante tribunales platenses. 6. Algunas reflexiones finales.
7. Bibliografía
1. Introducción
Este trabajo, tomando en serio aquello de que en materia de derechos
“todo depende del contexto” (Holmes-Sunstein, 2010:144), procura localizar
Este trabajo es tributario de un proyecto de investigación más amplio desplegado en el seno
del Instituto de Derecho Constitucional del CALP durante el año 2010 por los autores (Director y
secretarios de dicho Instituto, respectivamente) conjuntamente con otros integrantes de ese Instituto,
a quienes se agradece su trabajo y debate (Germán Kexel, Collen W. Torre y Emanuel Lovelli). En
rigor, el inicio de esa tarea tuvo inicio en 2009 al estudiar el caso “Grootboom vs. Oestenbe” del
4/10/2000 de la Corte Constitucional de la República de Sudáfrica, por ser pionero y modélico en la
materia de estudio, traducido del inglés por M.J. Sáenz y C.W. Torre (su publicación en sitio web del
CALP, Instituto de Derecho Constitucional). Las presentes reflexiones preliminares fueron discutidas
públicamente al presentarlas como ponencia de los autores en el III Congreso Provincial de Ciencia
Jurídica organizado por CALP en La Plata, 25/26 de agosto 2011, en eje temático: “El acceso a la
justicia y tutela judicial efectiva”.
*
41
Derecho a una vivienda adecuada ante los tribunales...
el grado de cumplimiento de los derechos habitacionales o a una vivienda
adecuada (aquí usados indistintamente y por su abreviatura: DVA), prototípico y específico derecho social de amplia recepción constitucional. Para ello,
se intenta presentar una preliminar exploración de la actuación de ciertos
estrados judiciales platenses enmarcada en un acotado y emblemático contexto espacial de enorme déficit y conflictos habitacionales en esta primera
década del siglo XXI: el área periurbana y urbana conformada por aquellas
localidades que rodean al fundacional “cuadrado” histórico de la ciudad
capital de la Provincia de Buenos Aires, conocido como “Gran La Plata.
Con esas delimitaciones, el objetivo no es estudiar fallos pormenorizadamente, sino considerarlos en forma mayormente descriptiva a partir de
ciertos estándares. Se trata de mapear algunas prácticas jurisprudenciales
testigo y representativas dentro del contexto dado para calibrar el tipo de
acceso a la justicia local y su eventual tutela judicial efectiva, y caracterizar
–también preliminarmente- las líneas salientes de aquéllas y sus perspectivas.
Como esa mirada y finalidad exploratoria se ciñe a aquel contexto de
crisis y conflictos habitacionales en el que se genera y produce la judicialización, este mapeo de ciertos fallos platenses procura alejarse de los más
habituales estudios “de la administración de justicia desde la propia justicia”
como advierte una puntual investigación sociológica (Salanueva-González,
2011:236). Asimismo, al descartar aquí todo abordaje abstracto, desde el
punto de vista teórico-jurídico se recogen algunos de los ya consolidados
avances doctrinales habidos en Argentina posreforma constitucional de 1994,
respecto a los problemas y discusiones generales de la judicialización de
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) que los considera
como derechos exigibles al igual que los clásicos derechos civiles y políticos1. Desde el punto de vista fáctico-contextual, los datos empíricos de esta
investigación, abrevan en fuentes disponibles actualizadas relativas a la
situación habitacional en la específica zona geográfica delimitada con más
el complemento de la revisión periodística local para el período elegido2.
Todo ello, encausó y enmarcó la tarea sobre una serie de casos judiciales
Para un desarrollo en profundidad sobre estos avances doctrinales, véase, en general: AbramovichCourtis (2004); Pisarello (2007); Abramovich-Pautasi (2009 y 2010); y en especial para vivienda:
Abramovich-Courtis (2001); Pisarello (2003a y 2003b); Tedeschi (2007).
1
Ante dificultades de acceso a información pública nacional y local (excepción del Censo 2001), se
trabajó con un relevamiento del área de ONG e informes internacionales para el país, complementado
con una investigación sociológica en cuatro barrios de La Plata dirigida por las Dras. O.Salanueva y M.
Gonzáles. A su vez, se chequearon distintos diarios locales, en especial “El Día”, para cierto período.
2
42
MIGUEL Á. BENEDETTI - M. JIMENA SÁENZ - ESTEBAN R. STAFFORTE
locales referidos a derechos habitacionales presentados como testigo luego
de una búsqueda mayor de varias fases3.
2. Contexto del DVA en Gran La Plata siglo XXI:
conflictiva y grave crisis habitacional
A partir de la generalizada crisis de 2001, en lo que aquí más interesa,
quedó en evidencia que la crisis habitacional en el país no sólo se caracteriza
por la estructural escasez de vivienda para sectores populares sino también
por la segregación espacial y fragmentación social acaecidas durante la década neoliberal del ´90 (Svampa, 2004). En ese período, el déficit de vivienda,
ocupaciones ilegales y condiciones arbitrarias en que se llevaban a cabo los
desalojos fue observado con alarma incluso por un órgano internacional de
monitoreo de derechos humanos4. Por su parte, Raquel Rolnik, Relatora Especial para el Derecho a una Vivienda Adecuada de NNUU5, en su reciente
visita al país, volvió a constatar una “importante crisis habitacional” (según
último censo disponible -2001- de 2.640.781 hogares, aproximadamente
20% del total, padecen distintas situaciones deficitarias). Según la Relatora,
la falta de acceso a vivienda adecuada de millones de habitantes de bajos
ingresos, incluidas las clases medias, la instalación en forma precaria en villas
En la etapa inicial del referido proyecto mayor de investigación, la búsqueda tomó como fuente
“JUBA” en función de su carácter de base oficial gratuita, accesible, entonces, a todos los operadores
jurídicos. Las voces que se utilizaron como motor de búsqueda por el equipo de investigación mencionado en nota 1 se extrajeron, en parte, del relevamiento periodístico local (vivienda, urbanización,
expropiación, desalojo, usurpación, tenedor precario). Luego de ciertos recortes y revisiones, se obtuvo
un panorama de números globales de casos litigados post 2001 en La Plata y, a grandes rasgos, la
sede en que se discuten las cuestiones vinculadas con la vivienda: penal y no penal. Las limitaciones
de esta inicial exploración pueden vincularse a aquellas intrínsecas a la política de publicación: su
selectividad y desconocimiento de los criterios utilizados para ello, publicación, en algunos casos,
de sumarios y fallo completo y en otras solo de los sumarios que incorpora también el álea de los
criterios utilizados por quien caracteriza el caso. Asimismo, se comprobó que algunos de los casos
resonantes en los medios locales, litigados ante el fuero contenciosoadministrativo, no se encontraban
registrados en esta base de datos, lo cual determinó la búsqueda complementaria pautada para otra
etapa, más focalizada en uno de los juzgados platenses de ese fuero. Aquí sólo se exponen algunos
resultados de esta última búsqueda.
3
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observaciones finales al segundo informe
periódico de Argentina, 8/12/94 (E/C.12/1994/14).
4
Órgano creado en 2000 para examinar, monitorear y aconsejar sobre la situación del derecho a
la vivienda en el mundo, así como promover asistencia y cooperación a gobiernos para garantizar
mejores condiciones de la vivienda y estimular el diálogo con demás organismos de NNUU. Los
relatores forman parte de los “Procedimientos Especiales” del Consejo de Derechos Humanos para
ciertos temas o países. En materia de vivienda, el primer relator fue Millon Kothari (2000-08); la
arquitecta y urbanista Raquel Rolnik ocupa el mandato desde 2008.
5
43
Derecho a una vivienda adecuada ante los tribunales...
y otras formas de no viviendas adecuadas hacen que el carácter estructural
de la crisis tienda a agravarse6.
En el área y período que aquí interesan, se perciben con total claridad
las tendencias antes dichas. Para caracterizar con alguna aproximación ese
cuadro de situación local, un estudio de una ONG de 2009 sobre “asentamientos informales”7 hubo constatado 104 de ellos dentro de 18 localidades del
partido de La Plata8 y que su mayoría se formó durante los ´90, sin dejar de
crecer cuantitativamente (durante 2008/09, el 87 % de ellos recibieron nuevas
familias)9. Esas tendencias estructurales y crecientes parecen continuar en
el lapso post-2009 en el Gran La Plata. Basta con solo relevar noticias del
diario platense que más se “ocupó” del tema, entre abril 2010 y abril 2011:
trece notas dan cuenta de 9 “tomas” (nuevos “asentamientos”, en ocasiones
catalogadas como “usurpaciones” o “intrusiones”) de “lotes”-“terrenos”“tierras” en el Gran La Plata10. Aunque en todos los casos se trata de “tomas”
de nudos inmuebles11, se habla de “conflicto” o “tensión” entre los denominados genéricamente “vecinos” del inmueble “tomado” y los descalificados
como “usurpadores” o “intrusos” (a éstos nunca se los individualiza salvo
como “familia/s”); en primer lugar se da cuenta del recurrente reclamo de
desalojo de aquellos “vecinos” (en ocasiones, por su propietario registral)
Rolnik, Raquel. “Observaciones y conclusiones preliminares para Argentina” formuladas luego
de su visita oficial al país entre el 13-21 abril 2011 por invitación del gobierno argentino. Entre las
seis ciudades en que relevara “situaciones representativas” se encuentra la platense capital de la
provincia de Buenos Aires.
6
Relevamiento de asentamientos informales: La Plata, Berisso y Ensenada, 2009. “Un Techo para
mi país”. Considera “asentamiento informal” a “una agrupación habitacional de mínimo 6 viviendas
y 8 familias, donde más de la mitad de sus habitantes viven en terrenos sobre los que tienen dominio
informal y carecen del aporte regular de, al menos, uno de los servicios básicos (redes cloacales,
agua potable y luz eléctrica” (Ob.cit, p.23). Esa categoría genérica dice englobar a: asentamientos
“pequeños”, “medianos” y “grandes” (por nº de viviendas y familias); y “villas” y “asentamientos
propiamente dichos” (por trazado regular y otros indicadores). Se optó por tomar este estudio ante
la falta aún de datos del último censo; según el Censo 2001 La Plata tenía un déficit habitacional de
21.697 (ranchos + casillas + local no construido + vivienda móvil), 12,25 % del total de viviendas.
7
La distribución de los 104 asentamientos es desigual. Entre las localidades que más tienen:
Melchor Romero (15), Los Hornos (10), Villa Elvira y San Carlos (8 c/u); las de menor cantidad:
Gonnet, El Peligro y Hernández (2 c/u). Véase: Tabla 1.2 Relevamiento de asentamientos…, p.19.
8
9
Ob.cit., pp.21 y 22 (Tablas 1.5 y 1.6).
El conteo de noticias del diario “El Día” para el período: 5 “tomas” entre abril-diciembre/10,
en Echeverri, Sicardi, Los Hornos, Gorina y La Cumbre [única en casco urbano]; y 4 “tomas” entre
enero-abril/11, en El Peligro, Melchor Romero, San Carlos y Villa Castells.
10
Fuera del período relevado en el diarismo, una solitaria noticia da cuenta de un nuevo “posible
desalojo” en Villa Elvira de “más de 50 familias“ que no ocupan un terreno baldío sino un inconcluso
complejo habitacional desde hace más de un año (“El Día”, 6/06/2011).
11
44
MIGUEL Á. BENEDETTI - M. JIMENA SÁENZ - ESTEBAN R. STAFFORTE
y nunca se interroga o escucha a quienes de hecho ocupan12. Al margen de
cierto sesgo de esa somera reseña periodística13, se confirma la gravísima
situación habitacional; en ocasiones, con desalojos colectivos forzados14.
3. Robusto marco normativo del DVA y bifrontes política
públicas
El contexto antes dicho, contrasta abiertamente con el fuerte compromiso constitucional e internacional asumido por la sociedad argentina en la
materia. En efecto, el reconocimiento del derecho a una vivienda adecuada
en el país tiene rango supremo federal desde fines de los años cuarenta. A
partir de ese momento no ha dejado de ampliarse en forma progresiva y
paralela con su recepción en el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) tanto del ámbito universal como regional, donde se reconoce
a la vivienda como mucho más que un techo y cuatro paredes y se acepta
como uno de los derechos fundamentales para la vida de las personas que
los Estados tienen obligación de respetar, asegurar, garantizar y promover.
Como es sabido, las autoridades y constituciones locales están sujetas a -y
obligadas por- ese frondoso bloque federal de varias maneras: por un lado,
jamás puede empeorar ese “piso” normativo aunque sí mejorarlo y extenderlo15; por otro, deben adoptar en su interior las disposiciones internacionales
bajo pena de responsabilidad del Estado Federal. En suma, la nación y las
Por excepción, la noticia de Nota 12, consigna los dichos de una vocera del grupo de ocupantes:
“Queremos que nos entreguen estas casas o que nos den otras, pero si nos desalojan sin darnos nada
nos quedamos en la calle. Por eso vamos a quedarnos acá hasta que haya una solución… Nosotros
nos vinimos a vivir a estas casas porque estaban desocupadas y necesitábamos un lugar a donde mudarnos con nuestras familias. No queremos que nos las regalen, estamos dispuestas a comprarlas…”.
12
Aquella retahíla de noticias tiene su explícita interpretación periodística: diario “El Día” del
30/05/2010 titula en tapa: “Crecen en la región las usurpaciones de tierras”, y en el interior de esa
edición se reproduce un gran mapa de ubicación de asentamientos; en página 9, el diario “Hoy” del
10/06/2010 titula “Situación preocupante. ¿Está en riesgo la propiedad privada en La Plata?”. La
primera nota, da cuenta de “90” asentamientos en la periferia de La Plata que generan “tensión” y
“que preocupa a habitantes de distintos barrios”; en tanto que la segunda, anuncia “127” para el 2009
en La Plata, Berisso y Ensenada según el referido estudio de la ONG consultado.
13
El 30/04/2010, se produce un desalojo violento que sufrieron más de 50 familias en Gorina,
hasta ese momento “vecinos” de un country. Para antecedentes del mismo y serios sufrimientos
padecidos, véase: “Gorina: crónica de un desalojo” de Javier Sahade, nota central de revista “La
Pulseada”, Año 9 nº 81, julio 2010.
14
Como se verá, la Constitución bonaerense de 1994 al regular el derecho a la vivienda (art.36.7)
no mejora sustancialmente la recepción federal; en cambio, sí lo hace la Constitución porteña de
1996 (art.31 bajo la amplia rúbrica: “Hábitat”, Capítulo 5, Título II, Libro I “Derechos, garantías y
políticas especiales).
15
45
Derecho a una vivienda adecuada ante los tribunales...
provincias tienen amplias facultades y férreas obligaciones concurrentes
sobre protección de la vivienda adecuada16.
El primer hito en Argentina fue la reforma de su Constitución en
1949. Allí se incluyó el derecho a la vivienda por dos veces dentro de los
“derechos especiales”: “del trabajador” y “de la ancianidad”17. En el plano
universal del DIDH de aquel entonces, hacía un año que la Declaración
Universal de Derechos Humanos (DUDH) lo reconocía como parte de
los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), pero no limitado
exclusivamente a aquellos sujetos sino extendido a “Toda persona” dentro
del derecho “a un nivel de vida adecuado” (DNVA), que incluye el tríptico
“alimentación”-“vestido”-“vivienda… necesarios” (art.25.1, parte 1ª). Más
tarde, al ser derogada marcialmente aquella reforma constitucional de fines de
los cuarenta (la nacional y también las provinciales), la magra modificación
de 1957 lo incorporó como última cláusula del vigente párrafo 3º, artículo
14 bis referida a la “seguridad social”: “En especial, la ley establecerá:…
el acceso a una vivienda digna”. Finalmente, la reforma constitucional de
1994 complementó esa escueta pero potente previsión al otorgar jerarquía
suprema a ciertos instrumentos internacionales de derecho humanos (6 sobre
11 mentados en párr. 2º, inc.22, art.75 CN)18. De éstos, cabe prestar especial
atención al PIDESC a través de la central labor de su intérprete autorizado
para definir los alcances y protecciones de la vivienda adecuada: el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Com. DESC), cuyas
A grandes rasgos, el funcionamiento del federalismo en la materia se basa en que la Nación, en
principio, centraliza el diseño, planificación y mayor presupuesto de planes de vivienda, mientras
las provincias y municipios tienen a su cargo la implementación y ejecución. Sin perjuicio de otras
normas que se citan luego, a nivel nacional las políticas públicas se canalizan a través de múltiples
leyes: Régimen de Financiamiento del Fondo Nacional de la Vivienda (modificado por Ley 23966);
Ley 24130, Ratificación del acuerdo entre el Gobierno Nacional y Gobiernos Provinciales. Fondo
Nacional de la Vivienda: responsabilidades exclusivas de Organismos Ejecutores de cada Jurisdicción
Provincial; Ley 24464, Creación del Sistema Federal de la Vivienda; Ley 26158, Incentivos para
adquisición y construcción de vivienda única, familiar y permanente.
16
Como uno de los derechos “del trabajador” (art.37.I): “posibilidad de disponer de vivienda”,
calificada de “adecuada” y “expresión mínima” del “Derecho al bienestar” y con la relevante referencia
a “los recursos directos e indirectos” del Estado (inc.6); y como “Derecho a la vivienda” dentro de
derechos “de la ancianidad” (art.37.III.2), con un recoleto contenido (“a un albergue higiénico, con un
mínimo de comodidades hogareñas”) y elevada consideración (“inherente a la condición humana”).
En ese mismo año, Buenos Aires también reforma su constitución en réplica idéntica a la nacional
(en número y contenido).
17
Cuatro de esos 11 instrumentos lo incluyen como elemento integrante del DNVA de toda persona
(el ya citado art. 25.1 DUDH y el art. 11.1 ,parte 1ª PIDESC que califica al tríptico vivienda-vestidoalimentación como “adecuados”), del niño por los padres (art.27.3 in fine CDN) o de mujeres (art.
14.2.h CEDAW); otra convención con rango supremo como derecho a la no discriminación (art. 5.e.iii
CIDR) y la declaración regional lo incluye dentro del derecho integral a la salud (art. XI DADDH).
18
46
MIGUEL Á. BENEDETTI - M. JIMENA SÁENZ - ESTEBAN R. STAFFORTE
observaciones generales (O.G.)19 hacen a “las condiciones de su vigencia”
según la cláusula constitucional citada y son “guía” de interpretación sobre
el DVA (Gialdino, 2010).
Ante este robusto marco normativo y los lineamientos que impone
el DIDH, el DVA puede conceptualizarse como “múltiple” (Pisarello,
2003b:83)20. Este derecho abarca un haz de cuestiones habitacionales que
pueden descomponerse en distintos niveles21 y esquemáticamente en dos
facetas, ambas con fuerte incidencia colectiva: i) una faceta defensiva, que
impone severos límites adjetivos y sustantivos al despojamiento de vivienda,
cualquiera sea el título de su tenencia; ii) una faceta productiva, que impone
obligaciones estatales de producir políticas públicas tendientes a efectivizar
y avanzar los niveles de su acceso real y efectivo, en especial de grupos más
desaventajados. Además de que estas facetas suelen presentar fronteras difusas entre ellas, cada una de ellas (de seguridad y de acceso a la vivienda)
tiene sus propias vías de defensa judicial e incluso extrajudicial. Mientras
la faceta productiva tiene su anclaje constitucional en la potente expresión
del art.14 bis (“acceso a una vivienda digna”), la defensiva es la más desarrollada en el DIDH, indudablemente como reacción ante el contexto de
crisis habitacional -ya descrito en sus particularidades locales- y el frecuente
destrato estatal contra ocupaciones -con más o menos provisoriedad- de
terrenos públicos o privados en pos de su visibilización e instalación en la
agenda publica por sectores menos favorecidos22.
Antes de pasar a la escala bonaerense, cabe señalar que en este principio
de siglo XXI aún rigen a nivel nacional –y como reflejo en la provinciaciertas modificaciones infraconstitucionales efectuadas durante la década del
El Com. DESC, interpretando el art. 11.1 PIDESC, fija los componentes de una vivienda adecuada:
seguridad jurídica en la tenencia; acceso a servicios, bienes públicos y ambientales e infraestructura; precio accesible o con subsidios o financiaciones que garanticen costes compatibles con
los niveles de ingresos; buenas condiciones de habitabilidad, respetando un tamaño mínimo, con
protección frente al frío, calor, lluvia, viento u otras amenazas a la salud; acceso preferente para
grupos en situación de vulnerabilidad o discriminación; ubicación adecuada, con acceso a médicos
y hospitales, escuelas, guarderías y transporte, en áreas urbanas o rurales; adecuación cultural de
individuos y grupos que la habitan (conf. O.G. nº 4 de 1991, “El derecho a la vivienda adecuada”).
19
En rigor, todo derecho es múltiple en el sentido que no se limita a establecer una sola obligación
sino que generan “olas de obligaciones que se acompañan y se afirman” (Waldron, 2006: 27).
20
i) la vivienda como unidad; ii) su entorno inmediato; y iii) el medio urbano como marco en el
que se inserta (este último nivel coincide con el denominado “derecho a la ciudad”, el cual –a su
vez- por su amplitud se superpone con alguna esfera del derecho a un ambiente sano considerado
en términos también amplios).
21
El Com. DESC ha dicho que los Estados “deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables concediéndoles una atención especial (O.G.nº4); y que
los desalojos forzosos afectan “en medida desproporcionada” a mujeres, niños, jóvenes, ancianos,
pueblos indígenas, minorías étnicas y de otro tipo (O.G. nº 7, prohibición de desalojos forzados).
22
47
Derecho a una vivienda adecuada ante los tribunales...
´90, caracterizadas por un impropio carácter bifronte (proteger/desproteger;
sin juicios/con juicios)23.
El mismo año de la reforma constitucional, se estableció un régimen
de excepción nacional de regularización dominial de vivienda “única y
permanente” sobre la base de una atípica posesión trianual hasta cierta fecha, sustituyendo el juicio de usucapión por un trámite administrativo (Ley
Nacional nº 24.374)24; en el 2009 se prorrogó al extender la fecha respecto
de la cual se cuentan los tres años que comienza esa atípica usucapión abreviada25. Sin embargo, en dirección contraria a lo anterior y en desatención de
exigentes limitaciones impuestas por el DIDH, el Congreso Nacional reforma
códigos de fondo y de forma para otorgar mayor celeridad a la restitución
judicial de inmuebles mediante la expulsión coactiva por vía penal y/o civil
contra “intrusos” o simples “turbadores” (tesitura seguida por la legislatura
bonaerense). En efecto, en 1995, una misma ley nacional (ley 24.454) agrava
el delito de usurpación (art.181 Cód. Penal) y agrega el llamado “desalojo
anticipado” (art. 680 bis CPCCN) para habilitar la entrega inmediata del
inmueble en juicios de desalojo (ídem Provincia de Buenos Aires)26; y en
2000, la Ley 25.324 otorga similar facultad cautelar a jueces penales para
reintegrar inmuebles en causas por delito de usurpación al incorporar el art.
238 bis al CPPN (ídem Provincia de Buenos Aires)27. El mentado carácter
“bifronte” puede extenderse a las políticas públicas que tienden a garantizar
el derecho a la vivienda en estos tiempos, pues éstas siguen conviviendo con
la desregulación del mercado inmobiliario que, a lo sumo, procura contener
algún exceso, pero sin evitarlo estructuralmente y sin proteger a los sectores
más pobres de la sociedad. En tal sentido, la Relatora especial ya citada, si
bien señala que desde 2003 se han brindado -según fuentes oficiales- 560.000
soluciones habitacionales, nota “con preocupación que la prioridad ha sido la
producción de vivienda completa (“llave en mano”) promovida por el Estado,
En la jerga de Pierre Bourdieu, es como si la “nobleza del Estado” actuara con sus dos y opuestas
manos: la “mano derecha” y la “mano izquierda” (BOURDIEU, 2003: 180). En este caso no se trata de
elencos estatales diferenciados sino de integrantes de un mismo órgano de la democracia representativa.
23
Se la conoce como “ley Pierri” por el impulso brindado por el entonces presidente de la Cámara
de Diputados de la Nación, elegido por un populoso partido del conurbano
24
Ley 26.493 aplicable para los ocupantes de “inmuebles edificados urbanos” fijó la fecha hasta
el 1º enero 2009. “Hace 15 años que estamos trabajando con esta norma”, explica el Subsecretario
Social de Tierras bonaerense en reportaje periodístico, y según el mismo funcionario: “Hemos entregado cerca de 120 mil escrituras en todo el territorio provincial”; “El total de escrituras a través
de la “Ley Pierri” entregadas en la gestión de Scioli son 22.600” (diario “Diagonales”, 4/07/2011).
25
En ese tiempo, se incluyó cláusula similar en CPCC bonaerense (art. 676 bis incorporado por
Ley 11.443).
26
En 2006, se incluyó una cláusula semejante en CPP bonaerense (art.231 bis incorporado por
Ley 13.418).
27
48
MIGUEL Á. BENEDETTI - M. JIMENA SÁENZ - ESTEBAN R. STAFFORTE
notablemente por los Institutos Provinciales de Vivienda, y construidas por
constructoras privadas, con el apoyo en muchos casos de las municipalidades. El Estado ha priorizado la construcción pero no ha promocionado y/o
apoyado políticas locales que movilicen viviendas vacantes, alquiler social,
prestamos y asistencia para ampliaciones, y sobretodo políticas de tierras y
disponibilidad del suelo urbanizado”28.
En la órbita bonaerense, recién con la reforma de 1994 se vuelve a
consagrar constitucionalmente el derecho a la vivienda29. Ahora dentro de
la Sección 1 (“Declaraciones, Derechos y Garantías”), entre los derechos
sociales (art.36), el inciso 7 se refiere “A la Vivienda”. Al presentarse en la
Constituyente local este inciso 7, la miembro informante de la Comisión de
Declaraciones y Derechos Sociales, admitió que en la Provincia “la ausencia
de vivienda”, es un “problema de naturaleza… estructural” y asumió “la
preocupación” por esas “carencias sociales”30. El contenido de este inciso
se puede dividir en dos aspectos: uno, calificado por la citada constituyente como “la protección general”, la promoción del “acceso a la vivienda
única”31 y su constitución como bien de familia32; el otro, más específico y
original, “acceso a la propiedad de un lote de terreno para vivienda” para
familias del interior sin inmuebles propios y radicados en centros urbanos
En esa línea, ante la crisis de 2001, una política pública específica fue la suspensión de ejecuciones hipotecarias para “vivienda única” (Ley 25.737 de junio 2003) y la creación del sistema de
refinanciación hipotecaria para adquisición, mejora, construcción y/o ampliación de “vivienda única
y familiar” (Ley 25.798 de noviembre de 2003, prorrogada las suspensiones de remates judiciales
por Leyes 26.084 y 26.103). En noviembre de 2006, se dicta la Ley 26.167 que aclara e interpreta la
Ley 25.798 “en aplicación al art. 14 bis de la Constitución Nacional” (art.16), “derivación directa del
art. 14 bis… en cuanto ordena… el establecimiento del acceso a la vivienda digna” (art.17) y fijando
explícitamente el principio in dubio pro vivenda: “En caso de duda sobre la aplicación, interpretación
o alcance de la presente ley, los jueces se decidirán en el sentido más favorable a la subsistencia y
conservación de la vivienda digna y la protección integral de la familia, en los términos del artículo
14 bis de la Constitución Nacional (art.15).
28
El antecedente inmediato y local de la actual constitución bonerense es el proyecto de reforma
de 1990, aprobado por Ley 10.859 y rechazado por plebiscito del 5/08/90. Allí, entre distintos derechos sociales se incluía: “Promover el acceso a una vivienda digna para todos sus habitantes y la
constitución del asiento del hogar como bien de familia” (art.28.4 proyectado).
29
Discurso de Sra. Estévez, 16ª sesión de la Convención bonaerense del 11/09/94 (Diario de
Sesiones de la Honorable Convención Constituyente, 1994, p.2075).
30
Esta calificación de “única” es insuficiente frente a la del art.14 bis in fine C.N. (“digna”) o art.
25.1, parte 1ª PIDESC (“adecuada”). La función de adjetivar como “única” tendría el sentido de
precisar los sujetos activos del mismo (aquellos que carecen de vivienda “única” o que teniéndola
merecen protección precisamente por ello).
31
En este punto, Buenos Aires se enrola en la línea de la constitución cordobesa que también
reivindica para sí esa atribución, a pesar de la jurisprudencia negatoria de la Corte Federal que considera que la inembargabilidad del bien de familia es una prerrogativa única del Congreso nacional
y, por ende, fulmina por inconstitucional toda regulación provincial sobre el punto (caso “Banco del
Suquía S.A.”, Fallos:325:428; criterio lamentablemente confirmado en 2009 por mayoría en el caso
“Romero, Carlos c/Andrés F.Lema s/Desalojo”, Fallos: 332:1488 ).
32
49
Derecho a una vivienda adecuada ante los tribunales...
de hasta 50.000 habitantes33. A su vez, este marco constitucional provincial
pretende efectivizar su plexo de derechos –incluido, obviamente el derecho
a la vivienda- a través de un sistema de garantías jurisdiccionales locales de
amplio alcance. Además de incluir las acciones sumarísima de tutela (art.20),
el artículo 15 empieza proclamando que “La Provincia asegura la tutela
judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia...”, verdadera
“pieza clave” del sistema, cuyos primeros y principales “destinatarios son
los jueces” (Morello, 1995:919 y 921).
A nivel infraconstitucional provincial, sin perjuicio de aisladas soluciones a través de pocas y asistemáticas leyes de expropiación de tierras
con asentamientos para entregarlas a esos mismos particulares34, ya se
mencionaron la reedición de reformas legislativas antes adoptadas a nivel
nacional para facilitar los desalojos judiciales. Frente a ello es de destacar una
previa y aún sobreviviente norma local, muy desatendida por los operadores
judiciales bonaerenses: el Decreto del Ejecutivo provincial del 2/12/91, nº
4217/91, reglamentario de la aún central norma en la materia (Ley 7165 con
sucesivas modificaciones) que declarara “emergencia grave la atención de
los problemas sociales que genera la existencia de las denominadas ´villas
de emergencia´” (art.1º). La relevancia de ese decreto es que hubo establecido una serie de salvaguardias previas a los desalojos que parcialmente
empalman con las contenidas en la O.G. nº 7 del Comité DESC35. Según
una fuente periodística, en los próximos meses de 2011, se debatiría en la
La antes citada constituyente adjudica a esta cláusula el carácter de “política migratoria interna
que neutralice los desequilibrios poblacionales”; empero, como se remite al dictado de una “ley”
resulta enigmático que dijera que esta norma “esta vez, es operatoria” (Diario de Sesiones…, p.2075).
Al 2011, dicha ley no ha sido dictada.
33
Algunas de ellas se reflejan en varios fallos de la SCBA entre el 2004/09 donde sólo se discutía
el monto indemnizatorio de esas expropiaciones. Más adelante, se refiere un único y criticable caso
de 2009 ante dicho tribunal donde se cuestionó la propia constitucionalidad de la utilidad pública
declarada por ley expropiatoria a fin de entregar terrenos a sus ocupantes.
34
Art. 4 Ley 7165 (según Ley 7822/72): “En todo juicio por el que se demanda el desalojo de
inmuebles ubicados en… villas de emergencia, antes de concretar el lanzamiento, el Juez lo hará
saber al Poder Ejecutivo en la forma que determine la reglamentación”. Art. 3 Decreto 4217/91: “El
Juez que entiende en [esas] causas… deberá notificar al Órgano de Aplicación [entonces Ministerio
de Acción Social] toda sentencia de desalojo, a fin de que éste se expida acerca de”: existencia o no
de proyectos de leyes de expropiación del bien de que se trate; proponer fórmulas conciliatorias
entre las partes en conflicto; posibilidad de reubicar a las familias afectadas o encarar cualquier otra
acción tendiente a atemperar las consecuencias de desalojo dispuesto. En todos los casos, el Órgano
de Aplicación podrá solicitar al Juez la suspensión del lanzamiento por no más de 180 días.
35
50
MIGUEL Á. BENEDETTI - M. JIMENA SÁENZ - ESTEBAN R. STAFFORTE
Legislatura local un esperado proyecto de ley de Promoción del Hábitat
Popular elaborado por el Instituto de la Vivienda bonaerense36.
4. Intervención de la Corte Federal en la materia
Para acercarnos a la planteada búsqueda en la praxis judicial del DVA
y empezar a observar su relevancia, corresponde todavía hacer un breve
repaso por la escasa jurisprudencia suprema sobre vivienda hasta la fecha.
Sabido es que posreforma constitucional de 1994, distintos tribunales
del país se han mostrado más receptivos ante las cantidades de casos que
exigen -de diversos modos y distintos alcances- el cumplimiento de ciertos
DESC. Este proceso de reconocimiento judicial iniciado en materia de derecho a la salud se hubo desarrollado también en otros derechos, centralmente,
educación y alimentación37. En esos ámbitos, la Corte Federal ha tenido el
rol de consolidar esa tendencia a través de su jurisprudencia constitucional,
lo cual es de lamentar que aún no se observe en la esfera del derecho aquí
estudiado38. Ante este panorama de creciente judicialización de DESC, el
derecho a la vivienda tiene una línea de desarrollo más escasa, dispersa y
titubeante en otras jurisdicciones (por caso, en la ciudad porteña) y aún no
ha impactado en la jurisprudencia suprema. Incluso, hasta el año 2010, la
propia Corte Federal en su actual composición, además de mantener su
discutible posición respecto a la no-provincialización en materia de bien
de familia (ver fallo citado en Nota 32), hubo clausurado su competencia
originaria ante la presentación de una acuciante situación habitacional. Tal lo
Diario platense “Diagonales”, 4/07/2011. Dicho proyecto, aplaudido en el citado informe 2011
de la Relatora especial de NN.UU. por disponer “herramientas para garantizar una oferta de suelo
urbanizado para acoger vivienda adecuada”. Sorprende que el elogiado y actualizado proyecto omita
todo recaudo contra desalojos arbitrarios como lo hace el Decreto 4217/91, máxime cuando proyecta
derogar la Ley 7165 que le da sustento.
36
Por caso, para un esquema del desarrollo del litigio en derecho de salud, véase: Bergallo, 2005.
37
No cabría pensar que tal contraste se deba a las eventuales implicancias presupuestarias y a la
magnitud del problema que acarrean ciertos litigios de derecho a la vivienda pues también los tienen
los pleitos en otras materias como salud, alimentación o educación. Además, la judicialización del
derecho a la vivienda se registra también en la jurisprudencia comparada: los altos tribunales de
EEUU, Sudáfrica, India, España, Canadá, Israel, Colombia, han resuelto casos que involucran distintos
aspectos de los derechos habitacionales. Por su parte, el Relator Especial sobre Derecho a la Vivienda
de Naciones Unidas en su Informe de 1995, identificó un grupo de casos en el marco de la O.G. n° 4
del Com. DESC que resultan justiciables: a) demandas destinadas a evitar desalojos o demoliciones
ordenadas por tribunales; b) procedimientos que persiguen indemnización por desalojo ilegal; c) demandas contra acciones ilegales realizadas o apoyadas por propietarios público o privados en relación
con niveles de alquiler, mantenimiento de vivienda; d) Denuncias de discriminación en asignación
y acceso a la vivienda: e) interposición de acciones de clase (Pisarello, 2003b:181-214, 177-178).
38
51
Derecho a una vivienda adecuada ante los tribunales...
resuelto, por mayoría, en caso “Urán” del 30/05/2006 (Fallos: 329:2121)39,
en algún sentido, como si se reeditara el dictum del tan criticable caso “Ramos” del 12/03/2002 (Fallos: 325:396)40. Así, aunque estuviese implicada la
responsabilidad de Nación/provincias y/o municipios, es dable suponer que
el inicial tratamiento de asuntos de vivienda debiera correr –de allí nuestra
búsqueda- por los andariveles de las instancias judiciales locales.
Recientemente, el máximo tribunal del país parece mostrar un renovado
interés por vía de su competencia apelada extraordinaria abierta contra una
sentencia del Superior Tribunal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
al realizar una trascendente audiencia pública el 15/09/2011, para debatir
sobre la garantía del derecho a la vivienda de una mujer boliviana y su hijo
discapacitado de 6 años, que se encuentran en situación de calle en el ámbito porteño41. El CELS se presentó como amicus curiae para cuestionar la
resolución del tribunal porteño. Además de discutirse sobre la progresividad
del DVA en el ámbito porteño, hay muchas causas similares en trámite ante
la Corte donde sustancialmente se reclama por la incorporación a un plan
habitacional y/o subsidio para pagar el costo íntegro de un alojamiento. A la
fecha de esta publicación no se había dictado la esperada sentencia.
5. Mapeo exploratorio del DVA ante tribunales platenses
Si en acápite II se caracterizó la crisis habitacional en el Gran La Plata,
conforme a lo anticipado, aquí se intenta observar, preliminarmente, qué
registro ha tenido –y de qué tipo- ante los tribunales con asiento en La Plata.
En ese ámbito, de la amplia búsqueda inicial ya referida, se focalizó
luego la atención en aquellos casos litigados ante uno de los juzgados del
Allí, el actor tenía pensión por discapacidad congénita, junto con ex trabajadora doméstica por
pérdida de visión y sus 10 hijos menores vivían hacinados en pequeña habitación de una casa tomada,
carecían de ingresos suficientes. Demandaban al municipio de San Isidrio, Provincia de Buenos Aires,
Estado Nacional e Instituto Provincial de Vivienda, para acceder a una vivienda adecuada (inclusión
en Plan Federal de Vivienda u otro) y cautelarmente solicitaban subsidios para alquilar una vivienda
(ni siquiera se pronunció sobre ella, a diferencia de lo que hiciera dos meses antes y después cuando
ante otras situaciones de pobreza extrema no se reclamaba por vivienda y donde la mayoría de la
Corte también se declaró incompetente pero sin dejar de receptar las respectivas cautelares: casos
del 07/03/2006: “Esquivel” y “Rodríguez” en Fallos: 329:548 y 553; caso “Quiñone” del 11/07/2006
en Fallos:329:2759).
39
Allí, una madre que vivía en humilde vivienda prestada con sus 8 hijos, entre sus múltiples
pretensiones originarias ante la Corte Federal incluía la habitacional. Todos sus planteos fueron
desatendidos por el liminar rechazo de su competencia originaria por especiosas argumentaciones
de la mayoría de aquel entonces.
40
Caso “Quisbeth Castro,Sonia c/Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Exped.nº 738/2010, T.
46, A, Tipo: RHE.
41
52
MIGUEL Á. BENEDETTI - M. JIMENA SÁENZ - ESTEBAN R. STAFFORTE
fuero contenciosoadministrativo que recortamos a manera de muestra
testigo por asumir los estándares internacionales, especialmente del Com.
DESC42. Asimismo, se computa alguna intervención de la Suprema Corte
bonaerense y otras referencias a título complementario. Dicho corpus de
casos aquí seleccionados, para poder presentar un mapeo inicial que ayude a
pensar los límites y alcances actuales de la judicialización local del DVA, se
organiza de acuerdo a dos grandes criterios ordenadores (uno, sustantivo; el
otro, adjetivo). El primero de ellos sigue la caracterización del multifacético
derecho a la vivienda que efectuamos antes. Por ende, se subdivide en dos
grupos de acuerdo a que litiguen la “faceta defensiva” del derecho que se
pone en funcionamiento ante desalojos ya iniciados o próximos a iniciarse;
o la “faceta productiva” que implica la discusión de los lineamientos de las
políticas públicas de vivienda para adecuarlas a la Constitución Nacional y al
DIDH, la petición de prestaciones positivas o la efectivización o corrección
de falencias de algún plan habitacional. Un segundo criterio ordenador del
acotado universo de los casos observados, es transversal al primer criterio
y distingue los casos según el tipo de demandante y naturaleza de las pretensiones, en acciones individuales o en aquellas colectivas (iniciadas por
grupos de personas o por organizaciones o representantes de la sociedad civil
en procura de satisfacer los derechos de grupo o de incidencia colectiva en
general). Vale aclarar que estos criterios de distinción también suelen tener
fronteras difusas en la práctica y un mismo caso puede tener proyecciones
que excedan la categoría aquí adjudicada. Sobre los mentados criterios
ordenadores, todavía se consideró un eje argumentativo: si aplicaban –o
no- los estándares internacionales en la materia. En el gráfico siguiente se
presentan esos criterios cruzados (sustantivo: horizontal; adjetivo: vertical)
para luego agrupar allí los casos revisados a partir de un criterio de argumentación (¿Usa –o no- estándares D.I.D.H.?)
Se relevaron un total de 10 fallos entre 2005 y 2010 de los que se obtuvo hasta el momento el
texto completo del fallo. Otros casos sólo fueron tomados en cuenta a partir de noticias publicadas
en el diario judicial, el sitio web del CIJ, y del diarismo local. Todos ellos del Juzgado nº1 en lo
contenciososadministrativo de la ciudad. De aquellos 10 relevados con fallo completo, una mayoría absoluta fueron medidas cautelares (7/10). Seis casos están centrados en impedir el avance
de desalojos arbitrarios, sin la previsión de reubicación de las familias desalojadas que impone el
DIDH o contradiciendo acuerdos firmados entre el Instituto de la Vivienda provincial y los actores.
Los restantes 4 casos, versan sobre reclamo de prestaciones habitacionales especificas y positivas,
ya sea exigiendo por circunstancias excepcionales la entrega de una vivienda digna o un subsidio
equivalente, o bien la adjudicación de una unidad habitacional prevista en un plan social de vivienda.
Todos los casos iniciados como “amparos” o “medidas cautelares autosatisfactivas o autonomas”,
según registro del tribunal.
42
53
Derecho a una vivienda adecuada ante los tribunales...
Esquema de criterios sustantivo/procedimental
Faceta defensiva
del DVA
Faz productiva
del DVA
acciones
individuales
acciones
colectivas
Dentro de los casos iniciados por acciones individuales en los que se
plantea la faceta defensiva del derecho a la vivienda, agrupamos aquellos
que, iniciados como desalojos, presentan alguna excepción protectoria del
grupo que habita ese inmueble con el fin de frenarlo o evitarlo, radicados
ante el fuero civil (esporádicamente se invocó el ya mencionado Decreto
provincial 4217/91)43. En cambio, en los procesos penales por usurpación, no
se registra fuerte impacto de las ya mencionadas modificaciones procesales
de Nación-Provincia, ya que en el contexto local de investigación la mera
denuncia penal parece funcionar más como mecanismo de expulsión temprana de los denunciados que para su eventual condena44. En ambos fueros
(civil y penal), no se observa aplicación de los estándares internacionales.
Por su parte, los casos relevados del fuero contenciosoadministrativo
en su mayoría se plantea la faceta defensiva y colectiva del derecho a la
vivienda, y por otro, casos individuales que se pueden agrupar bajo la faceta
productiva del derecho en los que se exigen prestaciones positivas y a los
que se podría añadir que presentan algún rasgo de excepcionalidad extrema en su situación fáctica. Dentro del primer grupo, encontramos aquellos
casos en los que un colectivo requiere intervención judicial a los fines de
efectivizar las garantías que prevé el régimen internacional de derechos hu Según búsqueda en JUBA, en el período elegido este decreto sólo se encontró citado en dos
fallos (uno de Cámara Civil platense y otro de la SCBA de 2008).
43
Un fiscal platense declaró ante prensa local: “El denunciante [por delito de usurpación] lo único
que quiere es que el intruso abandone el lugar y una vez que lo logra con el desalojo judicial el proceso
no sigue” (diario “El Día” del 30/05/2010). Ello explicaría el relativamente “bajo” número de sumarios
de sentencias en base JUBA bajo la voz “Usurpación” para el período estudiado.
