Facultad de ciencias jurídicas y sociales.

UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Escuela de Derecho
La protección constitucional sobre el cargo o
empleo público
Luis Nelson Abarca Sepúlveda
Valdivia, diciembre de 2007
Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Profesor patrocinante: Juan Carlos Ferrada Bórquez.
INDICE
Pág.
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………….....
1
CAPÍTULO I: LA PROPIEDAD CONSTITUCIONAL SOBRE LAS COSAS
INCORPORALES COMO DERECHO FUNDAMENTAL.
1. El derecho de propiedad como derecho fundamental en la Constitución de
1980………………………………………………………………………........
6
2. La garantía constitucional del derecho de propiedad sobre bienes
incorporales…………………………………………………………………......
12
2.1. El bien incorporal en la constitución………………………..…………………. 12
2.2. Los bienes incorporales y los derechos en la constitución……..……………… 23
3. El derecho de propiedad sobre bienes incorporales……………………………
25
3.1. Concepto civil de bien incorporal………………….………………………….
25
3.2. Propietarización de derechos…………………………………….……………
35
CAPÍTULO II: EL CARGO O EMPLEO PÚBLICO.
1. Concepto……………………………………………………………………….
44
2. Clasificación del cargo o empleo público……………………………………...
46
3. Acerca del régimen estatutario del empleado público………………………….. 54
3.1. Características generales………………………………………………….......... 54
3.2. Derecho a la función…………………………………………………………… 62
3.3. Construcción de la propiedad sobre el cargo público………………………….. 67
4. Tipos de afectación……………………………………………………………... 77
4.1. Privación en el cargo…………………………………………………………… 77
4.2. Perturbaciones o amenazas al cargo público…………………………………… 78
CAPÍTULO
III:
LOS
EFECTOS
DE
LA
PROTECCIÓN
CONSTITUCIONAL.
1. La propiedad en el empleo público frente a las medidas disciplinarias………..
84
1.1. Destitución……………………………………………………………….........
89
1.2. Otras medidas…………………………………………………………………
93
2. La propiedad y la invalidación…………………………………………………
95
2.1. La potestad invalidatoria en la administración del estado…………………….
95
2.2. La protección de los derechos del empleado público como límite a la
potestad invalidatoria……………………..……………………………………...
105
CONCLUSIONES………………………………………………………………
122
BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………..
124
INTRODUCCIÓN.
Los funcionarios públicos, frente a la aplicación de medidas
disciplinarias, u otras impuestas por la autoridad administrativa, arbitrarias e ilegales, no
tienen un procedimiento (especial) judicial de reclamo, por lo que se ha utilizado la
expedita vía del recurso de protección, a fin de que se les ampare1 de arbitrios en que se
pudo haber incurrido durante la relación que los vincula, se les resguarden sus derechos o
se les confirmen sus sanciones, invocando “propiedad” sobre la estabilidad en el empleo,
derecho que no se ajusta totalmente a la propiedad sobre bienes incorporales.
El problema que se ha extraído de la práctica jurídica actual, se enmarca
dentro de los cambios en la regulación constitucional de la propiedad a partir de la entrada
en vigencia de la Carta de 1980, así como por la “revolución silenciosa”2 que trajo la nueva
ordenación institucional al introducir el denominado recurso de protección3 -para algunos
acción de protección o proceso de protección-, puesto que se han generado problemas en
torno al concepto de bienes incorporales4 y en particular, los bienes que se encuentran
amparados por este proceso cautelar, al otorgárseles rango constitucional a esta clase de
bienes. Precisamente, uno de los derechos fundamentales amparados por esta acción,
denominada comúnmente como recurso de protección, es el establecido en el artículo 19
1
Aunque no constituye el motivo de análisis de este trabajo, es dable manifestar que es posible provocar (de
oficio o a petición de parte) el control jurídico no jurisdiccional que ejerce la Contraloría General de la
República, de conformidad con lo que establecen los artículos 98 y 99 de la CPR, con relación a los artículos
1, 5, 6 y 9 de la ley 10.336, Sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República,
pudiendo dictaminar sobre los deberes y atribuciones de los funcionarios, lo que constituye la (vinculante
para la Administración) jurisprudencia administrativa. Asimismo, no se puede dejar de considerar que -vía
administrativa- frente a actos administrativos agraviantes, el funcionario tiene la posibilidad de ejercer los
recursos de reconsideración y jerárquico establecidos en la ley 19.880, sobre procedimientos administrativos.
2
Soto Kloss, E. “1976-1986, Diez años de recurso de protección. Una revolución silenciosa: a diez años de
su aplicación”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, tomo LXXXIII, N°3,
1986.
3
Sin embargo, su vigencia es mayor que la Constitución, ya que fue incorporado al ordenamiento jurídico
patrio en el artículo 2 del Acta Constitucional N°3 “De los derechos y deberes constitucionales” de 1976
(DL.1.552 de 13 de septiembre 1976). Véase, Soto Kloss, E., “El recurso de protección. Orígenes, doctrina y
jurisprudencia”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1982 pp. 23 y ss.
4
Otros tópicos que han generado inquietud en la doctrina en torno a esta garantía ha sido la extensión de la
reserva legal en materia de propiedad frente al ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la
República.
N°24 de la Constitución Política, el cual asegura a todas las personas el derecho de
propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales,
otorgándose así por primera vez en un texto fundamental patrio rango constitucional a los
bienes incorporales.
Esta situación descrita ha puesto en evidencia una preocupante falta de
claridad conceptual y congruencia a la hora de la predictibilidad de las decisiones de
aplicación e interpretación. La cuestión, sin embargo, es más que una simple interrogante,
pues se está ante toda una problemática actual, a la cual se adhieren una serie de
consecuencias –pues es fácil advertir la amplia escala de situaciones que han sido
amparadas con el pretexto de verse afectado el derecho de propiedad-, siendo una de ellas
la materia prima de que trata esta memoria.
El desarrollo al problema planteado precedentemente parte de la
hipótesis de que la configuración constitucional de la propiedad está definido en la propia
Constitución Política de manera que recae sobre bienes corporales e incorporales, pero que
esa definición es distinta que la del dominio civil, pero recurre a categorías civiles. Por lo
que por su conexión resulta inentendible sin la descripción del Código Civil. Los
funcionarios públicos consideran que tendrían un derecho de propiedad en sus diversas
especies, de bienes incorporales, que son sus derechos funcionarios, los cuales se
encuentran establecidos en favor del funcionario en sus respectivos estatutos, como lo sería
el “derecho a la función” o a la “estabilidad en el cargo”, derecho que puede exigirse de la
Administración, obligada como está esta última, por disposición de ley, a no perturbarlo ni
vulnerarlo, a menos que concurra una causa legal de expiración de funciones, comprobada
a través de un debido procedimiento disciplinario. En consecuencia, esos derechos han de
estar protegidos en su ejercicio, y el funcionario, premunido de los medios adecuados para
recabar esa protección y no sólo en el marco civilista sino en el más amplio de derecho
público.
2
Son abundantes los recursos de protección en que se ha invocado el
derecho de propiedad sobre el cargo o empleo público –tal vez en algunos casos con
mucho de tanteo- como vulnerado cada vez que son aplicadas sanciones disciplinarias
arbitrarias e ilegales a servidores públicos, o en aquellos casos en que se ha realizado la
declaración de vacancia en el cargo, ascensos, comisiones de servicios, cometidos
funcionarios, destinaciones o cuando ejerciendo la potestad invalidatoria se han invalidado
concursos públicos para proveer cargos, situaciones en donde resulta necesario e ineludible
frente a la realidad jurídica actual –fácilmente constatable, por cierto-
detenerse y
reflexionar si en esos casos su impetración aparece conforme a lo concebido por el
constituyente.
En tales circunstancias, la consagración –particularmente
extensa y
detallada por el constituyente de 1980- del derecho de propiedad, y muy especialmente la
mención explícita a los bienes corporales e incorporales, lleva ineludiblemente a plantearse
por el concepto de propiedad constitucional y, en consecuencia, las cosas susceptibles de
ser amparadas por la garantía de la propiedad.
A raíz de lo anterior es posible constatar que en la actualidad existe una
expansión del concepto de cosa (bien) incorporal, en la medida que según pasa el tiempo
van surgiendo nuevos derechos, extendiendo el dominio de las cosas incorporales. De este
modo, entender que sobre estos derechos existe propiedad, razonablemente también se ha
ido ampliando el amparo constitucional a un conjunto de derechos de diversa clase.
Por otra parte, la gran cantidad de recursos de protección invocando
propiedad sobre el cargo o empleo público, o más propiamente demandando protección
sobre la función pública, sea independientemente o en conjunto con otras garantías, da
cuenta de la inexistencia de un procedimiento judicial especial de reclamo, frente al
agravio que sufren los funcionarios, transformándose en la acción preferida por tales
servidores dada la estructura misma que presenta tal recurso de protección, resultando muy
3
atractivas sus características de eficacia y sumariedad y relativo bajo costo. De esta manera
entonces, el recurso de protección se ha transformado en el contencioso administrativo por
excelencia –aumentando el caudal de críticas que se han planteado al respecto-, pues
ineludiblemente se enfrenta esta actividad administrativa con los derechos y garantías
constitucionales, realizando con ello una verificación (control) de la juridicidad de la
actuación de los órganos del Estado.
De la abundantísima jurisprudencia generada concerniente a la materia,
se ha podido constatar una disparidad de criterios –y esto aparece singularmente
importante teniendo presente el papel que los Tribunales y en especial nuestra Corte
Suprema tienen como intérpretes del derecho-, lo que pudiese llegar a sostener la
existencia de una jurisprudencia contradictoria. Idéntica situación cabe advertir respecto al
tratamiento que entrega la doctrina nacional a las cosas (bienes) incorporales que están
amparadas por la protección dominical contenida en la Constitución en el artículo 19
número 24. A partir de lo investigado, se puede sugerir que la discusión está lejos de
encontrar una solución pacífica, por lo que es posible aventurar que aún es difícil llegar a
un consenso.