44
54
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manos. Algunos ejemplos son los casos en los que las personas desalojadas
al no contar con otra posibilidad habitacional, requieren reubicación en otra
vivienda, refugio o albergue (por O.G. n° 7); el cumplimiento de acuerdos
generados con entes públicos sobre el plazo del desalojo; salvaguardas contra
el uso de la violencia, la posibilidad de retirar pertenencias o impedimento
de destrucción de bienes de los desalojados. Dentro de los casos que litigan
la faceta productiva, como ya se adelantara, sólo se encontraron pedidos
de tutela individualistas donde los actores requieren, dadas determinadas
circunstancias excepcionales, que el Estado les provea una vivienda45.
En esa misma línea se inscriben los dos resonantes casos individuales
de extrema gravedad resueltos por la Suprema Corte bonaerense en 201046,
donde se sentó la doctrina de la insuficiencia de disponer genéricamente un
acceso “dentro de las disponibilidades operativas y presupuestarias” ante
excepcionales circunstancias del actor y su grupo familiar y la necesidad
de que se adopten medidas de acción positivas y concretas para garantizar
de inmediato y por la vía y/o modalidad jurídica que corresponda la entrega
de una morada adecuada. A juzgar por los vertidos47 y por las dramáticas
circunstancias fácticas de ambos, donde existía riesgo para niños en condiciones de pobreza y con el agravante de ser discapacitados, se suscita la
duda de si serán replicados en próximos casos en los que no se computen
tan particulares circunstancias48. Asimismo, cabe confrontar esa reciente
doctrina de 2010 con lo resuelto, tan sólo un año antes, en criticable fallo que
declaró inconstitucional una ley expropiatoria de terrenos para destinarlos a
solucionar falta de vivienda padecida por un grupo desaventajado –quienes
ni siquiera fueron escuchados en el proceso- por supuesta “falta causa” de
Dentro de esta faceta con dimensiones colectivas no se encontraron casos, salvo que se pretenda
incluir la resonante medida cautelar dispuesta por la SCBA en junio 2011 ante el cuestionamiento de
varias ONG´s locales al flamante Código de Planeamiento Urbano municipal.
45
Ambos en competencia apelada del más alto tribunal local en casación de sendos fallos de la
Cámara Contenciosoadministrativo de La Plata: caso “Portillo” del 14/06/2010 (A. 70.717, votan
por aceptación del recurso: de Lázzari, Soria, Hitters, Pettigiani, Negri), se inicia como amparo por
Asesora de Incapaces ante el Juzgado Criminal N° 2 de La Plata pero el Juzgado en lo Contencioso
Administrativo Nº 1 platense había hecho lugar a un pedido cautelar; y el caso “Cruz” del 14/07/2010
(A. 70.738, votan por rechazo del recurso: Pettigiani, Negri, Genoud, Soria, de Lázzari) iniciado
fuera del partido de La Plata.
46
En ninguno de los dos casos se cita siquiera la cláusula del artículo 14 bis CN. En “Portillo”,
el voto del Dr. de Lázzari hace hincapié en las convenciones sobre Derechos del Niño y sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, cita también observaciones generales del Com.DESC.
47
El voto del Dr. Negri en “Portillo”, advierte: “4. No es posible evaluar, por ahora, el impacto que
tendrá este fallo como precedente judicial, entre los particulares y en los tribunales provinciales. La
gravedad del caso no impide una reflexión sobre la realidad circundante: la que advierte un número
importante de situaciones que se podrían considerar análogas y a las que por un principio de igualdad va
a tener que proporcionárseles, en su momento, un tratamiento similar. 5. Acaso este hecho sirva como
advertencia al poder político: la justicia social debe llegar antes y no después de la justicia judicial”.
48
55
Derecho a una vivienda adecuada ante los tribunales...
la utilidad pública, donde con total vaguedad se concluyera con una genérica, imprecisa e indefinida advertencia de que semejante declaración “no
debe influir en la responsabilidad de la Provincia demandada de atender
la situación de las personas que ocupan las tierras cuya expropiación ha
originado esta litis, en cuanto pudieren verse afectadas por el cumplimiento
del presente fallo”(sic)49. Esta mirada recortada y conjunta, comparativa,
de esta breve serie de fallos consecutivos de la Suprema Corte bonaerense,
permite observar cierta dualidad en materia de vivienda (primero un punto
de vista en “O´Connor” 2009; después el otro en ”Portillo”-“Cruz” 2010), la
cual podría ilustrar al problemático “juez bipolar” de Duncan Kennedy: que
combina rasgos de otros dos tipos de jueces, el “activista” y el “mediador”,
“que no es ni liberal ni conservador ni moderado, sino un ´agente libre´”
(Kennedy, 2010:42-43 y 61).
Para concluir, este primer mapeo exploratorio de fallos de baja instancia,
complementado con el máximo tribunal local, muestra algunas aristas del
tipo de tutela judicial que se viene brindando al multifacético del DVA en
la ciudad capital bonaerense. Por un lado, se alcanza a destacar el litigio en
la materia en su faceta “defensiva”: la mayoría absoluta de las decisiones
de primera instancia del fuero contenciosoadministrativo platense aquí
repasadas se centran en hacer efectivas las garantías previstas por el DIDH
contra desalojos arbitrarios. Por otra parte, todos los casos que se vinculan
a la faceta “productiva” del derecho son reclamos individuales cuyo objeto
está definido por la obtención de la prestación positiva de una vivienda;
aunque no se trate de la mera inclusión en un plan, imaginar este derecho
atando su contenido únicamente a la obtención de “una casa” tiene sus propios límites al no resolver el problema estructural, máxime al concentrarse
en circunstancias de carencia extrema del reclamante que parecen disminuir
el impacto del precedente.
Con pretensión de síntesis final, retomando la visualización de los
criterios ordenadores según esquema anticipado, de las múltiples combinaciones posibles y prescindiendo aquí de la magnitud o cantidad de casos y
de las instancias y fueros intervinientes, los modestos resultados reseñados
se pueden traducir en el siguiente gráfico (para indicar la no aplicación de
estándares internacionales se usa la letra “Y”, en cambio, para destacar su
aplicación efectiva, la letra “X”):
Se trata del caso “O´Connor” del 18/02/2009 (I. 2107, votan: Soria, Negri, Pettigiani, Kogan)
que hace lugar a una insólita acción originaria de inconstitucionalidad de propietarios de tierras de
San Isidro por supuesta arbitrariedad de la ley que dispuso la expropiación.
49
56
MIGUEL Á. BENEDETTI - M. JIMENA SÁENZ - ESTEBAN R. STAFFORTE
Faceta
defensiva del
DVA
acciones
individuales
SI
acciones
colectivas
SI
Faz
productiva
del DVA
SI
Y/x
X
NO
X
6. Algunas reflexiones finales
Desde el comienzo se hubo resaltado el carácter exploratorio de
este trabajo ante la innegable necesidad de profundizar la investigación y
análisis. Con ese tono preliminar y especialmente descriptivo, se procuró
contextualizar y problematizar tan sólo algunos aspectos locales del acceso
a la jurisdicción por el acceso a una vivienda adecuada.
Ante todo se hubo presentado la crítica situación de los derechos habitacionales en el Gran La Plata a principio siglo XXI. En medio de variadas
políticas sociales, la baja intensidad de implementación de este derecho
contrasta con el gran déficit de viviendas y con el robusto marco constitucional y la bifronte legislación, sustantiva y adjetiva. Del entrecruzamiento
de aquel conflictivo contexto habitacional y el mapeo exploratorio de cierta
práctica jurisprudencial platense, ésta no aparece aún como “irrestricta”
para utilizar el vocablo que la Constitución bonaerense desde 1994 exige
para el “acceso… a la justicia” (art.15), a pesar de los importantes avances
y aperturas judiciales que se pusieran de resalto. En tal sentido, no es difícil
advertir que -ante el observado grado de judicialización local del DVA en
medio del deficitario panorama habitacional que rodea al casco urbano- no
se han superado los obstáculos y dificultades que alejan a los más pobres
del acceso a la justicia, en especial frente a la experiencia extrajudicial de
grupos sociales empobrecidos en pos de encontrar en los alrededores del
asiento de los tribunales, aunque sea con precariedad, un lugar dónde vivir.
Por tanto, ya a 60 años de la primera recepción constitucional en
Argentina y de los más recientes desarrollos internacionalistas, el derecho
a una vivienda adecuada en sus múltiples dimensiones reclama su pronta
implementación por parte de todos y cada uno de los poderes estatales, con
especial hincapié en la internalización efectiva de los estándares difundidos
por el DIDH. Mientras tanto, si la brecha y tensión local entre aquellos
compromisos asumidos constitucional e internacionalmente en la materia y
57
Derecho a una vivienda adecuada ante los tribunales...
su real efectivización han empezado a ingresar en ciertos estrados judiciales
platenses, cabe pensar que aumentarán –y se profundizarán- en lo por venir….
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58
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59
60
LA JUSTICIA PRIVADA Y LA DIMENSIÓN DEL
ORDEN PÚBLICO FRENTE AL PROCEDIMIENTO DE
EXEQUATUR
Liliana Etel Rapallini*
SUMARIO: 1. Introducción a la problemática. 2. La confiranza en la jurisdiccióin requerida.
3. La dimensión de la jurisdicción y del orden público. 4. La diversidad de supuestos
comprendidos. 5. Los tipos o especies de reconocimiento. 6. Condiciones de reconocimiento. 7. Corolario.
1. Introducción a la problemática
En la presente entrega sugiero la incursión en un tema complejo y
controvertido pero cada vez más frecuente, como es el de reconocimiento u
homologación de sentencias extranjeras y su eventual ejecución. Enraizado
dentro de la cooperación jurídica internacional y siendo quizás su exponente más lucido, ofrece una discutida cuestión como es el contralor de la
jurisdicción del juez requirente de quien emanó la sentencia por parte del
juez requerido y además, los alcances de esta facultad. Suele resumirse la
problemática como “control indirecto” de la competencia por territorio y por
materia del juez de origen, por parte de quien lo va a suplir en la instancia
extrafronteriza. Precisamente, y a diferencia de la jurisdicción directa ex-
Docente de grado y de posgrado especializada en Derecho Internacional Privado. Directora del
Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de La Plata.
*
61
LA JUSTICIA PRIVADA Y LA DIMENSIÓN DEL ORDEN PÚBLICO...
puesta en el proceso civil internacional, la denominada indirecta se relaciona
con la asistencia y cooperación jurídica internacional.
Acontece una suerte de extensión virtual, de allí la expresión
“suplencia”o“delegación”, de la jurisdicción del requirente en la del requerido. A su vez, pareciera que la situación no es idéntica si se trata de una
sentencia declarativa, de una constitutiva o de una destinada a ser ejecutada.
Desde ya que el debido proceso no se excluye de ninguna de sus especies.
2. La confianza en la jurisdicción requerida
Bajo el término cooperación judicial internacional en materia civil
se alude a todos aquellos mecanismos e instrumentos que es necesario emplear en los casos en los que un órgano jurisdiccional necesita practicar una
actuación, fuera del territorio de su Estado y como tal puede ser activa, vista
desde la posición del juez o tribunal perteneciente al Estado que pide, solicita
o expide la petición de cooperación o pasiva , vista desde el juez o tribunal
del Estado que recibe la petición procedente de un Tribunal extranjero1.
La idea de reconocimiento mutuo va en paralelo con la necesidad de
instrumentar no sólo mecanismos normativos y procedimientos idóneos,
sino la generación de un espíritu propicio para su implementación. Es así
como progresivamente, creció el principio de confianza en la jurisdicción
del requerido sumado a la propensión de minimizar las oposiciones para su
cumplimiento.
Dado que los espacios judiciales unificados a través de la existencia
de fuente convencional internacional esto es, derecho paccionado entre
los Estados bajo la forma de tratados bilaterales o multilaterales, el órgano
pasivo o requerido no revisa sino que se atiene a controlar si la rogatoria
se encuadra o no dentro del acuerdo que sea de aplicación y sólo rechazará
aquella que se aparte del mismo. Bajo esta perspectiva, se excluyen puntuales situaciones tales como la del fraude a la jurisdicción y la de “fórum
shopping” que deberán sustentarse por las vías que ofrezca la jurisdicción
directa y plantearse ante el juez de la acción principal2.
En suma, si tratáramos de reseñar los supuestos en que la jurisdicción
requerida puede oponerse al cumplimiento, evocaríamos aquellos casos en
que se encontrara lesionado su orden público, o cuando la petición no corres FERRER AMIGO, Gonzalo: “La cooperación jurídica interamericana en perspectiva comparada
con la Unión Europea”. Conferencia dictada en octubre de 2011 en la Seminario sobre Cooperación
Jurídica Internacional aplicada a Familia y Niñez. Organización de Estados americanos.
1
DROZ, G.: Compétence judiciare et effets des jugements dans le Marché Commun. París, 1972.
Páginas 26 a 30.
2
62
LILIANA ETEL RAPALLINI
ponda a sus atribuciones o cuando el proceso del que dimana pertenezca a
su jurisdicción exclusiva; a ello se agrega la cuestión de análisis formal que
deriva en la falta de autenticidad del documento en sí mismo y que redunda
en la falta de legalización, autenticación y traducción en caso de ser necesario.
La relación de lo hasta aquí expuesto, conduce al tránsito, laborioso por
cierto, desde la “desconfianza recíproca” hacia el “reconocimiento mutuo”;
lleva entonces a concluir, que el reconocimiento mutuo sólo puede asentarse
en una confianza recíproca que en muchos casos no existe y que ésta es,
a su vez, la base de una cooperación feliz3. Por otra parte, la cooperación
judicial es tópico de indiscutible actualidad y sin lugar a dudas, afianza el
espacio de libertad, seguridad y justicia. Como bien se ha dicho, el pilar lo
constituye el reconocimiento mutuo; conforma la piedra angular aunque
también requiere de expresas limitaciones4.
En diversos ámbitos se ha puesto de manifiesto que resulta necesario
reforzar la confianza mutua entre las diversas autoridades jurisdiccionales
y también administrativas. El logro máximo será obtener que las decisiones
de las autoridades de un Estado sean tenidas como propias en otro.
En este marco, se ha dado prioridad a medidas destinadas a la puesta
en marcha del principio de seguridad, a expensas de una falta considerable
de protección de los derechos mínimos procesales5.
3. La dimensión de la jurisdicción y del orden público
La jurisdicción conforma el otorgamiento por parte de un ordenamiento
jurídico a un juez o tribunal, de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Desde un punto de vista funcional constituye un auténtico presupuesto
procesal pues es improrrogable, es decir, se tiene o no se tiene, de manera
que las normas que la disciplinan son de orden público y, consecuentemente,
de aplicación inmediata y suma rigurosidad.
Con independencia de las inmunidades de jurisdicción y constitucionales, en la práctica judicial el supuesto más común de ausencia de jurisdicción
viene determinado por la existencia de un conflicto de Derecho Internacional
Privado que provoca la correlativa asunción de la jurisdicción por un tribunal
CARO GÁNDARA, Rocío: “De la desconfianza recíproca al reconocimiento mutuo: una laboriosa
transición”. En Revista La Ley, nº 7641. Madrid, 31 de mayo de 2011.
3
JIMENO BULNES, M.: La cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea:
Instrumentos procesales. Ed. Bosch. Barcelona, 2007. Página 763.
4
CASTILLEJO MANZANARES, Raquel: “Exhorto europeo de medios de prueba”. En La Ley nº
6684. Madrid, 2 de abril de 2007.
5
63
LA JUSTICIA PRIVADA Y LA DIMENSIÓN DEL ORDEN PÚBLICO...
perteneciente a otro Estado extranjero ocasionando el complejo supuesto
de litispendencia internacional o bien, del rechazo extrafronterizo de reconocimiento y ejecución de la sentencia dictada en origen6. Es así como
la función jurisdiccional conforma una potestad emanada de la soberanía
del Estado, de manera que los sistemas jurídicos nacionales restringen el
volumen de supuestos internacionales en los que ha de ejercerse la potestad
jurisdiccional nacional7.
Ahora bien, la disciplina internacional privatista se caracteriza, en
efecto, como un conjunto de normas destinadas a regir las relaciones entre
sujetos privados y repartir la competencia estatal entre los Estados en caso de
litigios, presentando elementos de extranjería. Al utilizar este mecanismo, las
leyes nacionales se aplican según criterios objetivos respetando la soberanía
de los Estados y las distintas nacionalidades jurídicas.
La materia de los conflictos de leyes se caracteriza por nutridas incoherencias. En lo que se refiere a la articulación de los textos de referencia al
tema, se observa la dificultosa armonización entre la fuente nacional y la
internacional o la regional observándose discordancias entre los campos de
aplicación de unas y otras8.
La ponderación de los sistemas de cooperación entre autoridades
impulsados por la Organización de Estados Americanos, por La Haya,
por la Comunidad Europea y por el Mercado Común del Sur, arrojó como
resultado una sobreproducción de instrumentos normativos comunitarios
y convencionales a la vez, que acrecienta la dificultad de la designación
de aquella pieza idónea de aplicación y, en ocasiones, también pone de
manifiesto el mimetismo con el que actúan dichos organismos. Este último
aspecto aparece en principio como censurable, pero debe valorarse que con
dicha conducta no se pretende una literal imitación, sino contar con fuentes
que no resulten incompatibles en su contenido y por ende, cumplan con una
función de complementación y diálogo.
Sobrevienen entonces, problemas de delimitación propios de la yuxtaposición normativa en parte resueltos por la jerarquía y supremacía normativa.
El entuerto conduce a la necesaria “delimitación normativa” o limitación
del ámbito de aplicación espacial de cada fuente que incluye obviamente al
GIMENO SENDRA, Vicente: Derecho Procesal Civil. Ed. Colex. Tercera Edición. Madrid, 2010.
Página 65 y siguientes.
6
FERNÁNDEZ ROSAS, José Carlos- SÁNCHEZ LORENZO, Sixto: Derecho Internacional
Privado. Ed. Thomson Civitas. Cuarta Edición. Madrid, 2007. Página 48 y siguientes.
7
BAUCHY- COLLARD- JOACHIM- LAWRICKA: Coloquio sobre la materia civil y comercial
y la necesidad de un Código europeo de Derecho Internacional Privado. Universidad de Ciencias
Sociales. Toulousse, octubre 17 de 2008. Páginas 719 a 724.
8
64
LILIANA ETEL RAPALLINI
material, y que permite el empleo de las soluciones que provee el Derecho
Internacional Privado interno o estatal en los supuestos no cubiertos por el
ámbito de aplicación espacial de los convenios convocados. Pero cabe aquí
recordar que, en la actualidad se tiende a la implementación de la regla de
“máxima eficacia” por la que se pretenden resolver los esquemas de cooperación jurídica internacional, acorde a la fuente que permita la mejor y
mayor prosperidad al cumplimiento de la medida reclamada.
4. La diversidad de supuestos comprendidos
La pluralidad de fuentes institucionales, convencionales y estatales
convierten a la identificación del régimen del reconocimiento y ejecución,
en una cuestión tan esencial como de extrema cautela.
Está en juego o debe observarse por cada rogatoria que ingresa, recaudos tales como el país de procedencia, del de la decisión o acto que se
pretende validar, la fecha del dictado de la misma, la materia sobre la cual
recae y el tipo de decisión,vale decir, si se trata de una sentencia o de un
laudo, si se trata de un acto de naturaleza registral y, a su vez, el efecto que
se le pretende aplicar.
Reconocer una decisión extranjera implica dejar valer en el foro invocado, los efectos que esa decisión jurisdiccional tiene en el país en que
se dictó, siempre y cuando, no resulte incompatible con el sistema local;
de manera que dicha decisión sigue su condición de extranjería no produciéndose ningún fenómeno de nacionalización o apropiación por parte de
la jurisdicción requerida.
Convengamos en que el reconocimiento procura en el foro, la obligatoriedad o efecto de cosa juzgada material de la sentencia extranjera, en cuya
virtud, su contenido vincula a las autoridades y órganos jurisdiccionales de
determinado foro nacional. No se reingresa en la cuestión de fondo; se alude
así, al “efecto prejudicial” de la sentencia extranjera. La cosa juzgada material
sólo despliega sus efectos tras el reconocimiento, si bien los derechos de
las partes deben retrotraerse a la fecha de la sentencia extranjera originaria.
Ligado al efecto de cosa juzgada material se presenta el reconocimiento
del efecto constitutivo de determinadas decisiones; bien sabemos, que las
sentencias constitutivas se caracterizan por la producción de un cambio o
modificación en una situación jurídica material.
Por último, sobreviene al reconocimiento el efecto meramente registral.
Dicho efecto consiste en acceder al registro aportando el título eficiente que
necesita la autoridad judicial para procesalmente, peticionar a la autoridad
registral que proceda por ejemplo, a la inscripción de una declaratoria de
65
LA JUSTICIA PRIVADA Y LA DIMENSIÓN DEL ORDEN PÚBLICO...
herederos en relación a determinado acervo hereditario radicado en su territorio. Desde ya, la instancia administrativa reglamenta la requisitoria que le
es propia al tema peticionado, considerando que todo lo relativo a aspectos
registrales, se rige por la regla territorial de la “lex loci”.
También pueden reconocerse actos voluntarios no judiciales, tales como
la comparecencia ante un notario con determinado objeto y entonces habrá
dos vínculos a establecer, uno relativo a la ley rectora, a las formalidades y
a la forma impuesta sobre todo en lo que hace a la calidad del instrumento,
y otro, atinente a la observancia de los recaudos que le permiten circulación
internacional que hacen a su legalización, autenticación y traducción de ser
necesaria.
En suma, se analizan los requisitos que debe cumplimentar un documento público autorizado por autoridad extranjera competente, como para
beneficiarse de su condición de título suficiente para practicar la inscripción
registral de los hechos que invoca y de los que da fe, que difieren pues, de
los establecidos para los documentos nacionales.
Es así como, en el ámbito registral, el principio de equivalencia del
documento extranjero es la clave para que pueda servir de título eficiente
para acceder a la inscripción registral extra fronteriza.
A raíz del principio de equivalencia y la estrechez de contacto con la
forma de los actos jurídicos y con el orden público, se observan diferencias.
Así sucede cuando la forma aplicable a un negocio jurídico, se limita a un
problema de fidelidad de la misma en cuanto al consentimiento y capacidad,
y ésto es avalado por una autoridad competente y al ser trasladado el documento, la autoridad receptora deberá recibirlo como si hubiera intervenido
ella misma. Diferente resulta, cuando la formalidad requerida se impone
como una forma de control en sí misma y el ejemplo más claro se dá frente
a los casos de transmisión de bienes inmuebles y derechos reales en donde,
el ordenamiento del lugar de situación del bien cobra dimensión a través
de leyes de aplicación inmediata, reduciendo el margen de aplicación del
principio de equivalencia, por cuestión de orden público.
El nivel de envergadura de una y otra hipótesis, condiciona sustancialmente la actitud de la autoridad requerida frente a la rogatoria en cuestión.
5. Los tipos o especies de reconocimiento
Las normas de reconocimiento, bien sea de fuente interna como internacional, son las encargadas de reglamentar tanto los recaudos como
las excepciones u oposiciones admitidas, de allí que se hable de un ámbito
geográfico de aplicación que en las más de las veces, deviene en fragmenta66
LILIANA ETEL RAPALLINI
ción normativa y complejidad de soluciones9 cuestión que motiva el espíritu
siempre latente de lograr espacios unificados en la materia.
Como correlato del apartado anterior, debemos ahora reseñar las variables de reconocimiento factibles de invocarse, que obran en paralelo con
las especies de resolución del proceso.
Tradicionalmente se alude a un “reconocimiento involucrado o acertativo” destinado a las sentencias con efecto declarativo y a las constitutivas
mientras que, por “reconocimiento no involucrado” se hace referencia a
las sentencias de ejecución o condena. Estaríamos en este último supuesto
en la verdadera acepción del término “exéquatur” dado que por él se convierte la decisión foránea en título ejecutivo, al punto de conocérselo como
“procedimiento especial de declaración de ejecutividad”.
En tiempos actuales y en espacios afianzados y desarrollados de cooperación jurisdiccional internacional, se diferencia el “reconocimiento
automático o incidental”-por cierto técnicamente más sencillo y menos
gravoso y no por ello incondicional ni inmediato-, por el cual se admite,
incluso, obviar la homologación o intervención judicial. En el otro extremo
se detecta el “reconocimiento autónomo” que se identifica con el estricto
sentido de “exéquatur” cuyo objeto y finalidad específica, consiste en el reconocimiento con efectos de cosa juzgada material de la decisión extranjera.
Aquí, es menester aclarar que el reconocimiento automático propiamente
dicho, no es moneda corriente en todas las jurisdicciones nacionales,pues se
observan aquellas que judicializan todas las rogatorias extranjeras, cualquiera
fuere su efecto y contenido.
Como ultima alusión, detectamos la posible petición de reconocimiento
“global o pleno” y de “reconocimiento parcial” toda vez que frente a
los distintos pronunciamientos que pueden contenerse en una sentencia
civil, mercantil o laboral, bien por responder a peticiones acumuladas pero
diferentes o bien, por ser sus efectos separables y es entonces, que el requirente lo solicita al requerido o la parte interesada así lo hace ante la propia
autoridad requerida.
6. Condiciones de reconocimiento
Constituyen actualmente principios acatados universalmente o en camino de ello, la igualdad de trato procesal, el beneficio de asistencia jurídica
ADROHER BIOSCA, Salomé: “La aplicación jurisprudencial del Bruselas II en España: Del
desconcierto al desafío”. En: Hacia la supresión del exequátur en el espacio judicial europeo: El título
ejecutivo europeo. Comisión Europea- Universidad de Sevilla. Sevilla, 2006. Páginas 94 y siguientes.
9
67
LA JUSTICIA PRIVADA Y LA DIMENSIÓN DEL ORDEN PÚBLICO...
gratuita en caso de corresponder y la erradicación de los problemas de extranjería procesal, tales como la caución de arraigo, el embargo preventivo
y los foros de privilegio. Máximas que se respetan y que abarcan tanto al
proceso civil internacional como a la asistencia y cooperación fuera de las
fronteras de origen.
Pese a la multiplicidad de fuentes, el tema del reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos extranjeros, expone notorias semejantes al
momento de enunciar las condiciones de exigibilidad para su procedencia.
Dicho enunciado puede reseñarse en:
a). La ausencia de revisión del fondo de la causa como principio de base;
b). Autenticidad de la decisión que apunta a recaudos formales y de
exhibición de documentos extranjeros;
c). Control de cumplimiento de garantías procesales de grada constitucional tales como haberse concedido el derecho a defensa o la declaración
de rebeldía en relación a la parte contraria, en caso de haberla;
d). Control de la competencia judicial internacional de la autoridad de la
que emanó la decisión;
e). Control de orden público que implica la inexistencia de violación del
mismo en relación al espíritu de la legislación del requerido;
f). Ausencia de contradicción con una decisión judicial o un proceso
pendiente en el Estado requerido;
g). Equivalencia de resultados en cuanto al derecho aplicable.
Reparemos ahora, en extremos puntuales de interés para ésta entrega.
El control de la competencia judicial internacional o jurisdicción internacionalmente competente, según prioricemos uno u otro elemento, requiere
de un posicionamiento previo. En los casos de tráfico jurídico internacional
como en los internos, la potestad jurisdiccional no deriva de una pretendida “lógica”, pero sí de un criterio de razonabilidad y previsibilidad que
tuvo en cuenta el legislador al momento de atribuirla10. De manera tal que
la jurisdicción deviene de una fuente normativa interna o internacional y
así atribuida, es exclusiva y excluyente de toda otra que se considere con
idéntica vocación.
ORTIZ DE LA TORRE, José Antonio Tomás: “Determinación de la competencia judicial internacional de los órganos del orden civil”. En Cuestiones Actuales de la Jurisdicción en España. Real
Academia de Jurisprudencia y Legislación. Madrid, 2010. Tº I, Página 684 y siguientes.
10
68
LILIANA ETEL RAPALLINI
Visto así, en cualquier ordenamiento estatal, la regulación de la jurisdicción internacionalmente competente, es unilateral dado que las normas
estatales no determinan si el conocimiento del litigio corresponde a la justicia
propia o a la de un Estado extranjero sino que se limitan a puntear los casos
en que ha de conocer la propia administración judicial.
Como corolario, se deduce que argüir falta de jurisdicción en el requirente frente a una rogatoria, el requerido deberá atenerse a una regla de “lex
causae” por la cual la jurisdicción del primero estará determinada como
potestad unilateral y acorde al ordenamiento nacional o internacional que
lo estipule y, en segundo término, verificará si aún así se invade o vulnera
su jurisdicción exclusiva.
En cuanto a la identificación del derecho aplicado al fondo de la cuestión, cabe acotar que la solución brindada por el juez de origen, no tiene
razón alguna para guardar identidad con la que hubiera brindado la autoridad
nacional a la misma controversia; una aproximación a lo dicho significa
que la autoridad requerida no revé el fondo de la causa, su potestad sólo
puede extenderse a ponderar el resultado final y que éste no constituya una
violación de orden público.11
Finalmente y en relación al ítem relativo a violación de orden público
cabe preguntarnos a cuál de sus variables nos estamos refiriendo, si a la
interna o a la internacional. En verdad una y otra son caras o puntos de mira
de una unidad; por el interno se apunta a limitar la autonomía de la voluntad
y por el internacional se limita la participación de elementos foráneos que
conculquen al espíritu de la legislación del foro.
Empero, y a la luz de moderna doctrina, esta línea divisoria tajante
se va diluyendo en pos de la mutabilidad del orden público sea interno o
internacional.
Pero lo que es de valor indudable y universalmente acatado, es la existencia de un orden público supranacional que tiene como finalidad suprema
la tutela de derechos humanos de grada constitucional. Con ésto podemos
cerrar una idea aproximada por lo menos, acerca del entrelazamiento que
exhiben los recaudos a tomar, frente a una sentencia extranjera en la que
la violación de orden público se encierra en otras cuestiones, tales como,
no haberse observado o no estar lo suficientemente probado el derecho de
defensa y participación procesal.
CALVO CARAVACA, Alfonso Luis- CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier: Práctica Procesal
Civil Internacional. Ed. Comares. Granada, 2001. Página 352.
11
69
LA JUSTICIA PRIVADA Y LA DIMENSIÓN DEL ORDEN PÚBLICO...
7. Corolario
La potestad jurisdiccional es una manifestación de la soberanía del
Estado, por lo que sólo los órganos jurisdiccionales de un Estado están
facultados para pronunciar decisiones efectivas en dicho Estado. Pero ciertas decisiones expresadas en rogatorias de mero trámite o en su expresión
superior como sentencias y laudos, van más allá de dicha potestad estando
llamadas a desplegar efectos en uno o varios países.
La cooperación jurídica internacional permite, precisamente, extender
la jurisdicción nacional en una extranjera, como medio para efectivizar los
derechos de los particulares. El sistema de importación de decisiones extranjeras se encuentra reglado taxativamente a través de fuente normativa interna,
internacional e institucional o regional. Ello no implica que la resolución,
la sentencia o el laudo conformen instrumentos escindibles, sino que su
valoración responde a un contexto y dentro de él y de sus peculiaridades,
es en donde se examina si cumple o no con los recaudos prefijados.
Por otra parte, la expresión de orden público en el significado común
de la lengua jurídica, constituye un sector importantísimo y esencial de todo
el problema científico y práctico del Derecho Internacional Privado. Pese
a las pretensiones de uniformidad en el plano internacional es de observar
desde Mancini, Laurent, Martins12 que el orden público es siempre propiedad
del Derecho Privado por lo que el “fondo” no se presta a la uniformidad
acarreando disparidad conceptual. Es así como el orden público conforma un
conjunto de principios que perfilan una ideología jurídica generadora de un
perfil de país. Siendo su estricta definición un complejo inabarcable, también
se presenta por su profundidad como un concepto jurídico indeterminado y
mutable por el mismo condicionamiento de todos los factores que lo integran.
Visto así, la valiosa cláusula de reserva, únicamente debe actuar en
casos excepcionales y queda excluido recurrir a ella cuando el problema
planteado pueda resolverse con arreglo a una disposición específica, como
son singularmente los motivos de no reconocimiento contemplados en el
resto de los requisitos que enervan la eficacia de una sentencia extranjera
previsto por la fuente normativa convocada de aplicación.
RAPISARDI- MIRABELLI: “L’ordine pubblico nel diritto internazionale”. Nicoló Giannotta,
Editore. Roma, 1908. Página 100. Versión original italiana.
12
70
LA FRANQUICIA EN EL TRANSPORTE AUTOMOTOR.
“OBARRIO VS. CUELLO” Y LA REFORMA DE
LA LEY 26.361 A LA LEY DE DEFENSA DEL
CONSUMIDOR (LEY 24.240). ¿EVOLUCIÓN DE
LA RESPONSABILIDAD CIVIL?
Jeremías Del Río
SUMARIO: 1. Introducción y aspectos preliminares. El Art. 68 de la Ley 24.449. La SSN
(Superintendencia de Seguros de la Nación) y la Franquicia – La Resolución 25.429/97.
2. El Plenario “Obarrio”. Fundamentos. 3. El Fallo “Cuello”. Fundamentos y aplicación
del AED (Análisis económico del Derecho) por la Corte. 4. La reforma 26.361 a la ley
de Defensa del Consumidor (Ley 24.240). La Relación de Consumo. 5. Conclusiones y
propuestas superadoras 6. Bibliografía.
1. Introducción y aspectos preliminares
La cuestión que brevemente se expondrá y será objeto del presente
trabajo, resulta a las veces uno de los temas que más ha dividido a la doctrina
y jurisprudencia nacional en los últimos años, y esto es, puntualmente, en
relación a su oponibilidad o inoponibilidad frente a las víctimas de accidentes de tránsito.
Es que no solo en torno a la franquicia y sus pormenores se han escrito
“ríos de tinta”, en diversos senderos, sino que todo el Subsistema del Régimen
Vial establecido por la Ley 24.449, más específicamente, haciendo mención
al Seguro Obligatorio Automotor, establecido en términos del Art. 68 de
dicha ley, con su controvertida delegación expresa de facultades a un órgano
de la esfera del poder ejecutivo (SSN), plantea diversas problemáticas, no
71
LA FRANQUICIA EN EL TRANSPORTE AUTOMOTOR...
solo respecto de su insuficiente regulación, sino también respecto del posible
resultado frente a un eventual “Test de Constitucionalidad”.
Este breve aporte tratará de aclarar algunos puntos controvertidos de la
problemática y dejar, en la medida de lo posible, algún margen de certezas.
El Art. 68 de la Ley 24.449.
La ley 24.449, en su artículo 68, establece la obligatoriedad del Seguro
de Responsabilidad Civil, estableciendo que “todo automotor, acoplado o
semiacoplado debe estar cubierto por seguro”.
Esta obligación de contar con dicho seguro obliga a quienes, en su
carácter de propietarios o usuarios, utilizan o se sirven de un automóvil.
En palabras de Gabriel Stiglitz y Rubén Stiglitz, “La expresión ‘propietario’ atrapa en su formulación, a la persona física o jurídica, y la de ‘usuario’
a toda persona determinada o determinable, habilitada para conducir, que
conduzca con autorización de aquel”1.
Sin perjuicio de su Art. 40 que lo establece como requisito “Sine qua
non” para poder circular y el Art. 77 de dicha norma, formula, en caso de no
portar el mismo quien se encuentra utilizando el vehículo, una “falta grave”,
el cual posibilitara el “secuestro del automóvil por el personal policial”.
Esto último nos resulta lógico, en base a lo que expondremos a continuación.
En palabras de Miguel Piedecasas “Existe un punto de partida ineludible
y general en esta temática entre el problema (los accidentes), el daño (la
responsabilidad) y la cobertura del siniestro (el seguro)”2.
Nos encontramos, vale decir, con una norma que traduce una función
netamente social y económica, al establecer la obligatoriedad del aseguramiento de todo tipo de vehículo automotor, a los efectos de introducir la
maquina al medio en virtud del cual ha sido creada, con el objeto de otorgar
a la víctima de un infortunio vial, ocasionado “por el hecho de la cosa”, la
posibilidad de satisfacer su crédito frente a un eventual daño.
Podemos afirmar la creación de un régimen, el cual, pese a sus deficiencias de forma, sin perjuicio de su –reiteramos- “escueto tratamiento”,
presenta caracteres de especialidad, con claros fundamentos tuitivos y espíritu protectorio respecto de quien resulta damnificado consecuencia de los
infortunios viales, los cuales, dado el alto grado de tecnicidad, eficiencia,
y evolución de la sociedad, y aquí refiriéndonos más específicamente a los
STIGLITZ, Gabriel A. - STIGLITZ, Rubén S., “Derechos y defensa del Consumidor”, Pag. 29,
Año 1994, La Rocca.
1
PIEDECASAS, Miguel A. “Seguro Obligatorio Automotor”, Pag. 11, Año 2010, RubinzalCulzoni editores.
2
72
JEREMÍAS DEL RÍO
automotores y su evolución, suelen acarrear un alto grado de siniestralidad,
que, con el transcurso de los años, se ve aumentado de manera progresiva.
Es aquí que el Estado, frente a tal realidad, se ve obligado a instrumentar
distintos sistemas a los efectos de sustituir dichos efectos, o en su defecto,
morigerarlos; tratando de limitarlos, otorgando, no sin asegurando, la reparación de las consecuencias dañosas ocasionadas a quien resulta damnificado
y por ende, perjudicado en aras de la “Eficiencia-Riesgo” del uso excesivo
de los automotores hoy día.
Es por esto que el legislador opta por la obligatoriedad de la contratación por parte de los usuarios/propietarios de vehículos de un seguro de
responsabilidad civil, que, en contraposición al seguro de responsabilidad
civil clásico, el cual resulta de carácter voluntario, expresa su necesidad
de imperiosa observancia, fundado en las circunstancias en que adquiere
operatividad, esto es, un tránsito altamente mecanizado e inundado por la
presurosidad y el “desprecio” por el derecho del más débil. El tránsito como
una suerte de “selva”.
En suma, éste resulta ser todo el fundamento del Subsistema: la protección de la víctima y la reparación de los perjuicios ocasionados en caso
de acaecimiento de daños a su persona, asegurándola (en forma indirecta) a
través, valga la redundancia, de la contratación de un seguro.
Y al hablar de subsistema, nos referimos a una normativa con principios
propios, caracteres específicos y especiales, que persigue un fin en sí mismo,
que resulta, a las veces, protectorio en favor del débil.
Nos parece lógico, frente al cambio de paradigma, dado en relación a la
estructura del “Nuevo Derecho de Daños”, que dichos objetivos planteados,
esto es, la protección de quien reviste el carácter de persona dañada (en sus
bienes o persona), se efectivice a través de normas especiales, puntuales para
casos particulares, dando un tratamiento eficiente frente a las vicisitudes de
las circunstancias (el tránsito y sus complejidades).
Por lo tanto, y teniendo en consideración lo apuntado, resultaría contrario al sistema mismo perjudicar la satisfacción del crédito a quien ha
resultado dañado en virtud de un accidente de tránsito.
La norma, con clara tendencia protectoria, impide que se dé lugar a
tal atropello.
Esto resulta en tal sentido, dado que la misma ha sido instrumentada
con carácter “agraciable” hacia las víctimas, no permitiendo interpretaciones
disimiles, dado que, al transmitir una realidad social indiscutible -el carácter
“selvático” de hoy día del tránsito-, necesita aportar su dosis de equidad a
los efectos de propender a una justicia acorde con los factores circunstanciales que la tiñen.
73
LA FRANQUICIA EN EL TRANSPORTE AUTOMOTOR...
La Superintendencia de Seguros de La Nación (SSN) y la franquicia. La resolución 25.429/97
Retomando el análisis planteado ab-initio, el Art. 68 de la ley 24.449
delega en cabeza de la Superintendencia de Seguros de La Nación (SSN),
ente autárquico dependiente del Poder Ejecutivo, con funciones de contralor y
autoridad en materia aseguradora, la facultad de reglamentar las condiciones
respecto del seguro en cuestión.
Esto último resulta uno de los puntos más atacados por la doctrina, dado
que, sin perjuicio de la expresa delegación, resulta, a las veces, dudosa su
constitucionalidad.
Redunda en claro que la remisión realizada por el Art. 68 de la ley 24.449
provoca ciertas incertidumbres en su interpretación, dado que no acerca
pautas ni limites respecto de las facultades que serán propias de la SSN.
Es aquí donde cabe preguntarse respecto de qué parámetros han de
regirnos a las veces de evaluar la validez o invalidez constitucional de las
normas a dictar por dicho organismo, que, reiteramos, pertenece a la esfera
de Poder Ejecutivo.
Así, y avanzando en nuestro análisis, nos encontramos con que en el año
1997, la SSN dicta la resolución 25.429, la cual, en su Anexo II, establece
la “Franquicia (o descubierto obligatorio), para el transporte automotor de
pasajeros”. La suma para dicho descubierto se establece en Pesos $ 40.000.“Según la Ley de Seguros 17.418 el asegurador debe indemnizar el daño
sufrido por el asegurado como consecuencia de un siniestro cubierto dentro
los alcances, límites y condiciones establecidas en la póliza contratada (art.
118). Uno de los límites a ese deber resarcitorio lo constituye la inclusión
contractual de una “franquicia”, es decir, de una parte del monto necesario
para reparar el daño causado a un tercero que, de ocurrir el siniestro amparado por el seguro, será soportado íntegramente por el asegurado -causante
del daño”3.
Básicamente, dicho sistema opera como un límite consistente en una
fracción del riesgo no cubierta por la cual el asegurado debe participar en
cada acontecimiento dañoso cubierto por la póliza con un importe obligatorio de $ 40.000. Esto es, el asegurado participara de la indemnización en
dicho monto.
FRICK ROTELA, Pablo D. – GARCIA VILLALONGA, Julio C., “La franquicia en el contrato
de seguro y la crisis del sector del transporte público de pasajeros”, LL 2005-E, 924.
3
74
JEREMÍAS DEL RÍO
En otras palabras “La franquicia deducible en una póliza de seguro
de responsabilidad civil constituye un supuesto de fracción del riesgo no
cubierto por el mismo”4.
Esta franquicia se aplicaría (y aplica) al Transporte Automotor de
Pasajeros.
Los fundamentos que llevaron al dictado de la resolución resultaban
ser que, al día de la fecha, el sector se encontraba en una situación crítica,
atento la crisis financiera por la que atravesaba, sumado el alto índice de
siniestralidad y accidentes viales que registraba.
A través de la misma, se buscaba que las empresas “Concienticen acerca
de la cuestión, tomando recaudos a los efectos de disminuir la causación de
accidentes viales, haciéndoles cargar con una parte de las indemnizaciones
debidas a las víctimas, generadas en consecuencia”. Asimismo ésta, a las
veces, operaba de manera indirecta, como un “Salvataje” a las empresas
aseguradoras, quienes, respecto de las circunstancias imperantes en el sector,
se veían expuestas a un “alto riesgo patrimonial”.
Dicha decisión, de alcances y repercusiones globales, representaría una
de las aplicaciones del Análisis Económico del Derecho (AED) más controvertidas e importantes de los últimos tiempos en nuestro sistema jurídico,
dando lugar a debates incansables entre aquellos defensores de la misma, y
los que, en mayor o menor medida, la ven como desfavorable respecto de
la eventual víctima y su acceso a la reparación de los daños.
Es así que la doctrina, ante tamaña cuestión, que reiteramos, se presenta como dudosa respecto de su constitucionalidad, comienza con los
duros embates.
Juristas de la talla de los Stiglitz, Ghersi5, Frick Rottella6, Piedecasas,
entre otros, llevarían el estandarte respecto de la “Inoponibilidad frente a la
victima de la cláusula”, y en lo que respecta a las “polémicas” atribuciones
delegadas a la SSN en virtud del Art. 68 de la ley 24.449, a raíz del dictado
de la resolución 25.429/97.
Algunos de los argumentos representativos de dicha postura resultaron:
• La falta de legislación acabada sobre el tema, al remitir directamente
“A las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora”,
4
STIGLITZ, Rubén, “La franquicia y su oponibilidad a terceros”, en RC y S, 2004-320.