Con tales miras, el presente estudio se ha planteado como tarea revisar y
analizar el tratamiento que ha entregado la doctrina y sus distintas corrientes, como
asimismo la jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema frente a la
pretendida propiedad sobre el cargo o empleo público a través del recurso de protección,
con el objeto de verificar si ello corresponde o no al concepto constitucional del derecho de
propiedad sobre bienes incorporales, pretendiendo extraer de la síntesis crítica del asunto centrada de manera enunciativa y de interrogantes- algunas conclusiones apoyada en la
bibliografía citada.
En función del objetivo planteado, la investigación se divide en tres
capítulos iniciales. En el primero de ellos se aborda la protección del derecho de propiedad
4
desde la Constitución para dilucidar la importancia que ha tenido y tiene para el
constituyente con el objeto de puntualizar la variedad del dominio en Chile y comprender
cuán extenso es el ámbito de aplicación.
En el Capítulo II se analiza desde la perspectiva del funcionario público
los cometidos o labores que desarrollan a través de los cargos o empleos públicos, los que
además de constituir su fuente laboral, les cabe la importante misión de desarrollar y
materializar cotidianamente la función pública. Se analiza a partir de la propia Carta
Fundamental el principio constitucional de la carrera funcionaria y el más importante
derecho que hace operativo tal principio, como es el derecho a la estabilidad en el empleo
o el denominado derecho a la función.
El Capítulo III aborda los efectos de la protección constitucional que les
brinda la carrera funcionaria, en especial frente a los agravios que sufren los funcionarios
públicos ante la medida disciplinaria de destitución arbitraria o ilegal en atención a que
constituye la mayor cantidad de demanda por protección. Asimismo, se enfrenta la
potestad invalidatoria de la Administración y los derechos de los funcionarios,
descendiendo de los conceptos a la práctica.
En último término se realizan las conclusiones finales.
5
CAPÍTULO I. LA PROPIEDAD CONSTITUCIONAL SOBRE LAS COSAS
INCORPORALES COMO DERECHO FUNDAMENTAL.
1. El derecho de propiedad como derecho fundamental en la Constitución de 1980.
Antecedentes.
El Capítulo III, dedicado a los derechos y deberes constitucionales,
pormenoriza todas las atribuciones y garantías que el Estado reconoce a la persona humana
como inherente a su propia dignidad y anterior a la Constitución Política. Dentro de ese
marco se encuentra el derecho de propiedad. El artículo 19 N°24 es una disposición
extensa y desarrollada. Ello armoniza con la complejidad del estatuto jurídico que asegura.
Tan extraordinariamente potentes son éste y otros derechos esenciales
para el desarrollo del hombre que reconociendo, asimismo, la Constitución que es deber de
los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, ellos limitan incluso la
soberanía radicada en la nación5.
No cabe duda de que si tomamos como referente a los derechos
fundamentales es posible afirmar –al menos en este rubro- que la humanidad ha dado un
paso crucial, por lo que nuestra civilización hoy es más justa que civilizaciones anteriores,
aunque sea tan sólo en el ámbito normativo. En este marco y de la mano del proceso de
internacionalización de los derechos evidenciado a parir del siglo XX, el derecho de
propiedad es un derecho ampliamente reconocido en el esquema de los catálogos
internacionales de derechos6, lo que refleja su actual naturaleza supranacional.
5
Artículo 5 con relación al artículo 6 de la CPR.
Así la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, de 1948, la Declaración de Derechos
Humanos de la ONU, de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, y la
Convención Interamericana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, de 1969.
6
6
No obstante, es dable manifestar que preguntas como qué es la
propiedad, o cuál es su fundamento han sido objeto de grandes debates. En esto, como en
tantas otras cosas, ha sido la historia misma, con los permanentes cambios de las relaciones
sociales y económicas que ella trae consigo, la que ha desafiado al pensamiento
obligándolo a replantear continuamente tales cuestiones desde perspectivas siempre
nuevas, marcando la evolución de esta institución como es la propiedad.
Así, el derecho de propiedad habría adquirido su núcleo de derecho
humano en el tiempo de la Revolución Francesa, al debatirse la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, la que finalmente se pronunció a favor de
la propiedad como derecho inalienable. Su artículo 17 afirmaba que “siendo la propiedad
un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de el, sino cuando lo exige de
forma evidente la necesidad pública, legalmente constatada y bajo la condición de una
justa y previa indemnización”. En efecto, La Declaración –que, como es sabido, recoge en
esta materia las ideas de John Locke- responde que son derechos fundamentales la libertad,
la propiedad y la resistencia a la opresión7, lo que unido al citado artículo 17 le ratifica el
carácter de “derecho inviolable y sagrado”.
La mayoría de las Constituciones liberales del siglo XIX estaban
influenciadas por La Declaración y nuestras primeras Constituciones de la época no fueron
la excepción, construyendo un derecho en base y en función del individuo.
Derecho fundamental que, podemos agregar, adquiere un nuevo vigor –
¿segunda revolución?- de la mano del proceso de constitucionalización del derecho (de
dominio), y del efecto de irradiación de los derechos fundamentales, entendido éste como
la forma en que la Constitución se proyecta hacia el orden subsconstitucional por la vía de
Artículo 2 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, de 1789: “El fin de toda
asociación política es la defensa de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son
la libertad , la propiedad y la resistencia a la opresión”.
7
7
los derechos fundamentales8. Proceso que ha tenido un particular desarrollo e impacto
desde el punto de vista del derecho público y en especial en el Derecho Administrativo,
dado el objeto de esta disciplina, entendido como la regulación del poder público
administrativo9. Como se irá advirtiendo, la materia de este trabajo, es un reflejo de este
proceso.
En doctrina se ha reconocido la capital importancia del derecho de
propiedad, siendo considerado como una de las claves necesarias para la protección de la
autonomía de los individuos frente a los abusos de la autoridad, sosteniendo que “por ello
se explica el énfasis que los textos constitucionales modernos ponen en la defensa de la
propiedad, de sus atributos y facultades, otorgando a los particulares mecanismos de
impugnación jurisdiccional en casos de sufrir ataques injustificados a su patrimonio”10.
En nuestro derecho, esta garantía es, siguiendo la opinión del profesor
Evans11, una de las de mayor trascendencia en nuestro ordenamiento constitucional, siendo
un rasgo de nuestra forma constitucional actual el lugar privilegiado que ocupa.
Ahora bien, haciendo un recorrido a lo largo de nuestra historia
institucional, aparece que éste derecho ha sido siempre una de sus garantías fundamentales,
siendo reconocido y desarrollado tempranamente por los primeros textos constitucionales.
No obstante que los ensayos constitucionales que precedieron a la Carta de 1833 sean
breves, es posible mencionar que la Constitución Provisoria de 1818 es la primera en
otorgar reconocimiento a la propiedad en los siguientes términos: “(…)los hombres por su
naturaleza gozan de un derecho inajenable e inadmisible a (…) su hacienda” y acto seguido
precisa que “no puede el Estado privar a persona alguna de su propiedad y libre uso de sus
Aldunate, E., “El efecto de irradiación de los derechos fundamentales”, en Ferrada, F. J. (coord.), La
constitucionalización del derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 21
9
Ferrada, J.C., La progresiva constitucionalización del poder público administrativo Chileno: un análisis
jurisprudencial, en Ferrada, F. J. (coord.), La constitucionalización del derecho chileno, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2003, p. 64.
10
Corral, H., “Propiedad y Cosas incorporales. Comentarios a propósito de una reciente obra del profesor
Alejandro Guzmán Brito”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 23 N°1, p 18, 1996.
11
Evans, E., Los derechos constitucionales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, tomo II, p. 374.
8
8
bienes, si no lo exige la defensa de la Patria, y aún en ese caso, con la indispensable
condición de un rateo proporcionado a las facultades de cada individuo, y nunca con
tropelías e insultos” (artículo 9). Los textos posteriores (1822, 1823, 1828) insisten en ello.
Así, aunque implícitamente, la Constitución de 1922 garantizó a todos los ciudadanos la
libre disposición de sus bienes, rentas, trabajos e industria. El artículo 117 de la
Constitución de 1823, obra de Juan Egaña, disponía que: “A ninguno puede privarse de su
propiedad, sino por necesidad pública, calificada por el Senado de notoriamente grave, y
con previa indemnización”. Asimismo, la Constitución de 1828 dirá en su artículo 17 que
“ningún ciudadano podrá ser privado de los bienes que posee o de aquellos a que tiene
legítimo derecho, ni de una parte de ellos, por pequeña que sea, sino en virtud de sentencia
judicial. Cuando el servicio público exigiese la propiedad de alguno, será justamente
pagado de su valor, e indemnizado de sus perjuicios en caso de retenérsele”.
Pese al profundo raigambre constitucional que tiene esta garantía
fundamental en nuestro derecho, en la que casi siempre se ha reconocido que su ejercicio
trae consigo ciertas obligaciones para con la comunidad, éste derecho ha tenido
sorprendentemente una larga y significativa evolución histórica, generando controversias a
lo largo de las diferentes épocas que ha atravesado el país las que han estado
inevitablemente asociadas con expresiones distintivas que reflejan el ambiente que
caracterizaba a Chile en cada uno de esos momentos y que sin duda le sirvieron de
antecedente.
En síntesis, es dable manifestar que se visualiza una etapa en donde la
propiedad adquiere un carácter sagrado e inviolable, de carácter absoluto, según la noción
liberal-individualista y que nació con nuestras primeras instituciones republicanas y que
permanecería inalterable cerca de un siglo. Así lo recoge la Carta de 1833 y cuyo carácter
sagrado no es cuestionado por el Código Civil de Bello, estructurándose como un derecho
9
sobre cosas corporales12, reconociéndose “especies de propiedad”, como son las que recaen
sobre producciones del talento o del ingenio y la que existe sobre cosas incorporales.