GHERSI, Carlos A. - “La inoponibilidad de la Franquicia al damnificado”, LL 2006-E-679,
Doctrinas Esenciales T°III, 1/1/2007, 1675, GHERSI, Carlos A. “Inoponibilidad de la franquicia al
damnificado”, en LL 28/11/06, y otros.
5
FRICK ROTELLA, Pablo D., “La franquicia en el seguro de responsabilidad civil por el uso de
automotores”, el Dial-DC841, publicación del 23/3/06, y otros.
6
75
LA FRANQUICIA EN EL TRANSPORTE AUTOMOTOR...
constituyendo la génesis de la inconstitucionalidad del sistema (SSN
legislando sobre responsabilidad civil y contratos).
• Que la franquicia estaría desnaturalizando el instituto del seguro.
• El carácter protectorio de la normativa de tránsito, respecto de las
víctimas, lo que tornaría inadmisible la oponibilidad de la cláusula.
• Que dado el estado que presenta el sistema de transporte automotor,
la víctima, eventualmente, al tener que iniciar su reclamo ante dichas
entidades, en su mayoría en crisis o estados concursales, podría ver
frustrada la reparación de sus daños.
• El claro desacople entre lo que establece la normativa legal y las decisiones del órgano administrativo.
• El carácter de “adhesión” del contrato de Seguros y lo abusivo de la
clausula.
• Se estaría violando, permitiendo lo que manda el art. 68 de la Ley
24.449, lo establecido por la Constitución Nacional en su Art. 75
inc. 12, al legislar sobre materias propias del Congreso de la Nación
(Contratos y Responsabilidad Civil).
• La diferente naturaleza sustancial respecto del Art. 68 Ley 24.449 y la
ley de Seguros (Arts. 109 y subsiguientes).
• Cuantía demasiado elevada –irrazonable- ($ 40.000).
• Revisar soluciones adoptadas por sistemas legislativos comparados.
• entre otros.
Podemos avizorar, a modo de síntesis, el fuerte cuestionamiento referido
a la Inconstitucionalidad del subsistema que se crea a partir de las controvertidas delegaciones en favor de un organismo de carácter administrativo que
establece el art. 68 de la ley 24.449, de la “Irrazonabilidad de la cuantía de la
76
JEREMÍAS DEL RÍO
franquicia”7 impuesta en virtud de resolución 25.429/97 por dicho organismo, sin perjuicio de la incuestionable inoponibilidad respecto de la víctima.
Es así que en ocasión del Plenario “Obarrio”, resuelto por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, dichas criticas constituirían, en mayor
o en menor medida, los fundamentos de tal decisorio.
2. El Plenario “Obarrio”
Con fecha 13 de diciembre del año 2006, ante la enorme cantidad de
sentencias existentes con fundamentos diversos y decisorios diferentes, en
los autos caratulados “Obarrio, María Pía c/ Micrómnibus Norte S.A. y otro
s/ daños y perjuicios (Accidente de tránsito c/ Les. o muerte) Sumario” y
“Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y
otro s/ daños y perjuicios”, la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil decide reunirse en plenario, a los efectos de establecer las
pautas de juzgamiento y fijar posturas respecto del tema en cuestión, el cual
resulta: “Si en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos
automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia
como límite de cobertura -fijada en forma obligatoria por la autoridad de
control de la actividad aseguradora conforme la Resolución Nº 25.429/97es oponible al damnificado (sea transportado o no)”.
Con motivo del mismo, se pudieron vislumbrar las diferentes posturas
y criterios, en relación a la inoponibilidad de la franquicia a las víctimas de
los accidentes de tránsito, y de su oponibilidad (aquellos que defendían la
postura de la Corte, de tono más “legalista”) junto con demás menesteres
que traía aparejada la cuestión.
Así, y en razón de exposición de motivos, nos encontramos con los
expresados por la mayoría, en forma impersonal, de manera negativa en
cuanto a la oponibilidad de la cláusula “descubierto obligatorio”. A saber y
a modo de resumen:
• “El Derecho, como ordenamiento social justo, debe privilegiar las
ideas contemporáneas que giran en derredor de un criterio solidarista
que tiende a posibilitar la realización individual en el contexto social.
En tal sentido, no cabe desentenderse de la desgracia ajena y priorizar
intereses puramente economicistas, dejando de lado la reparación del
daño injustamente padecido.
COMPIANI, María Fabiana - STIGLITZ, Rubén S., “La franquicia en el seguro para el transporte
público de pasajeros (su inconstitucionalidad por irrazonabilidad)” – LL 2005-E-1322.
7
77
LA FRANQUICIA EN EL TRANSPORTE AUTOMOTOR...
• En tal sentido, el daño individual resulta distribuido entre todos los
asegurados, procurando que la víctima obtenga una condigna reparación del perjuicio sufrido, sorteando la eventual insolvencia del autor
del daño.
• No se trata, simplemente, de hallar sujetos a quienes exigirles la indemnización, sino que el perjudicado sea satisfecho en su reclamo.
• La actual difusión del seguro, entre otras razones, se fundamenta en
el resguardo a la víctima; por lo que, para ciertas actividades máximamente peligrosas o que, estadísticamente, tienen gran operatividad en la
generación de perjuicios, como ocurre en el caso de daños causados por
automotores, se impone la necesidad de contratar seguros obligatorios
(art. 68, ley 24.449).
• El interrogante carece de una respuesta convincente. Pero, además,
revela a las claras que la opción política del Estado mediante la mentada franquicia, ha consistido en poner a cargo de los damnificados -las
víctimas- la financiación del costo de la “emergencia”.
• De interpretarse, con tales alcances, esta franquicia o descubierto a
cargo del asegurado se desvirtuaría lisa y llanamente la obligatoriedad
del seguro de responsabilidad que exige la ley 24.449. No es dudoso
afirmar que, dentro de los límites de tal descubierto, el asegurado carece
de seguro. Así, la víctima, frente a una sentencia de condena contra el
responsable asegurado en ella, sólo podría reclamar de la compañía de
seguros, si el capital de la condena por los daños supera los $ 40.000
y sólo en la medida del excedente.
• Esto es, por sí solo, grave, porque la estadística demuestra que un importante porcentaje -la mayor parte- de los accidentes protagonizados
por transportes públicos no superan el monto del ‘descubierto’.
• No es difícil colegir el resultado: una gran cantidad de siniestros cuyas
víctimas sufren daños inferiores a $ 40.000, quedan sin resarcimiento.
• La función del contrato de seguro queda desnaturalizada desvaneciéndose la garantía de una efectiva percepción de la indemnización por
daños, constituyendo una violación implícita de la finalidad económico
jurídica de tal contratación.”
78
JEREMÍAS DEL RÍO
• Es posible sostener la inoponibilidad por diversos rumbos del razonamiento: sea por reputar que la cláusula de la póliza vulnera los límites
impuestos por el art. 953 del Cód. Civil, o porque es abusiva en los
términos del art. 1071 del mismo Código e incluso, si se juzgan aplicables al caso las disposiciones que regulan la protección del consumidor
(arg. arts. 1, 2 y concordantes de la ley 24.240), porque deben tenerse
por no convenidas las estipulaciones que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños (art. 37, inc. 1 ley citada).”
Asimismo, amén de las consideraciones emitidas por la Cámara en pleno
(su mayoría) respecto de la inoponibilidad, se establece de manera expresa
el No tratamiento de la clausula respecto de su Inconstitucionalidad, toda
vez que, se señala, “Resulta ser una cuestión ajena a la materia del plenario”,
por lo que el análisis de esta última cuestión resulta dejada de lado.
Sin perjuicio de, en palabras de Emilio Ibarlucia, “la abrumante mayoría”8
respecto de la inoponibilidad de la clausula “descubierto” en el transporte automotor de pasajeros (franquicia), la minoría, en forma impersonal, expresó su
disconformidad y los argumentos que llevan a sostenerla resultaron, a saber:
• “La cuestión sometida al plenario es: Si en los contratos de seguro de
responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte
público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura -fijada en
forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora
conforme la Resolución Nº 25.429/97- es oponible al damnificado (sea
transportado o no).
• Antes de producirse la autoconvocatoria, nos hemos pronunciado por
la afirmativa (oponibilidad), criterio éste que habremos de mantener,
puesto que a nuestro juicio, y pese a las importantes razones esbozadas
por la mayoría, seguimos convencidos de que es la única respuesta que
interpreta al régimen legal vigente. Ello sin perjuicio de la aspiración
que podamos tener los jueces a una futura modificación que contemple
con más amplitud la posibilidad de que el tercero víctima de un siniestro pueda acceder al resarcimiento pleno, sin temor a que la eventual
insolvencia del autor del daño pueda llevar a que se frustre, en mayor
o menor medida, su legítimo derecho a él.
IBARLUCIA, Emilio A. – “Fallos plenarios y doctrina de la Corte Suprema”, en LL 2008-F,
15/12/2008.-
8
79
LA FRANQUICIA EN EL TRANSPORTE AUTOMOTOR...
• Se ha decidido en dichos precedentes que, al existir contrato de seguro, debe extenderse la condena respecto de la aseguradora en la medida del seguro (art.118 de la ley 17.418).Los fundamentos en que se sustenta esta doctrina tienen apoyatura
constitucional y legal (arts. 14, 17 y 19 de la Constitución Nacional;
499, 503, 504, 851, 853, 944, 1137, 1197, 1198 y 1199 del Código Civil;
título preliminar, 217 y 218 del Código de Comercio; 1, 5, 7, 15, 61,
109, 111, 116, 118 y 158 de la ley de seguros; 23, 25, 26, 33, 34, 58, 64
y 67 de la ley 20.091; Resolución Nº 25.429/97 de la Superintendencia
de Seguros de la Nación y concs.).
• La relación obligacional legal que vincula a la víctima con la aseguradora es independiente de aquella que se entabla entre ésta y el
asegurado, son entre sí independientes, enlazadas únicamente por el
sistema instituido por la ley 17.418 (art. 118).
• Sin embargo, no obstante lo dispuesto por los artículos 499 y 1199 del
Código Civil, se pretende declarar inoponible a la víctima una cláusula
contractual. Tal interpretación no sólo prescinde del texto legal (Ley de
Seguros: arts. 61 y 118, y demás normas citadas), sino que lo hace de
la Constitución Nacional (arts. 14, 17 y 18), del Código de Comercio
(Título preliminar, arts. 217 y 218), del Código Civil (arts. 499, 1199,
1137, 1197, 1198, 1199), de la ley 20.091 y, finalmente, de la cuestionada resolución Nº 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de
la Nación. Aun cuando se admita, hipotéticamente, la inoponibilidad,
nulidad, inconstitucionalidad, etc., de la franquicia, ni la mayoría en
este plenario, ni la jurisprudencia y doctrina que sigue, dan razón o
causa suficiente para condenar a la aseguradora por sobre la medida
del seguro (art.118 de la ley 17.418 y demás disposiciones citadas), ni
la dan para no aplicar normas vigentes.
• En cuanto a la efectiva aplicación de la ley 24.240 al contrato de seguro
existen suficientes argumentos para ponerla seriamente en duda y así
lo ha sostenido importante doctrina (v.gr. López Saavedra, Domingo,
su ponencia en el Coloquio sobre Justicia y Seguros, organizado por la
Academia Judicial Internacional - International Judicial, antes citado;
Schiavo, Carlos Alberto, “El Derecho del Consumidor, los Contratos
Aleatorios y el Contrato de Seguro”, su ponencia en el curso del presente año 2006 para el Instituto de Derecho de Seguros Isaac Halperin
del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal; Schwarzberg,
80
JEREMÍAS DEL RÍO
Carlos, “Los seguros y la defensa del consumidor”, en Sup. Actualidad
de La Ley del 14-02-06, entre otros).”
• Entre otros.
Aquí debemos razonar un análisis respecto de ambas posturas, tanto
aquellas que niegan la oponibilidad, como aquellas que la defienden.
En primer lugar, es clara la diferencia de fundamentos planteada. La
postura de aquellos que se oponen a que dicha cláusula sea, valga la redundancia, “oponible” a las víctimas de accidentes de tránsito, posee diferentes
aristas que trascienden la mera legalidad.
Se profundiza y se expone una lectura de la cuestión con claros tintes
sociales y económicos, oyendo, fundamentalmente, los derechos primordiales
de las víctimas, tales como la vida, la integridad psicofísica y su consecuente
protección constitucional (Art. 19 Constitución Nacional, a contrario sensu).
Esto claramente se condice con el cambio de paradigmas operado en
el Derecho de la Responsabilidad Civil – Actual Derecho de Daños-, el
cual, oyendo los reclamos de aquellos que resultan dañados injustamente,
consecuencia de los avances y embates de la sociedad, su tecnificación y el
riesgo, cambiando el foco de atención, propende asegurarles la reparación
de los daños que se le ocasionan.
En palabras de Fernando Sagarna “El derecho de daños ha mutado, ya
no es aquel que ponía el acento en el victimario, hoy se protege a la víctima”9.
Y claro está. Detrás de toda victima dañada existe un dañador, que, en
reiteradas ocasiones, a menester de todo tipo de reproche, se ve imposibilitado patrimonialmente de reparar aquel daño que ha causado a un inocente.
Es por esto que el legislador, sin perjuicio de los errores y deficiencias
en relación a su creación normativa (Ley 24.449), estimó necesario formular
un “régimen de especialidad”, que tenga en cuenta estas cuestiones. A saber:
Victima, daño, reparación, derechos fundamentales, seguro obligatorio.
Cuando nos referimos a régimen de especialidad, hablamos de principios, objetivos y caracteres propios, de mayor amplitud respecto de aquel
del cual desprende (Ley 17.418); a modo de ejemplo encontramos en nuestra
legislación: el régimen de la LCT, la ley de Riesgos de Trabajo, la ley de
Defensa del Consumidor, entre otras.
Frente a situaciones especiales, regímenes especiales.
Esto es, interpretamos de manera simple, lo que trata de expresar la
mayoría a través de sus argumentos.
SAGARNA, Fernando A. – “La responsabilidad civil en el último año del siglo XX. Síntesis
de una evolución”, LL 2000-D, 1000 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Tomo I, 437.
9
81
LA FRANQUICIA EN EL TRANSPORTE AUTOMOTOR...
Un análisis especifico respecto del régimen vial y sus particularidades
actuales, determina un subsistema de aseguramiento obligatorio, en razón
de Art. 68, el cual, no puede más que traducir los fines y el espíritu mismo
de la Ley 24.449, y del “Seguro Obligatorio” (entre otras normas); esto es,
ordenamiento del tránsito y protección del sujeto débil, sin más, las víctimas
de accidentes de tránsito.
Así, Jorge Mosset Iturraspe nos enseña que “Desde mucho tiempo atrás
nos ha preocupado la situación del peatón, del hombre o de la mujer de a
pie que circula por las calles o caminos, las transita o las cruza, exponiendo
su cuerpo a las maquinas que concurren a esa misma circulación. Es, sin
lugar a dudas, ‘la parte débil’, vulnerable, indefensa, a quien el derecho
debe proteger”.10
Sin perjuicio de los claros argumentos por parte de la mayoría (los
cuales, adelantamos, compartimos), una minoría, con fuertes y rígidos
argumentos que, en pocas palabras, traducen el decisorio (en diversos pronunciamientos) de la Corte Suprema de Justicia11, optan por un análisis más
legalista y conservador de la cuestión.
En razón de sus exposiciones, esta minoría pretende amparar la oponibilidad de la franquicia remitiéndose a la norma base que consagra el sistema
de seguros (ley 17.418) en sus artículos 109 y 118 (entre otras normas varias,
citadas supra), los cuales establecen “La responsabilidad del asegurador en
la medida del Seguro” y la “Citación en Garantía”, respectivamente.
Asimismo, rechazan todo tipo de amparo por parte de la Ley de Defensa
del Consumidor, alegando, “la carencia de dicha protección en la materia,
dado que, el seguro, no resulta un contrato de consumo”.
También podemos encontrar, entre los fundamentos expuestos, una
poderosa defensa respecto del contrato de seguros, las aseguradoras y el
sistema mismo en su conjunto, esgrimiendo, en aras de la constitucionalidad,
la protección de la propiedad privada.
Sin perjuicio de lo expuesto, el verdadero trasfondo de la problemática,
se dejaría mostrar finalmente en ocasión del fallo “Cuello”12 (de virtuosa
MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Accidentes de tránsito. Las víctimas. Legitimación activa. El
peatón…”, en Revista de Derecho de Daños, N° 1, Accidentes de tránsito – I, Pags. 189 y ss; ESTIGARRIBIA BIEBER, M. L., “El ‘Riesgo Creado’ como factor de atribución de responsabilidad civil.
Una especial mención al sistema del ‘Comon Law’”, en Revista de Derecho de Daños, N° 2007-1,
Creación de Riesgo – II, Pags. 241 y ss., en MOSSET ITURRASPE, Jorge - PIEDECASAS, Miguel
A. – “Accidentes de Tránsito, Doctrina - Jurisprudencia”, Rubinzal Culzoni Editores, Pags.151 y
ss., Año 2010
10
CSJN, 8-8-2006, “Nieto, Nicolasa del Valle c/ La cabaña SA y otros”, Fallos: 329:3054, LL
Online, AR/JUR/5332/2006; 29-8-2006, “Villareal, Daniel A. c/ Fernández, Andrés A. y otros” LL
9-10-2006, Pag. 5.-
11
12
CSJN, 7-8-2007, “Cuello, Patricia D. c/ Lucena, Pedro A.”, LL 22-8-2007.-
82
JEREMÍAS DEL RÍO
exposición de la “corriente” por parte del Dr. Ricardo Lorenzetti), con una
clara aplicación del Análisis Económico del Derecho, pormenorizando y analizando el régimen de seguros, las víctimas de accidentes viales, la reparación
de sus perjuicios, sus interrelaciones y consecuencias, en clara referencia a
la oponibilidad de la Franquicia a estos últimos y su eventual razonabilidad.
3. El fallo “Cuello”. Fundamentos y aplicación del A E D
por la Corte Suprema de Justicia. El voto del ministro
Ricardo Lorenzetti.
Con fecha 7 de agosto del año 2007, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, dictaría el fallo “Cuello”, en seguimiento de la larga tradición
(“Villareal” – “Nieto”) de “Inoponibilidad” respecto de la clausula “descubierto obligatorio” o, comúnmente denominada, franquicia.
Resulta claro que los argumentos expuestos por la Corte, y aquellos
que siguen su postura, detentan un legalismo formal, sin mayores fundamentos que la normativa general (desoyendo la especificidad de la cuestión),
apoyándose en principios de propiedad privada, defensa de la autonomía
de la voluntad y en clara protección del régimen asegurativo, en desmedro
de aquellos damnificados, débiles respecto de la posición detentada en el
sistema por las empresas que operan en el rubro.
Por lo tanto, no llegaba a “correrse el velo” de manera total, ni más,
trasuntar el verdadero debate axiológico que arrastra la cuestión.
Es aquí, y en palabras de Miguel A. Piedecasas, de conformidad con
lo expuesto por nosotros supra, donde “se observa, o se deja ver a la luz, el
verdadero debate económico, jurídico, ideológico que subyace en la cuestión, donde se enfrentan los derechos fundamentales de las víctimas con la
propiedad privada, siendo el contrato una manifestación de ésta”13.
Nos encontramos en este fallo con la fundamental participación del Dr.
Ricardo L. Lorenzetti, a través de su brillante voto – no sin polémica-, en
el cual destaca y afirma:
• Que la contratación del seguro deberá realizarse de acuerdo a las
condiciones que fije la Superintendencia de Seguros de la Nación (tal
y como manda el art. 68 de la ley 24.449.
• Que la franquicia en el contrato de seguros esta “legalmente” prevista
(Resolución 25.429/97, Anexo II).
13
PIEDECASAS, Miguel A. – Ob. Cit., Pag. 342.-
83
LA FRANQUICIA EN EL TRANSPORTE AUTOMOTOR...
• Resalta el efecto jurídico relativo de los contratos, entre ellos, el de
Seguros (Art. 1197 Código Civil).
• La condición de tercero del damnificado, quien, si desea invocar el
contrato de seguro realizado entre la compañía y el agente dañador,
deberá circunscribirse a sus términos, sin perjuicio de responder la
compañía “en la medida del Seguro” (Art. 118, 3er Parr.).
La protección constitucional que ostenta el contrato (Propiedad) en
virtud del art. 17 de la Constitución Nacional –Libertad de contratar y de
configurar su contenido• La compatibilidad de la franquicia con el derecho a las víctimas de
acceder a una “Reparación Integral”.
• Entre otros.
Tomando como punto de partida los argumentos de la minoría en ocasión de “Obarrio”, veremos que no difiere sustancialmente lo sentado en
aquella ocasión por la minoría de la Cámara y lo expuesto en su voto por
el Ministro de la Corte.
Claro está, dicho voto no se limitaría a traducir, de manera reiterada,
los argumentos sostenidos por aquellos defensores de la cláusula y su razonabilidad, sin más su oponibilidad a las víctimas, siguiendo fallos de antaño,
sino que, y a los efectos (estimamos) de aclarar el panorama presentado
por la cuestión, es que el Magistrado se adentra en analizar los elementos
económicos-sociales que presenta el debate.
Es así que explica, haciendo referencia al instituto (franquicia) que éste
“no es incompatible con este principio, sino que, por el contrario, beneficia
a las víctimas al estar enfocado en la prevención. Si una persona puede
trasladar al seguro la totalidad de los daños que causa, no tendrá ningún
incentivo para tomar precauciones tendientes a evitar el daño; en cambio,
si una parte repercute sobre su patrimonio, la indemnización mantendrá un
efecto disuasivo.”
“Interpretada conforme a sus consecuencias, la decisión de declarar la
inoponibilidad de la franquicia no constituye un beneficio para las víctimas.
Establecida una regla semejante, los aseguradores eliminarán la franquicia,
elevarán los precios y difundirán sus costos, lo cual aumentará el volumen
de sus negocios. Si se incrementan los capitales asegurados y disminuyen
los incentivos para la prevención porque el seguro se hace cargo de la tota84
JEREMÍAS DEL RÍO
lidad de las indemnizaciones, se satisface el objetivo de la reparación pero
disminuye drásticamente toda motivación para evitar los accidentes. En
el largo plazo, también habrá problemas para el aseguramiento y resultará
afectado el objetivo de la reparación.”
“Las reglas de la responsabilidad civil y del seguro están asentadas sobre
un delicado y complejo equilibro experimentado y cuya modificación exige
un volumen de información apropiado, que, en el caso, no está disponible.”
“Este principio, aplicado al caso, no justifica la eliminación de la
franquicia.”
En razón de la brevedad del presente trabajo nos abocaremos a las
expuestas supra, sin perjuicio de una eventual ampliación.
Aquí, claramente identificamos dos cuestiones. Una relacionada a un
“Supuesto beneficio indirecto en favor de la víctima”, y el otro, respecto del
“Sistema de Seguros y las bases económico/especulativas que lo sustentan”.
Respecto de la primera cuestión, no nos queda en claro (no sin disentir)
el tema del “beneficio en favor de la víctima”, dado que, sin lugar a dudas,
esta última, existiendo de por medio esta cláusula de descubierto obligatorio, deberá litigar directamente contra empresas, que, por lo general y en
su mayoría, se encuentran afrontando serios inconvenientes patrimoniales.
Es claro que, ante semejante situación, le será difícil a la víctima, si no
imposible, obtener una reparación de los daños sufridos, de carácter integral
y en un lapso razonable de tiempo, teniendo en cuenta los pormenores que,
en la mayoría de los casos, suele atraer tal circunstancia (posible quiebraconcurso de la empresa constituidas como sociedades anónimas, cúmulo
de acreedores y/o víctimas con idénticas pretensiones pero con créditos de
fechas anteriores, entre otras).
A su vez, creemos complejo el hecho de que tal franquicia pueda tener
efecto disuasivo en las empresas de transporte.
Por diversos motivos. Uno podría ser el hecho de la precarización laboral
y el tema relacionado con los costos empresarios. Exigir mayor precaución
vendrá de la mano con: mayor preparación de los choferes (costos extras),
mayor diligencia respecto del funcionamiento óptimo de los micros (costos
extras), aumentar, consecuentemente, los ingresos de los dependientes; lo que
resulta claro, si se les exige más, se les deberá pagar más por los servicios
prestados; entre otros varios de similar tenor.
85
LA FRANQUICIA EN EL TRANSPORTE AUTOMOTOR...
Asimismo, las relaciones entre empresarios y los dependientes, que son
quienes efectivamente llevan adelante, materialmente, los emprendimientos
y servicios que prestan los primeros, no resulta ser como antes.
“Las grandes empresas son hoy sociedades anónimas, en las cuales
ha desaparecido casi por completo el estrecho vínculo entre empleador y
dependiente”14.
Nos encontramos hoy día frente a un distanciamiento entre patrón y
trabajador, en relación a épocas anteriores, donde la relación de trabajo
resultaba efectivamente, “de colaboración”. Por claros motivos. La precarización laboral, a veces inevitable, dados los costos impuestos por el sistema
tributario, -que en ciertas organizaciones empresariales bien administradas
son salvables (afrontables)-, sumado al ánimo de lucro desmedido que poseen las empresas, fomentado desde los años ’90 y su doctrina del laissez
faire (y que hoy día sigue haciendo eco en nuestra sociedad), amén de la
tecnología aplicada al trabajo y la mano de obra, propenden a crear una
barrera que separa las voluntades de alcanzar “objetivos compartidos” entre
ambos factores impulsores (empresario y trabajador) del proceso productivo
de bienes y servicios.
Esto, sin perjuicio de destacar la nueva “era de mecanización del trabajo
humano”, donde la individualidad humana resulta indistinta frente a la masa
asalariada. Dicho fenómeno se ve claramente manifestado en las grandes
corporaciones, donde, en la generalidad, el cambio de personal es desconocido por quienes llevan adelante las políticas empresarias y comerciales.
Nos limitaremos a dejar esta postura dentro de los márgenes de la
brevedad, toda vez que mayor extensión en el asunto excede los límites del
presente trabajo.
En relación a la segunda cuestión, esto es, el análisis respecto del
sistema de seguros, nos cabe apuntar el hecho de resultar, a las veces, concebible mantener la franquicia como cláusula válida, sin dejar de respetar
los derechos de las víctimas a una reparación integral de los daños que se les
hayan ocasionado; esto último, a través de la “Inoponibilidad de la misma”.
¿Por qué es que aclaramos ésto? Dado que ambos institutos (Franquicia e Inoponibilidad) pueden coexistir de manera pacífica, toda vez que
la Teoría de la Inoponibilidad de ninguna manera interfiere en la relación
jurídica primigenia, entablada entre aseguradora y asegurador; sino que,
por el contrario, supone mantener los efectos del acto jurídico “entre las
ZELAYA ECHEGARAY, P. – “Responsabilidad Civil del Empresario”, Pag. 331 en MOSSET
ITURRASPE, Jorge – “Responsabilidad por daños”, T IX “Responsabilidad de la empresa”, Pags.
184-185, Rubinzal Culzoni Editores, Año 2003.
14
86
JEREMÍAS DEL RÍO
partes”, sin perjuicio de su ineficacia frente al tercero (damnificado-víctima
del accidente de tránsito) sujeto protegido por el sistema, en el caso concreto, permitiendo, posteriormente, acción de repetición de lo pagado a la
aseguradora contra el asegurado.
Esta ha sido la solución establecida en los sistemas jurídicos más avanzados (Ej.: Unión Europea).
Es claro que se presenta un problema respecto de “Quién debe cargar
con los errores del sistema”, lo que, a modo de propuesta, nos parece más
justo, sea aquel profesional en virtud del ámbito en donde opera (mercadoseguros), encontrándose en mejores condiciones de afrontarlo, en el caso, las
aseguradoras, y no la víctima (sujeto débil y de eminente protección jurídica).
4. La reforma 26.361 a la Ley de Defensa del Consumidor
(ley 24.240). La relación de consumo.
Con fecha 7 de Abril del año 2008 se produce la modificación de la
Ley de Defensa del Consumidor, lo que traería aparejado diversas cuestiones
que repercutirían fuertemente sobre el régimen de responsabilidad civil, más
precisamente aquí, sobre el sistema de seguros.
Con motivo de la reforma encontramos la ampliación del concepto de
“Consumidor” en razón del art. 1, y movida por un fuerte impulso constitucional (Art. 42 CN), respecto de la protección que otorga la normativa,
disponiendo “Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser
parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella
adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social, y a quien, de cualquier manera, está
expuesto a una relación de consumo.”
Esta ampliación en razón de las “relaciones de consumo”, más precisamente en el art. 3, vendría a ser, a las veces, el vínculo jurídico habido
entre el proveedor y el consumidor o usuario, rompiendo con el tradicional
molde de la contractualidad y la extracontractualidad.
En palabras de Lorenzetti, “La ciencia consumerista transita por la
singularidad asistemática”15, inclinándose por definirla “de modo que abarque todas las situaciones en las que el sujeto es protegido: antes, durante,
y después de contratar, cuando es dañado por un ilícito extracontractual o
cuando es sometido a una práctica del mercado; cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente. Siendo la relación de consumo el
LORENZETTI, Ricardo L., “Consumidores” - Segunda edición actualizada; Pag. 83, Rubinzal
Culzoni Editores, Año 2009.
15
87
LA FRANQUICIA EN EL TRANSPORTE AUTOMOTOR...
elemento que decide el ámbito de aplicación del Derecho del Consumidor,
debe comprender todas las situaciones posibles”16.
Esto tendrá principal importancia respecto de la “Relatividad de los
contratos y su protección constitucional” (Art. 1195 y 1199), no sin, en
cuanto la extensión y aplicación de la obligación de seguridad expresa que
se establece por art. 5 (ley 24.240).
Dicha normativa, Ley de Defensa del Consumidor, se aplicaría “a
todos los consumidores –relación de consumo-… (Art. 1)”, por lo cual se
vería menguada la oponibilidad de cláusulas existentes en las legislaciones
de base y en los acuerdos de voluntades, toda vez que restrinjan, impidan o
aminoren la reparación de los daños causados a quienes resultaren víctimas,
en el caso, de accidentes de tránsito.
A los efectos de interpretar y encuadrar lo expuesto, podríamos plantear
la relación entre los sujetos intervinientes en dicha relación de consumo, a
modo de hipótesis, de la siguiente manera:
• En primer lugar, el asegurado, como consumidor de servicios de seguro.
• En segundo lugar, la aseguradora, como proveedor.
• En tercer lugar, la víctima, como “tercero expuesto (y perjudicado) a
una relación de consumo”, no sin, como quien ve nacer un eventual
crédito en razón de la estipulación entre asegurador y asegurado.
Es en este sentido que ha sido interpretado por la jurisprudencia, toda
vez que “Si el seguro de responsabilidad civil frente a terceros es una estipulación que tiene como finalidad fundamental y principal la protección
de la víctima –circunstancia que se hace más evidente aun a partir de su
inclusión imperativa en el Código de Tránsito como exigencia ineludible
para transitar con vehículos (Art. 68, ley 24.449; receptado por la normativa provincial en los arts. 48, inc. 3º y 92 de la ley 11.430 como requisito
indispensable para circular en la vía publica)- no puede existir entonces
duda alguna, en el marco de una interpretación dinámica del Derecho, que
cuando dicho aseguramiento es obligatorio, necesariamente el mismo es
contratado a favor de la víctima”17.
LORENZETTI, Ricardo L., Ob. Cit. Pag. 85.
16
CCCom. 2º de La Plata, Sala III, 12-4-2006, “Acuña, Hilda Erminia y otros c/ Salafia, Roque
Vicente y otros s/ Daños y Perjuicios”, Juba, sum. B354219. Ídem postura LORENZETTI, Ricardo
L. “Consumidores” Ob. Cit., Pag. 100 –in fine-.
17
88
JEREMÍAS DEL RÍO
Similar esquema ha sido interpretado previamente por la Corte Suprema
de Justicia en el leading case “Mosca”18.
Por lo tanto, al ampliar sus fronteras, la reforma, con clara identificación
de la realidad imperante, en la que el consumidor resulta aquella persona
inexperta en un sistema que prefiere a la empresa como sujeto administrador
de relaciones jurídicas, otorga un marco de justicia en aquellos sectores que
permanecían vacios en cuanto regulación, sin más, protección.
Es así, entonces, que varias cuestiones serán resueltas, en aras de la
justicia, a través de la aplicación del régimen especial, modificador de los
sistemas de base, en virtud de su raigambre constitucional y su carácter de
legislación de orden público.
5. Conclusiones y propuestas superadoras.
Concretamente, hemos adelantado algo de nuestra conclusión en el
acápite anterior, respecto de la “evolución”, o mejor dicho, “la pretendida y
esperada” evolución de la responsabilidad civil en la materia, en torno a los
diferentes fallos resueltos por los tribunales de todo el país, lógicamente,
con fundamentos, interpretaciones y decisiones divididas.
Aquí debemos destacar un aspecto que nos parece fundamental. Creemos que podría haberse resuelto la cuestión de fondo, en lo que respecta a
la oponibilidad e inoponibilidad de la Franquicia, previo a la modificación
a la ley del consumidor.
No bregamos por la no aplicación de la franquicia, la que, en determinados casos, estimamos valiosa, eficaz. Pero tampoco defendemos esta
postura, encontrándose la misma avanzando sobre derechos fundamentales,
tales como la vida y la integridad psicofísica de las personas, verbigracia,
sobre el acceso a reparación de las víctimas de accidentes de tránsito, problemática por demás severa dentro de nuestra sociedad.
Es claro que ambos institutos pueden convivir pacíficamente, pero
siempre respetando a la víctima, aquel sujeto al cual el Derecho de Daños
actual mira y protege.
Es por esto que la solución que nos otorga la ley de defensa del consumidor a través de su ampliación de sujetos protegidos, nos parece de
emergencia, el último “cartucho del revolver”.
CSJN, Fallos “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia y otros s/ daños y perjuicios”,
Publicado en L. L. del 12-3-2007, p. 5.
18
89
LA FRANQUICIA EN EL TRANSPORTE AUTOMOTOR...
Sin perjuicio de ésto, debemos destacar la enorme evolución jurídica en
favor de la defensa de aquellos “débiles del sistema” que otorga la reforma
a la ley 24.240, a través de la ampliación de su espectro protectorio.
Esto denota una mayor participación estatal en la protección de los
consumidores, del Derecho como esencia reguladora y equilibradora de las
“Interferencias intersubjetivas”, tomando parte en la defensa de los intereses
de aquellos que son abusados o dañados habitualmente por un sistema que
antepone el lucro y la ganancia antes que el cuidado y respeto por el prójimo.
De manera específica, respecto de la oponibilidad de la cláusula
franquicia, cabe destacar lo siguiente: En cuanto al tercero damnificado
por un accidente de tránsito (AT), es claro que el mismo se encuentra, en
términos del segundo párrafo, ultima parte del art. 1 ley 24.240 en virtud
de la modificación de la ley 26.361, “expuesto a una relación de consumo”,
no sin resultar “beneficiario”19, dado que, los avances doctrinarios y jurisprudenciales en la materia, hoy no niegan el carácter de Contrato-Relación
de Consumo al Seguro.
Esto es así, dado que, al encontrarse en dicha situación, y, más concretamente, resultar perjudicado a los efectos de proceder a una indemnización
integral y en términos medianamente normales, la franquicia será inoponible
al damnificado, debiendo la empresa aseguradora, y en términos del contrato,
repetir contra la empresa asegurada; sin perjuicio de, a la hora de realizar el
reclamo, la victima incluir al seguro en la cadena de “proveedores”; siendo
este último, solidario respecto de las indemnizaciones debidas a su persona.
En razón de dicha modificación, se requerirá, a su vez, una reinterpretación de la norma establecida en el art. 118 de la ley 17.418, la que, en el
caso, verá menguada su eficacia/operatividad (Art. 40, ley 24.240).
“Vale decir, existiendo una modificación legal relevante que confirma
la línea de razonamiento aplicada en el fallo plenario de esta Cámara y
nuevos argumentos que no han sido tenidos en cuenta por el alto tribunal
en su momento, en mi opinión, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia invocadas por el recurrente no constituyen óbice para seguir aplicando
el fallo plenario “Obarrio, María Pía c Micrómnibus Norte SA y otro s/
Daños y Perjuicios” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial SA de
Seguros Generales y otro/ s/ Daños y Perjuicios”, del 13 de diciembre del
2006, que estableció la inoponibilidad de la franquicia al damnificado (sea
transportado o no)”20.
SOBRINO, Waldo A. R., “La inoponibilidad de la franquicia de los seguros obligatorios”,
LL 2008-D,1078.
19
20
CNCiv., sala M, 6-4-2009, “D.A., J. L. F. c/ Micrómnibus Norte SA”, LL del 14-5-2009, P. 4.
90
JEREMÍAS DEL RÍO
Amen de lo expuesto, podemos observar la clara evolución en doctrina
y jurisprudencia, tomando lo resuelto en “Obarrio” sumado a la modificación a la ley de Consumidores, lo que da lugar a un nuevo razonamiento del
plenario, otorgándose una norma de auxilio a los efectos de completarlo,
coadyuvarlo, en razón de su efectiva aplicación.
Respecto de los fallos de la Corte, a su vez, han aparecido sentencias
que, sin perjuicio de establecer la oponibilidad como regla general, en ciertos
casos, opta por su inoponibilidad. Esto se da en dos decisorios posteriores
a los recordados “Nieto” y “Cuello”, resueltos el mismo día (“Ortega” y
“Berdichevsky”).
Por lo tanto, otros paradigmas comienzan a surgir en el seno de nuestra
Corte.
A la espera de nuevos decisorios nos encontramos.
Por lo tanto, a modo de conclusión y dando por finalizado el presente
trabajo, pese a las interpretaciones habidas respecto de la cuestión (Franquicia y su inoponibilidad), y las contradicciones formuladas en doctrina
y jurisprudencia, desde “Obarrio”, pasando por “Nieto” y “Cuello”, y la
posterior reforma de la ley 24.240, -las cuales, amén de existir aun, han
llevado al análisis y reformulación de ciertos conceptos- razonamos y podemos observar una gran evolución respecto del derecho de daños, en lo
que concierne a su nuevo paradigma, esto es, enfocar el eje de su mirada en
aquel que resulta víctima de un daño, la víctima inocente, y en sus derechos
fundamentales, esto es, la vida y la integridad personal.
6. Bibliografía
- COMPIANI, María Fabiana – STIGLITZ, Rubén S., “La franquicia en el
seguro para el transporte público de pasajeros (su inconstitucionalidad
por irrazonabilidad)” – LL 2005-E-1322.
- ESTIGARRIBIA BIEBER, M. L., “El ‘Riesgo Creado’ como factor de
atribución de responsabilidad civil. Una especial mención al sistema del
‘Comon Law’”, en Revista de Derecho de Daños, N° 2007-1, Creación
de Riesgo – II.- FRICK ROTELA, Pablo D. – GARCIA VILLALONGA, Julio C., “La
franquicia en el contrato de seguro y la crisis del sector del transporte
público de pasajeros”, LL 2005-E, 924.- FRICK ROTELLA, Pablo D., “La franquicia en el seguro de responsabilidad civil por el uso de automotores”, el Dial-DC841, publicación del
23/3/06;
91
LA FRANQUICIA EN EL TRANSPORTE AUTOMOTOR...
- GHERSI, Carlos A. – “La inoponibilidad de la Franquicia al damnificado”,
LL 2006-E-679, Doctrinas Esenciales T°III, 1/1/2007, 1675.
- GHERSI, Carlos A. “Inoponibilidad de la franquicia al damnificado”, en
LL 28/11/06.
- IBARLUCIA, Emilio A. – “Fallos plenarios y doctrina de la Corte Suprema”, en LL 2008-F, 15/12/2008.- LORENZETTI, Ricardo L., “Consumidores” – Segunda edición actualizada, Rubinzal Culzoni Editores, Año 2009.- MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Accidentes de tránsito. Las víctimas.
Legitimación activa. El peatón…”, en Revista de Derecho de Daños, N°
1, Accidentes de tránsito – I.
- MOSSET ITURRASPE, Jorge - PIEDECASAS, Miguel A. – “Accidentes
de Tránsito, Doctrina - Jurisprudencia”, Rubinzal Culzoni Editores, Año
2010
- MOSSET ITURRASPE, Jorge – “Responsabilidad por daños”, T IX
“Responsabilidad de la empresa”, Rubinzal Culzoni Editores, Año 2003.- PIEDECASAS, Miguel A. “Seguro Obligatorio Automotor”, Año 2010,
Rubinzal-Culzoni editores.- SAGARNA, Fernando A. – “La responsabilidad civil en el último año del
siglo XX. Síntesis de una evolución”, LL 2000-D, 1000 - Responsabilidad
Civil Doctrinas Esenciales, Tomo I
- SOBRINO, Waldo A. R., “La inoponibilidad de la franquicia de los seguros
obligatorios”, LL 2008-D,1078.- STIGLITZ, Gabriel A. - STIGLITZ, Rubén S., “Derechos y defensa del
Consumidor”, Año 1994, La Rocca.- STIGLITZ, Rubén, “La franquicia y su oponibilidad a Terceros”, en
RCyS, 2004-320.-
92
A 20 AÑOS DE LA CREACIÓN DEL MERCOSUR.
UN LARGO CAMINO HACIA LA INTEGRACIÓN
Mariela S. Comas*
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Hacia el Tratado de Asunción: los primeros pasos.
3. Mercosur: de la Crisis al Reglamento. 4. Estructura Institucional: la Intergubernabilidad
como característica fundamental. 5. Mercosur hoy. 6. Bibliografía
1. Introducción
El 26 de marzo de 1991, Argentina, Paraguay, Uruguay y Brasil suscribieron el Tratado de Asunción que dio origen al Mercado Común del
Sur o MERCOSUR. A 20 años de este hecho haremos un breve repaso del
desarrollo histórico e institucional de este bloque subregional que, como
todo proceso de integración, y en especial aquellos surgidos en América
Latina, recorrió un camino plagado de dificultades, con avances, retrocesos
y momentos de estancamiento; pero que continua aún vigente y presente
en la agenda externa de los países miembros constituyendo, incluso, uno
de los pilares de la reciente Unión Sudamericana de Naciones (Unasur)
conjuntamente con la Comunidad Andina de Naciones (CAN), a partir de
la convergencia de ambos bloques.
El MERCOSUR es un proceso integracionista que en una primera etapa
se centró en la visión comercial y en los últimos años comenzó a acentuar
la integración política y social y tuvo avances significativos en el plano
* Abogada. Mediadora. Miembro del Instituto de Integración Latinoamericana del Colegio de
Abogados de La Plata
93
A 20 AÑOS DE LA CREACIÓN DEL MERCOSUR...
institucional pero que sólo ha logrado constituirse en una unión aduanera
imperfecta1. De las muchas razones que se pueden alegar para explicar por
qué aún no ha logrado cumplir con los objetivos pautados en los instrumentos
que le dieron origen y marcan su evolución, creemos que la existencia de
una notoria reticencia a ceder soberanía, a pesar de la extensa retórica tendiente a la profundización de la integración es una de las principales causas,
plasmándose en la estructura del bloque, caracterizada por la intergubernabilidad, como veremos al sintetizar la evolución institucional, refiriéndonos
principalmente a aquellos órganos más relevantes para la integración.