Posteriormente, de la mano de los primeros cambios en la concepción
política y filosófica de la propiedad, se introduce una excesiva socialización por influencia
del constitucionalismo social. Así, estos vientos producen muy importantes modificaciones
a su estatus jurídico a partir de la Constitución de 1925, realizadas a través de las reformas
constitucionales de los años 1963, 1967 y 1971. En tales circunstancias, durante el siglo
XX se modifica en cuatro ocasiones el estatuto constitucional de la propiedad, por lo que
se ha llegado a hablar del “fenómeno Chileno”13 para expresar un problema político-social
que evidencia la extensa y sostenida crisis del consenso nacional en la materia. Las
reformas a la propiedad corresponden al clima predominante en los órganos políticorepresentativos de Chile en los años en que fueron aprobadas, es decir, con ellas el Poder
Constituyente se hizo eco de la opinión pública de ese momento, reflejando el clima
entonces dominante en los partidos políticos mayoritarios. Difícilmente es posible hallar la
génesis de estas reformas exclusivamente en el resultado de elucubraciones doctrinarias.
Se debe consignar que eran tiempos en que en Chile y en el mundo se
confiaba en los vientos de los cambios sociales y la superación de las desigualdades por la
acción del aparato estatal. En tal perspectiva, es posible decir que tales reformas, unidas a
otras introducidas a la Constitución de 1925, corroboraron la confianza de las elites
políticas en el Estado-Gobierno.
Así, el sentido de la Carta de 1980 y su nueva institucionalidad política
deja en evidencia una visión retrospectiva, recogiendo esas experiencias en materia de
propiedad, junto a una serie de sucesos que se precipitaron en los años anteriores al golpe
militar y cuya repetición con ella se quiso evitar. Razón por la cual la Constitución desde
12
La mayor parte del mensaje del Código Civil en esta materia está dedicado a la introducción del nuevo
régimen de la propiedad raíz.
13
Evans, E., Los derechos constitucionales, op. cit., p. 370.
10
su mítico origen en la Comisión Ortúzar, se preocupó especialmente de darle un fuerte
contenido destinado a fortalecer el derecho de propiedad. Con una nueva enunciación de la
importante función social que él cumple, donde las exigencias que se derivan de esta
función social son menos genéricas y más delimitadas que las contempladas en la reforma
introducida a la Constitución de1925 por la ley 16.615, de 20 de enero de 1967, dictada
bajo el Gobierno de don Eduardo Frei Montalva.
En efecto, esta reforma constitucional cambió fundamentalmente el
estatuto del derecho de propiedad. La ley podría entonces establecer limitaciones y
obligaciones al dominio para asegurar su función social y hacerla accesible a todos. Se
introducía así el nuevo concepto de función social de la propiedad y que posteriormente
produjo importantes debates al interior de la C.E.N.C.
Bajo la Carta de 1980, la función social abarca cuanto exijan los intereses
generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental. Asimismo, ha sido robustecido el derecho de
propiedad como consecuencia de la reducción de las causales de expropiación, las cuales
sólo proceden por utilidad pública o interés nacional, calificada por el legislador.
Fortalecido, finalmente, aparece la propiedad desde que frente a una expropiación, siempre
habrá derecho a una indemnización y que ésta tendrá que ser pagada previamente y al
contado, a menos que el afectado convenga con el expropiante en una fórmula de distinta
solución.
Por otra parte, cabe destacar que la reforma introducida por la ley 19.615
de 1967, a la Constitución entonces vigente aseguró “El derecho de propiedad en sus
diversas especies”, frase que resulta abarcadora al permitir su conexión directa con los
artículos 583 y 584 del Código Civil que hablan de “especie de propiedad”. En
consecuencia, a partir de esta modificación se forja el punto de partida directo del actual
texto constitucional, el cual innova al referirse explícitamente a los bienes corporales e
11
incorporales al agregar la frase “sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”. De
lo expuesto fluye consecuentemente a preguntarse sobre el concepto de propiedad que se
construye implícitamente en la norma constitucional, cuestión de capital importancia dado
que de lo que se entienda por tal concepto, dependerá que una determinada situación o
situaciones pueda ser considerada atentatoria o no al derecho, y, por tanto, que deba
entregarse el amparo previsto por el constituyente.
2. La garantía constitucional del derecho de propiedad sobre bienes incorporales.
2.1. El bien incorporal en la Constitución.
Las fuentes normativas en materia de derecho de propiedad sobre bienes
incorporales arrancan desde la Carta de 1980, como ha quedado establecido.
Lo extenso o amplitud del derecho se revela inmediatamente a partir del
inciso 1° del artículo 19N°24. En efecto, la CP asegura a todas las personas “El derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales”14. Inmediatamente se precisa la naturaleza y variedad en el dominio en
nuestro derecho. Cuestión sobre la que ahondaremos más adelante.
Ahora bien, según se ha podido aludir con anterioridad, la propiedad
antes de figurar en el Código Civil, siempre estuvo presente en las constituciones con
vigencia en Chile.
En efecto, es posible constatar que la configuración constitucional de la
propiedad sobre las cosas incorporales ya se encontraba protegida bajo la sola vigencia de
las constituciones de 1833 y de 1925. En tal virtud, la incorporación expresa como derecho
14
Art. 19 N°24 inciso 1° de la CP. Sin embargo, es dable manifestar que tal disposición ya había sido
introducida antes al ordenamiento jurídico patrio, a través del artículo 1 N°16 inciso 1 del Acta
Constitucional N°3, de 1976 (DL.1.552), en los mismos términos que recogió posteriormente la Constitución
de 1980.
12
fundamental constitucional que hace la Carta de 1980 no constituyó precisamente una
novedad.
Cuando ya se afianza la República, la Carta de 183315 empleó la
expresión “todas las propiedades”, por lo que implícitamente se extendía también a la
propiedad de las cosas incorporales. En tal virtud, el artículo 12 N°5 de la Carta de 1833
constituye el antecedente de las posteriores normas dictadas por los constituyentes.
No obstante lo anterior, se debe consignar que la doctrina de las cosas
incorporales y su dominio aún no encontraba su consagración en ningún texto de derecho
patrio en vigor hacia 1833, por lo que al entrar en vigencia el Código Civil el 1 de enero
1857, quedó claramente establecido que la propiedad mencionada permaneció amparada
por la garantía constitucional, en mérito de lo dispuesto en el artículo 583 del Código Civil.
Pero es posible observar que tanto la doctrina como la jurisprudencia de la época no
batallaron con relación al derecho de propiedad sobre cosas incorporales como
consecuencia de la interpretación del citado artículo 12 N°5 de la Carta de 1833. Lo
anterior resulta explicable a la luz de los vertiginosos cambios vividos en la actualidad, en
donde la propiedad de las cosas incorporales es cualitativa y cuantitativamente mucho más
importante hoy que su homólogo sobre los derechos reales.
Con posterioridad, el constituyente de 1925 sustituye la expresión “la
inviolabilidad de todas las propiedades, sin distinción de las que pertenezcan a
particulares o comunidades” que empleaba la Carta de 1833 por la de “la inviolabilidad
de todas las propiedades, sin distinción alguna”.16 El cambio pudiese entenderse
El Art. 12 N°5 de la Carta de 1833 aseguraba a todos los habitantes de la República: “La inviolabilidad de
todas las propiedades, sin distinción de las que pertenezcan a particulares o comunidades, y sin que nadie
pueda ser privado de la de su dominio, ni de una parte de ella por pequeña que sea, o del derecho a que ella
tuviere, sino en virtud de sentencia judicial, salvo el caso en que la utilidad del Estado, calificada por una ley,
exija el uso o enajenación de alguna; lo que tendrá lugar dándose previamente al dueño la indemnización que
se ajustare con él, o se evaluare a juicio de hombre buenos”.
16
La Carta de 1925 dispuso en el artículo 10: “La Constitución asegura a todos los habitantes de la
República: La inviolabilidad de todas las propiedades, sin distinción alguna. / Nadie puede ser privado de la
su dominio, ni de una parte de ella, o del derecho a que a ella tuviere, sino en virtud de sentencia o de
expropiación por razón de utilidad pública, calificada por una ley. En este caso se dará previamente al dueño
la indemnización que se ajuste con él o que se determine en el juicio correspondiente. / El ejercicio del
15
13
aparentemente como un intento por lograr mejorar la redacción. Si embargo, el cambio
aludido tuvo relevancia normativa en atención a que no sólo se limitaba a mejorar la
redacción de la Carta anterior, sino que tuvo importancia en orden a amparar no sólo las
propiedades constituidas como cuerpos ciertos, muebles o inmuebles, como podía
interpretarse restringidamente de la sola lectura del texto de 1833, sino todo tipo de
dominio sobre toda clase de bienes. En palabras de Evans17, desde 1925 no pudo
producirse duda alguna acerca de que todo aquello que “tuviera significación patrimonial”,
cualquiera fuese su denominación, quedaba dentro de los términos de la garantía
constitucional.
Dentro de la decena de modificaciones introducidas a la Constitución de
192518 desde su entrada en vigencia, las que irradian el clima predominante en los órganos
políticos-representativos de Chile en los años que fueron aprobadas, la introducida a través
de la ley 16.615, publicada en el Diario Oficial el 20 de enero de 1967 dictada bajo el
gobierno de don Eduardo Frei Montalva, tuvo interés doctrinario y práctico considerable.
En efecto, la reforma introducida por la ley 16.615, citada, permitió a la
Constitución entonces vigente asegurar “El derecho de propiedad en sus diversas
especies”. Esta disposición pasa a ser el esqueleto del actual texto constitucional, el que
con posterioridad agregaría la frase “sobre toda clase de bienes corporales e
incorporales”.
Por otra parte, no se puede dejar de considerar que el debate –profundo y
dilatado- en torno al derecho de propiedad fue una de las materias más estudiadas con
ocasión de la redacción de la Carta de 1980. En los hechos, se le destinaron cerca de 50
derecho de propiedad está sometido a las limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y el progreso del
orden social, y, en tal sentido, podrá la ley imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad pública en
favor de los intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pública”.
17
Evans, E., Los derechos constitucionales, op. cit., pp. 362.
18
Sobre los fundamentos de las reformas constitucionales en particular ver Cea, J. L. “Derecho
constitucional chileno”, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2002 Tomo I; Silva Bascuñán,
A., “Tratado de derecho Constitucional”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, segunda edición, 1997, tomo
III; Carrasco, S., Génesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2002.