2. Hacia el Tratado de Asunción: los primeros pasos
Sin dudas, fue fundamental el rol que tuvieron los presidentes de Argentina y Brasil, Raúl Ricardo Alfonsin y José Sarney, respectivamente,
en la conformación de lo que, años después, se llamó MERCOSUR. Con la
recuperación de las instituciones democráticas, a mediados de los años ’80,
y en un marco de graves crisis económicas, importante deuda externa y con
el objetivo de crear lazos de confianza, consolidar las democracias y superar
definitivamente toda hipótesis de conflicto mediante el establecimiento de
relaciones de cooperación, se produce el llamado Acuerdo Alfonsín – Sarney
que se materializó en el Acta de Iguazú, suscripta en 1985, piedra angular de
la integración bilateral entre Argentina y Brasil y del proceso integracionista
sudamericano. Al año siguiente, mediante la suscripción del “Acta para la
Integración Argentino – Brasileña”, y el establecimiento del Programa de
Integración y Cooperación Económica (PICE) se buscó la negociación y
concreción de acuerdos sectoriales que incluían bienes de Capital, energía,
transporte terrestre y marítimo, entre otros. En total se firmaron 24 Protocolos
sectoriales, cuya finalidad era consolidar el proceso de integración mediante
un intercambio de bienes bajo los principios de gradualidad, flexibilidad,
equilibrio y simetría2. Anticipamos que esta idea de avanzada que permitía
la integración comercial, se dejó de lado durante la década de los ‘90 agudizando así las asimetrías, aún vigentes.
Una Unión Aduanera es un acuerdo entre dos o más países para eliminar los aranceles y demás
restricciones al comercio entre los miembros de la unión, manteniendo un arancel externo común
frente a terceros países. La existencia de una unión aduanera requiere una cierta coordinación de las
políticas económicas por parte de sus miembros.
1
El Dr. DE PAULA explica que este intercambio equilibrado, denominado especialización
intraindustrial, tenia como fin avanzar en políticas conjuntas de desarrollo en sectores básicos, de
forma tal que cada país se especializara en ciertos productos.(De Paula, José Carlos Gustavo ( 2010)
- Unasur: un Hito en el Camino: Construyendo la Integración. Desde el Mercosur hacia la Patria
Grande- Ponencia presentada en la XVI Conferencia Nacional de Abogados, San Isidro, Bs As).
2
94
MARIELA S. COMAS
A fines de 1988 con el Tratado de Integración, Cooperación y Desarrollo,
Argentina y Brasil acordaron la formación de un mercado común en un plazo
de diez años. Sin embargo, este plazo fue reducido a cinco años en 1990
con la firma del Acta de Buenos Aires, por la cual se establecía un programa
de liberación comercial que incluía reducciones arancelarias generalizadas,
lineales y automáticas para llegar al 31 de diciembre de 1994 con arancel
0 y la eliminación de restricciones no arancelarias. Este cambio rotundo
de metodología y de plazo - que se debió, según el texto del documento a
…”la consolidación de los grandes espacios económicos, la globalización
del escenario económico internacional y la importancia crucial de lograr una
adecuada inserción económica internacional…”- tuvo lugar en el marco del
Consenso de Washington3 al que adhirieron los presidentes Fernando Collor
de Mello – Brasil- y Carlos Menem – Argentina- y del “regionalismo abierto”
propuesto por la CEPAL (Comisión Económica para América Latina) por el
cual se entendía que la vinculación entre los países latinoamericanos debía
basarse esencialmente en acuerdos comerciales dirigidos a lograr rebajas
arancelarias y la apertura de los mercados nacionales al exterior. Para la
CEPAL, la integración era un proceso netamente comercial, con eje en el
mercado, pero carente de propuestas de integración en otras áreas no menos
importantes como son las áreas relacionadas con lo social, la política, la
migración o el medioambiente. La impronta netamente comercial fue, en
definitiva, la que dominó durante toda la década de los ’90 en el MERCOSUR. Finalmente, el 26 de marzo de 1991, Argentina, Brasil, Uruguay y
Paraguay firmaron el Tratado de Asunción que originó al Mercado Común,
estableciéndose, para su conformación, un periodo de transición hasta el 31
de diciembre de 1994. Con la firma del Protocolo de Ouro Preto, en diciembre de 1994, se establece la Unión Aduanera entre los países miembros del
bloque, con vigencia a partir del 1 de enero de 1995, se le otorga personería
jurídica y se formaliza su estructura institucional.
3. Mercosur: de la Crisis al Relanzamiento
A pesar de los documentos mencionados y de una profusa retórica que
mostraban un aparente interés por la profundización integracionista, durante
El denominado Consenso de Washington era un listado de políticas económicas consideradas
durante los años 1990 por los organismos financieros internacionales y centros económicos con
sede en Washington D.C, Estados Unidos, como el mejor programa económico que los países
latinoamericanos debían aplicar para impulsar el crecimiento. Ese listado incluía, entre otros puntos,
reforma impositiva, privatización, desregulación y liberación del comercio internacional. Recetas
que, a nuestro entender, llevaron a la Argentina a la crisis del 2001.
3
95
A 20 AÑOS DE LA CREACIÓN DEL MERCOSUR...
la década del ’90 el proceso de integración en estudio atravesó su período
de mayor estancamiento. Argentina se alineó a los Estados Unidos mediante
las llamadas “relaciones carnales” y adoptó una política económica liberal
que sustentaba la convertibilidad. Por su parte, para Brasil, que también
adoptó una política liberal no tan ortodoxa, el MERCOSUR dejó de ser un
punto central en su agenda externa aunque no perdió su presencia en ella.
Las diferencias sobre el modo de ver el proceso de integración eran notorias.
Todo ello contribuyó a acentuar el distanciamiento entre los principales
socios del bloque que, aún manteniendo la idea de continuar con el proceso
de integración, no lograban el consenso necesario causando su paralización,
situación que se mantuvo hasta la llegada del nuevo milenio.
La crisis brasilera de 1999 que derivó en una fuerte devaluación y,
posteriormente, la crisis económica y social del 2001 que llevó al estado
argentino a declarar el “default”, repercutieron fuertemente en el bloque
afectando a los socios menores, Paraguay y Uruguay. En este contexto, el
MERCOSUR necesitaba un golpe de timón, la incertidumbre sobre su futuro flotaba en el aire. Con la llegada a la presidencia del brasileño Inácio
Lula Da Silva y el argentino Néstor Kirchner, que le otorgan prioridad a la
política regional y a la integración, se produce el relanzamiento del Mercado
Común del Sur hacia el año 2003. A pesar de las constantes e históricas
idas y vueltas en el vínculo bilateral, las buenas relaciones interpersonales
entre los presidentes fueron beneficiosas para ambos países, y funcionales
al objetivo de cada estado4, relación que se reflejó luego en los progresos del
bloque mercosureño. El conflicto desatado entre Argentina y Uruguay por
la instalación de las plantas de celulosa en la frontera de ambos países, que
concluyó finalmente con un laudo del Tribunal Internacional de La Haya,
amenazó este marco de entendimiento y esfuerzo conjunto entre los miembros del bloque, demostrando que institucionalmente el MERCOSUR no es
capaz de solucionar sus diferendos puertas adentro. Asimismo, las asimetrías
existentes originan permanentemente discusiones y tensiones internas que
minan la confianza y repercuten, de algún modo, en la coordinación política
necesaria para fortalecer la integración.
La situación interna del país sumado a la perdida de posicionamiento en el plano externo debido,
entre otras razones, a la relación distante hacia los Estados Unidos, las difíciles negociaciones con los
acreedores externos, la relación con el FMI y la falta de credibilidad, empujó a la Argentina a buscar
apoyo en Brasil y a refugiarse en el Mercosur. Por su parte, la estrategia brasileña estaba orientada
a llevar a cabo sus aspiraciones de liderazgo en Sudamérica, impulsando la creación de la Unión
Sudamericana de Naciones (UNASUR) que, a su vez, constituiría un trampolín a nivel internacional,
ya que, mediante la convergencia de los dos procesos integracionistas principales en la región como
son la Comunidad Andina de Naciones y el Mercosur, obtendría el apoyo regional necesario para mejor
su inserción internacional.(Comas Mariela Susana, “Politica Exterior Argentina: Una mirada desde el
Cono Sur”. Trabajo realizado para el Postgrado en Relaciones Internacionales del IRI - UNLP, 2008)
4
96
MARIELA S. COMAS
Pese a todo, parecería que, en la actualidad, el MERCOSUR está encaminado hacia la profundización de la integración, entendida ésta como el
proceso de creación de un espacio económico, político y social. Es decir, un
proceso multidimensional que no se acaba exclusivamente en las vinculaciones económicas. Al menos en este sentido se orienta la retórica de los gobiernos de la región, aunque ésto contrasta fuertemente con la insistencia en
mantener un modelo intergubernamental, sin instituciones supranacionales
y sin ceder la cuota necesaria de soberanía para sostener el proceso. En este
caso, Brasil y Argentina son los principales promotores de este modelo que,
en definitiva, resulta insuficiente e ineficiente para profundizar la integración,
postura que también es aceptada por los socios menores del bloque, Paraguay
y Uruguay, que son reticentes a la cesión de soberanía. A su vez, el bloque
se ha ampliado y, a los cuatro países fundadores, se sumaron Chile, Bolivia,
Perú, Ecuador y Colombia en calidad de miembros asociados5, mientras que
Venezuela ha solicitado su incorporación como miembro pleno, generando
suspicacias6 internas que derivaron en que el Parlamento de Brasil demorara
la aprobación de la adhesión, quedando todavía pendiente la aprobación del
Parlamento de Paraguay.
Para finalizar la primera parte de este trabajo, no podemos dejar de
mencionar que en la actualidad, el MERCOSUR ha logrado abrirse al mundo,
profundizando las relaciones a nivel regional (CAN y UNASUR), con la
Unión Europea y otros bloques asiáticos y africanos, entre otros países7, lo
que muestra su presencia e importancia a nivel internacional.
4. Estructura Institucional: la Intergubernabilidad como
característica fundamental
El Tratado de Asunción, estableció en su artículo 18 que antes de
la finalización del período de transición al que nos referimos al tratar la
evolución histórica, los estados miembros del bloque debían establecer
definitivamente los órganos del MERCOSUR, lo cual se cumplió mediante
La incorporación de estos países se produjo mediante la firma de Acuerdos de Complementación
Económica - ACE - inscriptos en el marco de ALADI ( Asociación Latinoamericana de
Integración):Chile ACE 35/96, Bolovia ACE 36/96, México ACE 54/02 y 55/03, Perú ACE 58/03,
Venezuela y Ecuador ACE 59/03
5
Básicamente, la visión política y el comportamiento poco democrático del actual Presidente
venezolano Hugo Chávez y la competencia por el liderazgo en la región son las principales causas,
entre otras, que demoran la aprobación del Protocolo de Adhesión de Venezuela al Mercosur,
suscripto en julio de 2006.
6
Mellado, Noemi B., “La Integración Sudamericana entre Interrogantes y Teorías” en Mercosur y
Unasur ¿Hacia dónde van?. Lerner. 2009; pág. 36
7
97
A 20 AÑOS DE LA CREACIÓN DEL MERCOSUR...
el Protocolo de Ouro Preto (POP), que estableció la estructura institucional
sobre el que asienta el proceso de integración, de la cual podemos distinguir,
como bien lo explica Clara Ginzburg8, entre aquellos órganos que cuentan
con capacidad decisoria, mencionando al Consejo Mercado Común, Grupo
Mercado Común y Comisión de Comercio del Mercosur, todos ellos
de naturaleza intergubernamental (art. 2 POP), de aquellos que no cuentan
con dicha capacidad, como son la Comisión Parlamentaria Conjunta, el
Foro Consultivo Económico- Social, la Secretaría Administrativa del MERCOSUR9. En todos ellos, las decisiones se toman por consenso, estando
presentes todos los Estados miembros.
Esta estructura institucional inicial, a lo largo de los años, se ha ido
ampliando y transformando conforme lo requería el proceso de integración.
Es así que la Secretaría del Mercosur pasó de cumplir funciones de apoyo
a transformarse en una secretaría técnica a cargo del archivo oficial de la
documentación, publicación y difusión de las normas emanadas del bloque,
entre otras funciones. Por su parte, la Comisión Parlamentaria Conjunta
constituyó el órgano representativo de los Parlamentos del bloque y fue
reemplazada en 2007 por el Parlamento mercosureño10 ante la necesidad de
acelerar la armonización legislativa y la internalización de las normas del
bloque en los ordenamientos jurídicos de los países miembros. La característica primordial del Parlasur consiste en que no emite normas de aplicación
directa, porque no constituye un “poder legislativo”, como bien señala la
Dra. Gajate,11sino que sólo se limitará a presentar anteproyectos normativos
ante el Consejo Mercado Común quien, en definitiva, lo aprobará quedando
su internalización supeditada al ordenamiento interno de cada Estado parte.
De igual modo es importante resaltar que los parlamentarios serán elegidos
por sufragio directo, universal y secreto a partir del año 201112.
En este desarrollo institucional, el Sistema de Solución de Controversias
en el ámbito del MERCOSUR, también sufrió una importante evolución.
GINZBURG, Clara “Mercosur. Estructura Institucional: su Evolución” en Revista de Derecho
Comercial y de las Obligaciones año 41 Vol. 2008 A; pág. 974
8
Consejo Mercado Común es el órgano superior cuyas decisiones son vinculantes para los Estados
parte. El Grupo Mercado Común es un órgano ejecutivo, cuyas resoluciones son obligatorias para los
países miembros. La Comisión de Comercio del Mercosur es la encargada de asistir al Grupo Mercado
Común. El Foro Consultivo Económico y Social, netamente de carácter consultivo, representa a los
sectores económicos y sociales
9
El Parlamento del MERCOSUR fue creado mediante decisión 23/2005 por la que se aprobó el
Protocolo constitutivo del mismo.
10
GAJATE, Rita M. “Construcción Institucional de la Unasur.” en Mercosur y Unasur ¿Hacia
dónde van?. Lerner. 2009; pág. 226
11
Disposiciones Transitorias Primera y Tercera, 3° párrafo del Protocolo Constitutivo del Mercosur
12
98
MARIELA S. COMAS
Es así que el Protocolo de Brasilia13 creó los Tribunales Arbitrales Ad-Hoc,
conformados por un árbitro de cada Estado parte en el conflicto y un tercer
árbitro de un Estado imparcial, que mediante un Laudo resuelven las controversias originadas en la interpretación, aplicación o incumplimiento de
la normativa mercosureña. Por el Protocolo de Olivos, en vigencia desde
el año 2004, sustitutivo del anterior, se creó el Tribunal Permanente de
Revisión que tiene competencia para entender ante controversias como
instancia única, en segunda instancia contra el Laudo del Tribunal Arbitral
y, principalmente, es el encargado de emitir Opiniones Consultivas, no
obligatorias ni vinculantes, solicitadas por todos los Estados Partes actuando
conjuntamente, los órganos con capacidad decisoria del MERCOSUR, los
Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Partes y el Parlasur, que
tienen por finalidad contribuir a la interpretación y aplicación correctas y
uniformes de las normas del bloque. A pesar de este desarrollo que ha sufrido
el sistema de solución de disputas todavía no se ha contemplado la posibilidad
de acceso de los particulares al mismo, constituyendo una deuda pendiente
para un proceso que debería profundizar la integración en todo sentido14.
Finalmente, completa la estructura el Tribunal Administrativo Laboral,
creado en el año 2003, encargado de entender en aquellos conflictos que se
susciten con el personal de la estructura institucional del bloque.
Con el objetivo de corregir las asimetrías estructurales, en el 2004 fue
creado el Fondo para la Convergencia Estructural del Mercosur (FOCEM)15
destinado a financiar programas para promover la convergencia estructural,
desarrollar la competitividad y promover la cohesión social, beneficiando
en particular a las economías menores y de regiones menos desarrolladas,
así como apoyar el funcionamiento de la estructura institucional y el fortalecimiento del proceso de integración.
Esta breve referencia a los órganos del bloque nos muestra claramente la
intergubernabilidad como característica fundamental de la estructura institucional del MERCOSUR. Por ella los órganos del bloque están conformados
por funcionarios que representan a cada Estado parte y, por consiguiente, a
los distintos intereses nacionales, adoptando las decisiones por consenso. No
existen órganos supranacionales, no existe un interés comunitario. Sí existe
una clara negación, aunque el discurso presidencialista indique lo contrario,
a ceder soberanía. Pero también existen impedimentos constitucionales. En
efecto, las constituciones de Brasil y Uruguay no prevén la delegación de
13
Suscripto en 1991
Comas, Mariela S. “Los Particulares y el Sistema de Solución de Controversias en el Mercosur:
una Deuda Pendiente”. Ponencia presentada en el 1º Congreso Provincial de Ciencias Jurídicas. La
Plata, Septiembre, 2007.
14
15
Decisión CMC N° 45/04.
99
A 20 AÑOS DE LA CREACIÓN DEL MERCOSUR...
poderes en órganos supranacionales, como sí lo hacen las constituciones argentina y paraguaya. Y esta situación, pensamos, no cambiará en el mediano
plazo. Todo ello atenta, en definitiva, contra el fortalecimiento institucional
poniéndole un techo a la profundización de la integración.
5. Mercosur Hoy
Todo proceso de integración implica un largo y arduo camino desde sus
inicios, cuando tan solo constituye una idea o proyecto hasta culminar en el
tratado constitutivo que le da origen; y atraviesa un camino aún más largo el
desarrollo y profundización de esa integración que marcan su continuidad.
Obviamente, el MERCOSUR no fue la excepción. Es un proceso que pasó
de centrarse únicamente en el plano comercial, conforme los lineamientos
neoliberales imperantes en ese momento, a enfocarse, en los últimos diez
años, también en lo político y social. La Secretaría Permanente del Mercosur
Social, el Protocolo de Asunción sobre Compromiso con la Promoción
y Protección de los Derechos Humanos, el Protocolo de Ushuaia sobre
Compromiso Democrático, la creación del Parlasur, entre otros ejemplos,
dan muestra de ello. La vigencia del doble cobro del Arancel Externo Común16 demuestra que no se ha perfeccionado la unión aduanera. El Código
Aduanero del Mercosur fue aprobado recién en el año 2010 mediante la Dec.
CMC N° 27. Por su parte, los más de diez proyectos aprobados en el marco
del FOCEM han sufrido atrasos en su ejecución y ninguno fue concluido17.
El avance en materia institucional ha sido significativo y existe interés
en su fortalecimiento como surge de la reciente Resolución GMC N° 6/10
por la que se aprueba la constitución de una Reunión de Alto Nivel para
el Análisis Institucional del bloque con funciones de asesoramiento y con
capacidad para formular propuestas en materia de estructura orgánica, perfeccionamiento del sistema de solución de controversias y fortalecimiento
de sus órganos institucionales y sistema normativo, incluyendo el proceso de
elaboración, incorporación, vigencia, aplicación y revisión de la normativa
mercosureña. Creemos que la adopción de órganos supranacionales, con
la correspondiente cesión de soberanía que ello requiere, es una condición
necesaria para la continuidad y profundización de un proceso de integración
que por su carácter intergubernamental depende de los gobiernos de turno
La decisión CMC N° 10/10 sobre Eliminación del doble cobro del Arancel Externo Común y
Distribución de la renta aduanera, estableció un proceso estructurado en tres etapas, retrasando así
la consolidación de la Unión aduanera.
16
Informe 15 Intal- BId.
17
100
MARIELA S. COMAS
y se ve condicionado por el predominio de los intereses nacionales y los
problemas coyunturales intraestatales por sobre los intereses regionales,
obstaculizando el logro de los consensos políticos necesarios para impulsar
la integración y para adoptar posiciones comunes en el plano internacional,
lo que le permitiría al bloque posicionarse fuertemente como actor en el
mundo globalizado actual.
En definitiva, en estos 20 años, el camino recorrido no ha resultado
fácil, pero es innegable que mucho se ha avanzado y mucho camino debe
ser recorrido aún. Confiamos en que la profundización de este proceso
constituya una política de estado en cada uno de los miembros del bloque,
independientemente de los vaivenes políticos; y que la concientización ciudadana – producto de la adquisición de un conocimiento acabado sobre lo
concerniente a la integración y sus posibilidades desde los primeros niveles
de la educación – y su correspondiente participación se acreciente, dando
paso a la conformación de un sentido de unidad, de pertenencia al bloque,
propia de una visión integracionista, garantía de continuidad y permanente
proyección comunitaria.
6. Bibliografía
- Banco Interamericano de Desarrollo –Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe (BID- Intal) Informe 15 (2011) en www. Idbdocs.
iadb.org
- COMAS Mariela S., “Política Exterior Argentina: Una mirada desde el
Cono Sur”. Trabajo realizado para el Postgrado en Relaciones Internacionales del IRI - UNLP, 2008.
- COMAS, Mariela S. “Los Particulares y el Sistema de Solución de Controversias en el Mercosur: una Deuda Pendiente”. Ponencia presentada en el
1º Congreso Provincial de Ciencias Jurídicas. La Plata, Septiembre, 2007.
- DE PAULA, José Carlos Gustavo “Unasur un Hito en el Camino: Construyendo la Integración. Desde el Mercosur hacia la Patria Grande”
Ponencia presentada en la XVI Conferencia Nacional de Abogados, San
Isidro, Bs As; 2010.
- GAJATE, Rita M. “Construcción Institucional de la Unasur.” en Mercosur
y Unasur ¿Hacia dónde van?. Lerner. 2009; pág. 226.
- GINZBURG, Clara “Mercosur. Estructura Institucional: su Evolución”
en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones año 41 Vol. 2008
A; pág. 974.
- MELLADO, Noemí B., “La Integración Sudamericana entre Interrogantes
y Teorías” en Mercosur y Unasur ¿Hacia dónde van?. Lerner. 2009; pág. 36.
101
ALGUNAS NOTAS DESABOTONADAS ACERCA DEL
EMPLEO PÚBLICO EN LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES
Jorge Luis Bastons
SUMARIO: 1. Una aclaración metodológica necesaria. 2. Aproximación al concepto de
empleo público. 3. Algunos de los principales tópicos de la relación de empleo público
provincial y municipal bonaerense. 3.1. La naturaleza jurídica de la relación de empleo
público; 3.2. Requisitos de ingreso y derechos estructurantes de la relación de empleo
público. 3.3. Las Convenciones colectivas de trabajo en el ámbito bonaerense. 3.4. Modos
normales y anormales de la culminación de la relación de empleo público. 4. ¿Cuánto
empleo público es necesario?. 5. Acotada catarsis
1. Una aclaración metodológica necesaria
Sepan disculpar los lectores, (y espero que también apreciar), lo sintético, conciso y puntual que pretendo ser en este trabajo. Y no porque el
tema no amerite o no pueda sustentar miradas pluriangulares o conclusiones
complejas, sino porque a veces uno sencillamente se harta de las ficciones,
ambigüedades y sutilezas que el Derecho y sus cultores de ordinario nos
presentan.
Por eso hay veces, como ésta, en que nos cansamos hasta de nosotros
mismos y queremos desabotonarnos el cuello de la camisa y aflojar el
nudo de la corbata. Y no porque uno esté más allá de las estéticas y los
convencionalismos, sino porque aquel botón, aquel nudo, nos reprime la
103
ALGUNAS NOTAS DESABOTONADAS ACERCA DEL EMPLEO PÚBLICO...
pura y simple exposición de las más primitivas y esenciales verdades que
trasuntan la temática.
En otros términos, manifiesto y sostengo la validez, vigencia y necesidad de seguir jugando (y hasta de potenciar) el ajedrez institucional,
pero rescato también la necesidad de patear el tablero cuando la situación
no da para seguir sosteniendo ficciones que, de tan ficticias, destruyen la
propia razón de ser del Derecho. Por ende, escribo estas breves líneas para
que mañana siga habiendo juego y tablero donde incoar acciones, decir el
Derecho y, en la medida de lo posible, materializar el valor Justicia en las
sentencias del Poder Judicial.
Hechos estos breves comentarios de Mirabeau1 de entre-casa, destaco,
pues, que el empleo público provincial y municipal bonaerense está ni más
ni menos que en crisis. Y si el empleo público es otra de las mil instituciones
jurídicas en crisis, entonces habrá que seguir a Raymond Aaron y “aprovechar la crisis, (y) pensar”2, ya que justamente las crisis suelen apoyarse
en la falta o insuficiencia de pensamiento y acción sobre las principales
cuestiones socialmente problematizadas. Esfuerzo que, con más o menos
luces, aquí intento.
Por otra parte, en el presente trabajo abandono concientemente el
pretenso lenguaje florido, acartonado y en tercera persona del plural de mis
ensayos anteriores, por un relato en primera persona (con la esperanza de
que, como el sol y la luna, su claridad destierre por redundante cualquier
adjetivación y se imponga por su propio peso), graficándose así una unidad
de propósito que trascienda las formas de la escritura y vuelva inteligible el
caos que rodea la temática3.
2. Aproximación al concepto de empleo público
Uno de los temas que se viene rumiando desde antaño en doctrina es el
referido a la sinonimia (o la falta de ella) entre los términos agente, empleado, trabajador estatal, trabajador público, y la voz funcionario público.
MIRABEAU (Gabriel Honorato RIQUETTI. Conde de). Político y orador francés (1749-1791).
Distinguiose por su amor a las instituciones liberales, pero se puso del lado del trono cuando vio a la
monarquía amenazada por la revolución. Agotado por los excesos y la disipación, no pudo soportar
el excesivo trabajo que se impuso y falleció cuando se esforzaba en sostener el trono de desventurado
Luis XVI. Publicó Discursos y ensayos sobre el despotismo. Diccionario Enciclopédico Abreviado,
Tomo V., p. 911, Espasa-Calpe, 1955, Madrid.
1
2
Citado por RECA, Pablo en Comentarios sobre la vida local, p.59, Medicalgraf, 2000, La Plata.
En síntesis, así como en el campo de la música John LENNON impostaba diversos tipos de voz
para darle variados matices a sus canciones y Fernando PESSOA escribía con diferentes estilos (¡y
nombres!) sus obras literarias, hago aquí lo propio con idéntica ambición.
3
104
JORGE LUIS BASTONS
Así las cosas, y más allá de las obvias diferencias que sobre el particular
podrían establecerse tanto desde una óptica técnico jurídica, como desde
la más simple estructuración jerárquica conforme las voces de la calle, lo
cierto es que, a los fines prácticos, tales diferenciaciones carecen de utilidad
analítica4.
En definitiva, como dijera Diez: “Del examen de nuestra legislación y
jurisprudencia resulta ser que se emplean en forma indistinta las expresiones
funcionario y empleado público, dándoles un significado análogo. Parece
lógico, en consecuencia, que no se debe distinguir donde el derecho no distingue, además de que doctrinariamente no existen motivos para hacerlo”5.
La Ley de Ética Pública (25.188) en su art.1 nos dice: “Se entiende
por función pública, toda actividad temporal o permanente, remunerada u
honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del
Estado o sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”. En similar
sentido se expiden tanto la Convención Interamericana contra la Corrupción,
como el art. 77 del Código Penal.
Al hablar de empleo público no sólo aludo aquí a los agentes y funcionarios del poder administrador provincial, sino que incluyo tanto a los de
los restantes poderes estatales, como a los empleados y gerentes públicos
de los municipios bonaerenses.
Por otra parte, si como bien dice el artículo 2 de la Constitución bonaerense, “todo poder público emana del pueblo”, cabe entonces precisar que
integrarán el concepto de empleo público tanto los agentes y funcionarios
públicos elegidos por el voto directo de la población, como por métodos
indirectos (tales los incorporados por la base de la pirámide organizacional a
tenor del cumplimiento de un proceso legalmente preestablecido de selección,
como, por ejemplo, los agentes de la Ley 10.430 y de la Ley 11.757); y los
agentes elegidos directamente por el funcionario político seleccionado por
votación popular (el típico caso de los Ministros) o bien elegidos por sus
subalternos con su consentimiento expreso o tácito (Secretarios de Estado,
Subsecretarios, Directores Generales, etcétera).
Ya acerca de la valorización social tradicional respecto del empleo
público, creemos que, en primer lugar, el ciudadano medio entiende tal
concepto en el mero sentido de agente, de empleado raso del Estado y como
Por su parte CASSAGNE, Juan Carlos, quien a la luz de sus más recientes publicaciones viene
demostrando un interés creciente en el empleo público, sostiene que más allá de la relatividad del
“nomen iuris”, ello “(…) no justifica recurrir a fórmulas propias del derecho laboral, como el término
trabajadores, cuya utilización debe reservarse para los vínculos humanos de dependencia que se
forjan en las relaciones entre el capital y el trabajo, como elementos básicos de una economía social
de mercado”. “Reflexiones sobre el empleo público”. La Ley 28/10/2010.
4
DIEZ, Manuel M., p. 80, Manual de Derecho Administrativo, Tomo II, Plus Ultra, 1981. Buenos
Aires.
5
105
ALGUNAS NOTAS DESABOTONADAS ACERCA DEL EMPLEO PÚBLICO...
tal, claramente separado de los cargos políticos, es decir, separado de la idea
de funcionario público. Cuando en realidad los funcionarios políticos, con
la obvia excepción de los más altos cargos del Estado (que se eligen por el
voto democrático de la población y algunos otros pocos exceptuados por
expreso mandato legal) también integran el concepto de empleo público.
Por lo que, más allá de las obvias diferencias funcionales y remunerativas existentes entre los funcionarios y agentes públicos, no es menos cierto
que ambos son empleados públicos y, por ende, que tanto los unos como
los otros representan la voluntad popular en el gerenciamiento del Estado
Nacional, Provincial o Municipal de que se trate.
A decir verdad, no hubo ni hay razón alguna que justifique dejar de
ver a los agentes estatales como servidores públicos, puesto que legalmente
también lo son6. Y por tanto, deberían estar a la altura de tan alto servicio
cotidiano, dado que el empleo público no es un empleo más; sencillamente,
porque ese agente público desidioso o aquella empleada autoritaria también
son nuestros representantes; también son nuestros mandatarios para el ejercicio de la función pública tendiente al bien común.
Finalmente, por mi parte, defino al empleo público como el modo por el
cual la sociedad inviste directa e indirectamente de poder formal y material
a cierta cantidad de individuos, para que, oficiando de órganos del aparato
estatal, la representen en el ejercicio de la función pública en el marco del
Estado de Derecho. Conjugando así la teoría del órgano, con la tradicional
de la representación política de la ciudadanía a partir de su poder soberano.
3. Algunos de los principales tópicos de la relación de
empleo público provincial y municipal bonaerense
Habiendo abordado en extenso tales cuestiones en otros ensayos7, a
modo de sintético repaso diré que uno de los grandes problemas que presenta
la función pública en cualquiera de sus tres poderes (Ejecutivo, Legislativo
y Judicial) y niveles (Nación, Provincia y Municipios) es la falta de visión
estratégica acerca de qué recursos humanos se necesitan para la atención de
las crecientes y cambiantes necesidades de la población.
Ello sin perjuicio de que el servicio a la comunidad se encuentre asociado en términos históricos,
filosóficos y éticos, como un alto deber moral de quienes ejercen funciones públicas.
6
BASTONS, Jorge Luis, “Las claves conceptuales del empleo público en Argentina”, pp.289/324
de la obra colectiva Derecho público para administrativistas, BASTONS, Jorge Luis (Director),
Platense, 2008 / “El empleo público como eje de la reconstrucción del vínculo Sociedad-Estado.
¿Hacia un seguro para la función pública?, pp. 47/59, RAP, Año XXVII-327, 2005 / y asimismo en
“Las nuevas coordenadas del empleo en el sector público”, pp. 15/55 de la obra colectiva Empleo
público, BASTONS, Jorge Luis (Director), Platense, 2006. La Plata.
7
106
JORGE LUIS BASTONS
3. 1. La naturaleza jurídica de la relación de empleo público
Respecto de esta cuestión aún subsiste un serio enfrentamiento jurisprudencial y doctrinario entre los sostenedores de posiciones estatutarias y
contractualistas, que en lo sustancial, se diferencian por el reconocimiento
o no de la voluntad del agente en la relación de empleo público8.
Si bien entiendo que todo agente público al trabajar para la Administración estará prestando su consentimiento (hallándose por tanto en el terreno
contractual), no es menos cierto que la cuestión de fondo no fue, ni es, ni
será la referida a la esencia jurídica del instituto, sino la de la plena vigencia
de los Derechos Humanos que trasunta toda relación de empleo público.
Ello ya que, tanto el enfoque estatutario como el contractual (si bien
desde luego no son neutros de valoración, así como tampoco dejan de ser
pasibles de una natural carga ideológica dados sus distintos orígenes históricos), en tanto se den en un Estado de Derecho no dejarán de respetar
aquel estándar de juridicidad, mientras que en los Estados en vías de ser de
Derecho, esos estándares mínimos, serán de seguro, vulnerados bajo fórmulas
que, expresadas más o menos elegantemente, aludirán en el primer caso a
las prerrogativas de poder público de la Administración o a una relación de
sujeción especial voluntaria, mientras que en el segundo caso, se estirarán
los márgenes del ius variandi contractual para, de considerarse necesario,
hacer lo propio.
A tenor de lo expuesto se cae de maduro que lo que en verdad necesitamos es contar con un substrato sociocultural sobre el cual asentar el respeto
de los derechos más elementales y básicos de los agentes públicos, que vaya
decididamente más allá de la forma jurídica que revista la relación de empleo
que los vincula con la Administración. Respeto que, por otra parte, no sería
para el Estado más que una muestra indirecta de autoestima institucional,
ya que, como es sabido, son sus propios agentes y funcionarios quienes
con independencia de su cargo o jerarquía, son los encargados de hacerlo
funcionar al operar a modo de órganos del mismo.
Al momento en que escribo este artículo se encuentra sujeto a votación
de los Ministros de la SCBA un pedido de inconstitucionalidad de la Ley
11.757 (de empleo público municipal) incoado por la Municipalidad de San
Isidro, que bien podría dar lugar al apartamiento de su clásica postura esta Como nota de color destaco que ya antes de mi nacimiento se decía que: “La relación entre el
agente y el Estado no es un contrato de derecho privado, ni tampoco resulta de un acto bilateral de
la Administración, es un contrato administrativo. La jurisprudencia acepta claramente la primera
aseveración, pero oscila entre la segunda y la tercera, para caracterizar a la relación de empleo
público”. GORDILLO, Agustín, Derecho Administrativo de la Economía, Parte General, p.128,
Ediciones Macchi, 1967. Buenos Aires.
8
107
ALGUNAS NOTAS DESABOTONADAS ACERCA DEL EMPLEO PÚBLICO...
tutaria por la adopción de una contractualista, ajustándose así a la más sana
doctrina en la materia, a la cual adhiere por su parte la propia Corte Nacional.
3. 2. Requisitos de ingreso y derechos estructurantes de la relación
de empleo público
La Constitución Bonaerense nos dice expresamente en su artículo 103
inciso 12 que el Poder Legislativo Provincial debe organizar la carrera administrativa sobre las bases del acceso por idoneidad; escalafón; estabilidad;
uniformidad de sueldos en cada categoría e incompatibilidades.
Respecto de la idoneidad, tanto el empleo público provincial como
municipal bonaerense se encuentran alcanzados por las disposiciones del
artículo 16 de la Constitución Nacional, que establece dicho requisito como
única condición para el ejercicio del empleo público.
La idoneidad implica que cada aspirante a ingresar a la Administración
Pública detente la capacidad moral, intelectual, física y hasta ideológica
democrática, suficiente y necesaria para el desarrollo del cargo para el cual
se lo selecciona, lo que equivale a decir que la idoneidad es un concepto
relacional, puesto que el aspirante será o no idóneo en relación al cargo y
funciones inherentes al mismo.
Ergo, la idoneidad tiene que ver con un piso mínimo de aptitudes personales en el agente público, pero fundamentalmente lo tendrá con el tipo
de funciones (rol) que deba cumplir en razón del cargo (estatus) para el cual
la Administración lo haya previamente seleccionado y puesto en funciones.
Entonces, si la idoneidad es un concepto relacional, cabe preguntarse: ¿qué pasaría con el pedido de cambio de un agrupamiento a otro que
presuponga saberes no detentados por el propio agente solicitante al serle
rechazado por la Administración, cuando el mismo ya se encontraba prestando servicios en su supuesto nuevo rol? ¿Daría lugar, acaso, a la pérdida de
estabilidad del agente rechazado por el renacimiento del período de prueba?
¿Sólo invalidaría el pedido de pase sin consecuencia alguna para el agente
que seguiría prestando funciones en su puesto inmediato anterior? ¿O lo
pondría en una situación asimilable a la disponibilidad relativa o absoluta?
Puesto que las puertas del infierno no deben ser abiertas (so pena de
caer en él), raudamente le cierro el paso a tales conjeturas esotéricas, no sin
antes destacar que, por decir lo menos, el intríngulis mencionado es digno
de una tesis.
En cuanto a la estabilidad destaco, desde el vamos, que tal derecho es
ni más ni menos que el fruto de la comprobación histórica de la necesidad
de superar el spoil system, es decir, el denominado “sistema de despojo”
por el cual cada gobierno entrante quitaba al saliente la inmensa mayoría
108
JORGE LUIS BASTONS
de los cargos públicos. Hecho éste que estaba enmarcado por la concepción
jacksoniana de la democracia, conforme la cual se entendía que las tareas
propias del empleo público eran tan sencillas que cualquier persona normal
podía realizarlas. Por tanto, se terminó concluyendo que carecía de sentido
auto obligarse a gobernar con agentes y funcionarios puestos por otras
administraciones, cuando podía hacérselo con una mayoría abrumadora de
los propios.
Felizmente el sistema de despojo fue dejándose de lado, dando lugar
en nuestro país al derecho a la estabilidad del empleo público, el cual se
consolidó normativamente en el artículo 14 bis incorporado a la Constitución
Nacional en 1957.
“El derecho a la estabilidad del empleado público, en la medida en que
está consagrado en el art. 14 bis, que integra la parte dogmática de la Constitución, obliga también a las provincias a asegurarla a favor de su personal en
sus jurisdicciones propias mediante normas de derecho local. Ello en virtud
del art. 5º de la misma Constitución federal. Si el derecho público provincial
omite o niega la estabilidad, hay inconstitucionalidad, y esa estabilidad debe
operar directamente por aplicación de la Constitución federal”9.
Ziulu nos recuerda que: “En doctrina se reconocen dos tipos diferentes
de estabilidad: la propia o absoluta, y la impropia o relativa. La primera se
caracteriza porque veda la posibilidad del despido arbitrario. Únicamente,
en consecuencia, el empleador podrá despedir a su empleado si éste ha incurrido en la comisión de hechos graves, previamente caracterizados por la
ley, y autorizados por la misma para interrumpir definitivamente la relación
laboral; fuera de esta circunstancia extrema el despido no será posible. La
estabilidad impropia o relativa, en cambio, permite el despido, sea éste por
justa causa –como en la estabilidad propia–, o sea inmotivado, es decir, no
imputable al trabajador. En este último caso, empero, el empleador ha de
indemnizar convenientemente al trabajador”10.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia Nacional ha manifestado en
reiteradas ocasiones que la estabilidad reconocida al empleado público por
el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que garantiza su permanencia en el empleo, apunta a impedir la remoción arbitraria de funcionarios y
empleados por motivos ajenos al interés general. “Pero ello no les confiere
un derecho absoluto que los coloque por encima del interés general y que
obligue a mantenerlos en actividad aunque sus servicios dejen de ser necesarios, ya sea por supresión del cargo por motivos de economía o por otras
BIDART CAMPOS, Germán J. Manual de Derecho Constitucional Argentino, pp. 367/368,
Ediar, 1981, Buenos Aires.
9
ZIULU, Adolfo, “La estabilidad del empleo público en la Constitución Nacional”, p. 91 de la
obra colectiva Empleo público, BASTONS, Jorge Luis (DIRECTOR), Platense, 2006, La Plata.
10
109
ALGUNAS NOTAS DESABOTONADAS ACERCA DEL EMPLEO PÚBLICO...
causas igualmente razonables y justificadas. Porque, como lo tiene declarado
esta Corte, el derecho a la estabilidad del empleado público, como los demás
que consagra la Constitución Nacional, no es absoluto y debe ejercerse de
conformidad con las leyes que lo reglamentan y en armonía con los otros
derechos individuales y atribuciones estatales establecidos con igual jerarquía
por la misma Constitución” (Fallos, 254:169).
Sin perjuicio de ello, la Corte Suprema argentina ha establecido in
re “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/
reincorporación”11 que la estabilidad establecida en el artículo 14 bis de la
Constitución Nacional es ni más ni menos que la propia, con lo cual queda
claro que la garantía de la estabilidad de los empleados públicos excluye la
cesantía sin causa justificada y debido proceso, correspondiendo por tanto
que ante su vulneración se declare la nulidad de lo obrado y se ordene la
reincorporación del agente12.
Ya en cuanto al derecho a la carrera administrativa, ésta “(…) se
manifiesta como un derecho administrativo del agente cuando ha ingresado
a la administración para gozar de todas las situaciones jurídicas y los beneficios que conceden los estatutos. El derecho a la carrera es el derecho que
el estatuto destaca como norma general para gozar con garantía y seguridad
jurídica todos los beneficios y situaciones que se reconocen al agente en
forma impersonal”13.
Derecho a la carrera que no suele ser más que un alto y pomposo enunciado normativo ya que en el caso de existir algo similar en la práctica, se
manifiesta más como un sistema estructurado por usos y costumbres espurios
que por métodos transparentes de selección de personal14.
En pocas palabras, al negarse materialmente el derecho de los agentes
públicos a la carrera, no se cercenan solamente sus derechos, sino que se
está atentando contra el derecho de la sociedad civil a contar con una Admi-
11
CSJN. Fallo: M.1488. XXXVI. Sentenciado al 03/05/2007.
Ampliar en nuestra nota a dicho fallo: “Se consolida la estabilidad propia de los empleados públicos
a cincuenta años de la sanción del artículo 14 bis de la Constitución Nacional”, La Ley, viernes 15
de junio de 2007, Buenos Aires.
12
FIORINI, Bartolomé, p. 559, Manual de Derecho Administrativo, La Ley, 1968, Buenos Aires.
13
LA SCBA suele reiterar sobre el particular que: “tanto la función o el empleo público que
comprende lo que se denomina ‘carrera administrativa’ están internamente estructurados en grados
diversos, debiéndose tener presente que la facultad del Poder Ejecutivo de nombrar y remover a sus
empleados comprende la de otorgarles ascensos y ubicarlos en las respectivas categorías del escalafón,
sin que el ejercicio de tales atribuciones pueda ser revisado por el Poder Judicial, salvo el caso de
irrazonabilidad, arbitrariedad o lesión de derechos consagrados en la Constitución provincial”. Tal
como puede constatarse en las causas: B–52.092 (“Rapisarda”) sent. 17/10/1990; B–51.595 (“Manfredi
de Rodríguez”) sent. 23/02/1993; B–53.436 (“Fiorenza”) sent. 12/10/1993; B–56.364 (“Guardiola”)
sent. 10/05/2000; B–56.138 (“Moya”) sent. 29/08/2001.
14
110
JORGE LUIS BASTONS
nistración manejada por los agentes públicos mejor preparados y dispuestos
a brindarle en legal tiempo y forma los servicios que aquélla les demanda.
Frente a tal realidad, sería bueno recordar que “La carrera del agente
público debe ser, a la vez que un estímulo para él, un desafío permanente
para la Administración, en términos de la mejor y más adecuada calificación
de su personal. La función administrativa, en particular, y el Estado, en
general, depende de sus agentes”15.
3. 3. Las Convenciones colectivas de trabajo en el ámbito bonaerense
La celebración de convenciones colectivas de trabajo apuntan a la
creación compleja de normas generales de relevancia en la vida social,
siendo por tanto, un mecanismo que presupone una vocación de diálogo y
búsqueda común de soluciones de largo aliento que en definitiva operan, en
los hechos como superadoras del recurso extremo de las huelgas.
En 1981 la Organización Internacional del Trabajo (OIT) dictó el Convenio 154 para el fomento de las convenciones colectivas del trabajo, en
el cual destaca que las mismas se conforman entre un empleador, grupo de
empleadores, una organización o grupo de organizaciones de empleadores
y, del otro lado, una organización o varias organizaciones de empleados.