14
sesiones, correspondiendo a un 10% del trabajo de la Comisión de Estudios solo para el
derecho de propiedad. Lo anterior constituye un fuerte reflejo de la especial preocupación
que se tuvo para este derecho fundamental, habida cuenta de las experiencias pasadas en
materia de infracción al derecho de propiedad en sus diversas formas. Se pretende infundir
en la Carta Fundamental estabilidad al ordenamiento jurídico de la propiedad, razonando
que sobre la base que lograrlo es clave en la fórmula de desarrollo de una sociedad libre y
con Estado subsidiario. En el fondo al quedar tantos elementos de la propiedad en el texto
fundamental se vuelve más difícil alterarlos por la ley y la Administración. En
consecuencia, la interpretación fiel que se haga de esos principios y preceptos es también
clave en la realización del propósito que tuvo el constituyente. El descrito resulta ser, en
suma, un asunto de seguridad jurídica19.
En efecto, no obstante la amplitud del tema, no resulta ocioso hacer
mención de la situación política y social, a fin de entender la configuración de las
instituciones jurídicas, pues éstas responden a necesidades políticas, morales, sociales y
económicas de un momento determinado. El Recuso de Protección se inscribe en esa
dinámica. Sin la experiencia del gobierno socialista de Salvador Allende lo más probable
es que hasta el día de hoy no habríamos conocido nada similar a este procedimiento. El
Recurso de Protección nace en el contexto de la vía chilena hacia el socialismo impulsada
por el gobierno de la Unidad Popular entre 1970 y 1973.20
Así, es dable manifestar que respecto de la (des)protección jurídica del
ciudadano frente a la actividad de la Administración, estaba marcada, en primer término,
por la mantenida inexistencia de tribunales contenciosos administrativos y por la (ya
abandonada) doctrina (apoyada por la jurisprudencia de la época) de la incompetencia de
los tribunales ordinarios para conocer de estas materias.
19
Cea, J. L., Derecho constitucional chileno, derechos, deberes y garantías, Ediciones Universidad Católica
de Chile, Tomo II, 2003, p. 521.
20
Bordalí, A. “El recurso de protección entre exigencias de urgencia y seguridad jurídica”, en Revista de
Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XIX N°2, 2006, p. 208.
15
En un segundo orden de ideas, el devenir histórico estaba marcado por el
conflicto jurídico en el accionar del gobierno socialista de Salvador Allende y su programa
político de profundas transformaciones dentro de la sociedad chilena y dentro de la
estructura del Estado, siendo los acontecimientos más sobresalientes de su actuar las
medidas administrativas expropiatorias, requisitorias e intervenciones de distintas
industrias y empresas productoras y distribuidoras de artículos de primera necesidad,
dictadas por el ejecutivo. Como es posible advertir, en este marco el derecho de propiedad
adquiere singular importancia, toda vez que el programa propuesto al país, incidía
directamente en el estatuto jurídico del derecho de propiedad.
Una de las manifestaciones del avasallamiento de los derechos de las
personas, y de los serios quebrantamientos del Estado de Derecho, de acuerdo a la
interpretación de la Cámara de Diputados y de la Corte Suprema, estaba constituido por el
derecho de propiedad, expresado en las disputas que se produjeron durante el gobierno de
Salvador Allende y los empresarios industriales, comerciales y agrícolas, en atención a las
medidas administrativas de intervención y requisición decretadas por el Presidente21, ya en
la toma material –sin ley ni indemnización alguna- de los inmuebles por las fuerzas
políticas afines al Gobierno, configurando de hecho la denominada “área social” de la
economía. Esto implicaba una transgresión frontal del derecho de propiedad, el cual como
señaláramos, se encontraba reconocido y asegurado desde los inicios de la República,
dejándolos, en consecuencia, en una situación de indefensión jurídica.
En esta crítica percepción de indefensión del ciudadano se centró la
discusión en torno al control jurisdiccional de la actividad administrativa en medio del
enfrentamiento político de aquellos años. Razón por la cual Ferrada, Bordalí y Cazor22,
señalan que se deben considerar necesariamente las circunstancias políticas de esa época a
Ferrada, J. C.; Bordalí, A.; Cazor, K., “El recurso de protección como mecanismo de control jurisdiccional
ordinario de los actos administrativos: una respuesta inapropiada a un problema jurídico complejo” en
Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. 14, 2003, p. 7.
22
Ferrada, J. C.; Bordalí, A.; Cazor, K., Ibid.
21
16
la hora de fijar el surgimiento23 del denominado recurso de protección24. En efecto, la
combinación de factores y circunstancias de la época abrió paso a decisiones que crearon
una nueva realidad. La crisis devino en oportunidad, por lo que la idea de crear un
mecanismo procesal similar al recurso de amparo, que ampliara la protección de los
derechos constitucionales, en especial el derecho de propiedad, se tradujo en el
establecimiento del recurso de protección. Parafraseando el texto de un autor, se establece
una nueva revolución, en atención a que, sin ninguna duda, a partir de 1977 en adelante
que la defensa y amparo de los derechos de las personas se ha visto ayudado con la
creación del llamado recurso de protección.
En consecuencia, de la visión general expuesta parece claro que el texto
constitucional en vigor busca fortalecer las garantías del propietario frente a las
intervenciones estatales. La idea se refuerza, al revisar las normas relativas a la
expropiación. Por otra parte, se desprende de las declaraciones vertidas por los órganos que
intervinieron en la redacción de la Carta Fundamental. El General Pinochet al enviar sus
“orientaciones fundamentales” para guiar el trabajo de la Comisión que recién se formaba
(10/11/77), postula la idea de una nueva democracia caracterizada como autoritaria,
protegida, integradora, tecnificada y de auténtica participación social, uno de cuyos pilares
sería una estructura económico-social que reforzara la libertad del hombre frente al
“estatismo avasallador”25. En este contexto, el respeto del derecho de propiedad privada
constituía una regla social básica.
23
Los antecedentes se encuentran en el proyecto de reforma constitucional de los diputados Diez y Arnello
en 1972, repuesto en 1973 por los senadores Diez y Jarpa e incorporado al ordenamiento jurídico en el
artículo 2 del Acta Constitucional N°3 de los Derechos y Deberes constitucionales de 1976.
24
El considerando 10 del Acta Constitucional N°3 contiene una referencia muy expresa respecto a los fines
de la institución. En lo pertinente señalaba lo siguiente: “Que por muy perfecta que sea una declaración de
derechos, éstos resultan ilusorios si no se consagran los recursos necesarios para su debida protección. Uno
de los más trascendentales lo constituye la creación de un nuevo recurso de protección de los derechos
humanos en general, con lo cual el resguardo jurídico no queda sólo limitado al derecho de la libertad
personal y al recurso de amparo, sino que se extiende a los derechos cuya naturaleza lo permita”.
25
“Normas para la nueva Constitución”, del 10/11/1977, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 8, N°s 1-6,
1981, p. 137.
17
Asimismo, la Comisión señala en el anteproyecto de 16 de agosto de
1978 que la nueva democracia contaría con mecanismos jurídicos y protegerla de sus
mayores enemigos (la “demagogia, y especialmente el “imperialismo totalitario”), uno de
ellos sería el reconocimiento del “(…) derecho de propiedad, ya que él constituye un
fundamento de las libertades públicas y especialmente de la libertad política”26. Es una
explícita ligazón entre libertad y propiedad, pues esta evitaría que el Estado controlara o
impidiera la libre actividad de las personas, aniquilando de esta manera su capacidad
creadora. Afirma también el informe que mientras más respetuoso sea el Estado de este
derecho, “más libres serán el modo de vivir y la actividad de las personas. En síntesis, la
C.E.N.C. concibe al derecho de propiedad como de las garantías “de mayor trascendencia
en nuestro ordenamiento institucional (...) a la vez que (...) reconoce la función social que
está llamado a cumplir”27.
De esta manera entonces, queda en evidencia que la Carta de 1980 pone
en un rango superior a la propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales, estos últimos hasta entonces reconocidos expresamente sólo a
nivel legal por el CC, por lo que hoy en esta materia se impide al legislador derogar o
incluso desconocer esta situación. Así se ha pasado a reconocer expresamente una
situación arraigada en nuestro ordenamiento jurídico patrio –con distintos matices según se
a podido exponer-, dado que una especie de propiedad comprende también las cosas
incorporales, que de conformidad con el artículo 565 del CC consisten en meros derechos,
los que pueden ser a su vez, de acuerdo al tenor del artículo 576 del CC, reales o
personales (créditos).
Ahora bien, por otro lado, de la lectura de las actas de la Comisión de
Estudios se desprende inequívocamente la voluntad del constituyente en orden a que las
“Informe de la Comisión N°14, letra d)”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 8. N°s1-6, 1981, p 153.
Rajevic, E., “Limitaciones, reserva legal y contenido esencial de la propiedad privada”, en Revista
Chilena de Derecho, Vol. 23, N°1, 1996, p. 29.
26
27
18
cosas incorporales también se encontraran amparadas por el derecho de propiedad. En tal
sentido, el Presidente de la Comisión, señor Enrique Ortúzar expresa su parecer de la
siguiente manera: “El hecho de que la Constitución asegure hoy día el derecho de
propiedad en sus diversas especies, significa, sin duda, que está asegurando la propiedad
de los créditos, de los derechos y de las cosas incorporales para ser más exactos, porque
hay un precepto en el Código Civil que dice que sobre las cosas incorporales hay también
una especie de propiedad. Pero esta disposición -agrega el señor Presidente- podría
desaparecer del Código Civil y no sería disparatada la interpretación si se dijera que el
texto constitucional, al disponer que asegura la propiedad en sus diversas especies está
garantizando sólo lo propiedad minera, agraria, intelectual, etc., esto es, el derecho de
dominio propiamente tal. Entonces al mantener la frase que el señor Guzmán considera
innecesaria, se le da al inciso 1° la interpretación que realmente se quiere darle, y que
resulta clara ahora, en virtud de lo que dispone el Código Civil, situación que no podría ser
tan nítida si el día de mañana no existiera la disposición del Código mencionado”.
En palabras del comisionado Silva Bascuñan “(...) se concibe el derecho
de propiedad como comprensivo de todo beneficio de carácter patrimonial, ya sea el
derecho real de dominio sobre cosas muebles e inmuebles, sobre derechos reales y
personales, sobre cosas corporales e incorporales y sobre cualquier tipo de beneficios
patrimoniales (...) Estas normas se refieren a todos los estatutos de los beneficios
patrimoniales, cualquiera sea su índole y, respecto de todos ellos, afirma la necesidad de
respetar su esencia”.
En igual sentido cabe señalar que Diez afirmó que la garantía del
Artículo 19 N°24 “(...) no se está refiriendo sólo al derecho de dominio sobre cosas
corporales e incorporales, sino a lo que es el derecho de propiedad en toda su amplitud; al
derecho que tiene una persona sobre su previsión, que tampoco puede ser afectado en su
esencia; a todo tipo de derechos de propiedad, no solo a la propiedad sobre las cosas
19
corporales (....). Es tan grande la gama de los derechos de propiedad, que comprende desde
el que de alguna manera tiene el trabajador sobre su empleo, hasta el dueño de un bien
raíz; desde el derecho de propiedad de una jubilación, hasta el que tiene el derecho, usando
una expresión que quizás no sea feliz, a la propiedad de la expectativa de su previsión”.
Sin embargo, no todo es miel sobre hojuelas, pues según pasa el tiempo
es posible constatar que en la actualidad, la acción cautelar ha transitado desde la euforia a
la crisis28, teniendo como referencia la gran cantidad de ingresos o demanda por protección
de derechos, lo que ha llevado a la doctrina sostener que se ha transformado en un
equivalente jurisdiccional, o en un sustituto del contencioso administrativo, minando el
prestigio del recurso de protección.
El balance crítico que hoy realiza la doctrina a los operadores y en
especial a la jurisprudencia de protección, radica precisamente en el uso de la noción de
bienes incorporales, apartándose –según una interpretación restringida- de cómo los
civilistas la entendían, para amparar posiciones subjetivas de todas clases. Ello encuentra
su explicación en el carácter taxativo de los derechos. La práctica jurisprudencial ha
avanzado hacia una progresiva ampliación de los derechos constitucionales protegidos. En
efecto, es a partir de considerar violentado –teniendo presente la imaginación
argumentativa- el derecho de propiedad sobre ciertos bienes incorporales, se ha ampliado
ostensiblemente el ámbito de tutela.
Pues bien, en este contexto, el recurso (acción) de protección,
precisamente conectado con el artículo 565 del Código Civil -al hablar de “meros
derechos”- y el 583 del mismo código que dice que “sobre las cosas incorporales hay
también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho
28
Gómez, G. La Constitución y la tutela de derechos fundamentales a través del recurso de protección,
Universidad Diego Portales, Santiago, 2005, p. 38.
20
de usufructo”, ha extendido y profundizado aceleradamente lo que Vergara Blanco29 ha
bautizado como el fenómeno de la “propietarización de los derechos”. Esta situación es
fácilmente constatable por lo demás si se pasa revista -en cualquier repertorio- a la
situación actual de nuestra (abultada) jurisprudencia constitucional, lo que ha llevado a
nuestra doctrina a plantear no sólo un notable grado de incomodidad, sino que también
pone de manifiesto la falta de una conducción clara del concepto de derecho de propiedad.
Por otra parte, se concluye que como según el artículo 582 del Código
Civil, el dominio (que se llama también propiedad) es también un derecho, existen
“derechos sobre derechos”, figura notablemente singular, y extraña para sus orígenes, pues
para los romanos el dominio no era un derecho (real), sino que era la cosa misma, en
atención a que los romanos no conocieron el concepto de derecho de dominio, como
separado de la cosa en que recaía. El derecho del propietario de una cosa se identificaba
con la cosa misma30.
Para Guzmán Brito no todas las cosas incorporales están protegidas por
la garantía constitucional de la propiedad y para ello se apoya en el sentido de la expresión
“bienes incorporales” que expresa el artículo 19 N°24 inciso 1 de la Carta de 1980. Este
autor repara que la normativa constitucional garantiza el derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. En efecto, advierte
Guzmán Brito que, si bien todos los bienes son cosas, no todas las cosas son bienes, pues
es uno de los autores que entiende que entre las cosas y los bienes hay una relación de
género a especie: bienes son las cosas que prestando una utilidad para el hombre, son
susceptibles de apropiación.
En tal virtud, Guzmán Brito argumenta que el verdadero sentido de la
expresión “bien incorporal” que utiliza la Constitución Política es restringir el alcance de la
Vergara, A., “La propietarización de los derechos”, en Revista de Derecho Universidad Católica de
Valparaíso, Vol. XIV, 1991-1992, pp. 281-288.
30
Vergara, A., Id. p. 284.
29
21
garantía del derecho de propiedad sólo a aquellas cosas que tengan un valor patrimonial y
sean susceptibles de apropiación. El efecto de esta argumentación es dejar fuera de alcance
de la protección constitucional y, por tanto, del recurso de protección, a todo derecho que
no sea un bien, es decir, todo derecho que no tenga carácter patrimonial, ya que la Carta de
1980 sólo protege el derecho de propiedad sobre bienes corporales e incorporales31. Es por
ello que excluye de la protección los derechos de la personalidad, no obstante que
técnicamente son cosas incorporales, propiamente no son bienes, atendida su naturaleza
extrapatrimonial.
Según Sabina Sacco32, la tesis de Guzmán Brito no ha encontrado gran
apoyo en la jurisprudencia de nuestros Tribunales ya que son innumerables los casos en
que se ha interpuesto recursos de protección fundados en la propiedad sobre un derecho
“de la persona”, los cuales en su mayoría son acogidos por los tribunales33.
Pasamos a continuación a revisar la reacción de la doctrina respecto de la
necesidad de dar protección no sólo a la propiedad entendida como el prototipo de derecho
real sino que también a la propiedad incorporal sobre estos meros derechos, la cual ha sido
canalizada en gran parte a través del (gracias al) recurso de protección.
31
Guzmán , A., Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1995, pp. 241-243.
32
Sacco, S., “La constitución de 1980 como fundamento y origen de una teoría constitucional de la
irretroactividad”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 33 N° 3, p 490, 2006.
33
“García Schiele, Claudio, con Vicerrector Académico de la Universidad Austral de Chile”, en Revista de
Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, t. 89 (1992), II, pp. 153 – 161.
22
2.2. Los bienes incorporales y los derechos en la Constitución.
El alcance del derecho de propiedad quedó perfilado en la Comisión de
Estudio. Fue un aspecto muy debatido, pero pareciera que hubo unanimidad en cuanto a la
amplitud que debería darse a la garantía, de modo que cubriera todos los objetos sobre los
que pueda alcanzar la propiedad. El Sr. Silva Bascuñán expresó “que ninguna de las
palabras que se usen en el precepto pueda dar la impresión de que se ha querido restringir
su aplicación a las cosas corporales y esencialmente a las cosas corporales inmuebles,
porque, entonces, la amplitud y generalidad que se pretende dar a la norma, y que debe ser
de naturaleza tal que en forma indiscutible cubra el “derecho de propiedad en todas sus
especies”, podría significar un debilitamiento del derecho de propiedad mismo, al no darle
uniformemente al concepto toda la amplitud esencial del beneficio (…)”.
De tal manera la Comisión de Estudios concluye que “(e)l precepto que os
proponemos garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase
de bienes, corporales e incorporales. En este sentido ampara en forma amplia este derecho,
cualquiera que sea su significación patrimonial o la forma de propiedad, sea esta última
individual, familiar, comunitaria, etc.
De manera explícita la garantía constitucional comprende, ahora, a los
bienes incorporales, vale decir, a los derechos y acciones, dándole de este modo jerarquía
constitucional al principio legal contenido en el artículo 583 del Código Civil, según el
cual sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad”34.
Punto de partida de esta tendencia de salvaguarda de los derechos
mediante su asimilación a las cosas susceptibles de propiedad es el fallo de la Corte
Suprema por el cual se declaró la inaplicabilidad por inconstitucional del artículo 2
transitorio del DFL Nº9 de 1968, que disponía que los contratos de arrendamiento de
34
Informe con Proposiciones e Ideas Precisas (16 de agosto de 1978), citado en Cea, J. L., op. cit. en nota
20, p. 526 (énfasis agregado).
23
predios rurales se entendían prorrogados en beneficio de los arrendatarios por el lapso de
10 años. En este caso se falló que existía un derecho del arrendador a pedir la restitución
en la época pactada en el contrato, y que teniendo el arrendador sobre ese derecho personal
un derecho de propiedad, la ley que lo privaba de éste, sin el procedimiento de
expropiación y la debida indemnización, violaba la garantía constitucional de la propiedad,
consagrada –en aquel tiempo- en el artículo 10 de la Constitución de 1925.
En consecuencia, la protección a los derechos como bienes incorporales
se funda desde la Constitución y conforme a ella debe ser interpretada. No obstante lo
anterior, la protección se complementa con otros textos jurídicos, por lo que la remisión al
Código Civil resulta ineludible.
Sólo pude invocarse propiedad sobre una cosa incorporal si tal cosa
incorporal es un derecho en un sentido jurídico, pues sólo los derechos son “las cosas
incorporales” sobre las cuales hay también una especie de propiedad, según el artículo 583
del Código Civil, en relación con los artículos 565 y 576 del mismo Código.
En tal virtud, toda pretensión, situación, expectativa o aspecto inmaterial
que no constituya jurídicamente un derecho, no sería cosa incorporal o bien incorporal
susceptible de propiedad, y en consecuencia, no será correcto – en principio- recurrir de
protección para obtener el amparo de estos aspectos inmateriales.
Esta última circunstancia ha llevado a una evolución en la expansión del
concepto de bien incorporal, donde el campo propicio para lo que Aldunate denomina
“inflación del concepto de propiedad” ha sido el recurso de protección al que, ante un
sistema judicial las más de las veces lento e ineficaz en la protección de os derechos de las
personas, no se ha dudado en recurrir35. De esta manera se incluye dentro de la protección
a bienes incorporales a una serie de situaciones sin ni siquiera plantearse la pregunta de
Aldunate, E., “Problemas de la dogmática de la protección constitucional a la propiedad”, en Actas de las
XXXIV Jornadas de Derecho Público, 25-27 de noviembre de 2004, p. 166.