Ello, al efecto de fijar las condiciones de trabajo y empleo; regular las relaciones entre la patronal y los trabajadores; y pautar las relaciones entre los
empleadores o sus organizaciones o varias organizaciones de trabajadores;
o bien, lograr todos esos objetivos concomitantemente.
En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, las convenciones colectivas que se celebren entre la Administración Pública Provincial (APP) y sus
empleados se rigen por las disposiciones de la ley 13.453, la cual expresamente excluye de su alcance normativo al Gobernador y Vicegobernador, al
Personal Policial, al del Servicio Penitenciario, Ministros del Poder Ejecutivo
Provincial, entre otros altos funcionarios públicos de la APP centralizada y
descentralizada, integrantes del Clero oficial, entre otros.
Las negociaciones colectivas bonaerenses podrán comprender el
tratamiento de todas las cuestiones laborales que integran la relación de
empleo, tanto las de contenido salarial como las vinculadas a la prestación
de servicios y condiciones de trabajo, quedando excluidas: A) la facultad de
dirección del Estado en cuanto a la organización y conducción de la APP,
DE SANTIS, Gustavo, “Derecho a la carrera administrativa”, p. 613 de la obra Empleo público,
BASTONS, Jorge Luis (DIRECTOR), Platense, 2006.
15
111
ALGUNAS NOTAS DESABOTONADAS ACERCA DEL EMPLEO PÚBLICO...
comprensiva de su estructura orgánica; y, B) el principio de idoneidad como
base del ingreso y la promoción de la carrera administrativa.
La negociación colectiva en el ámbito bonaerense podrá revestir el
carácter de general o sectorial, correspondiendo la representación de los
empleados, en el primer caso, a todas las asociaciones gremiales con personería gremial, cuyo ámbito personal y territorial comprenda a los agentes
encuadrados en la ley 10.430 (Estatuto del Empleado Público Bonaerense)
y/o la que en el futuro la reemplazare, y en aquellos supuestos en que dicha
norma fuere de aplicación supletoria, análoga o como consecuencia de la
absorción por el Estado provincial, del personal antes sometido a regímenes
nacionales. Mientras que en el caso de la negociación de carácter sectorial,
la representación de los agentes públicos será ejercida por la asociación
sindical con personería gremial específica del sector, así como de aquellas
asociaciones del mismo carácter que incluyan a ese sector en su ámbito de
actuación.
Todo acuerdo deberá respetar las normas de orden público y las sancionadas en protección del interés general, debiendo aprobarse mediante decreto
del Sr. Gobernador dentro de los treinta (30) días de alcanzado el mismo.
En caso de conflictos colectivos suscitados a raíz de la negociación
colectiva las partes intervinientes deberán, primero, hacer uso del procedimiento de autocomposición del conflicto que hubieren acordado y,
segundo, someterse al órgano imparcial establecido en el Inciso 4 del art.
39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires16, el que será creado
oportunamente por una ley específica.
16
Art. 39 de la Constitución bonaerense: “El trabajo es un derecho y un deber social.
1. En especial se establece: el derecho al trabajo, a una retribución justa, a condiciones dignas de
trabajo, al bienestar, a la jornada limitada, al descanso semanal, a igual remuneración por igual tarea
y al salario mínimo, vital y móvil.
A tal fin, la Provincia deberá: fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones del empleador y ejercer
en forma indelegable el poder de policía en materia laboral; propiciar el pleno empleo, estimulando
la creación de nuevas fuentes de trabajo; promover la capacitación y formación de los trabajadores;
impulsar la colaboración entre empresarios y trabajadores, y la solución de los conflictos mediante
la conciliación, y establecer tribunales especializados para solucionar los conflictos de trabajo.
2. La Provincia reconoce los derechos de asociación y libertad sindical, los convenios colectivos, el
derecho de huelga y las garantías al fuero sindical de los representantes gremiales.
3. En materia laboral y de seguridad social regirán los principios de irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador, primacía de la realidad, indemnidad,
progresividad y, en caso de duda, interpretación a favor del trabajador.
4. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 inciso 12 de esta Constitución, la Provincia
garantiza a los trabajadores estatales el derecho de negociación de sus condiciones de trabajo y la
sustanciación de los conflictos colectivos entre el Estado Provincial y aquéllos a través de un organismo imparcial que determine la ley. Todo acto o contrato que contravenga las garantías reconocidas
en el presente inciso será nulo”.
112
JORGE LUIS BASTONS
Asimismo, la ley 13.453 invita a los municipios bonaerenses a adherir
al régimen previsto por la misma.
Por último, va de suyo que la adopción de una legislación específica
sobre convenciones colectivas en el ámbito de la Administración Pública
bonaerense constituye un salto cualitativo de vital importancia, puesto
que en los hechos significa, ni más ni menos, que el Estado deje de fijar
unilateralmente las condiciones laborales de sus agentes para pasar a un
régimen paritario que, si se lo utiliza con inteligencia y altruismo, servirá
para democratizar la relación de empleo público.
3. 4. Modos normales y anormales de la culminación de la relación
de empleo público
Por modos normales de culminación de la relación de empleo público
se entienden aquellos supuestos considerados “más comunes o habituales”
(así, entre comillas), como si las alteraciones al orden normativo que lo rige
no fueran algo habitual…
Pero, de todos modos, si las cosas fueran como las leyes dicen que
son, el empleo público sería un trabajo con alta seguridad jurídica y previsibilidad para sus agentes. Entonces, en el marco de dicha idealidad, serían,
ciertamente, modos normales de culminación: la renuncia; la jubilación
(por cumplimiento de los años de servicio requeridos al efecto, o bien, por
enfermedad) y el fallecimiento.
En cambio, por modos anormales se entienden todos aquellos no englobados en la categoría anterior, destacándose particularmente la exoneración
por sumario administrativo y la cesantía del agente vía reforma orgánica
funcional (disponibilidad absoluta), entre otros.
En cuanto a la cuestión disciplinaria en el empleo público provincial
y municipal bonaerense me limito aquí a destacar la obvia, aunque no
siempre presente, necesidad de enfocar la temática desde la perspectiva
constitucional, la cual nos impone analizar y resolver dicha problemática
desde la equilibrada óptica del principio de razonabilidad y justicia. Y, por
ende, proteger y, llegado el caso, sancionar a aquellos agentes públicos que
atenten de uno u otro modo contra el patrimonio, la calidad y cantidad de los
servicios; contra la imagen, la legalidad y buena fe del Poder Administrador.
Por lo tanto, el principio de razonabilidad y justicia nos ordena garantizar un procedimiento administrativo especial ajustado a los altos estándares
indicados por nuestra Carta Magna y los Tratados Internacionales de DDHH
incorporados por ella, sin perder por el camino la posibilidad de satisfacer
(también razonablemente) la búsqueda de la verdad material que, atento
113
ALGUNAS NOTAS DESABOTONADAS ACERCA DEL EMPLEO PÚBLICO...
encontrarnos en medio de un procedimiento administrativo, como principio
propio del mismo, también ha de contemplarse.
Ello ya que, de así no suceder y ante la entonces comprobada incapacidad de la Administración para descubrir y sancionar a los empleados
públicos que hubieren incurrido en cualquiera de las faltas previamente
normativizadas por el ordenamiento legal administrativo de que se trate, le
abriríamos la puerta a la tentación totalitaria de reeditar viejos esquemas
arbitrarios de obtención de información y/o sanción de los agentes públicos,
por fuera de los estándares establecidos por el Estado de Derecho.
Asimismo, me interesa resaltar la enorme relevancia jurídica que presupone contar con procedimientos administrativos especiales para atender
a la dilucidación de la existencia (o no) de la comisión de hechos contrarios
a las normas de las organizaciones públicas. Ello ya que, más allá del temor
que entre los agentes públicos genera la simple mención de la apertura de
un sumario administrativo, a decir verdad éste viene a garantizar la plena
vigencia del debido proceso adjetivo.
Por último, vale aclarar que entre el régimen disciplinario y el sumario
administrativo existe una relación de género a especie17. Prueba de ello es
que tanto la ley 10.430 (de empleo público provincial) como la ley 11.757
(de empleo público municipal) contemplan en varios casos la posibilidad
de cesantear agentes sin necesidad de sustanciar sumario alguno (por ejemplo por abandono de cargo o bien ante el caso de inasistencias reiteradas e
injustificadas).
Mientras que la otra gran causal de los modos anormales de culminación
de la relación de empleo público la constituyen las reformas orgánico funcionales. En efecto, al eliminarse los entegramas (los llamados popularmente
“ravioles”) que fijan las competencias y acciones de los distintos órganos
de la Administración con su correspondiente asignación de personal, desaparecen dejando a su personal en libertad de pasar a revistar en cualquier
otro órgano de la misma, quedando así en disponibilidad relativa. Pero, de
tornarse dicha disponibilidad en absoluta por el paso del tiempo y la incapacidad material del agente de encontrar dentro de la Administración un nuevo
órgano donde prestar sus servicios, ello dará lugar a la extinción operativa
del vínculo laboral entre el agente y el poder administrador.
Asimismo bien podríamos encontrar otras formas o modos por los cuales la Administración se desprende de manera anormal de aquellos agentes
públicos que llegue a considerar excedentes, tales como los retiros antici-
Tal como tenemos dicho con Raúl MONTERO en nuestro libro: Comentarios a la ley de empleo
público municipal bonaerense, Scotti, 2011, La Plata.
17
114
JORGE LUIS BASTONS
pados y las declaraciones de emergencia administrativa que expresamente
la habiliten a incurrir en tales prácticas.
4. ¿Cuánto empleo público es necesario?
En el ámbito bonaerense el empleo público provincial ronda los cuatrocientos diez mil agentes (a los que habrá que agregarle la suma de once
mil más a tenor de lo establecido por el presupuesto provincial de 2011)18
y alrededor de doscientos cincuenta mil empleados municipales19. Cuestión
que indudablemente amerita la pregunta que enmarca el capítulo.
Convengamos que, habitualmente no se sabe cuánta gente se necesita
trabajando en el Estado, ni con qué aptitudes específicas, porque, en general,
no se tienen políticas claras que permitan poner los caballos delante del
carro. Entonces, si no está previamente modelizado qué se quiere hacer, si
no hay diseño de políticas, mal se podrá saber quiénes, ni cuántos agentes
se requieren.
Más allá de las diversas formas de Estado que nuestra sociedad se ha
dado (o haya pretendido darse) a lo largo de su historia, lo cierto es que
siempre, en todo momento y en todo lugar, la Administración pública debe
corresponderse con la lógica política que le dé fundamento. Lo que equivale
a decir que la cantidad y calidad de agentes es, en verdad, una variable
dependiente de la cantidad y calidad de los bienes y servicios que se quieran
prestar razonablemente desde el Estado (los que a su vez, sistema democrático y representativo mediante, serán –o deberían ser- la expresión de la
voluntad general de la ciudadanía).
Así las cosas, habrá que ver si en la práctica se da una relación virtuosa,
eficiente y eficaz entre la cantidad de agentes de una repartición o gobierno
y las funciones o políticas públicas que desarrolla.
Desde luego, es de suponer que en un Estado de Bienestar la cantidad
de agentes públicos que se requieran será mayor a la solicitada por un Estado
Neoliberal, por la sencilla razón de que el primero está diseñado para tener
más intervención en la vida social que el segundo, necesitando, por ende,
brindar más funciones y servicios que el Estado Neoliberal, el cual está
concebido, desde el vamos, para cumplir con unas prestaciones esenciales
Conforme informa La Nación al 31/10/10, “Scioli quiere tomar 11.000 empleados públicos”,
Pablo MOROSI.
18
No se cuentan con estadísticas, censos o bases de datos que permitan verificar la exactitud de
las cifras referenciadas, las que se exponen a partir de los dichos de diversos funcionarios y ex funcionarios provinciales y municipales de la Provincia de Buenos Aires.
19
115
ALGUNAS NOTAS DESABOTONADAS ACERCA DEL EMPLEO PÚBLICO...
mínimas (por lo general indelegables) y dejar el resto librado a la suerte del
mercado (salvo cuando éste se encuentre manifiestamente desnaturalizado).
5. Acotada catarsis
Si realmente queremos arreglar las principales cuestiones en crisis de la
función pública tenemos que pensarla y concebirla en el doble aspecto que ya
desde 1933 solicitaba Bielsa20. Es decir, tanto desde el propiamente jurídico
como del característico de las ciencias de la administración, el gerencial.
Sin, al menos, este doble enfoque nada podrá resolverse, se emparcharán
situaciones pero no habrá solución integral, ni integrada a política alguna.
Indudablemente hace falta tiempo, esfuerzo y ganas de cambiar un estado
de cosas que llama a gritos a la acción.
Y la acción tiene que estar hoy, porque los empleados públicos provinciales y municipales no pueden esperar eternamente las soluciones. Situación
tanto peor aún cuando, por lo general, el mejoramiento de la función pública
está fuera de las prioridades de la agenda política y, salvo por la buena fe y
entusiasmo de unos pocos, ni siquiera se les busca solución a sus problemas
desde el campo académico, así como tampoco suele haber becas ni incentivos
monetarios ni honoríficos para que tales conocimientos florezcan.
Prueban la veracidad de mis dichos el simple relevamiento del estado
de situación general. Por ejemplo, la carrera administrativa está destrozada,
porque más allá de la justicia que presupone la mejora de los sueldos de
los agentes con menor escalafón y antigüedad, lo cierto es que ese aumento
asimila al personal de más baja categoría al de las categorías más altas, lo
cual termina por desmotivar a este último colectivo.
Otro tema importante es el de los concursos. En el caso de la Administración provincial bonaerense no se hace un concurso general y abierto
para ingresar a la misma desde 1960, entonces, después no podemos quejarnos de su mal funcionamiento si como sociedad civil no somos capaces
de materializar un auténtico sistema de ingreso y desarrollo de la carrera
en razón del mérito.
Los sistemas de selección de los docentes bonaerenses suelen estar mal
diseñados, ya que en vez de confeccionárselos para que a cada profesor le
quede el grueso de su carga horaria en una sola institución educativa, se los
hace de modo tal que los pobres andan como bola sin manija de un colegio
BIELSA, Rafael, “El empleo público. Situación de inferioridad en la protección legal del funcionario público respecto del privado”, publicado por primera vez en 1933 y más luego como Cap.
I de la obra La función pública, Depalma, 1960, Buenos Aires.
20
116
JORGE LUIS BASTONS
al otro y del otro al uno, incumpliéndose así las reglas de la lógica y la experiencia laboral y educativa21.
Como sociedad también nos quejamos de la inseguridad pero, no nos
hacemos cargo de que tenemos un sistema de remuneraciones de la policía
que hace que sólo puedan hacerse de un salario digno sobre la base de una
irracional acumulación de horas extras (las que sí cumplen prestando servicio!) que hace que, en su gran mayoría, se caigan de sueño en los patrulleros.
O bien, vivimos sumariándolos por cualquier menudencia. O criticamos
su torpeza pero nos los instruimos (o no lo suficiente) para que no obren
faltando a las reglas elementales de un Estado de Derecho. Entonces, claro,
todo eso no motiva, no invita al policía a dar la vida por una sociedad que
no lo valora. Y así, no sólo profundizamos la decadencia de la institución
policial sino también la de las condiciones de vida de toda la población.
Por lo que ante, esta realidad estructural de nuestras burocracias, habrá
que dedicarse a capacitar cada día más y mejor a toda la masa de empleados
públicos de la Administración centralizada y descentralizada. Ello, en la
inteligencia de dotarlos de unas aptitudes operativas que, favoreciendo su
flexibilidad, los mantenga a prueba de los cambios de gestiones, gobiernos
y políticas, y la Administración haga, a través de ellos, la carnadura y el
canal que mantenga las funciones básicas del poder administrador en pie.
Es decir, hay que formar una masa crítica de agentes y funcionarios
medios que, según la ocasión, puedan patear con una u otra pierna. Cuestión que, por otra parte, no traiciona la clásica concepción weberiana de la
burocracia (pensada para brindar un calificado apoyo técnico administrativo
a quien detente el poder sin importar la ideología sustentada por cada nuevo
gobierno).
Otro tema es el de los famosos contratados. ¿Hasta cuándo seguiremos
haciendo como si dicha cuestión no fuere un verdadero problema de las
administraciones públicas? ¿Cuántos años de servicio bajo esa modalidad
son necesarios para ganarse el derecho a integrar la planta permanente de
personal? Planta que, a decir verdad, reúne a agentes que sólo se diferencian
del contratado por contar o haber contado con un padrino político con mayor
entidad o poder de lobby que el contratado en cuestión.
Por mi parte propongo que después de cinco años ininterrumpidos de
contratado por locación de servicio en el ámbito provincial o municipal
bonaerense se tenga al empleado automáticamente por integrante pleno de
la planta permanente de personal. Ello en la inteligencia de que el ingreso
a la referida planta se corresponda también con el sistema electoral y los
Lo ideal sería establecer un sistema que vincule definitivamente a los profesores a una sola
institución educativa.
21
117
ALGUNAS NOTAS DESABOTONADAS ACERCA DEL EMPLEO PÚBLICO...
posibles cambios de gestión de la cosa pública, por lo que, para una nueva
administración política un año es un plazo más que suficiente para evaluar
si el contratado por la gestión saliente (con la que el contratado ya venía
trabajando durante los cuatro años de la misma) es o no apto para continuar
en funciones.
Otra opción sería hacer lo mismo pero luego de nueve años de contratado (dejando pasar dos ejercicios o mandatos de gobierno). Es decir, que
el contratado recién se gane el derecho a ingresar a la planta permanente
si luego de cumplir ocho años ininterrumpidos de prestación de servicios,
el gobierno entrante no lo expulse durante el primer año de su gestión. No
interesa que (como surgiría ahora a la luz del fallo “Ramos José Luis c/
Estado Nacional s/indemnización por despido” de la Corte Nacional)22 se
abra la posibilidad de indemnizar a los contratados con más de veinte años
de servicio. Lo que cuenta es el reconocimiento de la supremacía de la realidad y la cesación de permanentes fraudes a la ley que ofenden la lógica y
espíritu del art. 14 bis de la Constitución Nacional.
Finalmente hay otra cuestión crucial en alusión al empleo público a la
que rara vez se alude y es la referida a las obligaciones de los agentes públicos. Es decir, de sus deberes para con la comunidad, la administración y hasta
entre ellos mismos. ¿Cumplen los empleados públicos con las obligaciones
formales y materiales de sus cargos? ¿Sabe el ciudadano medio que el Estado
funcionará bien, mal, mejor o peor según qué clase de empleo público y
sistema de representación política se tenga? ¿Comprende la ciudadanía que
“En definitiva, en medio de los actuales tiempos líquidos, en medio del vacilar de las cosas
(donde el Derecho es todo menos estable), nos encantaría poder aplaudir lo aquí decidido, si no
fuera porque, tal como nos enseña la realidad, el fallo viene a consolidar el abuso del Poder Administrador sobre su personal contratado bajo locaciones de servicios renovadas a lo largo del tiempo.
Por ende, a sabiendas que en los hechos indemnizará tarde, mal y nunca (pensemos en todas las
prerrogativas de derecho de fondo y forma que el régimen exorbitante le otorga), la Administración
continuará manejándose como hasta ahora, haciendo uso y abuso de una legislación absolutamente
desnaturalizada, falseada y bastardeada conforme una interpretación literal de sus textos, mas no así
de su sentido y alcance profundo que llama a gritos por su reconocimiento”. BASTONS, Jorge Luis,
“¿Un corte sano a los abusos de la administración en materia de empleo público o una incitación a
su continuidad?, La Ley 2010.
22
118
JORGE LUIS BASTONS
los funcionarios y agentes públicos son sus representantes? ¿Le interesa y
se entera de lo que ellos hacen o dejan de hacer? 23.
Seguramente estaremos todos de acuerdo en que el Estado no puede ser
un reservorio de principiantes, mentecatos, fracasados y corruptos. Por el
contrario, tiene que ser la expresión de un deber ser que amerite ser soñado,
buscado, perseguido y también convenientemente alcanzado. Lo cual implica
contar con agentes a la altura moral24, intelectual y volitiva de tales anhelos.
Por supuesto, hay muchísimos otros problemas teórico-prácticos atravesando las relaciones de empleo público, los que, según entiendo, sólo se
resolverán cuando además de la declamación en la cola del banco o de la caja
del supermercado, la ciudadanía se disponga a hacer gala de su condición
de tal y ejercer su poder soberano más allá del voto formal de candidatos a
cargos electivos un domingo cada dos años. Mientras tanto, continuamos
transitando las luces y sombras que, entre todos, supimos conseguir.
“La buena administración y sus políticas sirven en la medida que ayudan a construir una sociedad
mejor. La Administración es, ante todo, servicio a la gente, a la ciudadanía, servicio civil. Si hablamos
de fortalecimiento de las capacidades administrativas es para servir mejor a las necesidades actuales de
la gente. Si planteamos cambios en los modelos de gestión es porque los vigentes no están sirviendo
debidamente. Cuando hablamos de reestructurar a la Administración lo hacemos para ajustarla mejor a
los retos actuales que plantea avanzar hacia una sociedad mejor. Las políticas de buena administración
no pueden ser, pues, ajenas a la gente, sino elaboradas, ejecutadas y evaluadas con la participación de
sus organizaciones representativas. El fundamento de estas políticas es la convicción de que, a medio
y largo plazo, no puede haber buena sociedad sostenible sin una buena administración”. PRATS Joan.
“El derecho a la buena administración”. www.aigob.org/content/view/222/25/
23
“Cuando se alude a la moral o a la ética como forma de ponderar la idoneidad de una persona,
se suele hacer referencia a su comportamiento, conducta o trayectoria valorada positivamente,
como puede ser el actuar en forma honesta. La exigencia de idoneidad moral supone ponderar su
comportamiento, pero esta evaluación puede ser negativa o positiva. En el primer caso, analizando
su comportamiento socialmente reprochable; en el segundo, su actuar virtuoso”. CABRAL Pablo –
SCHREGINGER Marcelo, El régimen de empleo público en la Provincia de Buenos Aires. P.239,
Abeledo Perrot, 2009.
24
119
Comentario sobre el nuevo régimen de
trabajo agrario: ley 26.727
Rodolfo Nápoli.
SUMARIO: 1.Introducción. 2. Ámbito de aplicación. Criterios. 3. Aplicación en relación
con la Ley de Contrato de Trabajo. 4. Del contrato de trabajo agrario. 5. Modalidades
contractuales. 6. Eliminación del período de prueba. 7. Indemnización sustitutiva del
preaviso y por despido-antigüedad. 8. Vivienda, alimentación y traslado. 9. Retribución
del trabajador agrario. 10. Jornada de trabajo y descanso semanal. 11. De la seguridad y los
riesgos en el trabajo. 12. De las licencias. 13. Prohibición del trabajo infantil y protección
del trabajo adolescente. 14. Promoción del empleo de los trabajadores temporarios. 15.
De la capacitación y formación profesional. 16. Inclusión de temas de seguridad social.
17. Comisión Nacional de Trabajo Agrario y Comisiones Asesoras Regionales. 18. De la
autoridad de aplicación y modificación del RENATRE por el RENATEA. 19. Bibliografía
1. Introducción.
Acerca de la necesidad de una reforma del régimen nacional de trabajo
agrario, la gran mayoría del sector productivo y del trabajo rural no tenía
dudas. Tan es así que, durante años, el sindicato nacional más representativo
de los trabajadores rurales argentinos, la Unión Argentina de Trabajadores
Rurales y Estibadores (UATRE), a través de su Comisión Legislativa Rural,
desarrolló un proyecto de ley que logró consensuar con las entidades de
productores y presentó en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación
(N°5153-D-2010 y 2011). Desafortunadamente, no corrió igual suerte
cuando fue remitido al Ministerio de Trabajo de la Nación, pues, pese a que
el ministro, Dr. Carlos Tomada, asegurara su acuerdo al secretario general
de UATRE, Gerónimo Venegas, luego el P.E.N. envió a la Cámara de Diputados de la Nación otro proyecto (N°017-D-2010 y 2011) muy distinto.
121
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
En este último se privilegió un interés político de diferencias con el sector
agropecuario y el gremio antes que un genuino avance para los trabajadores
y el conjunto del sector.
Los derechos de los trabajadores rurales han sido siempre una preocupación y ocupación, tanto sindical como de diversos ius-laboralistas, por
reconocer la cruda realidad de este sector y su lucha permanente por mejorar
su situación.
Junto con el recordado colega Dr. Carlos H. Luparia y un grupo de
miembros de la Comisión Legislativa Rural, fundamos el Instituto de Derecho Laboral Agrario,(INDELA) con el apoyo de UATRE así también,
con la participación de reconocidos laboralistas como los Dres. Juan Carlos
Fernández Madrid y Rodolfo E. Capón Filas. Desde allí realizamos jornadas nacionales, también una internacional, de la especialidad, y diversas
conferencias en distintos ámbitos, con la idea de formar conciencia sobre la
importancia del trabajo rural y la necesidad de cambiar la mal llamada ley
22.248. También, en la seguridad de estar desarrollando una especialidad,
dentro del Derecho del Trabajo, el Derecho del Trabajo Rural, como siempre
sostuve, o Laboral Agrario, como decía Luparia, diferenciado del Derecho
Agrario. Esta última idea ya la venía esbozando mi padre en la década de
1950. De manera que el proyecto de un nuevo régimen de trabajo agrario
desarrollado en la UATRE, fue el resultado lógico de todo ese esfuerzo
mancomunado. (1)
2. Ámbito de aplicación.
Entre los temas que podemos considerar medulares de la reforma aprobada mediante la ley 26.727 se encuentra el ámbito de aplicación personal
de la misma, en tanto se lo circunscribe solamente a un criterio geográfico,
lo rural, fuera del éjido urbano, retrotrayendo así a una herramienta de interpretación ya superada en el tiempo y que no se adapta al extraordinario
desarrollo expansivo del sector social y productivo que abarca la regulación
normativa (arts.5° y 6°). Al definir en el artículo 5° la actividad agraria,
dice: “A los fines de la presente ley se entenderá por actividad agraria a
toda aquella dirigida a la obtención de frutos o productos primarios a través de la realización de tareas pecuarias, agrícolas forestales, hortícolas,
avícolas, apícolas y otras semejantes, siempre que éstos no hayan sido
sometidos a ningún tipo de proceso industrial, en tanto se desarrollen en
ámbitos rurales.”
Cabe agregar que este criterio es antiguo y demasiado estrecho, generando una seria reducción de las múltiples actividades que hoy se encuentran
122
RODOLFO NÁPOLI
alcanzadas por las normas de trabajo rural. Ya en la década de 1950, en la
doctrina y conforme a la legislación laboral aplicable, mi padre (2) rescataba,
por lo menos, dos criterios (el geográfico o ecológico y el jurídico), luego se
sumó el tercero, de la naturaleza de la actividad en sí, que toma el principio
de realidad. Con este criterio, se debe tomar la naturaleza de la actividad,
cualquiera sea el lugar donde éstas se desarrollen; o sea, siempre que se
trate de actividad agraria o rural nos encontraremos con la aplicabilidad de
las normas de Derecho de Trabajo Rural. Por lo tanto, podemos afirmar que
se configuraría un tercer criterio basado en la naturaleza de la actividad, de
carácter objetivo, que guarda cierta similitud con el criterio profesional o
jurídico, pero que no toma la calificación profesional o carácter formativo
rural del trabajador o la designación jurídica que siga al trabajador subjetivamente, sino a la actividad en sí, según su esencia fundamentalmente
agraria o rural, con independencia de la persona del trabajador y del lugar o
ambiente ecológico. Este criterio, que atiende directamente a ”la naturaleza
de la actividad”, lo hemos denominado “de actividad esencial objetivo” y
cumple una función sumamente importante para resolver los casos de duda
de inclusión o encuadramiento en el ámbito de aplicación de las normas de
esta especialidad y con los principios generales de Derecho del Trabajo. (3)
Aquí, el medio no condicionaría tanto a las instituciones, sino de manera indirecta en cuanto interactúe con la naturaleza de la actividad en sí,
por ejemplo, en zonas urbanas o suburbanas, el trabajo en las huertas de la
frutihorticultura. También se relaciona directamente con el principio de la
primacía de la realidad que resuelve toda cuestión sobre la base objetiva y
no subjetiva de la actividad rural en sí.
Por todo lo cual resulta evidente que el criterio adoptado es retrógrado
y limitativo. Así, se busca reducir la aplicación del régimen de trabajo agrario a una mínima expresión, y quitar la multiplicidad de actividades rurales
hoy existentes, para transferirlas a supuestas “cadenas productivas agroindustriales”, donde la actividad principal pase a la industria y el comercio.
También se promueve la atomización del gremio en su conjunto.
En el artículo 6° se define el ámbito rural, “A los fines de la presente
ley, se entenderá por ámbito rural, aquél que no contare con asentamiento
edilicio intensivo, ni estuviere efectivamente dividido en manzanas, solares
o lotes destinados preferentemente a residencia y en el que no se desarrollen
en forma predominante actividades vinculadas a la industria, el comercio,
los servicios y la administración pública. A tal efecto, se prescindirá de la
calificación que efectuare la respectiva autoridad comunal”.
Con este artículo se acentúa el criterio reducido al ámbito geográfico
u ecológico del alcance de la ley. En cambio, cuando se refiere a la no
aplicación analógica de las convenciones y acuerdos colectivos de trabajo
123
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
y resoluciones de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario -(art.10°) “…
no son susceptibles de aplicación extensiva o analógica, pero podrán ser
tenidas en consideración para la resolución de casos concretos según la
actividad o tarea del trabajador.” -, posibilitaría utilizar otros criterios para
la aplicación de normas de otras fuentes compatibles con la actividad o tarea,
entendiéndose esta última como la profesionalidad del trabajador (Conf.
art.16 LCT). Recordemos la diferencia entre los dos métodos interpretativos de aplicación de normas: el extensivo sería aquel que otorga un sentido
más amplio a la expresión normativa (en el caso, la cláusula del convenio
colectivo); el analógico, es aquel en que, conforme a la ratio legis, se aplica
la norma a casos no previstos con los que guarda similitud en los aspectos
esenciales. Ahora bien, el artículo en sí es contradictorio, como también
lo es la LCT, en tanto contiene una prohibición que luego relativiza con la
expresión poco técnica “…pero podrán ser tenidas en consideración para
la resolución de casos concretos…” entendemos, con ello, una remisión de
la ley al criterio y prudencia del juez, conforme las normas procesales a que
se halle sujeto, para la resolución de los casos concretos a que ella se refiere.
Luego, en el artículo 11°, se refieren al contrato de trabajo agrario,
remarcando los servicios excluyentes en el ámbito rural, “Habrá contrato
de trabajo agrario, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que
una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en el ámbito rural, mediante el pago de una remuneración a favor
de otra y bajo su dependencia, persiguiera ésta o no fines de lucro, para la
realización de tareas propias de la actividad agraria en cualquiera de sus
especializaciones tales como la agrícola, pecuaria, forestal, avícola, apícola,
hortícola u otras semejantes.”. Este concepto del contrato de trabajo agrario, es más restrictivo que el régimen nacional de trabajo agrario (dec-ley
22.248/80) de la última dictadura militar, ya que suprime de dicho texto:
“…tareas vinculadas principal o accesoriamente con la actividad agraria,
en cualquiera de sus especializaciones…Cuando existieren dudas para la
aplicación del presente régimen en razón del ámbito en que las tareas se
realizaren, se estará a la naturaleza de éstas”. La ley, en su artículo 106,
que reforma a su vez el artículo 1° de la ley 25.191, dispone que “…En
caso de duda sobre la inclusión o no en el ámbito del Régimen de Trabajo
Agrario de una tarea o actividad, corresponderá al Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social resolverlo y determinarlo.” De esa manera queda al arbitrio de la autoridad ministerial del gobierno de turno el ámbito de
aplicación de la ley, no bastándose a sí misma en esta cuestión esencial. En
todo caso, hubiera sido preferible que los legítimos representantes de las
partes del sector involucrado a través de la negociación colectiva, ya sea
sujeta al sistema de la ley 14.250 o de la CNTA, así lo dispongan. Se ignoró
124
RODOLFO NÁPOLI
la diversidad de actividades que existen en la producción agropecuaria y que
ya están regladas por acuerdos y convenios colectivos que datan de muchos
años anteriores a la sanción de la ley.
También, se mantiene el esquema vigente de las actividades “incluidas”
y “excluidas” (arts. 3° y 7°); las primeras deberán entenderse con carácter
enunciativo, en tanto la inclusión expresa de algunas actividades sólo excluye las que, también expresamente, lo hace en el art. 3°. De igual modo,
se incluyen aquellas que se desarrollen en centros urbanos (art.7°“…y aún
cuando se desarrollen en centros urbanos, las siguientes tareas:...”). Se dejaría así una puerta abierta a nuevas actividades agrarias, concordante con
la definición del contrato de trabajo agrario (art.11° in fine “…tareas propias
de la actividad agraria en cualquiera de sus especializaciones, tales como la
agrícola, pecuaria, forestal, avícola, apícola, hortícola u otras semejantes.”).
En cambio, las exclusiones serían taxativas.
3. Aplicación en relación con la Ley de Contrato de
Trabajo.
Otro tema importante es la articulación con la Ley de Contrato de
Trabajo. Así, en lugar de eliminar directamente la exclusión de los trabajadores rurales derogando el inciso “c” del artículo 2° de la Ley de Contrato
de Trabajo introducido por la regla del Estado Dictatorial n° 22.248 de 1980,
se deja abierta a la interpretación de que “…será de aplicación en todo lo
que resulte compatible y no se oponga al régimen jurídico específico establecido en la presente ley.” (art.2° inc.b Fuentes de regulación. Concordantes
con arts.100 y 104). Se vuelve con ello, aunque indirectamente, al criterio
del estatuto especifico cerrado. Tampoco se formula la salvedad de que se
aplique el principio de la norma más favorable para el trabajador, aunque
como principio fundamental en derecho del trabajo debe aplicarse por formar parte del orden público laboral. Se trata de regular las relaciones entre
dos leyes, una general y otra especial, para lo cual se debe realizar un doble
juicio de compatibilidad: a) una compatibilidad fáctica (con la naturaleza y
modalidades de la actividad) y b) una compatibilidad jurídica (con el específico régimen jurídico), si no se opone a él o no haya sido contemplado en
dicho régimen o complete e integre la institución de que se trate. También
deberá aplicarse la LCT, cuando la institución de esta ley general no haya
sido reglada por la ley especial y es compatible.
En el referido principio de la norma más favorable para el trabajador
(Conf. art. 9° LCT) y los casos de duda sobre la aplicación de normas legales
o convencionales, prevalece la más favorable al trabajador, considerándose
125
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del
derecho del trabajo. Este es el criterio de conglobamiento por instituciones,
en donde se toma la institución en particular de cada régimen legal o convencional (jornada, remuneraciones, vacaciones, suspensiones, licencias,
etc.) y se debe escoger la que sea más favorable al trabajador.
“En el campo del derecho individual del trabajo, la LCT y las leyes
laborales generales, constituyen, un verdadero derecho común. Los llamados estatutos, que son leyes laborales especiales, dictadas para regular la
relación de trabajo o algunos aspectos de ella en determinados sectores de
la actividad laboral, constituyen derechos particulares.” (4)
Cabe reflexionar que el Derecho del Trabajo Rural, forma parte inescindible del Derecho del Trabajo, este es el género de donde aquél constituye
la especie. Se trata de una especialidad dentro de una rama de la ciencia
jurídica, el Derecho del Trabajo, que no comporta un sistema normativo
cerrado, pese a sus características relativas al ámbito en que se desenvuelven
sus relaciones y la naturaleza de la actividad.
La ley se refiere al orden público, su alcance y la nulidad de pactos
que fijen condiciones o modalidades de trabajo menos favorables para los
trabajadores, así se dispone en su artículo 8° “Todas las disposiciones que
se establecen en la presente ley, en los convenios y acuerdos colectivos que
se celebren en el marco de las leyes 14.250 (t.o. 2004) y 23.546 (t.o. 2004),
y en las resoluciones de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA)
y de la Comisión Nacional de Trabajo Rural vigentes, integran el orden
público laboral y constituyen mínimos indisponibles por las partes. En
ningún caso podrán pactarse condiciones o modalidades de trabajo menos
favorables para el trabajador que las contenidas en la presente ley, en los
convenios y acuerdos colectivos que se celebren en el marco de las leyes
14.250 (t.o. 2004) y 23.546 (t.o. 2004), y en las resoluciones de la Comisión
Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) y de la Comisión Nacional de Trabajo
Rural vigentes. Esas estipulaciones serán nulas y quedarán sustituidas de
pleno derecho por las disposiciones de esta ley y las demás normas que
correspondieren conforme lo establecido en el presente artículo. El presente
régimen prevalece de pleno derecho sobre todas las normas nacionales o
provinciales cuyo contenido se opusiere a sus disposiciones.”
Articulo 9º “ Condiciones más favorables. Los convenios y acuerdos
colectivos que se celebren en el marco de las leyes 14.250 (t.o.2004) y 23.546
(t.o. 2004) y las resoluciones favorables para los trabajadores serán válidos
y de aplicación. La normativa referida en el párrafo anterior, que reúna
126
RODOLFO NÁPOLI
los requisitos formales exigidos por la ley y que hubiera sido debidamente
individualizada, no estará sujeta a prueba en juicio.” Así como en el artículo
anterior aquí se permite aplicar los convenios colectivos de trabajo fuera del
sistema de negociación de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario, en la
medida que contengan condiciones más favorables para el trabajador rural.
4. Del contrato de trabajo agrario. (Título II arts. 11° a
15°)
En relación con los sujetos del contrato de trabajo, sólo define al trabajador rural y en el artículo 4° reformado de la ley 25.191 (conf.art.106 ley
26.727) determina: “ A los efectos de esta ley, será considerado trabajador
agrario todo aquél que desempeñe labores propias de la actividad agraria,
dirigidas a la obtención de frutos o productos primarios a través de la
realización de tareas pecuarias, agrícolas, forestales, hortícolas, avícolas,
apícolas u otras semejantes, siempre que éstos no hayan sido sometidos a
ningún tipo de proceso industrial, y en tanto se desarrollen en ámbitos rurales, con las excepciones y conforme lo establecido por el Estatuto especial
que consagra el Régimen de Trabajo Agrario.” Se elimina la definición de
empleador directo o indirecto, así como se restringe la aplicación conforme
al criterio geográfico del ámbito rural.
También omite a la relación de trabajo agrario, no obstante ha de entenderse que se aplica lo normado en el artículo 22° de la LCT por configurar
un concepto general dentro del Derecho del Trabajo; de igual manera la
presunción de la existencia del contrato de trabajo agrario (art.23° LCT).
No contempla la figura del socio-empleado y de los auxiliares del trabajador.
Sobre el socio-empleado (art.27 LCT), esta figura o modalidad de relación
de trabajo, tiende a evitar situaciones fraudulentas, partiendo de la aplicación
del principio de la primacía de la realidad, y en el supuesto en que el “socio”
de una sociedad o asociación, reviste también el carácter de trabajador. Ello,
porque presta para la sociedad, todo o parte principal de su actividad en
forma personal y habitual, con sujeción a instrucciones o directivas que se
le impartan. Pero, además, en el caso del trabajo rural, previene contra el
uso de figuras fraudulentas como las medierías muy comunes en la actividad
frutihortícola de los cinturones verdes de las distintas ciudades.
La ley, trata sí, el caso de interposición y mediación así como la
responsabilidad solidaria entre cesionarios, contratistas y subcontratistas
(arts.12 y 13).
La clave de la solidaridad se encuentra en la contratación de trabajos
o servicios que integren el proceso productivo normal y propio del esta127
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
blecimiento, y las diversas interpretaciones que se suscitan. La Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires tiene fijado como doctrina
legal respecto del artículo 30° de la L.C.T. que debe entenderse que, en las
actividades secundarias que integran permanentemente el establecimiento
aunque no sean de igual naturaleza que las principales, pero que coadyuvan a los fines del mismo, rige la solidaridad respecto de las obligaciones
laborales de los trabajadores de estas (SCJBA fallos L.47.785, L.42.188,
38.233 y 42.056). Si bien el art.525 del Cód.Civil distingue entre una obligación principal y otra accesoria, el art.524 C.C. lo hace con relación a su
objeto o a las personas obligadas; por su parte, el artículo 30° de la L.C.T.
no distingue ni establece obligaciones principales ni accesorias, ni respecto
del objeto ni de las personas, sino que se limita a establecer responsabilidad
solidaria del principal por las obligaciones de los concesionarios contratistas
o subcontratistas. Interpretar que el art.30° de la L.C.T. remite al Título IV
del Libro Segundo del Cód. Civil, constituye una interpretación arbitraria y
desventajosa para los intereses de los trabajadores.
La solidaridad en cabeza del titular del establecimiento agropecuario
funciona como una garantía de la deuda del contratista con su trabajador.
Artículo12. — “Contratación, subcontratación y cesión. Solidaridad.
Quienes contraten o subcontraten con terceros la realización de trabajos o
servicios propios de actividades agrarias, o cedan, total o parcialmente, a
terceros el establecimiento o explotación que se encontrare a su nombre,
para la realización de dichas actividades, que hagan a su actividad principal
o accesoria, deberán exigir de aquéllos el adecuado cumplimiento de las
normas relativas al trabajo y de las obligaciones derivadas de los sistemas
de la seguridad social, siendo en todos los casos solidariamente responsables de las obligaciones emergentes de la relación laboral y de su extinción,
cualquiera sea el acto o estipulación que al efecto hayan concertado. Cuando
se contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, obras,
trabajo o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia
del establecimiento, y dentro de su ámbito, se considerará, en todos los casos,
que la relación de trabajo del personal afectado a tal contratación o subcontratación está constituida con el principal. La solidaridad establecida en el
primer párrafo tendrá efecto aun cuando el trabajador demande directamente
al principal sin accionar contra el contratista, subcontratista o cesionario. No
resultará de aplicación el presente artículo a aquellos propietarios que den en
arrendamiento tierras de su titularidad que no constituyan establecimientos o
explotaciones productivas, en los términos del artículo 5º de la presente ley.”
128
RODOLFO NÁPOLI
Artículo13. — “Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad.
Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración
de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un grupo económico
de cualquier índole, de carácter permanente o transitorio, o para la realización de cualquiera de las actividades previstas en los artículos 5º y 7º de
la presente ley, serán, a los fines de las obligaciones contraídas por cada
una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social,
solidariamente responsables.”
La última parte del artículo 9° (dec.ley 22.248) se refería al ejercicio
de la acción por reclamo del trabajador contra los responsables solidarios de
su crédito laboral, y sobre la legitimación pasiva de las acciones judiciales
que la ley aquí analizada resuelve a favor del trabajador. Aquella exigía
que “Para que la solidaridad tenga efecto se deberá demandar previa o
conjuntamente a los contratistas, subcontratistas o cesionarios”. Este requisito de que el trabajador deba reclamar previa o conjuntamente a los demás
responsables antes que al que recibe o toma o aprovecha la prestación del
servicio, desnaturaliza la solidaridad que se impone con un fin protectorio
del trabajador. Efectivamente, tal como lo sostiene Héctor J. Scotti (5) “el
artículo 699 del Cód.Civil atribuye la solidaridad a aquellas obligaciones
mancomunadas en las cuales la totalidad del objeto de la misma puede, en
atención al título constitutivo o una disposición legal, ser demandada contra
cualquiera de los deudores (en el caso de la solidaridad pasiva). Y como en
nuestra legislación laboral no existe un específico concepto de “solidaridad”,
debe, ineludiblemente, acudirse a la normativa del derecho común, es decir
la que emerge del citado art.699 C.C. a efectos de determinar los efectos que
posee la referida solidaridad en el ámbito de derecho del trabajo. Consecuentemente con ello, no pueden caber dudas en punto a que la calificación de
responsabilidad “solidaria” trae aparejado que el acreedor pueda dirigir su
acción contra uno solo de los deudores sin necesidad de extender su acción
a otros. En sintonía con ello, el art.705 del C.C. establece también que el
acreedor puede exigir el pago de la deuda por entero contra todos los deudores
solidarios conjuntamente o contra cualquiera de ellos. Desde otro ángulo
cabe también resaltar que resulta desacertado remitir a institutos como el
de la “fianza” que no ha sido mencionado en la ley y que poseen notables
diferencias con el de la “solidaridad”, que es el que estableció el legislador.
Tampoco puede aceptarse la referencia a alguna suerte de obligación
mancomunada con solidaridad impropia o imperfecta, dado que dichas
obligaciones ni siquiera se encuentran contempladas en nuestro Código
Civil. Destacamos, asimismo, que no parece adecuado, a falta de disposición
129
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
expresa sobre el punto, examinar una institución como la de la “solidaridad”
(consagrada por nuestro ordenamiento laboral para proteger adecuadamente
el derecho de los trabajadores) con un prisma restrictivo y, para más, asimilándola a regulaciones inexistentes en nuestro derecho o que se refieren
a instituciones diametralmente opuestas.
Concluyendo, resulta paradójico que -rigiendo para ambos los mismos
preceptos- los obstáculos que nadie se atrevería a oponerle a un acreedor civil
o comercial que enfrente a codeudores solidarios, se constituyan en escollos
insalvables para el trabajador en relación de dependencia”.
Agrega la nueva ley el tema de las cooperativas de trabajo que actúan
en fraude a las normas laborales y de seguridad social (art.14), que tiene su
antecedente en el artículo 40 de la ley 25.877 de reforma laboral. “ Cooperativas de trabajo. Sin perjuicio de las facultades propias de la autoridad
de fiscalización pública en materia cooperativa, el servicio nacional de
inspección de trabajo estará habilitado para ejercer el contralor de las
cooperativas de trabajo a los efectos de verificar el cumplimiento de las
normas laborales y de la seguridad social en relación con los trabajadores
dependientes a su servicio, así como a los socios de ella que se desempeñaren
en fraude a la ley laboral. Estos últimos serán considerados trabajadores
dependientes de quienes contraten, subcontraten o cedieren total o parcialmente trabajos o servicios que integren el proceso productivo normal y
propio del establecimiento a los efectos de la aplicación de la legislación
laboral y de la seguridad social y serán responsables con sus contratistas,
subcontratistas o cesionarios del cumplimiento de las normas relativas al
trabajo y a la seguridad social. Si en el ejercicio de sus funciones los servicios de inspección de trabajo comprobaren que se ha incurrido en una
desnaturalización de la figura cooperativa con el propósito de sustraerse,
total o parcialmente, a la aplicación de la legislación del trabajo, sin
perjuicio del ejercicio de su facultad de constatar las infracciones a las
normas laborales y proceder a su juzgamiento y sanción, deberán denunciar
esa circunstancia a la autoridad específica de fiscalización pública a los
efectos del artículo 101 y concordantes de la Ley de Cooperativas 20.337,
y sus modificatorias. Las cooperativas de trabajo no podrán actuar en el
ámbito de la presente ley como empresas de provisión de trabajadores para
servicios temporarios, ni de cualquier otro modo brindar servicios propios
de las agencias de colocación.”
Se incluye la prohibición de actuación en el ámbito rural de empresas
de servicios para la provisión de trabajadores temporarios en su artículo
15: “Empresas de servicios para la provisión de trabajadores temporarios.
Prohibición. Se prohíbe la actuación de empresas de servicios temporarios,
130
RODOLFO NÁPOLI
agencias de colocación o cualquier otra empresa que provea trabajadores
para la realización de las tareas y actividades incluidas en la presente ley
y de aquellas que de cualquier otro modo brinden servicios propios de las
agencias de colocación.”
La actuación de empresas de servicios eventuales en el ámbito de
trabajo agrario ha sido siempre utilizado como una de las formas fraudulentas de contratación, dado que se contrata trabajadores de cosecha o ciclo
agrícola, es decir, de típicos contratos de trabajo de temporada, para hacerlos
figurar como eventuales, sin estabilidad. La UATRE ha denunciado ante el
Ministerio de Trabajo de la Nación y los ministerios provinciales desde la
década de los años noventa (1990) hasta la fecha, junto a las cooperativas de
trabajo, también fraudulentas, en largas campañas de blanqueo de personal.
La ley no incluye la facultad de modificar las formas y modalidades
del trabajo, el ius-variandi y sus límites, particularmente con la reforma de
la ley 26.088 al artículo 66° LCT “…cuando el empleador disponga modalidades vedadas por este artículo al trabajador le asistirá la posibilidad
de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el
restablecimiento de las condiciones alteradas.” Hay que resaltar la importancia de esa reforma consistente en otorgar al trabajador la opción por el
mantenimiento y estabilidad del contrato de trabajo junto a la restauración
de las condiciones pactadas. No obstante su no inclusión, sostenemos que,
como norma general del contrato de trabajo, debe aplicarse también al trabajo
rural. En igual sentido, todo el capítulo de derechos y deberes de las partes
normado en los artículos 62° a 89° de la LCT.
5. Modalidades contractuales
Acerca de las “Modalidades contractuales de Trabajo Agrario” (Título
III, arts.16° a 23°) entendemos que el esquema adoptado sobre trabajadores
“permanentes, continuos, discontinuos, temporarios, transitorios, ocasionales, accidentales o supletorios” resulta confuso y mantiene indirectamente el
de la llamada ley 22.248 (Título I art.14 y sigs. y Título II art.77 y Conc.).
Efectivamente, se utiliza la calificación de permanentes, continuos y discontinuos, confundiendo la estabilidad del vínculo jurídico laboral que une
a las partes basado en la perdurabilidad en el tiempo, o indeterminación del
plazo, con las modalidades de las prestaciones a cargo del trabajador y el
correlato de las necesidades o ciclos de la actividad agropecuaria para la que
es contratado. De allí que en la definición de contrato de trabajo el mismo
pueda ser durante un tiempo determinado o indeterminado (conf.art.21 LCT).
También se engloba (art.17°) a los contratos de temporada con los eventuales
131
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
y ocasionales como en la 22.248 (art.77). Por otra parte, la calificación que
comentamos fue superada con la sanción de la L.C.T. en 1974, partiendo del
contrato de trabajo por tiempo indeterminado, con sus excepciones, y las
distintas modalidades en función de la actividad fundamental del empleador
(Arts.90, 91 y 92 LCT). Y, para el caso de duda, siempre a favor del mantenimiento y existencia del contrato de trabajo (art.10 LCT).
Igualmente se advierte una omisión importante sobre el contrato de
trabajo agrario de temporada, en cuanto no se incluyen los derechos y deberes
de las partes con la convocatoria y su tiempo previos al inicio de cada ciclo
a cargo del empleador; el deber de buena fe; el mantenimiento del vínculo
y resguardo indemnizatorio ante la no convocatoria, a favor del trabajador
en época de receso de la actividad. Seguramente, a fin de resguardar la estabilidad y los derechos del trabajador de temporada deberán aplicarse las
normas contempladas en la LCT (arts.96° a 98°) dado la “compatibilidad”
con la naturaleza de esta modalidad contractual y que no se opone a este
régimen específico, además de ser normas más favorables para el trabajador.
Recordemos acá que el contrato de trabajo de temporada es un contrato
por tiempo indeterminado, aunque con prestaciones discontinuas. En tanto
el contrato a plazo fijo, como el eventual, son modalidades de contratación
por tiempo determinado, de plazo cierto, la primera (art.567 Cód. Civil) e
incierto, la segunda (art.568 C.C.). Y, conforme a lo normado por el artículo
99 de la LCT, existirá contrato de trabajo eventual cuando el trabajador sea
contratado para la satisfacción de resultados concretos, tenidos de antemano o
exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización
del contrato. Se entenderá, además, que media tal tipo de relación cuando el
vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del
acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador. El
empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a su
cargo la prueba de su aseveración.
6. Eliminación del período de prueba
Sobre el período de prueba y su eliminación (Art.16°) (art.63° dec.ley
22.248, fijaba 90 días), cabe referir que ha cumplido la finalidad de permitir
al empleador apreciar las aptitudes y destrezas que ostenta el trabajador para
cubrir el puesto de trabajo vacante. Por supuesto que siempre debía sancionarse con la continuidad del contrato en caso de sucesivas renovaciones o
desnaturalización abusiva de esa facultad (Conf.art.92 bis LCT). El período
de prueba se considera implícito en todo contrato por tiempo indeterminado;
132
RODOLFO NÁPOLI
no está previsto para las modalidades contractuales de tiempo determinado,
sean de plazo cierto, como el contrato de trabajo de aprendizaje (art.1° ley
25.013) y el contrato a plazo fijo (art.90 LCT), sean de plazo incierto, como
el contrato de trabajo eventual (art.99 LCT). Cuando se utiliza la locución
“contrato a prueba” se trata de una elipsis de la locución contrato de trabajo
por tiempo indeterminado durante el período de prueba, en los primeros
treinta días de la relación, tratándose de días corridos (art.28 Cód.Civil).
7. Indemnización sustitutiva del preaviso y por despidoantigüedad.
En lo referido a las indemnizaciones sustitutivas de preaviso y por
despido-antigüedad, el artículo 16° remite a las normas contenidas en el
Título XII de la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias (arts.231 a 255).
Aquí, en relación con el plazo del preaviso, cuando deba darlo el empleador
y el trabajador no superara los cinco años de antigüedad, dado que se elimina
el “período de prueba” de los tres meses, deberá entenderse que se aplica el
período mínimo de un mes en lugar de quince días de la reforma impuesta
por la ley 25.877(art.3°) a la LCT (art.231°).
Acerca de la indemnización por despido-antigüedad del trabajador
permanente, el art.22. dice: “Trabajador permanente. Indemnización mínima
por antigüedad o despido. El trabajador permanente en ningún caso podrá
percibir como indemnización por antigüedad o despido un importe inferior
a dos (2) meses de sueldo, tomando como base la mejor remuneración
mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante
el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.” Aquí deberá
entenderse que se trata del trabajador permanente continuo y discontinuo
o de temporada. Se mantiene el monto mínimo indemnizatorio del dec.ley
22.248 y de la originaria LCT, más beneficiosa para el trabajador que las
ulteriores modificaciones.
Sobre los importes indemnizatorios que percibe el trabajador, con esta
reforma pierde el incremento complementario por el rubro antigüedad que
fijaba el artículo 76° inc.b de la 22.248. Allí se determinaba: “Artículo 76:
En los casos de despido sin justa causa, el empleador deberá abonar al
trabajador, en carácter de indemnización por antigüedad, el importe que
resultare de la aplicación del siguiente procedimiento: b) Un incremento
sobre el importe que resultare de la aplicación del inciso anterior, que se
calculará según la siguiente escala: Del veinte por ciento (20%), cuando
la antigüedad fuere de hasta diez (10) años. Del quince por ciento (15%),
133
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
cuando fuere mayor de diez (10) años y hasta veinte (20) años. Del diez por
ciento (10%), cuando fuere mayor de veinte (20) años.”
Este incremento no compensaba la no inclusión de la indemnización del
preaviso, dado la distinta naturaleza jurídica de esta institución, prevista para
que el trabajador ante la extinción del contrato de trabajo por despido contara
con un tiempo para buscar un nuevo empleo y ante su falta de otorgamiento
se lo sustituyera con una indemnización. En cambio, aquel complemento
se originaba en el resarcimiento por el daño ante la pérdida del trabajo de
manera incausada o injuriosa. Recordando al profesor uruguayo Francisco
De Ferrari, se anota la importancia del elemento tiempo, pues su transcurso
va generando o ampliando los derechos del trabajador, ya que, según sea
mayor o menor la antigüedad del empleado, más o menos amplios serán
sus derechos en caso de despido, vacaciones anuales, indemnizaciones,
etc. También podemos agregar que el tiempo de duración del trabajo rural,
forma parte de la experiencia acumulada del trabajador y, por ende, ayuda a
su capacitación y perfeccionamiento en la realización de las tareas.
Indemnización del trabajador “temporario” -art.20- y del permanente
discontinuo -art.21-.
“Artículo 20.Trabajador temporario. Indemnización sustitutiva de vacaciones. El trabajador temporario deberá percibir al concluir la relación
laboral, además del proporcional del sueldo anual complementario, una
indemnización sustitutiva de sus vacaciones equivalente al diez por ciento
(10%) del total de las remuneraciones devengadas.” Entendemos que la
ley se refiere al contrato de trabajo eventual, ocasional o transitorio y no al
contrato de trabajo de temporada que se lo califica como trabajo permanente
discontinuo y se legisla en el siguiente artículo.
“Artículo 21.Trabajador permanente discontinuo. Indemnización.
Daños y perjuicios. El despido sin justa causa del trabajador permanente
discontinuo, pendientes los plazos previstos o previsibles del ciclo o temporada en los que estuviere prestando servicios, dará derecho al trabajador,
además de las indemnizaciones previstas en el Título XII de la ley 20.744
(t.o. 1976) y sus modificatorias o las que en el futuro las reemplacen, a la
de daños y perjuicios provenientes del derecho común, la que se fijará en
función directa con los que justifique haber sufrido quien los alegue o los
que, a falta de demostración, fije el juez o tribunal prudencialmente, por
la sola ruptura anticipada del contrato. La antigüedad se computará en
función de los períodos efectivamente trabajados. En los casos del párrafo
primero de este artículo, si el tiempo que faltare para cumplir el plazo del
134
RODOLFO NÁPOLI
contrato fuese igual o superior al que corresponda al de preaviso, el reconocimiento de la indemnización por daño suplirá al que corresponde por
omisión de éste, si el monto reconocido fuese también igual o superior a
los salarios del mismo.”
8. Vivienda, alimentación y traslado. (Título IV)
En estos temas, se amplían y mejoran las previsiones que establecía
la 22.248, y tienen el antecedente inmediato de la Res. N°11/2011 de la
CNTA sobre “Condiciones generales de trabajo para trabajadores agrarios
temporarios, cíclicos y estacionales”. Para este tipo de condiciones de vida
y de trabajo, las formas y condiciones del traslado de los trabajadores y
sus familias (arts.30 y 31) constituye un avance importante, evitando, así,
que los trabajadores sean trasladados en camiones o distintos vehículos
de carga con los consiguientes peligros y daños para la salud e integridad
psicofísica de los mismos.
“Artículo 30.Traslados. Gastos. Si el trabajador fuere contratado para
residir en el establecimiento, el empleador tendrá a su cargo el traslado
de aquél, el de su grupo familiar y las pertenencias de todos ellos, desde
el lugar de contratación al de ejecución del contrato cuando se iniciare la
relación y de regreso al extinguirse el vínculo.”
“Artículo 31. Obligación de proporcionar traslado. Supuesto. Cuando
entre el lugar de prestación de las tareas y el de alojamiento del trabajador
mediare una distancia igual o superior a tres (3) kilómetros y no existieren
medios de transporte público, el empleador deberá proporcionar los medios de movilización necesarios, los cuales deberán reunir los requisitos
de seguridad que determinen las normas vigentes. Los trabajadores rurales
no podrán ser trasladados en camiones. Los vehículos a utilizarse deberán
haber sido construidos con destino al transporte de personas. En caso de ser
trasladados en vehículos de carga o en utilitarios, solamente podrán viajar
en los lugares diseñados para el traslado de personas. La cantidad máxima
de trabajadores que podrán viajar en cada vehículo estará determinada por
la cantidad de asientos fijos provistos, sea cual fuere la distancia a recorrer.”
135
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
9. Retribución del trabajador agrario. (Título V arts. 32 a
39).
Con respecto a las remuneraciones mínimas (art.32), se mantiene el
criterio de la llamada ley 22.248 en el sentido de que las mismas deberán ser
fijadas por la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA), no pudiendo
ser inferiores al salario mínimo vital y móvil vigente. Asimismo, su monto
podrá ser determinado por mes, por día y por hora. También en el artículo
105, cuando se modifica y sustituye el artículo 140 de la ley 24.013, al incluir a los trabajadores del régimen de trabajo agrario, se les fija el derecho
a percibir una remuneración no inferior al salario mínimo vital y móvil que
se establezca de conformidad a lo preceptuado en esa ley, o sea, el que
determina el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario
Mínimo Vital y Móvil. Por el mismo artículo 32 se le asigna a la CNTA la
facultad de determinar el monto de las bonificaciones por capacitación, así
como de resolver anualmente sobre los salarios mínimos de todas las categorías profesionales, tanto para los permanentes continuos como discontinuos.
En cuanto a las formas de la determinación del salario, el artículo 33
estatuye: “ Formas de su determinación. El salario será fijado por tiempo
o por rendimiento del trabajo, y en este último caso por unidad de obra,
comisión individual o colectiva, habilitación, gratificación o participación en
las utilidades e integrarse con premios en cualquiera de sus formas o modalidades, correspondiendo en todos los casos abonar al trabajador el sueldo
anual complementario. El empleador podrá convenir con el trabajador otra
forma de remuneración, respetando la mínima fijada. Cuando el salario
se determine por rendimiento del trabajo, el empleador estará obligado a
garantizar la dación de trabajo en cantidad adecuada, de modo de
permitir la percepción de salarios en tales condiciones, respondiendo por
la supresión o reducción injustificada de trabajo.”
Para el pago del trabajo a destajo, también se garantiza el salario mínimo fijado, así como el sueldo anual complementario. Así, por el artículo
34 se determina:
“ Remuneración mínima por rendimiento del trabajo. Salario mínimo
garantizado. La remuneración por rendimiento del trabajo se determinará
en la medida del trabajo que se haya efectuado, pero en ningún caso podrá
ser inferior, para una jornada de labor y a ritmo normal de trabajo, a la
remuneración mínima que la Comisión Nacional de Trabajo Agrario fije
para la actividad y para esa unidad de tiempo. En los casos de actividades
136
RODOLFO NÁPOLI
cuyas remuneraciones no hayan sido fijadas o actualizadas conforme lo
previsto en la presente ley, se aplicarán las dispuestas con carácter general.
La remuneración mínima sustituirá a la que por aplicación del sistema de
rendimiento del trabajo pudiere corresponder cuando el trabajador, estando
a disposición del empleador y por razones no imputables al primero, no
alcanzare a obtener ese mínimo y aun cuando ello ocurriere a causa de
fenómenos meteorológicos que impidieren la realización de las tareas en
la forma prevista o habitual.”
Cuando se refiere a la remuneración mínima que la CNTA fije para la
actividad, nos encontramos con el salario básico profesional para la categoría
y de las distintas actividades agropecuarias, que siempre debería superar
el mínimo vital y móvil. El salario profesional no tiene por qué coincidir
con el salario mínimo, sino, por el contrario, sobrepasar su monto fruto
de la negociación y, como consecuencia de las mayores ganancias de los
empleadores. También resulta razonable que, de acuerdo a una escala dada
por las distintas tareas y la capacitación adquirida por el trabajador, perciba
una retribución superior. Ya en el decreto-ley 33.302/45, luego ratificado
por ley 12.921, se referían a “los salarios básicos (art.22°) con arreglo a las
siguientes condiciones: a) a la naturaleza y riesgos del trabajo; b) la necesidad de otorgar al empleado y obrero adulto y a su familia un nivel de vida
adecuado a su preparación técnica…g) en ningún caso el básico podrá ser
inferior al salario vital fijado para la respectiva zona.”. Luego se imponía la
obligación de abonar las escalas de salarios básicos así como la prohibición
de su disminución por acuerdo individual o colectivo, considerando nula
toda convención en contrario (arts.36° y 40°). Más tarde, los básicos fueron
comprendidos en los convenios colectivos de trabajo, como los salarios
mínimos de cada categoría profesional dentro de las escalas.
Por el artículo 35 se determinan los períodos de pago de las remuneraciones, según las modalidades convenidas como: mensualizados; a jornal,
por hora; por rendimiento de trabajo o destajo. Se omitieron los plazos de
pago por lo que deberá completarse con lo establecido por el artículo 128
de la LCT.
Se mantiene el pago de los suplementos por antigüedad y capacitación de la 22.248, pero en relación con la bonificación por antigüedad, es
aumentada al 1,5%, para el trabajador permanente que tiene una antigüedad
mayor a diez (10) años (art.38). Aquí sostenemos, se debe aplicar tanto para
el permanente continuo como para el discontinuo, dado que cuando la ley
se refiere a estos últimos se entiende que se trata de los trabajadores sujetos
a un contrato típico de temporada o ciclo agrícola. Estas remuneraciones
accesorias, deberán abonarse junto con la retribución principal, salvo el caso
137
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
de que se trate de la participación de utilidades o la habilitación que deberán
determinarse de antemano (Conf.art.127 LCT).
10. Jornada de trabajo y descanso semanal.
Con relación a la jornada de trabajo (Título VI - arts.40 a 49), se toman
las normas establecidas en la LCT (titulo IX, arts.196° a 207°). Estos límites,
en el trabajo agrario, tienen sus antecedentes en resoluciones vigentes, que
determinaron condiciones de trabajo y salarios de la Comisión Nacional de
Trabajo Rural (CNTR) (ley 13.020), y las actuales de la Comisión Nacional
de Trabajo Agrario (CNTA) (dec.ley 22.248) entre otras, Resoluciones:
N° 04/02 (Mendoza-S.Juan), Nº 5/02 (Santiago del Estero), Nº 6/02 (Sta.
Cruz-Chubut y Tierra del Fuego), Nº 9/02 (San Luis), Nº 14/02 (CatamarcaLa Rioja), Nº 16/2 (Buenos Aires-La Pampa), Nº 17/02 (Córdoba) y 21/04
(Santa Fe) y por último la Resolución n°71 del 03/12/2008, extendiendo los
límites de la jornada para todo el territorio nacional.
La ley incluye el límite general de las ocho horas (8) diarias y cuarenta
y cuatro horas (44 hs.) semanales, en lugar de las cuarenta y ocho (48hs.),
desde el día lunes hasta el sábado a las trece (13) horas (art.40°), La distribución de las horas de trabajo diarias y su diagramación serán facultad
privativa del empleador, debiendo respetar las correspondientes pausas
para la alimentación y descanso de los trabajadores, según la naturaleza de
la explotación, los usos y costumbres locales; sin perjuicio de lo que pueda
establecer al respecto la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA).
La distribución semanal desigual de las horas de trabajo no podrá importar
el establecimiento de una jornada ordinaria diurna superior a nueve (9)
horas. Como sabemos, la jornada comprende tanto el tiempo efectivamente
trabajado como el tiempo puesto a disposición del empleador, y este último
debe abonar las remuneraciones aunque no se preste el servicio por razones
no imputables al trabajador (art.103 LCT). Se regula la jornada nocturna
y la mixta (art.41°); las horas extraordinarias y sus límites (art.42°). Nada
se dice en cambio, del pago de las horas suplementarias y las trabajadas en
días sábados después de las trece (13) horas y los días domingos y feriados.
No obstante, ya está previsto en la Res. N° 71/2009 de la CNTA. Tampoco
sobre la pausa entre jornada y jornada, que en la 22.248 era de diez (10) horas
pero por la LCT (art.197) es de doce (12) horas y también considerada en la
Res.71/09 CNTA. Sostenemos que, a fin de completar esas omisiones, son
de aplicación los artículos 197, 201°, 205° y 207° de la LCT y la resolución
de la CNTA aludida.
138
RODOLFO NÁPOLI
11. De la Seguridad y los Riegos en el Trabajo. (Título VII
arts. 45 a 49)
Se amplían las normas que contenía la llamada ley 22.248. Aquí son
de aplicación, también, el Reglamento de Higiene y Seguridad para la actividad Agraria Decreto (PEN) n°617 (B.O.11/07/1997), ley 19.587 y decreto
351/79, ley de riesgos del trabajo 24.557 , el Convenio O.I.T. n°184 sobre la
Seguridad y la Salud en la Agricultura ley 25.739 (ratificado por Argentina
el 26/06/2006), Convenio O.I.T. n°182/2001 sobre las peores formas de
trabajo infantil y Convenio O.I.T n°156/1988 sobre los trabajadores con
responsabilidades familiares. Asímismo, el resto de normas internacionales
de aplicación, conforme lo dispuesto en el artículo 75 incs.22 y 24 de la
C.N. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
artículo 7 “Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias
que le aseguren en especial…b) la seguridad y la higiene en el trabajo…c)
el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas
de trabajo…”La Declaración Socio-Laboral del MERCOSUR, artículos 13
y 17 la Salud y Seguridad en el Trabajo “1. Todo trabajador tiene el derecho de ejercer sus actividades en un ambiente sano y seguro, que preserve
su salud física y mental y estimule su desarrollo y desempeño profesional.
2. Los Estados Parte se comprometen a formular, aplicar y actualizar, en
forma permanente y en cooperación con las organizaciones de empleadores
y de trabajadores, políticas y programas en materia de salud y seguridad
de los trabajadores y del medio ambiente de trabajo, con el fin de prevenir
los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, promoviendo
condiciones ambientales propicias para el desarrollo de las actividades de
los trabajadores.”
Por imperativo constitucional, “El trabajo, en todas sus formas, gozará
de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: a) condiciones
dignas y equitativas de trabajo…” (art.14° C.N.). Estas condiciones dignas se
refieren a la prestación en sí del servicio y se vincula con la propia dignidad
humana empeñada en el trabajo y con el plexo de valores constitucionales,
como un ambiente de trabajo salubre y sin riesgos graves que afecten la
integridad psico-fisica del trabajador; también a que se preserven el respeto
y la moral del trabajador; que los métodos de trabajo no impliquen tareas penosas o forzadas; la jornada de trabajo limitada; el descanso y las vacaciones
pagas; la retribución justa; igual remuneración por igual tarea; participación
en las ganancias de la empresa; la protección contra el despido arbitrario. Las
condiciones dignas y equitativas apuntan a un aspecto material u objetivo:
139
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
lugar, ambiente y modo de trabajo; y a otro personal o subjetivo: situación
personal del trabajador derivadas de la edad, maternidad, capacidad plena o
disminuida, capacitación profesional, etc. Como bien lo expresa Capón Filas,
“Cabe entender por condiciones y medio ambiente de trabajo (CYMAT), un
conjunto de elementos que inciden directa o indirectamente en la salud de
los trabajadores, entendida como plenitud psicofísica y social (OMS)”. (6)
Artículo 45. — “Higiene y seguridad. El trabajo agrario deberá realizarse en adecuadas condiciones de higiene y seguridad a fin de evitar
enfermedades profesionales o accidentes de trabajo. El empleador deberá
hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas
en esta ley y demás normas reglamentarias o complementarias, y adoptar
las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean
necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores, debiendo evitar los efectos perniciosos de las tareas penosas, riesgosas
o determinantes de vejez o agotamiento prematuro, así como también, los
derivados de ambientes insalubres o ruidosos. Asimismo, estará obligado a
observar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene
y seguridad en el trabajo. El trabajador podrá rehusarse a la prestación de
trabajo, sin que ello le ocasione pérdida o disminución de la remuneración,
si el mismo le fuera exigido en transgresión a tales condiciones, siempre que
exista peligro inminente de daño o se hubiera configurado el incumplimiento
de la obligación mediante constitución en mora o si, habiendo el organismo
competente declarado la insalubridad del lugar, el empleador no realizara los
trabajos o no proporcionara los elementos que dicha autoridad establezca.”
Artículo 46. — “Elementos de seguridad. Suministro por el empleador.
Será obligación del empleador la provisión de elementos de seguridad y
protectores personales cuando por razones derivadas de las formas operativas
propias del trabajo, fuere necesario su uso. Igual obligación le corresponde
respecto de los elementos de protección individual cuando, el trabajador
realizare tareas a la intemperie, en caso de lluvia, terrenos anegados u otras
situaciones similares, de acuerdo a lo que dispusiere la Comisión Nacional
de Trabajo Agrario (CNTA). Cuando el trabajador debiere realizar tareas
peligrosas para su salud, el empleador deberá instruirlo sobre las adecuadas
formas de trabajo y suministrar los elementos de protección personal que
fueren necesarios.”
Artículo 47. — “Limpieza de ropa de trabajo. Obligación del empleador. En aquellas tareas que impliquen la realización de procesos o mani-
140
RODOLFO NÁPOLI
pulación de sustancias tóxicas, irritantes o agresivas en cualquiera de sus
formas, la limpieza de la ropa contaminada estará a cargo del empleador.”
Artículo 48. —“Envases de sustancias tóxicas. Almacenamiento. Los
envases que contengan o hubieran contenido sustancias químicas o biológicas
deberán ser almacenados en lugares especialmente señalizados. El tratamiento de residuos peligrosos deberá efectuarse de conformidad con la normativa
vigente y las resoluciones que a tal efecto dicte la Comisión Nacional de
Trabajo Agrario (CNTA) en consulta con los organismos competentes.”
Artículo 49. — “Condiciones. La Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) establecerá las condiciones de higiene y seguridad que deberán
reunir los lugares de trabajo, las maquinarias, las herramientas y demás elementos de trabajo, sin perjuicio de lo previsto en la ley 24.557 y sus normas
modificatorias y complementarias, o las que en el futuro la reemplacen, y
de la consulta que en esta materia deba realizar a la Superintendencia de
Riesgos del Trabajo, en el marco de sus atribuciones.”
Un tema importante para velar por el efectivo cumplimiento de las
condiciones de trabajo y su relación con el medio ambiente, lo constituye
la posibilidad de incorporación de representantes sindicales en seguridad y
ambiente, tal como lo entendió la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOLS), en el XVIII congreso mundial celebrado
en Miyazaki, Japón (5 a 10/12/2004).
12. De las Licencias. (Título VIII arts. 50 a 53)
Licencias generales.
Se fija la aplicación del régimen de licencias de la LCT y sus modificatorias. Art.50 “Resultan de aplicación a los trabajadores comprendidos
en la presente ley las licencias previstas por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus
modificatorias, sin perjuicio de las establecidas en el presente título y lo
prescripto para los trabajadores temporarios con relación a las vacaciones.”
Licencias especiales
Artículo 51. — “Licencia por maternidad. Personal temporario. El
personal femenino temporario también tendrá derecho a la licencia por
maternidad, cuando esa licencia debiere comenzar durante el tiempo de
efectiva prestación de servicios y hubiere, en forma fehaciente, hecho la
correspondiente denuncia al empleador. La trabajadora tendrá estabilidad
en su empleo durante la gestación y hasta el vencimiento de la licencia por
141
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
maternidad, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de
seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma
igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal y del que
exceda el tiempo de trabajo efectivo correspondiente a las labores para las
que fuera contratada, conforme lo determine la reglamentación que en consecuencia se dicte. La violación de estos derechos obligará al empleador al
pago de una indemnización, cuyo importe será equivalente al que hubiere
percibido la trabajadora hasta la finalización de dicha licencia.”
Artículo 52. — “Licencia parental. Establécese para el personal permanente de prestación continua una licencia con goce de haberes de treinta
(30) días corridos por paternidad, la que podrá ser utilizada por el trabajador
de manera ininterrumpida entre los cuarenta y cinco (45) días anteriores a
la fecha presunta de parto y los doce (12) meses posteriores al nacimiento.”
De los accidentes y de las enfermedades inculpables
Artículo 53. — “Enfermedad y/o accidente.
Aviso. En los casos de accidente o enfermedad inculpable, salvo casos de
fuerza mayor, el trabajador deberá dar aviso al empleador de la enfermedad
o accidente y del lugar en que se encontrare, en el transcurso de la primeras
dos (2) jornadas de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de
concurrir por alguna de esas causas. Mientras no lo hiciere, perderá el derecho
a percibir la remuneración correspondiente, salvo que la enfermedad o accidente y la imposibilidad de avisar resultaren inequívocamente acreditadas.
Si el trabajador accidentado o enfermo permaneciere en el establecimiento,
se presumirá la existencia del aviso.”
13. Prohibición del Trabajo Infantil y Protección del
Trabajo Adolescente. (Título IX arts. 54 a 64)
El antecedente de este título lo encontramos en las normas contenidas
en la ley 26.390. Se apunta, fundamentalmente, en el ámbito de trabajo rural,
a la prohibición del trabajo infantil, la conclusión de los distintos niveles
de escolaridad y educación general; de igual modo a la unidad y protección
de la familia trabajadora.
Edad mínima de admisión al empleo o trabajo
Artículo 54. — “Prohibición del trabajo infantil. Queda prohibido el
trabajo de las personas menores de dieciséis (16) años en todas sus formas,
exista o no relación de empleo, y sea aquél remunerado o no. La inspección
142
RODOLFO NÁPOLI
del trabajo deberá ejercer las funciones conducentes al cumplimiento de
dicha prohibición.”
Regulación del trabajo adolescente
Artículo 55. — “Trabajo adolescente. Las personas desde los dieciséis
(16) años y hasta los dieciocho (18) años pueden celebrar contrato de trabajo
con autorización de sus padres, responsables o tutores, conforme lo determine la reglamentación que en consecuencia se dicte. Si el adolescente vive
independientemente de sus padres se presumirá la autorización.”
Artículo 56. —“ Certificado de aptitud física. El empleador, al contratar
trabajadores adolescentes, deberá exigir de los mismos o de sus representantes legales, un certificado médico extendido por un servicio de salud pública
que acredite su aptitud para el trabajo, y someterlos a los reconocimientos
médicos periódicos que prevean las reglamentaciones respectivas.”
Artículo 57. — “Certificado de escolaridad. El empleador, al contratar
al trabajador adolescente, deberá solicitarle a él o a sus representantes legales
el certificado de escolaridad previsto en el artículo 29 de la ley 26.206.”
Artículo 58. — “Trabajo en empresa de familia. Las personas mayores de catorce (14) años y menores de dieciséis (16) años de edad podrán
ser ocupados en explotaciones cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en
jornadas que no podrán superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15)
horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o
insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La explotación cuyo
titular sea el padre, la madre o el tutor del trabajador menor que pretenda
acogerse a esta excepción a la edad mínima de admisión al empleo, deberá
obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción. Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las
formas de descentralización productiva, la explotación cuya titularidad sea
del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente
o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podrá obtener la autorización establecida en esta norma.”
Artículo 59. — “Jornada. Trabajo nocturno. La jornada de trabajo
prevista para el trabajo adolescente deberá realizarse exclusivamente en
horario matutino o vespertino y no podrá ser superior a seis (6) horas diarias y a treinta y dos (32) horas semanales. La distribución desigual de las
horas laborales no podrá superar las siete (7) horas diarias. La autoridad
administrativa laboral de cada jurisdicción podrá extender la duración de
143
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
la jornada de tareas hasta ocho (8) horas diarias y hasta cuarenta y cuatro
(44) horas semanales cuando razones excepcionales lo justifiquen, debiendo
considerar en cada caso que la eventual extensión horaria no afecte el derecho
a la educación del trabajador adolescente. No se podrá ocupar a personas
menores de dieciocho (18) años en trabajos nocturnos entendiéndose como
tal el comprendido entre las veinte (20) horas y las cinco (5) horas del día
siguiente.”
Artículo 60. — “Prohibición de abonar salarios inferiores. Por ninguna causa podrán abonarse al trabajador adolescente salarios inferiores a
los que se fijen para el resto de los trabajadores agrarios, con excepción de
las reducciones que correspondan en razón de la duración de la jornada.”
Artículo 61. — “Licencias. Los trabajadores menores de dieciocho (18)
años tendrán derecho al goce de todas las licencias previstas en el Título
VIII de la presente ley, en las condiciones allí establecidas.”
Artículo 62. — “Prohibición de trabajos peligrosos, penosos e insalubres. Queda prohibido ocupar menores de dieciocho (18) años en los
trabajos que revistieren carácter penoso, peligroso o insalubre, conforme lo
determinado por la reglamentación y las normas específicas en materia de
trabajo infantil y adolescente peligroso.”
Artículo 63. — “Accidente o enfermedad profesional. En caso de
accidente de trabajo o de enfermedad profesional de un trabajador adolescente, si se comprueba que su causa fuera alguna de las tareas prohibidas
a su respecto o efectuada en condiciones que signifiquen infracción a sus
requisitos, se considerará por ese solo hecho al accidente o a la enfermedad
como resultante de la acción u omisión del empleador, en los términos del
artículo 1072 y concordantes del Código Civil, sin admitirse prueba en
contrario. Si el accidente o enfermedad profesional obedecieren al hecho
de encontrarse circunstancialmente el trabajador en un sitio de trabajo en el
cual fuere ilícita o prohibida su presencia, sin conocimiento del empleador,
éste podrá probar su falta de responsabilidad.”
Prevención del trabajo infantil. Espacios de contención para niños
y niñas.
Artículo 64. — “Espacios de cuidado y contención. En las explotaciones
agrarias, cualquiera sea la modalidad de contratación, el empleador deberá
habilitar espacios de cuidado y contención adecuados a fin de atender a
los niños y niñas a cargo del trabajador, durante todo el tiempo que dure la
jornada laboral y poner al frente de los mismos a personal calificado y/o
144
RODOLFO NÁPOLI
con experiencia en el cuidado de la infancia. Este servicio deberá atender
a los niños y niñas que aún no han cumplido la edad escolar y también, en
contra turno, a los que asisten a la escuela hasta cubrir la jornada laboral de
los adultos a cuyo cargo se encuentren. La reglamentación establecerá los
requisitos mínimos que deberán cumplir los espacios de contención para niños y niñas, así como la cantidad de trabajadores a partir de la cual se exigirá
a los empleadores la obligación establecida en el párrafo primero, teniendo
en cuenta las particularidades locales y regionales y las peculiaridades de
la actividad agraria respectiva.”
14. Promoción del Empleo de los Trabajadores
Temporarios. (Título X arts. 65 a 77)
Del servicio público de empleo para trabajadores temporarios de la
actividad agraria Artículo 65. “Creación del servicio de empleo para trabajadores temporarios de la actividad agraria. Créase el Servicio Público
de Empleo para Trabajadores Temporarios de la Actividad Agraria, que
comprenderá a todos los trabajadores temporarios que desarrollen tareas
en actividades de carácter cíclico o estacional o aquéllas que por procesos
temporales propios lo demanden.”
Este servicio de empleo especial estatal entra en colisión con el sistema
de las bolsas de trabajo sindical que desde la década de 1960 vienen desarrollándose y particularmente para el trabajo de la estiba y almacenamiento de
granos en todo el país. El nuevo servicio estatal, engloba en su denominación
de trabajadores temporarios a las distintas modalidades contractuales del
trabajo rural cuando en verdad poseen características diferenciadas en cuanto
a su estabilidad y modo de cumplimiento de las prestaciones a cargo de los
trabajadores. Con ello, no solo se induce a confusión en la contratación,
sino a los distintos abusos de sectores de empleadores que evitan la relación
laboral y el cumplimiento de las cargas sociales.
Artículo 66. — “Uso obligatorio del Servicio de Empleo para Trabajadores Temporarios de la Actividad Agraria. El Servicio Público de Empleo
para Trabajadores Temporarios de la Actividad Agraria será de utilización
obligatoria para los empleadores y funcionará en las gerencias de empleo y
capacitación laboral de la Dirección Nacional del Servicio Federal de Empleo
de la Secretaría de Empleo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social. La reglamentación podrá establecer excepciones a la utilización
145
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
obligatoria de este servicio, sustituirlo o disponer mecanismos de promoción
a favor de aquellos que lo utilicen.”
El uso obligatorio de este servicio por parte de los empleadores violenta
la libertad de contratación en tanto no surge como fruto de la negociación
colectiva entre los legítimos representantes del trabajo y la producción
agropecuaria.
Artículo 67. — “Celebración de convenios. Autorizase a la Secretaría
de Empleo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social a celebrar
convenios con los municipios a fin de implementar el Servicio Público de
Empleo para Trabajadores Temporarios de la Actividad Agraria en las respectivas jurisdicciones.”
Se traslada a los municipios facultades impropias de dichas instituciones politizando un servicio de empleo que históricamente avanzó mediante
la autonomía colectiva del sector rural.
Artículo 68. — “Facultades del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social. Facultase al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social para dictar las normas complementarias y aclaratorias que resulten
pertinentes.”
De las bolsas de trabajo a cargo de las asociaciones sindicales
Artículo 69. — “Bolsas de trabajo. Las bolsas de trabajo a cargo de las
asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial proveerán
a los empleadores del personal necesario para la realización de las tareas
temporarias en las actividades contempladas en la presente ley, conforme las
resoluciones que a tal efecto dicte la Comisión Nacional de Trabajo Agrario
(CNTA). Ello, sin perjuicio de la vigencia de las normas que actualmente
prevén la obligatoriedad del uso de las bolsas de trabajo para el ámbito rural
en determinadas actividades y jurisdicciones.”
Artículo 70. — “Funcionamiento de las bolsas de trabajo. El funcionamiento de las bolsas de trabajo referidas en el artículo anterior se ajustará
a lo dispuesto por el presente régimen, sus normas reglamentarias y las resoluciones dictadas por la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA).”
Artículo 71. — “Designación de veedores. Las entidades que agrupan
a empleadores del sector rural, con representación en la Comisión Nacional
de Trabajo Agrario (CNTA), quedan facultadas a designar veedores ante
las bolsas de trabajo a cargo de las asociaciones sindicales de trabajadores
con personería gremial. La Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA)
146
RODOLFO NÁPOLI
establecerá la forma de designación y las funciones de los mencionados
veedores.”
La figura del veedor ante las bolsas de trabajo sindicales, tiene su
origen en el decreto n°1421 del año 1967 del gobierno de facto del Gral.
Juan Carlos Onganía.
15. De la Capacitación y Formación Profesional. (Título
XI arts.72 a 77)
En el dec.ley 22.248 se priorizaba la acción del Estado en el arbitrio
de las medidas y recursos necesarios para concretar una política nacional de
capacitación técnica intensiva de trabajadores agrarios, en cambio, en esta
reforma, se pone el acento en la acción de los empleadores como principales
responsables de ese deber.
Responsabilidad de los empleadores.
Artículo 72. — “Derecho a la capacitación. Los trabajadores tendrán
derecho a capacitarse con los programas que se implementen, para un mayor
desarrollo de sus aptitudes y conocimientos que atiendan a una progresiva
mejora de las condiciones y del medio ambiente de trabajo de la actividad
productiva en la que laboran.”
Artículo 73. — “Actividades específicas. Programas de capacitación. A
los fines de promover la capacitación y el desarrollo del personal se deberán
desarrollar programas de tipo general destinados a cada actividad específica,
los cuales serán implementados en instituciones y/o por modalidades de
formación definidas al efecto, con el acuerdo de la asociación sindical con
personería gremial de la actividad.”
Acerca de la formación técnica profesional de los trabajadores se encuentra vigente la ley 26.058, mediante la cual se posibilitó la suscripción de
convenios de capacitación junto al Instituto Nacional de Enseñanza Técnica
con la UATRE y RENATRE.
Artículo 74. — “Formación. Acceso equitativo. Deberá garantizarse
a todos los trabajadores el acceso equitativo a la formación y/o certificación de competencias laborales, con independencia de su género, categoría
profesional, ubicación geográfica o cualquier otro parámetro. Las acciones
formativas y/o de evaluación de competencias se llevarán a cabo dentro o
147
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
fuera del horario de trabajo, según las características e implementación de
aquéllas. En el caso de serlo dentro del horario de trabajo, el tiempo durante
el cual los trabajadores asistan a actividades formativas determinadas por
la empresa, será considerado como tiempo de trabajo a todos los efectos.”
Artículo 75. — “Calificación profesional. Certificación. En el certificado de trabajo previsto por el artículo 80 de la ley 20.744 (t.o. 1976) y
sus modificatorias, que el empleador está obligado a entregar al momento
de extinguirse la relación laboral, deberá constar la calificación profesional
obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, hubiere o no realizado
el trabajador actividades regulares de capacitación.”