35
24
qué elementos conceptuales deben encontrarse presentes para poder hablar de un bien
incorporal. Según Aldunate, es probable que sea esta cuestión, la de los elementos fácticos
y jurídicos necesarios para calificar un supuesto como “bien” sea una de las más
importantes en la determinación del ámbito protegido por la Constitución, y al mismo
tiempo, de las más descuidadas por nuestra doctrina36.
Como es sabido, la protección constitucional de un “derecho de
propiedad” sobre “bienes incorporales” implica la recepción de conceptos que provienen
originalmente del Código Civil, los que reseño a continuación en la medida que sea útil al
objeto del problema que nos ocupa.
3. El derecho de propiedad sobre bienes incorporales.
3.1. Concepto civil de bien incorporal.
Según se ha podido advertir con anterioridad, las fuentes normativas del
derecho de propiedad sobre los bienes incorporales no sólo arrancan desde la Carta
Fundamental, sino que también las encontramos en el Código Civil.
Por lo que habiendo examinado antes que nada –atendida la supremacía
sustantiva- la normativa constitucional referente a la propiedad, se torna forzoso descender
a la perspectiva civil a objeto de verificar si el estatuto constitucional de la propiedad se
identifica con el Código Civil.
En efecto, luego de ocuparse de las personas en el libro I, el artículo 565
del Código Civil abre el libro II de los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce, y el
título I, tratando –como una base fundamental- de las varias clases de bienes:
“Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
36
Aldunate, E., Ibíd.
25
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y
las servidumbre activas.”
Luego, los bienes corporales son lo que tienen existencia material,
visible, tangible. No nos interesan por ahora. Al contrario, los bienes incorporales no
tienen existencia para los sentidos, se comprenden, son abstracciones.
Para completar la clasificación que construye el texto, pues los derechos
no son todos de la misma naturaleza, debe agregarse seguidamente el artículo 576: “Las
cosas incorporales son derechos reales o personales”. Y a continuación el artículo 583,
luego de definir en el artículo 58237 el dominio o propiedad señala: “Sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad
de su derecho de usufructo.”
Como es fácil advertirlo, el Código Civil chileno no define lo que es cosa
en general. Tampoco precisa qué son bienes, y –como en otras codificaciones extranjerasse ha mantenido totalmente ajeno a la discusión doctrinaria y la posible distinción entre
cosa y bien. Se limita a decir que los bienes consisten en cosas corporales o incorporales,
para luego definir específicamente una y otras. Para el CC, cosas y bienes son sinónimos,
empleando las expresiones indistintamente, con ambivalencia, sin atribuirles de un
particular y diverso significado, por lo que desde el punto de vista positivo no es posible
hallar la diferencia.
En efecto, luego de que el inciso 1 del artículo 565 de nuestro CC
señalara que: “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales”, a continuación en
las siguientes disposiciones queda en evidencia que emplea sin distinción los términos
Artículo 582 del Código Civil: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una
cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. /
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad”.
37
26
“cosas” (arts. 566, 576, 582, 583, 606, 689, 1113, 1810, 2510, por ejemplo) y de “bienes”
(arts. 85, 589, 590, 1811, 2056, por ejemplo).
A mayor abundamiento, los artículos 566 y 567 define los muebles como
las cosas que pueden transportarse de un lugar a otros. Sin embargo, el artículo 574 se
refiere a los “bienes muebles”, para referirse a continuación en el artículo siguiente a las
“cosas muebles”. En tales circunstancias, entonces, el Código Civil emplea ambos
términos con una clara sinonimia.
La separación –irrelevante según el Código- de los conceptos de cosa y
bien sí se distingue en doctrina, aunque –una vez revisados los conceptos- sin resultados
uniformes. Sin embargo, la noción de cosa tiene como punto de partida el concepto de
entidad perceptible por nuestros sentidos. Así, se puede afirmar que en el campo jurídico
se entiende por cosa –salvo la persona- toda entidad corporal o incorporal38. Se puede
advertir que el concepto de cosa en el derecho se ha ido extendiendo y continúa
ampliándose para rebasar la idea de cosa material, para terminar refiriéndose a todo aquello
que puede ser objeto de una relación jurídica.
Cuando esta “cosa” es susceptible de apropiación se denomina “bien”.
Para Ducci, las cosas, jurídicamente, son bienes en tanto pueden o son susceptibles de ser
apropiadas39. Lo que –entendemos- debe referirse como una aptitud de sumisión jurídica al
titular. La doctrina más divulgada entiende que entre las cosas y los bienes existe una
relación de género a especie utilizando para ello los criterios de la utilidad o del valor del
bien. No obstante, la cuestión no es pacífica, pues al pasar revista a la doctrina chilena y
comparada no hay consenso entre una posible distinción entre cosa y bien, pues existe una
disparidad de criterios para describir la apropiabalidad, patrimonialidad, utilidad y otros
caracteres que son tenidos para configurar la distinción, pues son puestos como medulares
38
Alessandri, A., Somarriva, M., Vodanovic, A., Derecho civil. Parte preliminar y parte General, Tomo II,
Ediar Conosur Ltda., Santiago, 1991, p. 3.
39
Ducci, C. “Las cosas incorporales en nuestro derecho”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta
de los Tribunales, Tomo LXXXIII, N°2, 1986, p. 30.
27
por algunos autores y rechazados por otros. En nuestro derecho, Peñailillo40, da cuenta
precisamente de algunos de los problemas planteados en torno a los conceptos de “cosa” y
“bien”. Utilizando la exclusión, se ha tratado de precisar el concepto de cosa, haciendo una
referencia a la persona, concluyéndose que cosa es todo lo que no es persona, pero puede
verse que no determina mayormente los límites del concepto. Por otro lado, la
patrimonialidad del concepto de cosa (apreciación económica), la individualidad de la cosa
y la consideración de las cosas intelectuales y de los derechos, son elementos que han
diseminado las opiniones doctrinarias. Por ejemplo, el requisito de la patrimoniabilidad no
es exigido por el Código Civil. Nótese que la más importante fuente de derechos
personales (créditos), los contratos, pueden generar como obligación prestaciones (aquello
que se debe dar, hacer o no hacer), aún no patrimoniales o ni siquiera susceptible de
valoración económica. En tales circunstancias, se evidencia que la patrimoniabilidad o el
carácter económico no es decidor o identificatorio del concepto jurídico de cosa, no
obstante que la patrimonialidad es la característica de gran parte de las cosas, pero no la
esencial.
Sin embargo, para Linasazoro41, la cuestión de la patrimonialidad
precisamente resulta esencial a la hora de delimitar de entre el conjunto de derechos de
diversa clase, cuáles son susceptibles de protección constitucional (recurso de protección)
a través de la garantía del derecho de propiedad, toda vez que sostiene como criterio
delimitador la posibilidad de avaluación pecuniaria, por lo que todas las cosas incorporales
que no sean evaluables económicamente en forma directa quedan fuera de la posibilidad de
ser protegidas a través del dominio, ya que entiende que el contenido esencial del derecho
de propiedad es el dinero. Tal opinión se basa en considerar imprescindible el análisis de la
naturaleza del derecho de propiedad y no el análisis del concepto de cosa, pues el concepto
40
Peñailillo, D., Los bienes. La propiedad y otros derechos reales, Editorial Jurídica de Chile, segunda
edición, Santiago, 1991.
41
Linazasoro, G., “Propiedad y cosas incorporales, derechos protegidos constitucionalmente a través de este
derecho real”, en Varas, J.A., Turner, S., (coordinadores), Estudios de Derecho Civil. Jornadas nacionales de
Derecho Civil. Universidad Austral de Chile, Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2005, pp. 235-258.
28
de cosa reviste la calidad de ser un concepto válvula o estándar jurídico, cuyo contenido
debe ser llevado a un tiempo histórico determinado, lo que ha llevado a su ampliación
conforme progresa el tiempo y aparecen nuevos derechos, por lo que de esta manera se ha
ampliado el amparo constitucional más allá de los límites deseados por la Carta
fundamental. De esta forma se explica que se hayan acogido recursos de protección tan
disímiles como la calidad de estudiante, derecho al prestigio, y otros. En opinión de
Linasazoro, la confusión se produce por una interpretación basada en el concepto de cosa y
bien y no en las características del derecho de dominio y es por ello que al revisar a la
doctrina chilena y comparada intentar respecto de la conceptualización de concepto de
cosa, concluye que en definitiva no se ha producido acuerdo y la palabra carece de
significado.
Lo mismo ha ocurrido, con el concepto de “bien”, donde los requisitos de
utilidad y apropiabilidad que distinguen algunos autores plantean algunas dudas respectos
a sus alcances.
La distinción entre cosa y bien puede tener utilidad si consideramos la
cosa una entidad objetiva y el bien como el derecho subjetivo que se ejerce sobre la misma
cosa.
En definitiva, para los efectos de precisión terminólogica se sigue la
opinión de Ducci42 y Linazasoro43, en donde éste último señala que existe logomaquia – o
bizantinismo podemos agregar- en la distinción entre cosa y bien, y que ésta carece de
relevancia para efectos jurídicos, donde sólo valdría la pena efectuar alguna distinción en
el evento en que se llegara a un consenso en el significado diferente de los términos, y que
esto tenga alguna utilidad en la técnica jurídica. Hoy no se da ninguno de estos requisitos,
por lo que se desatiende el aceptar alguna distinción que no sea la académica, por lo que se
42
43
Ducci, C., op.cit. en nota 31, p. 31.
Linazasoro, G., op. cit. en nota 33, p. 248.
29
investigan aquellos aspectos que interesan al derecho, a fin de no generar oscuridades y
apartarnos de la tendencia especulativa expuesta precedentemente.
Sin embargo, nuestro Código Civil – y la Constitución de 1980- sí se
ajusta en sustancia a la antigua (sistemática) dicotomía entre cosas corporales e
incorporales que se remonta al derecho romano y que fuera introducida probablemente por
primera vez por Gayo en sus Instituciones, en el siglo II. La clasificación del Código Civil
fue posible gracias a la división de las res. Aunque la noción de cosa en el derecho romano
estaba limitada en sus inicios al concepto de “corpora”, bien material perceptible por los
sentidos, esto se fue ampliando al concepto de res, tanto corporal como incorporal.
En sus Instituciones dice Gayo44 que son corporales las cosas que se
pueden tocar –quae tangi possunt-, como un fundo, un esclavo, un vestido, una mesa de
oro o de plata; incorporales, las no tangibles, las que pueden percibirse no con nuestros
sentidos, sino con nuestra inteligencia –quae tangi non possunt-, esto es, las que in iure
consistunt, como una herencia, un usufructo, las obligaciones (la obligatio) contraídas de
cualquier modo, las servidumbres rústicas y las urbanas. La categoría de las res
incorporales, es por tanto, más amplia. Pero cabe señalar que no cualquier entidad que
pueda concebirse sólo intelectualmente es para los romanos una res incorporalis, sino que
sólo se consideran como tales a aquellas que in iure consistunt (Gai 2, 14), esto es, los
derechos. Como es posible apreciar, el criterio diferenciador es si las respectivas cosas
pueden ser tocadas (por cualquiera de los sentidos y no sólo por el tacto) o no pueden
serlo.
Gai. 2.12. Las “cosas son corporales y algunas incorporales. Corporales, las que pueden ser tocadas, como
un fundo, un esclavo, la vestimenta, el oro, la plata y en fin otras innumerables. Son incorporales las que no
pueden ser tocadas, las cuales son aquellas que tienen fundamento en el derecho, como la herencia, el
usufructo, las obligaciones contraídas de cualquier manera. Ni viene al caso que en una herencia se
contengan cosas corporales, ni que los frutos que se perciben de un fundo sean corporales, ni que aquello que
no es debido por alguna obligación la mayoría de las veces sea corporal, como un fundo , un esclavo, dinero;
pues el derecho de la sucesión misma y el derecho del uso y del disfrute mismo y el derecho de obligación
mismo es incorporal. En el mismo número están los derechos de los predios urbanos y rústicos” en Guzmán,
A., op. cit., en nota 15, p. 31.
44
30
Como se ha esbozado con anterioridad, en relación con esta formulación
es dable manifestar que Gayo no enumera entre los derechos –res incorporales- a la
propiedad, por considerar materializado el derecho en su objeto; la propiedad queda
absorbida en las res corporales, produciéndose una identificación entre el derecho y el
objeto sobre el cual el derecho recae. Vale decir, los romanos confundieron el derecho de
propiedad con su objeto, transformándolo en una cosa material, en oposición a otros
derechos. No decían, por ejemplo, “Pablo tiene derecho de dominio sobre el esclavo”, sino
que se afirmaba directamente, “el esclavo pertenece a Pablo”. Esta confusión o
identificación, señala Peñailillo45, se justifica por el carácter totalizador de este derecho,
que se visualiza como abarcando o abrazando, envolviendo toda la cosa, y de este modo se
termina considerando al derecho de propiedad como cosa corporal, equivalente al objeto
que se refiere. Vale decir, las cosas pasan a representar el derecho de que son objeto
directo e inmediato. Sin embargo, tratándose de los demás derechos reales, que no
comprenden o abarcan a toda la cosa, que no son totalizadores, sí se distinguía entre el
derecho y la cosa a la cual el derecho se refiere, para así no dar una idea equivocada u
obscura del derecho, salvo que quisiéramos presumir (“mi derecho de usufructo sobre esta
casa”). Sólo el derecho de propiedad permite omitir la distinción entre derecho y cosa
sobre el cual recae, dado que descansa o reposa en una cosa. No obstante lo anterior, el
Código Civil no cree en el derecho de propiedad como cosa corporal.
En consecuencia, la aparente incoherencia o desarmonía lógica se
evidencia si consideramos que en los romanos indicaban la cosa sobre la cual recae el
derecho para designar el derecho de propiedad, antes que considerar el derecho mismo. En
efecto, cuando sostenemos que determinado fundo (sobre el cual tenemos propiedad) es
una cosa corporal y el usufructo (sobre el fundo) es incorporal, nos estamos refiriendo a la
cosa sobre la cual recae el derecho, no al derecho mismo. A contrario sensu, si nos
45
Peñailillo, D., op. cit. en nota 32, p.13.
31
referimos exclusivamente al derecho (de propiedad, de usufructo), todos los derechos son
incorporales, el de propiedad y el de usufructo, en tanto son abstracciones jurídicas que
sólo pueden percibirse intelectualmente. Los derechos son incorporales, no obstante que la
cosa sobre la que recae el derecho (de usufructo y los frutos mismos) sean corporales.
A mayor abundamiento, Guzmán46 explica que Gayo no incluye al
dominio entre las res incorporales en atención a que no se reivindica o transfiere el
dominio de una cosa, sino la cosa misma, a diferencia de cuanto ocurre en materia de
usufructo o servidumbre, pues en ese caso se da un derecho en la cosa y no la cosa misma.
En la realidad jurídica entonces, el dueño no tiene un derecho sobre la cosa, sino que esta
le pertenece actual o potencialmente en plenitud.
Por otra parte, esa exclusión evita que se genere la reiteración de
propiedad, en atención a que de lo contrario se tendría la propiedad sobre el derecho de
propiedad, como sí ocurre en el Código Civil en su artículo582 donde el dominio (que
también se llama propiedad) es también un derecho (real), existiendo “derechos sobre
derechos”.
Frente a la formación histórica de la dicotomía de cosas corporales e
incorporales cabe preguntarse: ¿cuál es el sentido de la distinción hecha por Gayo? El
fundamento de tal distinción se encuentra en una razón sistemática47. Al tomar el par
conceptual corpora/ iura de uso corriente y tratarlos como dos especies del mismo género
común res, Gayo pretendía exponer de un modo sistemático un conocimiento esparcido, es
decir, se utilizó la división para ordenar el tratamiento del ius relativo a las res y así tratar
ordenadamente el sistema expositivo de prácticamente todo el derecho civil, dada la
finalidad de las Instituciones de Gayo. Fuera de este sentido, entonces, carece de mayor
interés teórico y aplicación práctica.
46
47
Guzmán , A., op. cit. en nota 15, p. 34.
Guzmán, A., op. cit. en nota 15, p. 36.
32
Podemos agregar entonces que respecto a la clasificación de las cosas en
corporales e incorporales, la doctrina la admite, sobre la base de lo establecido en el citado
artículo 562 del Código Civil, el cual tiene como antecedente histórico la distinción hecha
por los romanos y que fuera traslada a nuestro derecho.
Ahora bien, como se ha dicho, según el artículo 576 del CC, las cosas
incorporales “son derechos reales o personales”. Seguidamente, nuestro código dice que
“derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”48.
Simplemente, los derechos reales son los derechos que atribuyen al titular un señorío o
poder inmediato sobre la cosa, señorío o poder que es pleno e ilimitado o es menos pleno o
ilimitado. En el derecho real existe una relación directa entre el titular del derecho y la cosa
en que se ejerce. Abandonamos por ahora, sus características, clasificaciones y
enumeración de los derechos reales.
También nuestro Código define los derechos personales o de crédito
(ambas denominaciones son sinónimas). Dice: “Derechos personales o créditos son los
que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.
De estos derechos nacen las acciones personales”49.
Así, como el derecho personal se caracteriza fundamentalmente porque
en él no existe una relación directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vínculo
jurídico entre personas (acreedor y deudor), los elementos constitutivos del derecho
personal, esto es, acreedor, deudor y objeto del derecho, revelan que todo derecho personal
supone una obligación. En efecto, si una persona puede exigir algo de otra, es porque ésta
se encuentra en la necesidad jurídica de realizar una prestación (objeto del derecho) que
puede consistir en dar (transferencia o constitución de un derecho real por parte del deudor
48
49
Inciso 1 del artículo 577 del Código Civil.
Artículo 578 del CC.
33
al acreedor), hacer (realizar un hecho positivo por parte del deudor) o no hacer (abstención
del deudor de realizar un hecho).
Un aspecto que reviste importancia para efectos de nuestro análisis dice
relación con la patrimonialidad (evaluación pecuniaria) de la prestación. Nuestro código no
se pronuncia sobre el punto, aunque no es posible eludir que el derecho personal -o desde
el punto de vista del deudor, la obligación- se identifica con una noción pecuniaria. Sin
embargo, es discutible dar neta primacía de lo económico, pues las personas satisfacen sus
necesidades diarias no sólo ejerciendo los derechos reales, sino que también recurren a la
utilización indirecta de las cosas (utilizando los servicios ajenos) a través de los derechos
personales (donde una persona, en virtud de un vínculo jurídico, es puesta a disposición de
otra), y éstos sin duda pueden tener un valor moral, social o afectivo que pueden generar
efectos económicos.
En consecuencia, fluye que nuestro Código Civil considera como cosas
incorporales todos los derechos en el sentido expuesto, inclusive el derecho de propiedad.
Finalmente, es dable manifestar que no obstante que en la codificación
civil chilena se regula por primera vez de manera sistemática la propiedad, debemos
recordar que su raíz se encuentra en la legislación francesa, establecida sobre la base de un
modelo exclusivo y absoluto, proveniente de La Revolución. Propiedad que se ha ido
reconfigurando a partir de su constitucionalización desarrollada con intensidad con las
modificaciones de 1967 y finalmente con la Carta de 1980.
34
3.2. Propietarización de derechos.
Según se ha podido visualizar, el concepto de cosas incorporales y la
posibilidad de propiedad sobre ellas ha desatado un conflicto en nuestra doctrina y
jurisprudencia generado a partir del insospechado auge que ha llegado a alcanzar luego su
reconocimiento en la Constitución Política de 1980 en el inciso 1 del artículo 19 N°24, y
canalizada en gran parte a través del recurso de protección. Al asegurar el derecho de
propiedad sobre los bienes incorporales, este inciso se ha utilizado para demostrar la
práctica que se ha venido en bautizar en doctrina como de “propietarización de
derechos”50.