Responsabilidad del estado
Artículo 76. — “Formación profesional. Capacitación. El Poder
Ejecutivo Nacional, por intermedio del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social, arbitrará las medidas y recursos necesarios para concretar
una política nacional de capacitación técnica intensiva de los trabajadores
agrarios, contemplando la naturaleza de las actividades, las zonas en que
éstas se realizaren, los intereses de la producción y el desarrollo del país. A
este efecto, el mencionado ministerio deberá impulsar la programación de
cursos de capacitación y de perfeccionamiento técnico.”
Artículo 77. — “Convenios. Facúltase al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social para concertar con el Ministerio de Educación, el
Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca y organismos educacionales
técnicos, estatales o privados, convenios que aseguren el eficaz cumplimiento
de los objetivos enunciados en este capítulo.”
16. Del Régimen de Seguridad Social. (Titulo XII arts. 78
a 83)
La inclusión de este importante tema previsional, que pertenece a la
seguridad social, no debería formar parte de una ley de trabajo en tanto
constituye una disciplina diferenciada del derecho individual del trabajo y
el derecho colectivo o sindical. Pero no podemos negar que se trata de una
mejora sustancial para los trabajadores rurales que fueron los más postergados
en su futuro jubilatorio.
Se trata de una jubilación ordinaria anticipada que tiene su fundamento en las duras condiciones de trabajo y la interacción del medio en
148
RODOLFO NÁPOLI
que se desarrollan las actividades rurales, junto al deterioro prematuro del
trabajador. Contrariamente al pensamiento vulgar en el sentido de lo bien
que hace estar al aire libre y expuesto al sol, con las inclemencias climáticas
y la supuesta fortaleza que reviste este tipo de trabajador, es en este medio y
conforme a las distintas actividades, donde se producen la mayor cantidad de
accidentes y enfermedades profesionales, sólo superados en las estadísticas
por el gremio de la construcción.
Cabe resaltar que la UATRE había elaborado otro proyecto más ventajoso para los trabajadores rurales, expediente de la H. Cámara de Diputados
de la Nación N°2583-D-2010, impulsado por el diputado Eduardo M. Ibarra,
que llegó a tener estado parlamentario. A la jubilación ordinaria accedían los
varones a los cincuenta y cinco años (55), y las mujeres a los cincuenta (50)
años, siempre que acreditaran un total de veinte (20) años de servicios con
aportes computables en uno o más regímenes comprendidos en el sistema
de reciprocidad. También en la jubilación ordinaria se percibía un haber
del 82% móvil del salario correspondiente a la categoría laboral en la que
se encontraba el trabajador al momento del cese, siempre que en la misma
registrara una antigüedad mínima de veinticuatro (24) meses.
Existía, a su vez, una Prestación por edad avanzada, a los trabajadores
afiliados al sistema previsional que, habiendo cumplido los sesenta y cinco
(65) años de edad, acreditaran un total de diez (10) años de servicios con
aportes computables en uno o más regímenes jubilatorios comprendidos en
el sistema de reciprocidad. De dicho total, al menos ocho (8) años debían
corresponder a alguna de las actividades agrarias. Para el supuesto de servicios discontinuos. Cuando la discontinuidad laboral del trabajador estuviera
derivada de la naturaleza de las tareas que realizara, los servicios se computarían desde la fecha de iniciación de los mismos hasta su finalización,
considerando equivalencias de tiempo. A tal efecto, se considerarán ciento
veinte (120) días de trabajo efectivo como doce (12) meses, noventa (90)
días efectivos como nueve (9) meses; y así sucesivamente. En el caso de los
trabajadores jornaleros por día, veinticinco (25) días debían tomarse como
mes completo. A fin de determinar el tiempo trabajado mensualmente, se
multiplicaba por 1.2 los días trabajados y luego este resultado se multiplicaba por 3, a fin de establecer el tiempo anual computable. Y en el caso de
los trabajadores jornaleros por hora, se consideraban doscientas (200) horas
trabajadas como mes completo. Luego, el número de meses trabajados se
multiplicaban por 3.
Artículo 78. — “Beneficio jubilatorio. Los trabajadores incluidos en
el ámbito de aplicación de la presente ley tendrán derecho a la jubilación
149
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
ordinaria con cincuenta y siete (57) años de edad, sin distinción de sexo, en
tanto acrediten veinticinco (25) años de servicios, con aportes.”
Artículo 79. — “Cómputo de los años de servicios. Cuando se hubieren
desempeñado tareas en el ámbito rural y alternadamente otras de cualquier
naturaleza, a los fines de determinar los requisitos para el otorgamiento de
la jubilación ordinaria, se efectuará un prorrateo en función de los límites
de edad y de servicios requeridos para cada clase de tareas o actividades.”
Artículo 80.-“Contribución patronal. La contribución patronal respecto
de las tareas a que se refiere la presente ley será la que rija en el régimen
común —Sistema Integrado Previsional Argentino—, incrementada en dos
puntos porcentuales (2%), a partir de la vigencia de la misma.”
Este incremento en las contribuciones patronales no están fundamentadas debidamente, y se elevan así los costos de la producción agropecuaria en
momentos que, mediante políticas erráticas con distintas trabas arancelarias
y de comercialización, afectan la expansión del sector en su conjunto.
Artículo 81. — “Reducción de aportes patronales. El empleador que
contrate trabajadores temporarios y permanentes discontinuos, gozará por
el término de veinticuatro (24) meses, de una reducción del cincuenta por
ciento (50%) de sus contribuciones vigentes con destino al sistema de seguridad social. Las condiciones que deberán cumplirse para el goce de este
beneficio, así como los subsistemas objeto de la reducción, serán fijadas por
la reglamentación. La reducción citada no podrá afectar el financiamiento
de la seguridad social, ni los derechos conferidos a los trabajadores por los
regímenes de la seguridad social. El Poder Ejecutivo Nacional, en base a
las previsiones que efectuará el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social, adoptará los recaudos presupuestarios necesarios para compensar o
equilibrar la reducción de que se trata, quedando facultado para prorrogar
por única vez su vigencia por un lapso igual.”
Esta reducción de las contribuciones patronales, nos recuerda al llamado
fomento de empleo y la flexibilidad laboral impuesta por políticas neoliberales no tan lejanas, que en la práctica derivaron en un desfinanciamiento de
la seguridad social y un perjuicio tanto para los trabajadores activos como a
los pasivos, los primeros con inestabilidad laboral y los últimos con haberes
jubilatorios misérrimos.
150
RODOLFO NÁPOLI
Artículo 82. — “Aplicación ley 24.241. Para los supuestos no contemplados en el presente Título, supletoriamente rige la ley 24.241, sus
complementarias y modificatorias.”
Artículo 83. — “Acreditación de servicios rurales. Por vía reglamentaria se podrán reconocer los servicios rurales contemplados en la presente
ley, prestados con anterioridad a su vigencia, a través del establecimiento
de nuevos medios probatorios y sujeto a un cargo por los aportes omitidos,
el que será descontado en cuotas mensuales del haber obtenido al amparo
de este régimen previsional.”
17. De los Órganos Tripartitos del Régimen de Trabajo
Agrario. (Titulo XIII arts. 84 a 98)
De la Comisión Nacional de Trabajo Agrario
Artículo 84. — “Comisión Nacional de Trabajo Agrario. Integración. La Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) será el órgano
normativo propio de este régimen legal, la cual estará integrada por dos
(2) representantes titulares y dos (2) suplentes del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social; uno (1) representante titular y uno (1) suplente
del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca; uno (1) representante
titular y uno (1) suplente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas;
dos (2) representantes de los empleadores y dos (2) representantes de los
trabajadores, cada uno de ellos con sus respectivos suplentes. La Presidencia
de la Comisión se encontrará a cargo de uno (1) de los representantes del
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. En caso de empate en
las respectivas votaciones, el presidente tendrá doble voto.”
Artículo 85.— “Sede. Asistencia. El organismo actuará y funcionará
en sede del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, pudiendo
constituirse en cualquier lugar del país cuando las circunstancias que sus
funciones específicas así lo requieran.”
Artículo 86. — “Designaciones. Los integrantes de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) serán designados por el Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Los representantes de los empleadores
y trabajadores serán designados a propuesta de las entidades más representativas de cada uno de ellos. Los representantes de los organismos estatales
serán designados a propuesta de la máxima autoridad de cada ministerio.”
151
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
Artículo 87. — Duración en las funciones. Los integrantes de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) durarán dos (2) años en sus
funciones, pudiendo ser renovados sus mandatos a propuesta de cada sector.
Artículo 88. — “Asistencia legal y técnico administrativa. El Ministerio
de Trabajo, Empleo y Seguridad social tendrá a su cargo la asistencia legal
y técnico administrativa necesaria para el funcionamiento de la Comisión
Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) para lo cual lo dotará de un presupuesto
anual propio e incluirá dentro de la estructura orgánica estable del ministerio
las funciones de coordinación y asistencia que le corresponden.”
Artículo 89. — “Atribuciones y deberes. Serán atribuciones y deberes de
la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA): a) Dictar su reglamento
interno y organizar su funcionamiento; b) Dictar el reglamento y organizar el
funcionamiento de las comisiones asesoras regionales, determinando sus respectivas jurisdicciones conforme a las características ecológicas, productivas
y económicas de cada zona; c) Establecer las categorías de los trabajadores
permanentes que se desempeñen en cada tipo de tarea, determinando sus
características, modalidades especiales, condiciones generales de trabajo y
fijando sus remuneraciones mínimas; d) Establecer, observando las pautas
de la presente ley, las modalidades especiales y las condiciones de trabajo
generales de las distintas actividades cíclicas, estacionales u ocasionales y
sus respectivas remuneraciones, con antelación suficiente al comienzo de
las tareas, teniendo especialmente en cuenta las propuestas remitidas por las
comisiones asesoras regionales. Cuando correspondiere, determinará la inclusión en las remuneraciones del sueldo anual complementario y vacaciones;
e) Tratar las remuneraciones mínimas de aquellas actividades regionales,
cuando, vencido el plazo establecido en el calendario de actividades cíclicas,
las comisiones asesoras regionales no las hayan acordado; f) Determinar la
forma de integración de los equipos mínimos o composición de cuadrillas
para las tareas que fueren reglamentadas, cuando resultare necesario; g)
Dictar normas sobre las condiciones mínimas a las que deberán ajustarse
las prestaciones de alimentación y vivienda a cargo del empleador teniendo
en consideración las pautas de la presente ley y las características de cada
región; h) Promover el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad
en el trabajo rural; i) Aclarar las resoluciones que se dicten en cumplimiento
de esta ley; j) Asesorar a los organismos nacionales, de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, provinciales, municipales o autárquicos que lo solicitaren; k) Solicitar de las reparticiones nacionales, de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, provinciales, municipales o entes autárquicos, los estudios
técnicos, económicos y sociales vinculados al objeto de la presente ley y
152
RODOLFO NÁPOLI
sus reglamentaciones; l) Intervenir en los conflictos colectivos de trabajo
que se susciten entre las partes y actuar como árbitro cuando de común
acuerdo lo soliciten las mismas; m) Celebrar acuerdos de cooperación con
entidades públicas y privadas, tanto nacionales como internacionales; y n)
Encarar acciones de capacitación de los actores sociales que negocian en
las comisiones asesoras regionales dependientes de la misma y de difusión
de la normativa aplicable a los trabajadores comprendidos en el ámbito de
aplicación de la presente ley.”
Artículo 90. — “Composición de conflictos. Sin perjuicio de la competencia del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, la Comisión
Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) promoverá la aplicación de mecanismos de composición de conflictos colectivos, instando a negociar conforme
el principio de buena fe. Este principio importa para las partes los siguientes
derechos y obligaciones: a) La concurrencia a las negociaciones y a las
audiencias citadas en debida forma; b) La realización de las reuniones que
sean necesarias, en los lugares y con la frecuencia y periodicidad que sean
adecuadas; c) La designación de negociadores con idoneidad y representatividad suficientes para la discusión del tema que se trata; d) El intercambio de
la información necesaria a los fines del examen de las cuestiones en debate;
e) La realización de los esfuerzos conducentes a lograr acuerdos que tengan
en cuenta las diversas circunstancias del caso; f) La obligación de abstenerse
de realizar durante el transcurso del proceso de negociación del conflicto,
cualquier acción por medio de la cual se pretenda desconocer u obstruir los
consensos alcanzados hasta ese momento; y g) La obligación de abstenerse
de introducir nuevos temas de debate que no hubieran sido planteados al
iniciarse la instancia de negociación de conflicto.”
Mas allá de que se deja a salvo la competencia del Ministerio de Trabajo, tal como es la autoridad de aplicación en materia laboral en general y
en particular de trabajo rural, pareciera un tanto confuso el término “…la
CNTA promoverá la aplicación de mecanismos de composición de conflictos
colectivos…” puesto que no sabemos si es el mismo organismo tripartito el
que convoca a las partes afectadas y resuelve en consecuencia o promueve
que el Ministerio, en su ámbito específico de relaciones laborales actúe
bajo esas pautas; igualmente con el artículo 91. Pero las dudas se despejan
al concordarlo con las atribuciones de la CNTA fijadas en el artículo 89 inc.
l)” Intervenir en los conflictos colectivos de trabajo que se susciten entre
las partes y actuar como árbitro cuando de común acuerdo lo soliciten las
mismas”. En rigor conceptual y de competencias, los conflictos en que pudieran intervenir paritariamente, serían los individuales o plurindividuales
153
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
y no los colectivos, pues para estos últimos solo el Ministerio de Trabajo
sería el competente. Algo similar a lo que fuera el Consejo Nacional de
Relaciones Profesionales, de composición tripartita, de la ley 14.455/58,
luego transformado por decreto 3954/69 en Tribunal Nacional de Relaciones
Profesionales. Allí el empleador debía recurrir para pedir el desafuero sindical
por conductas que consideraba indebidas, así como el sindicato denunciaba
las practicas desleales del empleador; se fijaban medidas de no innovar y se
imponían multas; se determinaba un procedimiento sumario cuya resolución
era apelable ante la Cámara Nacional del Trabajo de la Capital Federal.
También en materia de conciliación y arbitraje de conflictos colectivos, la
ley 14.786 del 9/01/1959 y de arbitraje obligatorio ley 16.036/66.
Artículo 91. — “Proceso sumarísimo. Cuando alguna de las partes
presentare una conducta que no se ajuste a los deberes y obligaciones establecidos en el artículo precedente, se considerará que la misma ha vulnerado
el principio de buena fe negocial, quedando la parte afectada por el incumplimiento habilitada a promover una acción judicial ante el tribunal laboral
competente, mediante el proceso es sumarísimo establecido en el Art. 498
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, o equivalente de los
Códigos Procesales Civiles provinciales. El tribunal competente dispondrá
el cese inmediato del comportamiento violatorio del deber de negociar de
buena fe y podrá, además, sancionar a la parte incumplidora con una multa
de hasta un máximo equivalente al veinte por ciento (20%) del total de la
masa salarial del mes en que se produzca el hecho, correspondiente a los
trabajadores comprendidos en el ámbito personal de la negociación. Si la
parte infractora mantuviera su actitud, el importe de la sanción se incrementará en un diez por ciento (10%) por cada cinco (5) días de mora en acatar
la decisión judicial. En el supuesto de reincidencia, el máximo previsto
en el presente inciso podrá elevarse hasta el equivalente al cien por ciento
(100%) de esos montos. Sin perjuicio de ello, el juez, a petición de parte,
podrá también aplicar lo dispuesto por el artículo 666 bis del Código Civil.
Cuando cesaren los actos que dieron origen a la acción entablada, dentro del
plazo que al efecto establezca la decisión judicial, el monto de la sanción
podrá ser reducido por el juez hasta el cincuenta por ciento (50%). Todos los
importes que así se devenguen tendrán como exclusivo destino el Servicio
Público de Empleo para Trabajadores Temporarios de la Actividad Agraria
creado por la presente ley y los programas de capacitación y difusión de
normativa que lleve adelante la Comisión Nacional de Trabajo Agrario
(CNTA), conforme las facultades conferidas en el inciso n) del artículo 89
del presente régimen.”
154
RODOLFO NÁPOLI
Aquí se sanciona a la “parte infractora” de la conducta indebida por
no ajustarse a las obligaciones de negociación que impone el artículo 90, y
sin nombrarlo, indudablemente se refieren al empleador.
De las comisiones asesoras regionales. (C.A.R.)
Artículo 92. — “Comisiones asesoras regionales. Determinación. En
las zonas que determine la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA)
se integrarán comisiones asesoras regionales. A tal fin podrá requerirse dictamen del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca u otro organismo
público vinculado a la materia.”
Artículo 93. — “Lugar de funcionamiento. Las comisiones asesoras
regionales funcionarán en dependencias de las Delegaciones Regionales
del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social que la Comisión
Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) determine como sedes. En éstas se
dispondrán las oficinas de apoyo legal, técnico y administrativo de carácter
permanente y se las dotará del personal necesario a fin de garantizar su
correcto funcionamiento.”
Artículo 94. — “Integración. Las comisiones asesoras regionales se
integrarán de la siguiente manera: a) Por el Estado nacional: dos (2) representantes del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, de los
cuales uno ejercerá la presidencia; b) Por el sector empleador: cuatro (4)
representantes de la o las entidades empresarias más representativas de la
producción o actividad para la cual ésta se constituya; c) Por el sector trabajador: cuatro (4) representantes de la asociación sindical más representativa
de la producción o actividad para la cual ésta se constituya.”
Artículo 95. — “Representantes ante las comisiones asesoras regionales. Los representantes de los sectores trabajador y empleador serán
designados por el Presidente de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario
(CNTA) a propuesta de cada uno de los sectores.”
Artículo 96. — “Representantes empleadores y trabajadores. Duración
de mandatos. La Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) establecerá la duración de los mandatos de los representantes de los trabajadores
y empleadores.”
Artículo 97. — “Acreditación de representatividad. La Comisión
Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) determinará la forma y mecanismos
155
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
mediante los cuales se acredite la representatividad en cada producción o
actividad regional específica.”
Las condiciones que determinan la representatividad, así como la
personería gremial del sindicato y su acreditación están previstas en la ley
de asociaciones gremiales 23.551 y de negociación colectiva 14.250 y sus
modificatorias, de manera que esta facultad que se le atribuye a la CNTA resultaría inconstitucional en tanto afectaría la libertad sindical por intromisión
de los representantes del sector empleador y del Estado para poder ejercer la
representación de los trabajadores en ese ámbito de negociación colectiva.
Artículo 98. — “Atribuciones y deberes. Serán atribuciones y deberes
de las comisiones asesoras regionales: a) Elevar a la Comisión Nacional de
Trabajo Agrario (CNTA), por cada producción, actividad o ciclo agrícola y
en tiempo oportuno, un dictamen por cada uno de los acuerdos alcanzados o
propuestas formuladas relativas a los incisos d), e), f), g) y h) del artículo 89
de la presente ley; b) Remitir anualmente a la Comisión Nacional de Trabajo
Agrario (CNTA) el calendario de actividades cíclicas de cada producción o
actividad; c) Informar a la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA)
sobre el estado de las negociaciones; d) Realizar los estudios que le fueran
encomendados por la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) y
aquellos que por sí dispusiere efectuar en su zona, fueran ellos referentes
a tareas ya regladas u otras que estimare necesario incorporar, elevando
los informes pertinentes; e) Asesorar a la autoridad de aplicación o a los
organismos públicos que lo requirieran mediante informes, remitiendo copia
de los mismos a la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA); y f)
Proporcionar la información y realizar las acciones conducentes conforme
la forma y mecanismos que se establezcan para acreditar la representatividad
en cada producción o actividad regional específica.”
Cabe referir que pocos días antes de que se sancionara esta nueva ley,
la CNTA estableció una reforma sobre la regionalización de las Comisiones
Asesoras Regionales (C.A.R.) mediante la Res.N°02/2011 (20/12/11) con
el objetivo de que la constitución de dichas C.A.R. se definan en función
de regiones productivas determinadas por variables de compatibilidad geográfica, económica, socio-laboral y productiva en seis regiones: 1.Austral
(Rio Negro, Neuquén, Santa Cruz, Chubut y Tierra del Fuego) 2. Pampeana
(Buenos Aires, La Pampa y Entre Ríos) 3.Centro (Santa Fé, Córdoba, San
Luis) 4. Noreste (NEA) (Corrientes Misiones, Chaco y Formosa) 5.Noroeste
(NOA)(Salta, Jujuy, Tucumán, Catamarca, La Rioja y Santiago del Estero)
y 6. Cuyo (Mendoza y San Juan); a su vez en Subcomisiones Asesoras Re156
RODOLFO NÁPOLI
gionales con jurisdicción provincial y Unidades Técnicas de Negociación
(U.T.N.) para cultivos o producciones específicas que así lo requieran.
18. De la Autoridad de Aplicación y Modificación del
RENATRE por el RENATEA. (Título XIV arts. 99 a
110)
Artículo 99. — “Autoridad de aplicación. El Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social será la autoridad de aplicación del presente
régimen.”
Disposiciones complementarias
Artículo 100. — “Ley de contrato de trabajo. Su aplicación. Las disposiciones de esta ley son de orden público y excluyen las contenidas en la
Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias en cuanto
se refieran a aspectos de la relación laboral contempladas en la presente ley,
conforme lo establecido en el artículo 2º.”
Nuevamente se insiste en un criterio de interpretación cerrado de la
aplicación de este régimen, sin el aditamento de la validez de la norma más
beneficiosa para el trabajador, salvo la aclaración interpretativa del artículo
104. Nos remitimos a lo expresado en el punto 3. de este comentario.
Artículo 101. — “Disposiciones complementarias. Vigencia. Las estipulaciones contenidas en los convenios y acuerdos colectivos de trabajo
que se encuentren vigentes a la fecha de promulgación de la presente, mantendrán su plena vigencia en todo aquello que no vulnere lo establecido en
los artículos 8º y 9º de esta ley.” Estas últimas normas se refieren al orden
público laboral, su alcance y la nulidad de convenios sobre condiciones o
modalidades de trabajo inferiores a las fuentes normativas allí referenciadas.
También a la validez de convenios o acuerdos colectivos que contengan
condiciones más favorables.
Artículo 102. — “Vigencia de las resoluciones. Las disposiciones dictadas por la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA), la Comisión
Nacional de Trabajo Rural, o por el Ministerio de Trabajo, mantendrán su
vigencia en todo en cuanto no fuere modificado por la presente ley.”
157
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
Artículo 103. — “Antigüedad. Reconocimiento. La antigüedad que
tuvieren los trabajadores agrarios al tiempo de la promulgación de esta ley
se les computará a todos sus efectos.”
Artículo 104. — “Modificación régimen de contrato de trabajo. Alcances. Sustituyese el texto del inciso c) artículo 2° de la Ley de Contrato de
Trabajo 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, por el siguiente:
c) A los trabajadores agrarios, sin perjuicio que las disposiciones de
la presente ley serán de aplicación supletoria en todo lo que resulte
compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del
Régimen de Trabajo Agrario.”
Artículo 105. — Modificación de la ley 24.013. Incorporación. Sustituyese el texto del artículo 140 de la ley 24.013, por el siguiente:
“Artículo 140: Todos los trabajadores comprendidos en la Ley de
Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, en el Régimen
de Trabajo Agrario, de la Administración Pública Nacional y de todas las
entidades y organismos en que el Estado Nacional actúe como empleador,
tendrán derecho a percibir una remuneración no inferior al salario mínimo,
vital y móvil que se establezca de conformidad a lo preceptuado en esta ley.”
Artículo 106. — Modificación de la ley 25.191. Sustitúyese e incorpórase los artículos de la ley 25.191 que a continuación se detallan:
a) S
ustitúyese los artículos 1º, 4º y 7º de la ley 25.191, los que quedarán
redactados de la siguiente manera:
“Artículo 1º: Declárase obligatorio el uso de la Libreta del Trabajador
Agrario o del documento que haga sus veces en todo el territorio de la
República Argentina para todos los trabajadores que desarrollen tareas correspondientes a la actividad agraria en cualquiera de sus especializaciones,
comprendidas en el ámbito de aplicación del Régimen de Trabajo Agrario.
Tendrá el carácter de documento personal, intransferible y probatorio de la
relación laboral.
En caso de duda sobre la inclusión o no en el ámbito del Régimen de
Trabajo Agrario de una tarea o actividad, corresponderá al Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social resolverlo y determinarlo.”
Aquí se faculta al Ministerio de Trabajo de la Nación para resolver,
en caso de duda, la inclusión de determinada tarea o actividad en el ámbito
de aplicación del Régimen de Trabajo Agrario, y, por ende, estar alcanzada
en la registración y uso obligatorio de la Libreta del Trabajador Agrario.
158
RODOLFO NÁPOLI
En principio diremos que, en el punto, la ley no se bastaría a sí misma;
también, que volvemos al estrecho margen del ámbito de aplicación de la
ley, sujeto al criterio geográfico rural; pero no podemos dejar de expresar
la intencionalidad que subyace en los autores por excluir a los trabajadores
agrarios de cosecha y empaque de fruta, que, en la versión originaria de la
ley 25.191, estaban incluidos. También a los obreros rurales de las viñas,
que no estaban excluídos por el carácter enunciativo del artículo 4° y la
definición amplia de trabajador rural. Esta modalidad de contrato de trabajo
rural se localizó en las provincias vitivinícolas de Mendoza y San Juan. En
un principio tenía una regulación provincial, a través de las leyes n°1578 de
Mendoza, y n°1031 de San Juan. En el año 1973 se sanciona la ley n°20.589,
estatuto de carácter nacional donde se define a la relación jurídica entre el
contratista y el propietario, empleador del fundo, como un contrato laboral
especial; luego durante el Proceso militar (1976-1982) se cambió la figura
contractual anterior, por el dec.ley n°22.163/80, sacando al contratista del
ámbito laboral y encuadrándolo como trabajador autónomo. Finalmente, en
el año 1984, ya restablecido el Estado de Derecho, se sancionó la ley 23.163
(B.O. 01/09/1984) recuperándose el estatus laboral y la vigencia de la ley
20.589 con algunas modificaciones. Al integrar el estatuto de los contratistas
de viñas y frutales al ordenamiento del trabajo nacional, le serán aplicables
al mismo los principios del derecho del trabajo receptados en nuestra legislación. Al respecto, la S.C. de Mendoza ha dicho:”Nada impide la aplicación
de los principios y normas generales de la L.C.T. que son indispensables
para integrar e interpretar los beneficios e institutos consagrados en la ley
especial” (“Argumedo, Federico p/ord.Casación” L.S. 150, fs.447 – 27/9/77),
y más recientemente ha sentado como doctrina que “el régimen particular
y específico del estatuto de viñas y frutales (ley 23.154) debe ser integrado
con los principios generales del derecho del trabajo” (SC Mendoza, Sala
II, 05/08/2001, “Agüero, Pedro c/.Maccarone, José” DT 2001-2277 con
nota de Livellara. (7)
Con fecha 03/03/2010 la CNTA dicta la Res.n°255 por la cual se reubica
a estos trabajadores rurales, sujetos a la LCT y al CCT n°154/91, en la órbita
de la ANSSES para el cobro del fondo de desempleo. Hay que advertir que
el mismo beneficio que abonaba el RENATRE representaba el doble de esa
remuneración ($960.- contra $400.- a enero del 2012).
Todo ello, se transforma en una discriminación de derechos en tanto
se impediría a todos estos trabajadores, que también revisten la calidad de
agrarios o rurales, conforme a la naturaleza de las actividades en que trabajan
y cualquiera sean las normas laborales a que están sujetos, se encuentren pri159
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
vados de tener la libreta del trabajador rural, como el documento fundamental
del blanqueo de su relación laboral a través de una prueba documental, así
como su registración; una mayor retribución ante la contingencia del desempleo y los demás beneficios que la ley otorga al resto de los trabajadores
rurales argentinos.
“Artículo 4º: A los efectos de esta ley, será considerado trabajador
agrario todo aquél que desempeñe labores propias de la actividad agraria,
dirigidas a la obtención de frutos o productos primarios a través de la realización de tareas pecuarias, agrícolas, forestales, hortícolas, avícolas, apícolas
u otras semejantes, siempre que éstos no hayan sido sometidos a ningún tipo
de proceso industrial, y en tanto se desarrollen en ámbitos rurales, con las
excepciones y conforme lo establecido por el Estatuto especial que consagra
el Régimen de Trabajo Agrario.”
Nos remitimos acá también al comentario del artículo anterior.
“Artículo 7º: Créase el Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios (RENATEA), como entidad autárquica en jurisdicción del
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. El RENATEA absorberá
las funciones y atribuciones que actualmente desempeña el Registro Nacional
de Trabajadores Rurales y Empleadores (RENATRE), a partir de la vigencia
de la ley que aprueba el Régimen de Trabajo Agrario. Deberán inscribirse
obligatoriamente en el RENATEA los empleadores y trabajadores agrarios
comprendidos en el ámbito de aplicación del Régimen de Trabajo Agrario,
según lo determinado por el artículo 3º de la presente ley.” Nos remitimos
al comentario expuesto en el punto 2. ut-supra.
b) I ncorporase el artículo 7º bis a la ley 25.191, el que quedará redactado de la siguiente manera:
“Artículo 7º bis: El personal del RENATEA se regirá por la Ley de
Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, y la situación
de quienes se desempeñaban para el RENATRE hasta la entrada en vigencia
de la ley que aprueba el Régimen de Trabajo Agrario, será determinada por
la reglamentación, garantizándose la continuidad laboral del personal no
jerárquico en las condiciones que se establezca en la misma.”
c) S
ustituyese el artículo 8º de la ley 25.191, el que quedará redactado
de la siguiente manera:
“Artículo 8º: El gobierno y la administración del RENATEA estarán a
cargo de un director general y de un subdirector general que reemplazará a
160
RODOLFO NÁPOLI
aquél en caso de ausencia o impedimento temporarios. Ambos funcionarios
serán designados por el Poder Ejecutivo nacional, a propuesta del Ministerio
de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y sus cargos serán rentados”.
Se elimina de esta manera la representación y participación en la
conducción de todo el sector agropecuario –tanto de productores como
de trabajadores- en la conducción de esta institución pública no estatal,
transformándola en otro organismo del Estado, en la órbita del Ministerio
de Trabajo de la Nación. Cabe recordar que fue aquel sector el creador y
sostenedor de la institución que logró blanquear y pasar a regularizar de
18.000 a 876.000 trabajadores rurales.
d) Incorpórase los artículos 8º bis y 8º ter a la ley 25.191, los que
quedarán redactados de la siguiente manera:
“Artículo 8º bis: El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social
designará un síndico titular y un suplente que tendrán por función fiscalizar
y vigilar todas las operaciones contables, financieras y patrimoniales del
RENATEA y tendrán los derechos y obligaciones que establezca la reglamentación.”
“Artículo 8º ter: El RENATEA propenderá a reflejar en su estructura la
representación de los distintos sectores sociales, productivos y gubernamentales que integran y/o se relacionan con la actividad agraria en cualquiera
de sus especializaciones en todo el territorio nacional. Para el cumplimiento
de sus fines contará con una red de oficinas regionales dependientes técnica
y funcionalmente del mismo, constituyendo sus cabeceras en el ámbito de
las delegaciones regionales y/o gerencias de empleo y capacitación laboral
u otras dependencias del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social
y la cantidad de subsedes que considere necesarias a efectos de lograr el fiel
cumplimiento de sus funciones, para lo cual podrá celebrar acuerdos con las
autoridades de las jurisdicciones provinciales y/o municipales.”
e) S
ustitúyese el artículo 9º de la ley 25.191, el que quedará redactado
de la siguiente manera:
“Artículo 9º: El Registro contará con un Consejo Asesor integrado por
igual número de representantes de los empleadores y de los trabajadores
de la actividad agraria, por representantes del Ministerio de Economía y
Finanzas Públicas, del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca y del
Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva, así como por
representantes de otros sectores sociales vinculados a la actividad agraria
en cualquiera de sus especializaciones, conforme lo determine el Ministerio
de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.”
161
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
f) I ncorpórase los artículos 9º bis y 9º ter a la ley 25.191, los que quedarán redactados de la siguiente manera:
“Artículo 9º bis: Los miembros del consejo asesor serán designados
por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social a propuesta de las
organizaciones o entidades representativas de los trabajadores, empleadores
y sectores sociales y a propuesta de la máxima autoridad de las carteras de
Estado que lo integran, en los supuestos de los representantes gubernamentales. El número de miembros del consejo y el término de duración de sus
funciones, serán establecidos en la reglamentación.”
“Artículo 9º ter: El consejo asesor será presidido por el Subdirector
General del Registro. En caso de ausencia del mismo será presidido por
un presidente suplente designado a esos efectos por el director general. El
consejo sesionará con la presencia de la mitad más uno de sus miembros y
cada uno de ellos tendrá un (1) voto. Las decisiones se adoptarán por simple
mayoría de votos. En caso de empate el presidente tendrá doble voto. Dentro
de los primeros treinta (30) días de funcionamiento, el consejo asesor deberá
dictar su reglamento interno.”
ustitúyese los artículos 10, 11 y 12 de la ley 25.191, los que queg) S
darán redactados de la siguiente manera:
“Artículo 10: Para ocupar los cargos de director general y de subdirector
general e integrar el consejo asesor regirán los requisitos establecidos por la
Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional 25.164.”
“Artículo 11: El Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores
Agrarios (RENATEA) tendrá por objeto: a) Expedir la Libreta de Trabajo
Agrario y/o documento que haga sus veces, sin cargo alguno para el trabajador, procediendo a la distribución y contralor del instrumento y asegurando
su autenticidad; b) Centralizar la información y coordinar las acciones necesarias para facilitar la contratación de los trabajadores agrarios; c) Conformar
las estadísticas de todas las categorías, modalidades y especializaciones del
trabajo agrario en el ámbito de todo el país; d) Proveer la coordinación y
cooperación de la Nación con las provincias y los municipios en la actividad
laboral agraria; e) Brindar al trabajador agrario la prestación social prevista en
el Capítulo V de la presente ley; f) Dictar la reglamentación interna por la cual
se integrará y regirán los distintos estamentos constitutivos del RENATEA;
g) Controlar el cumplimiento por parte de los trabajadores y empleadores de
las obligaciones que les impone la presente ley. El RENATEA podrá además
desarrollar otras funciones de policía de trabajo que le sean delegadas por
los organismos nacionales o provinciales competentes.”
162
RODOLFO NÁPOLI
“Artículo 12: El Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores
Agrarios (RENATEA) tiene las siguientes atribuciones: a) Atender todas las
erogaciones que demande su funcionamiento con los recursos establecidos
en la presente ley, así como administrar los recursos establecidos en la misma de acuerdo con el objeto previsto en el artículo 11 y su funcionamiento.
Asimismo podrá fijar aranceles por la prestación de servicios administrativos ajenos al objeto de esta ley. El gasto administrativo no podrá exceder
el diez por ciento (10%) de los recursos; b) Abrir y usar a los fines de la
gestión encomendada, una cuenta especial denominada “Registro Nacional
de Trabajadores y Empleadores Agrarios” (RENATEA), a la cual ingresan
los fondos provenientes en virtud de la presente; c) Invertir sus disponibilidades de dinero en títulos emitidos por la Nación o en colocaciones a plazo
fijo en instituciones financieras oficiales; d) Aprobar su estructura orgánica,
administrativa y funcional, así como la dotación de su personal y el número
y carácter de sus empleados zonales; e) Inscribir y llevar el registro de todas
las personas comprendidas en la presente norma de acuerdo a lo establecido
en el capítulo I, otorgando constancias fehacientes de las presentaciones que
efectúen los obligados; f) Exigir a todo empleador la exhibición de sus libros
y demás documentación requerida por la legislación laboral aplicable a la
actividad al solo efecto de verificación del cumplimiento de lo establecido
por la presente, de acuerdo con las normas reglamentarias previstas en el
inciso g) del artículo 11.”
h) I ncorpórase los artículos 13 bis y 13 ter a la ley 25.191, los que
quedarán redactados de la siguiente manera:
“Artículo 13 bis: Los bienes muebles, inmuebles, créditos y fondos que
sean de titularidad del RENATRE, quedan transferidos de pleno derecho,
en propiedad y sin cargo alguno al RENATEA a partir de la vigencia de la
ley que aprueba el Régimen de Trabajo Agrario. El patrimonio inicial del
RENATEA queda constituido por el patrimonio del RENATRE transformado
conforme lo dispuesto en esta norma. La totalidad de los fondos y bienes
de terceros que administre el RENATRE se transferirán, a partir de la instancia indicada en el párrafo precedente, a una cuenta especial denominada
“Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios” (RENATEA),
que se abrirá en el Banco de la Nación Argentina.”
Por este artículo se confisca expresamente todo el patrimonio del
RENATRE de manera inconstitucional, en una forma que involucra tanto
al PEN como al Congreso de la Nación.Ese patrimonio pertenece a los trabajadores rurales argentinos, y configura salario diferido en tanto surge a
raíz de la relación laboral de los mismos, y no debiera pasar a formar parte
163
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
del Estado, y ser administrado por el gobierno de turno. Resulta agraviante,
que una institución creada por los trabajadores y empleadores ante las falencias del Estado en no contemplar el pago del fondo de desempleo para los
trabajadores rurales, ni la capacitación ni alfabetización, ni la registración
y formalización del trabajo, actúe de esa manera contra todo el sector agropecuario nacional. Por otra parte, siempre fue monitoreado por el Estado a
través de una sindicatura dependiente del Ministerio de Trabajo de la Nación.
El RENATRE ha sido tomado por la Organización Internacional del
Trabajo como ejemplo internacional del diálogo social entre trabajadores,
empleadores y el Estado y la libreta como herramienta para el trabajo decente y digno. Es miembro de la Organización Iberoamericana de Seguridad
Social, conformando el Observatorio de la Seguridad Social Rural. Esta
institución, sin dudas, ha marcado un hito en la historia de la seguridad
social rural internacional.
“Artículo 13 ter: Créase un comité auditor integrado por funcionarios
del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y de la Sindicatura
General de la Nación (SIGEN), el que en un plazo de sesenta (60) días,
contados a partir de la promulgación de la presente ley, deberá emitir un
informe técnico contable del estado patrimonial y financiero del RENATRE.”
i) S
ustitúyese el artículo 16 de la ley 25.191, el que quedará redactado
de la siguiente manera:
“Artículo 16: Institúyese el Sistema Integral de Prestaciones por Desempleo, el que se regirá por las disposiciones establecidas en este capítulo. Las
siguientes prestaciones formarán parte de la protección por desempleo: a) La
prestación económica por desempleo; b) Prestaciones médico-asistenciales
de acuerdo a lo dispuesto por las leyes 23.660 y sus modificatorias y 23.661;
c) Pago de las asignaciones familiares que correspondieren a cargo de la
Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES); d) Cómputo del
período de las prestaciones a los efectos previsionales, con los alcances de
los incisos a) y b) del artículo 12 de la ley 24.013.”
j) I ncorporase los artículos 16 bis, 16 ter y 16 quater a la ley 25.191,
los que quedarán redactados de la siguiente manera:
“Artículo 16 bis: Créase con carácter obligatorio el Seguro por Servicios
de Sepelio, para todos los trabajadores agrarios comprendidos en el ámbito
de aplicación de la presente ley.
164
RODOLFO NÁPOLI
El Seguro por Servicios de Sepelio ya existe y fue creado a iniciativa
de UATRE y normatizado como una conquista sindical mediante Res. CNTA
n°09/98 (B.O. 14/09/1998)
Artículo 16 ter: Los empleadores deberán retener un importe equivalente al uno y medio por ciento (1,5%) del total de las remuneraciones que
se devenguen a partir de la vigencia de la ley que aprueba el Régimen de
Trabajo Agrario, depositando los importes resultantes en una cuenta especial
que a tal efecto abrirá el RENATEA.”
Cabe aclarar que los empleadores vienen reteniendo ese porcentaje
de las remuneraciones y depositándolo en la cuenta especial n° 33-500/47,
sucursal Plaza de Mayo del Banco de la Nación Argentina, de manera ininterrumpida desde 1998
“Artículo 16 quater: El Seguro por Servicios de Sepelio establecido por
la presente ley absorberá de pleno derecho y hasta su concurrencia cualquier
otro beneficio de igual o similar naturaleza que se encuentre vigente y aplicable a los trabajadores agrarios, provenientes de cualquier fuente normativa.
La reglamentación establecerá los alcances del presente beneficio social.”
Con esta reforma se concreta, también, una confiscación por parte
del Estado de los fondos de los trabajadores rurales. Efectivamente, este
beneficio fue logrado por la UATRE en la CNTA y normatizado mediante
la Res.n°09/98 (B.O. 14/09/98) para todos los trabajadores rurales, sean
afiliados o no a dicho sindicato. Esta conquista en el ámbito de la CNTA
tiene naturaleza convencional colectiva, por la acción negociadora de los
representantes de los trabajadores y los empleadores, con la participación del
Estado que tiene no solo al presidente de esa institución, sino representantes
del Ministerio de Agricultura y Ganadería y del Ministerio de Economía.
Pero su composición tripartita no le quita aquella naturaleza, de manera que
la nueva ley viola la autonomía colectiva y la libertad sindical con el fin de
apropiarse ilegítimamente de esos fondos
“Artículo 107. — Establécese que el Registro Nacional de Trabajadores
Rurales y Empleadores (RENATRE) y el Sistema Integral de Prestaciones por
Desempleo, serán denominados en adelante Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios (RENATEA) y Sistema Integral de Prestaciones
por Desempleo y Servicio de Sepelio, respectivamente.”
165
Comentario sobre el nuevo régimen de trabajo agrario...
“Artículo 108. — Aplicación de otras leyes. Serán de aplicación supletoria al presente régimen las disposiciones establecidas en las leyes 24.013,
25.013, 25.323 y 25.345 o las que en el futuro las reemplacen.”
Artículo 109. — El Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley en el
plazo de sesenta (60) días desde su promulgación.
Artículo 110. — Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional. DADA EN
LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS
AIRES, A LOS VEINTIUN DIAS DE MES DE DICIEMBRE DEL AÑO
DOS MIL ONCE. — REGISTRADA BAJO EL Nº 26.727 —
AMADO BOUDOU. — JULIAN A. DOMINGUEZ.
— Gervasio Bozzano. — Juan H. Estrada.162F#
#I4296160I#
Decreto 258/2011
Promúlgase la Ley Nº 26.727.
Bs. As., 27/12/2011 POR TANTO:Téngase por Ley de la Nación
Nº 26.727, cúmplase, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional
del Registro Oficial y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Juan
M. Abal Medina. — Carlos A. Tomada.
19. Bibliografía
- Jornadas de INDELA, IV° Jornadas Nacionales y 1° Internacional sobre Trabajo Rural. La Plata 24 y 25 de septiembre
de 2003. Colegio de Abogados de La Plata. V° Jornadas Nacionales del
Instituto de Derecho Laboral Agrario, 12 y 13 de noviembre de 2004, Santa
Fe. Universidad Nacional del Litoral. VI° Jornadas Nacionales del Instituto
de Derecho de Trabajo Agrario, 3 y 4 de mayo de 2006, Tucumán. CGT
Regional Tucumán. VII° Jornadas Nacionales de INDELA 8 y 9 de junio
de 2007, Mendoza. Colegio de Abogados y Procuradores de Mendoza
- Nápoli Rodolfo Aníbal, “El Trabajador Rural en la República
Argentina” Ed. Abeledo Perrot. 1958.
- Nápoli Rodolfo. “El Derecho del Trabajo Rural o Agrario. Concepto,
ámbito de aplicación de sus normas, fines, relaciones y diferencias con el
Derecho Agrario y el Derecho Ambiental. La relación de trabajo rural. El
Contrato de trabajo Rural” Ed. Revista del Colegio de Abogados de La
Plata. Doctrina, Legislación, Jurisprudencia. Año XLVII n°68
166
RODOLFO NÁPOLI
- BERNASCONI Hernán “La Ley de Contrato de Trabajo y el Estatuto del
Peón de Campo” L.T. To.XXVII-B, pag.1103.
- SCOTTI Héctor J. “La posibilidad de accionar contra el deudor laboral
solidario aunque no se demande al responsable principal” Rev. La Causa Laboral, de la Asociación de Abogados Laboralistas, n°11 dic.2003,
pag.22/23
- CAPON FILAS Rodolfo E. citado por Rodolfo Nápoli, en “Trabajo y
Ambiente Rural”. Rev. Colegio de Abogados de La Plata, D.L.J. Año
XLVI n°67.
- LIVELLARA Carlos Alberto. Libro de Ponencias de las IV° Jornadas Nacionales y 1° Internacionales de INDELA, La Plata, 25 y 26 de septiembre
de 2003, pag.20.
La Plata, 8 de febrero de 2012
167
LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA
Silvio Alejandro Bevacqua
SUMARIO: 1. Introducción; 2. Requisitos o condiciones generales de la acción revocatoria; 3. Condiciones especiales de la acción; 4. Efectos de la acción triunfante; 5. Conclusión,
6. Bibliografía.
1. Introducción
Es sabido que en el Derecho Civil moderno, las personas responden
y garantizan el cumplimiento de sus obligaciones exclusivamente con su
patrimonio. Y tan es así, que uno de los principios generales del derecho que
rige en esta materia es aquel que establece, precisamente, que el patrimonio
del deudor es la garantía común de los acreedores. En este sentido, es necesario recordar que, si bien el citado principio no se encuentra explicitado en
nuestro Código Civil, no obstante y según lo entiende la doctrina nacional,
el mismo puede inducirse perfectamente de la diversa normativa que al
respecto establece el mencionado Código.
No obstante lo expuesto, debe destacarse que a lo largo de la historia no
siempre ha tenido plena vigencia la aludida garantía patrimonial. Más bien
puede decirse que la misma es el resultado de una larga evolución histórica
de dicha temática.
En efecto, en el Derecho Romano la situación en que se encontraba el
deudor de una obligación distaba mucho de lo que sucede en la actualidad.
Concretamente, en el primitivo Derecho Romano el deudor era tratado
con extrema rigurosidad. En este caso, y en función del nexum o vínculo
jurídico que ligaba al deudor con el acreedor, se facultaba a este último a
que, en caso de incumplimiento, pudiera privar de la libertad a su deudor,
169
LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA
compelerlo a trabajar a favor o beneficio del acreedor, reducirlo a esclavitud,
y aún venderlo al otro lado del río Tíber, e incluso matarlo. Sin embargo,
con posterioridad y básicamente a partir de la Ley Poetelia Papiria, las
mencionadas circunstancias se fueron morigerando. Mediante dicha ley, y
otras normas dictadas en el mismo sentido (Ley Vallia, Ley Julia), se fue
atenuando paulatinamente en el Derecho Romano la rigurosidad del vínculo
obligacional, mejorándose, por lo tanto, drásticamente la situación del deudor.
Dicha evolución hacia una mayor conciencia y respeto acerca de la
persona del deudor, fue posteriormente receptada por las diversas codificaciones modernas. No obstante lo hasta aquí expuesto, es preciso señalar
que en el caso de nuestro Derecho nacional, la prisión por deudas recién fue
abolida en el año 1872 mediante la Ley 514, con lo cual puede afirmarse
que, desde ese momento, en nuestro país el deudor pasó a responder por sus
obligaciones solamente con su patrimonio.
Asimismo, por razones de índole humanitarias, actualmente y en
función de diversas normas dictadas al respecto, se pretende brindar una
protección aún mayor a los deudores. En efecto, legalmente se ha establecido
la inembargabilidad de ciertos bienes que constituyen el patrimonio de las
personas, excluyéndolos, por lo tanto, de la garantía común de los acreedores. Específicamente y, a título de ejemplo, se pueden citar los siguientes
casos de inembargabilidad: la suma destinada al pago de alimentos (art.
374 Cód. Civil); el inmueble constituido como bien de familia (art. 38 Ley
14.394); las jubilaciones y pensiones, salvo por deudas alimentarias (Ley
24.241); el salario mínimo y vital, salvo por deudas alimentarias (art. 120
Ley 20.744); las remuneraciones superiores al salario mínimo y vital en la
proporción establecida en la reglamentación (Decreto 484/87); los sueldos
de los empleados públicos en cuanto a obligaciones emergentes de préstamos en dinero o compraventa de mercaderías (Decreto-Ley 6754/43); el
lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, las ropas y muebles de su
indispensable uso, los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio
que ejerza (art. 219 Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Buenos Aires y de la Nación).
Ahora bien, en concordancia con lo que hasta aquí se ha venido expresando, se establecen en el Código Civil determinadas facultades a favor
de los acreedores, a fin de que mediante las mismas puedan salvaguardar
su garantía común y no se ponga en peligro el cobro de sus acreencias. Es
que, si bien el deudor por el solo hecho de serlo no se encuentra impedido de
celebrar actos jurídicos relacionados con su patrimonio, si de las circunstancias del caso surge que dichos actos pueden afectar la mencionada garantía
patrimonial, el Derecho les concede a los acreedores ciertas acciones para
170
SILVIO ALEJANDRO BEVACQUA
que puedan mantener incólume el patrimonio de su deudor y asegurarse, de
ese modo, el efectivo cobro de sus respectivos créditos.
En tal sentido, es preciso distinguir al respecto si la actitud adoptada
por parte del deudor a fin de tratar de evadir a sus acreedores, es, efectivamente, una acción, o se trata, en su caso, de una omisión. Concretamente,
si la maniobra elusiva consistiera en un accionar del deudor, el acreedor
podría acudir al remedio de la acción revocatoria o pauliana, en el caso de
que el acto jurídico del deudor fuera real. Asimismo, si el acto del deudor
no fuese real sino que se tratase de un acto ficticio, el acreedor, en dichas
circunstancias, podría intentar la correspondiente acción de simulación.
En cambio, si en lugar de un accionar se tratase de una omisión del
deudor, que, por ejemplo, no quisiera cobrar un crédito a fin de no incrementar su propio patrimonio y perjudicar de ese modo a sus acreedores, estos
últimos podrían, eventualmente, mediante la pertinente acción subrogatoria,
ejercer los derechos y acciones de su deudor, tal como se lo estipula en el
art. 1196 del Código Civil.
En función de las consideraciones manifestadas precedentemente, y con
el propósito de efectuar un estudio pormenorizado de uno de los aludidos
remedios legales con los que cuenta el acreedor, se analizarán, a continuación,
los diversos aspectos jurídicos relativos a la acción revocatoria o pauliana.
2. Requisitos o condiciones generales de la acción
revocatoria
A fin de comenzar el estudio particularizado de la citada acción revocatoria o pauliana, es preciso, en primer término, analizar cuáles son las
condiciones generales o requisitos que son necesarios para poder ejercer la
mencionada acción.
En tal sentido, se requiere que el acto jurídico del deudor que se pretende atacar cause un concreto perjuicio al acreedor que intente la acción.
En efecto, es un principio general del derecho que donde no hay interés no
hay acción. Y por ende, si no existiera en el caso un efectivo perjuicio a
los acreedores, no sería justificado ni lógico que se le acuerde a los mismos
acción legal alguna para atacar los actos de su deudor.
Ahora bien, y según lo entiende la doctrina nacional, debe interpretarse
que existe el citado perjuicio a los acreedores, cuando se dan los tres requisitos que al respecto enumera el art. 962 del Código Civil. En efecto, dicho
artículo establece expresamente que para poder ejercer la citada acción, es
preciso que se presenten las siguientes circunstancias: a) Que el deudor se
halle en estado de insolvencia; b) Que el perjuicio de los acreedores resulte
171
LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA
del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente; c) Que
el crédito en virtud del cual se intenta la aludida acción, sea de una fecha
anterior al acto del deudor que se pretende atacar.
Teniendo en cuenta lo previamente expuesto, se detallarán a continuación cada uno de los citados requisitos o condiciones generales de procedencia de la acción revocatoria o pauliana.
a) Insolvencia del deudor: Puede afirmarse que el presente requisito
contemplado en el inciso 1 del art. 962 del Código Civil, existe toda vez
que el pasivo del patrimonio del deudor es superior al activo del mismo.
En consecuencia, y como resultado de dicha situación, el insolvente carece
de bienes suficientes en su patrimonio para poder hacer frente a todas las
deudas que dicha persona tuviera.
La mencionada insolvencia del deudor, que debe existir al tiempo de
intentarse la acción revocatoria, es preciso que sea probada por parte del
acreedor demandante de acuerdo a las reglas generales del onus probandi o
carga de la prueba que rige en el proceso civil.
No obstante lo expuesto, en el mismo inciso 1 del art. 962 del Cód.
Civil se determina que, en los casos en que el deudor se encuentre fallido,
dicha situación hará presumir su estado de insolvencia.
Al respecto, entiende la doctrina que la mencionada presunción que
establece la ley se encuentra absolutamente justificada. En efecto, para que
el deudor pueda ser declarado fallido se requiere que exista de su parte un
estado de cesación de pagos, es decir que el mismo no haya podido pagar sus
obligaciones que se encuentran vencidas y fueran plenamente exigibles, lo
cual concuerda, en la generalidad de los casos, con su estado de insolvencia.
b) Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor,
o que antes ya se hallase insolvente: El presente constituye el segundo de
los requisitos o condiciones generales de procedencia de la mencionada
acción, según se establece expresamente en el inc. 2 del citado art. 962 del
Código Civil.
Tal como se lo expresa en el aludido inciso, puede suceder que el acto
realizado por el deudor produzca su propia insolvencia, en el caso de que
anteriormente no se encontrase en dicho estado; o bien que dicho acto agrave
su insolvencia que ya hubiera existido con anterioridad.
Asimismo, debe destacarse que al igual que lo que sucede en el requisito
anteriormente analizado, también en este caso es el acreedor demandante
quien debe probar en juicio la existencia del presente extremo legal.
En función de lo hasta aquí expuesto, puede advertirse claramente la
gran relevancia que presenta el citado inciso en cuanto delimita concreta172
SILVIO ALEJANDRO BEVACQUA
mente, cuáles actos del deudor son pasibles de ser atacados mediante la
aludida acción revocatoria. En efecto, como se dijo, se limita la procedencia
de la acción pauliana sólo contra los actos que hayan generado o agravado la
insolvencia del deudor, dejando, por lo tanto, inalterables a todas las demás
enajenaciones que pudiera haber efectuado el mismo. Ergo, y efectuando una
estricta aplicación del presente requisito, si los actos del deudor no generan ni
agravan su insolvencia, no podrán, de ningún modo, ser atacados válidamente
mediante la presente acción. Y ello es así, aún cuando el citado deudor por
posteriores enajenaciones cayera en estado de insolvencia.
c) Que el crédito del acreedor sea de una fecha anterior al acto de
enajenación del deudor: El tercer requisito general para la procedencia de
la acción enunciado en el inciso 3 del art. 962 del Código Civil, es como ya
se lo dijera, que el crédito del acreedor que intenta la acción revocatoria sea
de una fecha anterior al acto del deudor que se pretende atacar.
En este sentido, si la enajenación del deudor hubiera sido anterior al
nacimiento del crédito, en ese caso el acreedor no se vería agraviado y por
lo tanto no existiría perjuicio alguno. En efecto, si al momento en que se
originó el crédito, el bien había sido previamente enajenado, ya no formaba
parte del patrimonio del deudor, y por ende, no constituía la garantía común
de los créditos que se originasen con posterioridad a dicho acto.
Teniendo en cuenta el citado extremo legal, se debe ser minucioso en
cuanto al análisis jurídico relativo a la fecha de nacimiento del crédito del
acreedor demandante. Por ejemplo, en el caso de una sentencia condenatoria
en un proceso de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual,
no debería interpretarse que el respectivo crédito se origina en el momento
del dictado de la sentencia, sino que, en su caso, debe entenderse que el
mencionado crédito ya existía con anterioridad, es decir, desde el instante
mismo de cometerse el acto ilícito. Por lo tanto, si desde el acaecimiento
del hecho dañoso hasta el dictado de la correspondiente sentencia, el responsable enajena sus bienes generando o agravando su insolvencia, dichos
actos serían pasibles de ser atacados mediante la estudiada acción. A su vez,
lo mismo sucedería en el caso que con posterioridad al acto de enajenación
generador o agravante de su insolvencia, el deudor reconozca una obligación
anterior. En dicha situación, a fin de determinar la procedencia de la acción
revocatoria, debe tenerse en cuenta la fecha del crédito reconocido, y ello
atento al carácter declarativo que en nuestro ordenamiento jurídico se le
asigna al reconocimiento.
Ahora bien, en cuanto a este tercer requisito general de la acción revocatoria, es preciso destacar que se establece expresamente una excepción
al mismo en el art. 963 del Código Civil. En efecto, se dispone en la citada
173
LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA
norma que el aludido requisito del inc. 3 del art. 962 C.C. no será necesario
en los casos en que alguien, previendo la futura comisión de un delito penal de su parte, enajena previamente sus bienes a fin de salvar la eventual
responsabilidad civil que dicho hecho pudiera irrogarle.
En cuanto a la interpretación acerca de los alcances de la aludida excepción, es necesario dejar aclarado que no existe en el caso uniformidad
doctrinaria al respecto. En efecto, algunos autores nacionales entienden que lo
establecido en el citado art. 963 del Cód. Civil es una mera ejemplificación,
y, por lo tanto, dicha excepción podría aplicarse en otras situaciones en que
el deudor generase su propia insolvencia en vistas de no cumplir con futuras
obligaciones. A su vez, otro sector de la doctrina, piensa que estableciéndose
en el art. 963 del C.C. una expresa excepción a lo normado en el inc. 3 del
art. 962 del citado código, dicha situación debe ser interpretada en forma
restrictiva y, por ende, no podría ser válidamente extendida a otros casos
no regulados expresamente.
3. Condiciones especiales de la acción
Reviste suma importancia distinguir si la acción revocatoria o pauliana
incoada por el acreedor se va a dirigir contra un acto a título oneroso o bien
uno a título gratuito efectuado por el deudor.
En el primer caso (acto a título oneroso), además de las condiciones
generales previamente analizadas del art. 962 del Código Civil, se exigen
en el art. 968 del citado código otras condiciones especiales para la procedencia de la mencionada acción, a saber: a) Que el deudor haya querido
por ese medio defraudar a sus acreedores; b) Que el tercero con el cual ha
contratado haya sido cómplice en el fraude.
En cambio, si el acto del deudor hubiera sido a título gratuito, le bastaría
al acreedor demandante solamente con probar los requisitos generales del
citado art. 962 del Código Civil, sin necesidad de acreditar los requisitos
especiales de fraude del deudor ni complicidad del tercero adquirente. Y ello
surge de lo normado en el art. 967 del Cód. Civil, en cuanto establece que:
“Si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los acreedores fuere a
título gratuito, puede ser revocado a solicitud de éstos, aún cuando aquel
a quien sus bienes hubiesen pasado ignorase la insolvencia del deudor.”
Y es precisamente en función de la distinción previamente señalada,
que la doctrina nacional efectúa una esclarecedora interpretación de lo
prescripto en el art. 961 del Cód. Civil, en cuanto se faculta a los acreedores a “demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en
perjuicio o fraude de sus derechos”. Concretamente, en el caso de actos a
174
SILVIO ALEJANDRO BEVACQUA
título gratuito, bastaría la condición del perjuicio (art. 962 C.C.); en tanto
que tratándose de actos del deudor a título oneroso, no solamente sería necesario el perjuicio al acreedor, sino también el fraude del deudor (art. 968
C.C.). Y al respecto se expresa que en función de dicha interpretación, el
citado art. 961 del Cód. Civil debería leerse como si dijera: “Todo acreedor
quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el
deudor en perjuicio (actos a título gratuito) o en perjuicio y fraude de sus
derechos (actos a título oneroso)”.
A partir de lo expuesto, se pasarán a analizar seguidamente las citadas
condiciones especiales de procedencia de la acción pauliana contra los actos
del deudor a título oneroso, las que, como se dijo, se encuentran establecidas
expresamente en el aludido art. 968 del Código Civil.
a) Ánimo de defraudar: En este caso, se requiere a fin de que la acción
sea procedente contra un acto a título oneroso, que el deudor haya querido
por ese medio defraudar a sus acreedores.
La justificación de tal extremo legal, radica en que aún el deudor insolvente mantiene la libre administración y disposición de sus bienes. En efecto,
podría suceder que el deudor desconociera su propio estado de insolvencia, o
bien que conociendo dicho estado se dispusiera a realizar de buena fe actos
de administración o disposición, a fin de mejorar precisamente su situación
patrimonial. Consecuentemente, en dichas circunstancias no sería procedente
la acción revocatoria. En definitiva, sólo sería viable la mencionada acción,
si el demandante prueba que el deudor ha realizado actos de mala fe, es decir
con intención de perjudicar con los mismos a sus acreedores.
Ahora bien, en tal sentido la primera parte del art. 969 del Cód. Civil
establece a favor del acreedor accionante una presunción legal al respecto.
En efecto, se expresa textualmente en dicha norma: “El ánimo del deudor de
defraudar a sus acreedores por actos que le sean perjudiciales, se presume
por su estado de insolvencia”. Del texto del transcripto precepto, se deduce
que no es necesario que se pruebe en el proceso la intención deliberada de
defraudar a los acreedores, ya que bastaría en su caso que el demandante
acredite que el deudor conocía su propio estado de insolvencia. En conclusión, la prueba de que el deudor era consciente de su insolvencia y en
consecuencia conocía el perjuicio que con el acto jurídico atacado causaba
a sus acreedores, hará presumir su ánimo de defraudar.
A su vez, entiende la doctrina en forma conteste que lo establecido en
el citado art. 969 del C.C., es solo una presunción juris tantum, admitiéndose
por lo tanto prueba en contrario. Por eso, podría a su vez el deudor probar
que en tal caso, pese a tener conocimiento de su estado de insolvencia, no ha
175
LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA
habido de su parte intención alguna de defraudar a sus acreedores mediante
el acto atacado por la acción pauliana.
b) Complicidad del tercero: Tal como se dijo, la segunda de las condiciones especiales de procedencia de la acción revocatoria contra actos a título
oneroso, según se lo prescribe en el ya citado art. 968 del Cód. Civil, es que
el tercero con el cual el deudor ha celebrado el acto jurídico en perjuicio de
sus acreedores, haya sido cómplice en el fraude. Es decir que, en función
del presente requisito es preciso para la procedencia de la acción no sólo la
existencia del fraude del deudor, sino también la connivencia por parte del
tercero que ha contratado con el mismo.
Sin perjuicio de lo expuesto, y al igual que en la anterior condición
especial de procedencia de la acción, en este caso también se establece al
respecto una presunción legal. En efecto, en tal sentido se estipula en la
segunda parte del art. 969 del Cód. Civil: “La complicidad del tercero en
el fraude del deudor se presume también si en el momento de tratar con él
conocía su estado de insolvencia”. Por consiguiente, le bastará al acreedor
demandante probar en el respectivo proceso judicial, que el tercero conocía
efectivamente la insolvencia de la persona con la que celebró el acto cuestionado. Y dicha circunstancia, hará presumir en efecto la existencia del
requisito de la complicidad del tercero en el fraude del deudor.
Asimismo, es preciso aclarar que tal como sucede con respecto al requisito del ánimo de defraudar por parte del deudor, también en el presente
requisito entiende la doctrina nacional que la aludida presunción es solo
juris tantum. A raíz de lo cual, puede afirmarse que si el tercero pretendiera mantener incólume el acto atacado por el acreedor demandante, podría
destruir dicha presunción legal acreditando en el respectivo proceso que no
obstante haber tenido conocimiento del estado de insolvencia del deudor
con el cual contrató, él ha obrado de buena fe y por lo tanto, no ha habido
de su parte complicidad alguna con el deudor.
Ahora bien, teniendo en cuenta el análisis jurídico de los distintos
requisitos de procedencia de la acción revocatoria que hasta aquí se ha
venido efectuando, puede advertirse fácilmente que la ley trata en forma
más benevolente al tercero adquirente a título oneroso que cuando el tercero
que contrató con el deudor lo es a título gratuito. En consecuencia, resulta
de suma importancia la adecuada caracterización del acto que se pretende
atacar mediante la estudiada acción pauliana.
Y al respecto, puede advertirse que la fundamentación de dicho distinto tratamiento jurídico es perfectamente lógica. En efecto, en el caso de
actos a título gratuito el tercero adquirente trata de mantener un beneficio
(que en dicha situación estaría dado por la conservación del bien adquirido
176
SILVIO ALEJANDRO BEVACQUA
en su patrimonio), frente al acreedor accionante quien a su vez pugna por
evitarse un perjuicio (dado en su caso por la disminución del patrimonio del
deudor) lo cual implicaría en la práctica no poder cobrar efectivamente su
crédito. Es absolutamente comprensible, que ante la aludida contradicción
de intereses, la ley diese preferencia a la situación en que se encuentra el
acreedor demandante frente al tercero que en forma gratuita obtuvo un
beneficio, bastando en tal caso para la procedencia de la acción revocatoria
solo con las condiciones generales que establece el art. 962 del Cód Civil,
sin ser necesario probar a su vez el fraude del deudor ni la complicidad por
parte del tercero.
Pero distinta es la situación cuando el tercero adquirente lo es a título
oneroso, ya que en dicha hipótesis tanto el mencionado tercero como el
acreedor demandante, luchan por evitarse un perjuicio. En el caso, el acreedor
que acciona pretende impugnar el acto celebrado por su deudor para que,
de esa forma, no se vea disminuido el patrimonio del mismo y poder cobrar
su crédito; por su parte el tercero pretende mantener la plena vigencia del
citado acto jurídico celebrado con el deudor a fin de que no se menoscabe
su derecho sobre el bien adquirido, por el cual, obviamente, ha pagado una
suma de dinero.
En función de lo previamente expuesto, se explica perfectamente que
tratándose de actos a título oneroso, se requiera para la procedencia de la
acción pauliana no sólo las condiciones generales que enumera el art. 962
del C.C., sino también la existencia de fraude del deudor y la complicidad
del tercero (art. 968 C.C.).
En definitiva, puede apreciarse a través del análisis jurídico que se ha
venido efectuando, de qué modo la ley civil dispensa efectivamente una
mayor protección a los terceros adquirentes de un bien cuando han pagado
una contraprestación a cambio de su derecho (título oneroso), y no cuando
los mismos han adquirido su derecho a partir de una liberalidad efectuada
por el deudor (título gratuito).
4. Efectos de la acción triunfante
A fin de comenzar adecuadamente el estudio de los efectos de la acción pauliana triunfante, es preciso previamente analizar en forma concreta
cuál es la esencia de la señalada acción, es decir, que se debe precisar su
naturaleza jurídica.
En torno a la cuestión previamente planteada, entiende de modo uniforme la doctrina nacional que se trata de una acción personal, pues mediante la
misma no se persigue directamente a los bienes enajenados (ius persequendi),
177
LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA
sino que, en su caso, se ataca un determinado acto jurídico celebrado por el
deudor con un tercero en la medida que con el aludido acto se cause algún
perjuicio al acreedor demandante.
Asimismo, debe señalarse que, a diferencia de lo que sucede con los
efectos que se producen en la acción subrogatoria, en el caso de la acción
revocatoria o pauliana es sólo el acreedor demandante quien se beneficia
con el eventual éxito de la citada acción. En tal sentido, se expresa en el
art. 965 del Código Civil: “La revocación de los actos del deudor será sólo
pronunciada en el interés de los acreedores que la hubiesen pedido, y hasta
el importe de sus créditos”.
Partiendo de la base de que, tal como se lo dijera, la estudiada pretensión es, en cuanto a su naturaleza jurídica, una acción personal, no existe en
cambio el mismo acuerdo doctrinario acerca de si la misma sería una acción
personal de nulidad o una acción personal de inoponibilidad.
Al respecto, los autores que le asignan a la aludida pretensión el carácter de una acción de nulidad, sostienen que el efecto de la misma sería
precisamente anular el acto jurídico atacado. Precisamente, argumentan que
el art. 961 del Cód. Civil establece que los acreedores “…pueden demandar
la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude
de sus derechos”, y por lo tanto, entienden que dicha revocación a la que
se alude en el transcripto artículo, consistiría en dejar sin efecto el acto, en
otros términos, anular el mismo. Asimismo, y en virtud de lo dispuesto en
el art. 1045 del Cód. Civil, los autores que siguen la presente línea de pensamiento, consideran que, en tal caso, el acto del deudor no sería un acto
nulo, sino simplemente anulable.
No obstante lo previamente expuesto, parecería más acertada la opinión
doctrinaria que interpreta que la pretensión analizada; no se trataría de una
acción de nulidad sino de una acción personal de inoponibilidad. Y la fundamentación jurídica de tal modo de razonar estaría dada por el hecho de que,
en función de la presente acción, el acreedor puede reclamar judicialmente
que ciertos actos jurídicos del deudor no le sean opuestos, aunque dichos
actos mantengan su plena eficacia entre las partes intervinientes en el mismo
y, a su vez, con respecto a los terceros no demandantes. Es decir, el acto
atacado sería jurídicamente válido para todos menos para el acreedor que
demanda mediante la acción pauliana, al cual le sería inoponible.
Asimismo, y teniendo en cuenta la mencionada interpretación, puede
afirmarse que no sería lo más conveniente denominar a la presente acción
como revocatoria, pues revocar, en su sentido técnico jurídico, significa
anular, y tal situación no es, como se dijo, el efecto jurídico que produce
dicha acción. Por lo tanto, parecería más adecuado designar a la pretensión
178
SILVIO ALEJANDRO BEVACQUA
tal como tradicionalmente se la conoce en la glosa bizantina, es decir, como
acción pauliana.
A pesar de la aludida salvedad de carácter estrictamente técnico, es
preciso reconocer al respecto que, actualmente, en la jerga jurídica, tanto la
denominación de acción revocatoria como acción pauliana son utilizadas
indistintamente a fin de designar a la estudiada acción.
Ahora bien, siguiendo el mencionado criterio que establece que, en
el caso se trataría de una acción personal de inoponibilidad, se pasarán a
analizar a continuación los distintos efectos jurídicos que produce la acción
pauliana triunfante. Precisamente, se estudiarán los efectos de la acción desde
el punto de vista del acreedor demandante, asimismo las relaciones entre
el acreedor y el tercer adquirente, y finalmente los efectos que se producen
entre el deudor y el mencionado tercer adquirente.
- Efectos con relación al acreedor: En primer término y en lo atinente a
los efectos respecto del acreedor demandante, se debe tener en cuenta que,
si tal como lo entiende parte de la doctrina, se trata específicamente, de una
acción personal de inoponibilidad; la consecuencia principal de la acción
pauliana triunfante sería que el acto atacado por la misma no puede tener
efecto contra el demandante, es decir, que dicho acto le sería inoponible
al acreedor que ejerció la acción. No obstante, y dado que en el caso se
trata de un derecho que solamente beneficia al que promovió la respectiva
demanda, el acto atacado continúa teniendo plena validez con respecto a
las partes que intervinieron en el mismo y también con relación a terceros
acreedores no demandantes.
A su vez, y como acertadamente lo entiende la doctrina nacional, el
éxito de la presente acción no produce como efecto que los bienes transmitidos ingresen nuevamente en el patrimonio del deudor ni mucho menos en
el patrimonio del acreedor demandante.
En definitiva, el progreso de la acción pauliana, produce como efecto
que el acreedor reclamante pueda, con el fin de cobrar su crédito, embargar y
ejecutar los bienes enajenados por el deudor, como si tal acto de enajenación
no hubiese existido. Es decir que, en tal caso el acreedor tiene el derecho de
perseguir los bienes enajenados por su deudor como si aún formaran parte
del patrimonio del mismo.
Asimismo, y en la inteligencia de que la acción sólo produce efectos
en el interés del acreedor que la hubiera promovido y hasta el importe de su
crédito, puede aseverarse que si luego de ejecutado el citado bien y cobrado el crédito por el demandante, sobrase algún monto del producido de la
mencionada ejecución, el mismo corresponderá exclusivamente al tercero
adquirente. En efecto, como ya se lo expresara anteriormente, el acto de
179
LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA
enajenación efectuado por el deudor, el cual le es inoponible al acreedor
accionante, es, en cambio, perfectamente válido entre el señalado deudor
enajenante y el tercero adquirente.
- Efectos en la relación entre el acreedor y el tercero adquirente: Continuando con el análisis de los efectos de la acción pauliana triunfante, se
estudiarán seguidamente los diversos efectos jurídicos que se producen entre
el acreedor demandante y el tercer adquirente del bien enajenado. En tal
situación, la procedencia de la acción ocasionará que el tercero pierda total
o parcialmente su derecho sobre el bien adquirido mediante el acto jurídico
atacado. En dichas circunstancias, si bien el tercero adquirente deberá restituir
los bienes que había adquirido, habrá que distinguir si el mismo ha obrado
de buena o de mala fe, ya que los efectos de la citada restitución difieren en
cada uno de los casos.
Al respecto debe señalarse que, siendo el tercero de mala fe, es decir
cuando el mismo ha sido cómplice en el fraude del deudor, tiene la obligación
de restituir la cosa adquirida con todos los frutos efectivamente percibidos
como así también los que haya dejado de percibir por su propia negligencia.
En tal sentido, establece el art. 971 del Código Civil: “Revocado el acto
fraudulento del deudor, si hubiere habido enajenaciones de propiedades,
éstas deben volverse por el que las adquirió, cómplice en el fraude, con
todos sus frutos como poseedor de mala fe.” Asimismo, y refiriéndose a
las citadas obligaciones del poseedor de mala fe se expresa en el art. 2438
del Cód. Civil: “El poseedor de mala fe está obligado a entregar o pagar
los frutos de la cosa que hubiese percibido, y los que por su culpa hubiera
dejado de percibir, sacando los gastos de cultivo, cosecha, o extracción de
los frutos.”
Es decir que, en función de la normativa precedentemente transcripta,
en este caso el tercero adquirente de mala fe tiene la obligación de restituir
no sólo la cosa adquirida, sino también todos los frutos que se hubieran
percibido de la misma y los que, por su negligencia, se hubieran dejado
de percibir. No obstante lo previamente expuesto, el aludido tercero tiene
el derecho a que se le reconozcan los gastos realizados en la extracción de
dichos frutos, como así también a ser indemnizado por los gastos necesarios
que hubiera efectuado en la cosa, tal como al respecto lo estipula el art. 2440
del mencionado Código Civil.
Del mismo modo, y en virtud de lo establecido en el art. 972 del C.C.,
el adquirente de mala fe deberá, asimismo, indemnizar al acreedor cuando la
cosa enajenada hubiera pasado a un subadquirente de buena fe contra quien
no procediera la acción revocatoria; y también en los casos en que la cosa
adquirida se hubiera perdido o deteriorado, aun cuando la ruina o deterioro
180
SILVIO ALEJANDRO BEVACQUA
de la misma se hubiera producido por caso fortuito, salvo, en este último
caso que se acredite que la cosa transmitida hubiera igualmente perecido
estando en poder del deudor enajenante (art. 2435 C.C.).
A su vez, los efectos jurídicos de la acción triunfante varían drásticamente cuando el tercero adquirente es de buena fe, situación en que, tal
como se analizó previamente, sólo procederá la acción revocatoria o pauliana
tratándose de actos a título gratuito. En este caso, el tercero adquirente del
bien tiene la obligación de restituir la cosa en el estado en que la misma se
halle. Asimismo, tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras útiles y
necesarias que hubiera realizado en la cosa. No obstante, y a diferencia de
lo que sucede cuando el adquirente es de mala fe, el tercero de buena fe
no tiene la obligación de restituir los frutos percibidos (mucho menos los
que hubiera dejado de percibir), ni tampoco responde por la destrucción o
deterioros que se produzcan en la cosa aunque fuesen causados por hechos
suyos, sino sólo hasta la concurrencia del provecho que hubiese obtenido
(art. 2431 Cód. Civil).
Asimismo, tratándose, como se dijo, de una acción personal y no de
una acción real, y careciéndose, por lo tanto, del ius persequendi sobre los
bienes enajenados por el deudor, surge como consecuencia, que tanto el
tercer adquirente de mala fe como así también el de buena fe, pueden oponerse a la procedencia de la acción pauliana pagando el crédito del acreedor
demandante o bien dando garantías suficientes para su cumplimiento. En
tal sentido, se expresa en el art. 966 del Código Civil: “El tercero a quien
hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer cesar la acción de los
acreedores, satisfaciendo el crédito de los que se hubiesen presentado, o
dando fianzas suficientes sobre el pago íntegro de sus créditos, si los bienes
del deudor no alcanzaren a satisfacerlos.”
En efecto, al desaparecer el peligro cierto de que el acreedor demandante
se vea en la imposibilidad de cobrar su crédito, es perfectamente lógico que
en dicha situación cese la acción revocatoria, ya que no subsistiría en el caso
la condición del perjuicio, que como previamente se dijera, se establece en el
citado art. 962 del Código Civil para la procedencia de la estudiada acción.
- Efectos en la relación entre el deudor y el tercero adquirente: Finalmente, quedan por analizar los efectos jurídicos que produce la acción
pauliana en lo que concierne a la relación entre el deudor enajenante y el
tercero adquirente.
En tal sentido, y teniendo en cuenta como se lo mencionara anteriormente que se trata de una acción personal de inoponibilidad, se deriva, como
una consecuencia lógica de dicha caracterización jurídica, que el acto atacado
no podrá surtir efectos contra el acreedor accionante. No obstante, y a pesar
181
LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA
de la procedencia de la acción pauliana, el acto jurídico atacado continuará
teniendo plena validez entre el deudor enajenante y el tercero adquirente.
En efecto, se establece en el art. 965 del Código Civil: “La revocación de
los actos del deudor será sólo pronunciada en el interés de los acreedores
que la hubiesen pedido, y hasta el importe de sus créditos.”
Asimismo, es preciso indagar acerca de la situación jurídica en que se
encuentra el tercero que resulta vencido en la acción revocatoria, y que por
lo tanto pierde total o parcialmente su derecho sobre los bienes que había
adquirido. Específicamente, debe analizarse si el mismo tiene el derecho
de reclamar algún tipo de indemnización o resarcimiento contra el deudor
enajenante.
En tales circunstancias, y a fin de resolver dicha cuestión, habrá que
distinguir adecuadamente la clase de acto jurídico mediante el cual el
aludido tercero adquirió sus derechos. En efecto, tratándose de un acto a
título oneroso, por ejemplo una compraventa, el tercero adquirente podrá
reclamar la correspondiente indemnización contra el deudor enajenante, ya
que en dicha situación rigen los principios de la garantía de evicción (art.
2089 C.C.). A su vez, en el caso de que el adquirente lo sea a título gratuito,
tal como sucede por ejemplo en una donación, y teniendo en cuenta que en
dichas circunstancias el donante no resulta en principio responsable de la
evicción (art. 2145 Cód. Civil), el tercero adquirente no podrá por lo tanto
en tal situación reclamar indemnización alguna contra el deudor enajenante
del bien.
5. Conclusión
Tal como se lo ha afirmado en esta reseña, en función del conocido
principio general del derecho que establece que el patrimonio del deudor
es la garantía común de los acreedores, existen en nuestro ordenamiento
jurídico diversos remedios legales a los cuales los aludidos acreedores
pueden acudir a fin de salvaguardar el efectivo cobro de sus acreencias. Y
es en dicho contexto, en el cual se inscribe la acción revocatoria o pauliana
cuyos distintos aspectos jurídicos se han pretendido desarrollar a lo largo
del presente artículo.
No obstante, es preciso destacar que constituiría una errónea interpretación del tema, creer que, con el justificado propósito de acudir en auxilio
de los derechos del acreedor, pueden ser aplicados sin más y sencillamente
los señalados remedios legales.
En tal sentido, y particularizando ya el análisis en la estudiada acción
revocatoria o pauliana, debe advertirse que es de suma importancia ser
182
SILVIO ALEJANDRO BEVACQUA
riguroso en cuanto a la concurrencia de los distintos requisitos de procedencia de la mencionada acción, ya que no es función del ordenamiento
jurídico la defensa a ultranza de las prerrogativas de unos en detrimento de
los derechos de otros.
Es decir que, en pos de la defensa de los derechos de los acreedores, no
se puede pretender menoscabar sin razón e injustamente tanto los derechos
del deudor como los de los terceros adquirentes, los cuales, por su parte,
son tan merecedores de tutela jurídica como los de aquéllos. A su vez, puede
afirmarse que de ese modo, se garantiza eficazmente la vigencia de la seguridad jurídica como valor primordial e inalterable en un estado de derecho.
Teniendo en cuenta lo que hasta aquí se ha venido exponiendo, puede
aseverarse que es responsabilidad de los operadores del derecho, que la
acción revocatoria con sus trascendentes consecuencias jurídicas, les sea
efectivamente concedida a los acreedores sólo cuando se encuentren adecuadamente acreditados los pertinentes extremos legales. Y ello debe ser así, no
por un mero rigorismo formal carente de contenido práctico, sino más bien
en función del loable propósito de que, so pretexto de defender los derechos
de los acreedores, no se termine perjudicando sin causa alguna a deudores y
terceros. En efecto, esa es la finalidad de los requisitos y limitaciones de la
acción pauliana que al respecto establece sabiamente nuestra legislación civil.
En definitiva, mediante tal proceder se contribuye ciertamente a hacer
efectivo en la práctica el postulado de dar a cada uno lo suyo. En otros términos, se propugna de ese modo, la concreta obtención de una de las más
nobles virtudes que un hombre pueda anhelar: La Justicia.
6. Bibliografía
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de Obligaciones”, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1990.
- BORDA, Guillermo; “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, La Ley,
Buenos Aires, 2008.
- BUSSO, Eduardo; “Código Civil Anotado”, Ediar Sociedad Anónima
Editores, Buenos Aires, 1958.
- CAZEAUX, Pedro N.; TRIGO REPRESAS, Félix A.; “Derecho de las
Obligaciones”, Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1987.
- COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H.; “Manual de Obligaciones”,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1997.
- LAFAILLE, Héctor; “Curso de Obligaciones”, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1926.
183
LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA
- LLAMBIAS, Jorge J.; “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1973.
- SALVAT, Raymundo M.; “Tratado de Derecho Civil Argentino – Parte
General”, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1950.
- SPOTA, Alberto; “Tratado de Derecho Civil”, Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1951.
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“El Ejercicio de la Función Judicial
Internacional: Memorias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”
de Antônio Augusto
Cançado Trindade*
Comentario de Martín Cabrera Mirassou
La vertiginosa e inevitable evolución, durante el siglo XX, del concepto y alcance protectorio de los derechos humanos ha tenido su expresión
en distintas vertientes; pasando por los sistemas de protección presentes a
nivel internacional, en el universo de instrumentos que regulan la temática
como en la autonomía de los derechos humanos, separándose del Derecho
Internacional Público. Todo ello basándose en la existencia de principios y
fines propios de la disciplina, que han estado impulsados por el esfuerzo y
dedicación de juristas, jueces y personas con un incondicional compromiso
por la justicia. Una de ellas es, justamente, el autor del presente libro, en
el cual se sostiene como tesis la subjetividad de la persona humana como
sujeto del Derecho Internacional, la emancipación del ser humano del Estado,
expresado a través de su protección en el sistema internacional que lleva a
la existencia de un ius gentium, al servicio de la humanidad.
El profesor A. A. Cançado Trindade fue juez y presidente de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), actualmente es juez de
la Corte Internacional de Justicia, y entre sus numerosos logros académicos, destacamos que obtuvo su Ph.d. en la Universidad de Cambridge, y es
profesor emérito de la Universidad de Brasilia, contando con una más que
prolífica y sustancial, obra académica. La finalidad del libro es transmitir la
experiencia del autor como juez de la Corte IDH, desarrollando varios temas
*
Del Rey Editora, Belo Horizonte, Brasil, 2011, 408 páginas.
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“El Ejercicio de la Función Judicial Internacional...
que tuvieron a la misma como su principal protagonista. El libro está dividido
en cinco partes, con un total de 24 capítulos, que abarcan varios aspectos
de la función judicial a nivel internacional. Las memorias se concentran en
experiencias, recuerdos y reflexiones del autor sobre un período particular
en la Corte IDH, donde hubo de enfrentar varios desafíos.
La primer parte del libro está dedicada a cuestiones relacionadas con la
jurisdicción internacional. Así, los capítulos versan sobre la integridad de las
bases de la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
la evolución de la cláusula facultativa para aceptar la jurisdicción obligatoria
de un órgano judicial internacional. También se aborda el reconocimiento de
la responsabilidad internacional de los Estados ante la Corte IDH, el cumplimiento de las sentencias judiciales, donde se defiende la posición de que los
jueces deben tomar una posición principista y no pragmática en la cuestión,
como el cumplimiento, por parte de los Estados, de las medidas provisionales
decretadas por la Corte IDH durante el período del autor como juez.
La segunda parte de la obra analiza diversos temas relacionados con
derechos sustantivos. Partiendo de las bases para atribuir responsabilidad
internacional al Estado, se continúa con la férrea convicción del autor de que
los Estados pueden cometer crímenes, lo que da lugar a una responsabilidad
internacional agravada y reparaciones ejemplarizantes a cargo de los Estados.
Siguiendo con la ampliación del contenido material del ius cogens, como
del derecho a la vida y el amplio alcance dado al mismo por la Corte IDH,
junto a la protección internacional de los migrantes, y el derecho a un juez
natural por parte de todo ciudadano.
La tercer parte de la obra se enfoca en las implicancias de la subjetividad
internacional de la persona humana, en el derecho procesal. Fundamentalmente, el reconocimiento del acceso directo del individuo a la justicia
internacional, se considera un logro y característica sustancial de la ciencia
jurídica. Se desarrollan las dimensiones horizontal y vertical de las obligaciones erga omnes, y la importancia del procedimiento oral. La realización de
audiencias públicas en los casos de derechos humanos, son también tratadas.
En la cuarta parte de esta obra se tratan cuestiones de hermenéutica
jurídica, en particular las facultades inherentes con las que cuenta la Corte
IDH como órgano judicial protectorio de los derechos humanos. Asimismo,
como se ha adoptado una hermenéutica integradora de las disposiciones convencionales de protección, entendiendo que la violación de un determinado
derecho humano debe verse en su contexto y en relación a otros derechos
y disposiciones convencionales. Por último, se defiende la exigibilidad de
los derechos económicos, sociales y culturales, sin diferenciarlos, en este
sentido, de los derechos civiles y políticos.
186
MARTÍN CABRERA MIRASSOU
En la última parte se emprende el estudio de dos cuestiones institucionales que no deben menospreciarse, en especial por parte de los integrantes de
órganos internacionales. Por un lado, el actual fenómeno de la multiplicación
de jurisdicciones internacionales y la positiva coexistencia y diálogo entre las
cortes y tribunales, para evitar innecesarios equívocos y una mayor coordinación en sus tareas. Por el otro, la difusión de la jurisprudencia de la Corte
IDH, no sólo a las partes, sino a todo aquel que quiera conocerla, como parte
de una verdadera política de protección y garantía de los derechos humanos.
El libro cuenta con una sección de anexos, en los cuales se transcriben
discursos, presentaciones y testimonios del autor, expresados en diversas
ocasiones, donde se profundizan algunos pensamientos y experiencias
como juez de un tribunal internacional. Los temas abordados son diversos,
y no necesariamente acotados a la protección internacional de los derechos
humanos, sino que algunos son propios del sistema judicial internacional.
La lectura integral y reflexiva de este libro, permite coincidir con
el autor en que el reconocimiento y consagración de la plena subjetividad
internacional del individuo, constituye el mayor legado de la ciencia jurídica
de la segunda mitad del siglo XX. Será el deber de las nuevas generaciones
profundizar e impulsar la evolución del derecho, y defender a la persona
humana de cuanto atropello todavía es objeto.
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Se terminó de imprimir en talleres gráficos
Servicop en el mes de Abril de 2012 Calle 50 Nº 742 / La Plata (1900)
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