Como su nombre lo indica, el fenómeno se refiere a la propiedad sobre
un derecho. Se ha construido a partir del inciso 1 del artículo 19 N°24 de la Constitución al
garantizar “(e)l derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales”51, el artículo 565 del Código Civil que señala que “Los bienes
consisten en cosas corporales e incorporales”, para luego señalar que “Incorporales las
(cosas) que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas”,
agregándose por el artículo 583 la especial característica de que “Sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad
de su usufructo”. Finalmente agrega en el inciso 1 del artículo 584 que “Las producciones
del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores”.
De este modo, a partir de la Constitución y siguiendo ineludiblemente al
Código Civil se (construye una base sólida) concluye que por la vía de la propiedad
(especie de propiedad) es posible abarcar y dar protección a estas abstracciones jurídicas
que son los derechos, produciéndose su incorporación al patrimonio. Queda así consagrada
Vergara, A., “La propietarización de los derechos”, op. cit. en nota 26.
Es dable manifestar que tal disposición ya había sido introducida antes al ordenamiento jurídico patrio, a
través del artículo 1 N°16 inciso 1 del Acta Constitucional N°3, de 1976 (DL.1.552), en los mismos términos
que recogió posteriormente la Constitución de 1980.
50
51
35
de la normativa expuesta, la propiedad sobre los derechos, la “propietarización de los
derechos”.
Ciertamente, la doctrina chilena ha extraído de las disposiciones citadas
el fundamento de la tesis de la propietarización de los derechos, admitiéndola, casi sin
excepciones. En efecto, en tal sentido Corral Talciani sostiene que “el Código Civil,
admite sin lugar a dudas, la conclusión de que el sujeto activo de un derecho real o
personal es, a la vez, titular de un derecho real de propiedad que recae sobre ese mismo
derecho o crédito, el que es considerado por la ley como cosa, si bien incorporal. El
acreedor se convierte así en dueño de su crédito, y el usufructuario en propietario de su
derecho de usufructo”52.
De lo hasta ahora revisado respecto del fenómeno de la propietarización
de los derechos, no es posible dudar que puede invocarse propiedad sobre un bien
incorporal si tal bien incorporal es un derecho real o personal en el sentido técnico
definido, pues son entidades jurídicas que sólo pueden percibirse intelectualmente, como
un derecho de crédito o un derecho de usufructo, pues sólo los derechos (aquellas
entidades que in iure consistunt según los romanos) son las cosas (bienes) incorporales
sobre las cuales “hay también una especie de propiedad”, según el artículo 583 del Código
Civil, en relación con los artículos 565 y 576 del mismo Código.
Por lo que toda
pretensión, situación, expectativa o aspecto inmaterial que no constituya jurídicamente un
derecho no seria una cosa o bien incorporal susceptible de propiedad.
Al respecto, Guzmán53 reflexiona sobre la base del principio de tipicidad
de los derechos reales, manifestando que la individualización de éstos es muy fácil, porque
la ley los declara tales y no pueden ser ellos construidos por la voluntad uni o bilateral de
los particulares. Vale decir, estos derechos reales se encuentran precisados y delimitados
Corral, H., “Propiedad y cosas incorporales. Comentarios a propósito de una reciente obra del profesor
Alejandro Guzmán Brito”, en Revista chilena de derecho, Vol. 23 N°1, 1996, p. 14.
53
Guzmán, A., op. cit., en nota 15, pp. 99-103.
52
36
específicamente en la ley54. Sin embargo, del otro lado, las partes son soberanas para crear
entre ellas toda clase de vínculos jurídicos, en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad. De ahí que sea imposible enumerar todos los derechos personales. También continua Guzmán-, en el mismo sentido es posible reflexionar entorno al alcance del
catálogo de “derechos de la persona” contenidos en declaraciones internacionales, los que
se han mirado como nuevos derechos innatos, pero que muchos de éstos son intereses
sociales políticamente defendibles, aunque no puedan ser derechos judicialmente
reclamables, en cuanto a constituir una prestación.
Ahora bien, dado que el artículo 20 de la Constitución señala
expresamente las garantías constitucionales amparables mediante esta acción cautelar,
excluyendo de protección a los derechos económicos, sociales y culturales, como ocurre en
materia de protección del derecho a la salud y muy especialmente –atendida su actualidaden relación al derecho a la educación, hay situaciones que están fuera en las enumeradas en
dicho precepto y que por lo tanto no son susceptibles de ser protegidas a través de este
amparo constitucional. En tal virtud, la práctica forense ha compensado esta falencia a
través de la propietarización de este tipo de derechos. Entonces, cuando las partes sienten
que su interés está amenazado y no encuentran el texto preciso en el cual subsumirlo,
tratan de incorporar este interés o situación subjetiva (“derechos”) dentro del concepto de
“bien incorporal” (en atención a que ésta es la expresión que emplea la Constitución),
porque inmediatamente sobre el se aplica la propiedad, y, por tanto, cabrá la posibilidad de
accionar de protección. Situaciones cuya calidad de derecho y por ende cosa (bien) parece
discutible.
En este contexto, ¿qué han hecho los litigantes? La tendencia forense en
el último tiempo ha sido introducir bajo el concepto de bien incorporal las más diversas
Inciso 2 del artículo 577 del CC: “Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso
o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y de hipoteca. De estos derechos reales, nacen las
acciones reales
54
37
situaciones subjetivas, porque así se llega rápidamente al concepto de propiedad sobre el
bien incorporal y de esta manera es posible de recurrir de protección puesto que ha existido
una privación perturbación o amenaza al legítimo ejercicio del derecho de propiedad,
derecho que sí está expresamente protegido por este recurso.
En consecuencia la propietarización de derechos ha derivado en una
estrategia forense consistente en el uso de la garantía constitucional que cautela la
propiedad privada para proteger derechos económicos, sociales o culturales que carecen de
acceso directo al recurso de protección.
De este modo, hoy tenemos la realidad de que el campo tradicional de
las cosas sobre las cuales podía ejercerse el derecho de propiedad en Chile se habría ido
ampliando, lo que ha llevado a algunos autores sostener que este enfoque ha generado una
completa desnaturalización – o vulgarización-
de los derechos constitucionales, con
amplio apoyo de la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia.
En tal virtud se han encendido luces de alerta55, en el sentido de que
esta práctica (o estrategia forense) está produciendo una desfiguración del derecho de
propiedad -pues es posible constatar que en algunos casos hay mucho de tanteo o un
ejercicio impropio a través de subterfugios argumentativos- y ello a pesar de la
generalizada aceptación de la tesis de la propietarización de los derechos por la doctrina56,
dado persiste la tendencia de algunos autores de criticar57 –en algunas ocasiones en forma
peyorativa y fatalista- la propietarización de los derechos, resistiendo la amplitud que se le
ha dado al derecho de propiedad.
55
Vergara, A., op. cit. p. 291.
Corral, H., op. cit. en nota 42, p. 14. Este autor afirma que “el Código Civil admite, sin lugar a dudas, la
conclusión de que el sujeto activo de un derecho real o personal es, a la vez, titular de un derecho real de
propiedad que recae sobre ese mismo derecho o crédito, el que es considerado por la ley como “cosa”, si bien
incorporal. El acreedor se convierte así en “dueño” de su crédito, y el usufructuario en propietario de su
derecho de usufructo”.
57
Gómez, G., Derechos fundamentales y recurso de protección, Universidad Diego Portales, Santiago,
2005, p. 44.
56
38
En ese orden de ideas, el fenómeno de la propietarización de los
derechos se ha querido identificar con la tendencia impropia, atécnica, fuera del texto
constitucional -o meramente lingüística- de abarcar toda situación jurídica, toda titularidad,
toda posición jurídica, sea respecto de personas o cosas, como derechos susceptibles de
amparar por la expedita vía recurso de protección, generando con ello una crisis conceptual
–o relajación- del concepto jurídico de cosas incorporales, por la vía de la jurisprudencia
del recurso de protección en donde, como opina Vergara Blanco58, “cuando todo sea
propiedad (derechos, técnicas, actos, ámbitos, situaciones, etc.), ya por lógica nada va a ser
propiedad, pues se habrá inundado completamente en medio de este exceso”. Corral
Talciani59 reflexiona en el sentido de que alguien podría pensar que esta extensión
indiscriminada no puede ser sino beneficiosa, pero aclara que en derecho la oscuridad
nunca ha sido buena, por lo “que este crecimiento hipertrofiado puede llegara atentar
contra la misma protección de la propiedad y los demás derechos fundamentales de las
personas”, añadiendo que los conceptos se devalúan cuando pierden especificidad.
En efecto, Vergara Blanco considera que no obstante que nuestro
ordenamiento patrio permite expresamente la propietarización de los derechos, esta
práctica poco a poco ha ido produciendo una deformación del derecho de propiedad. Para
este autor, cada derecho debiera tener protección en si mismo, por lo que son, como
derecho independiente con un ámbito propio sin que sea necesario recurrir al “expediente
vicioso de la propiedad” para darle la debida protección. El problema –continúa Vergara“estriba en que el ordenamiento legal chileno no ha reconocido validez (y seguridad
jurídica, pues de eso se trata) a estos derechos como tales60, sino siempre a través de una
desnaturalización: considerándolos o vinculándolos a la propiedad”61.
58
Vergara, A., op cit. en nota 26, p. 291.
Corral, H., op. cit. en nota 42, pp. 7-12.
60
Refiriéndose también a la necesidad de reconocimiento normativo a los derechos reales administrativos.
61
Vergara, A., Id., p. 281.
59
39
Es por ello que Vergara Blanco pronostica el sinsentido jurídico a que
llegaremos de que el único derecho que realmente existe es el de propiedad, ya que todos
los demás derechos son objeto de dicho derecho de propiedad y quedan protegidos por la
garantía constitucional que protegería a este “supraderecho”, produciéndose un “precipicio
dogmático” del que será muy difícil salir, al pretender que este derecho cubra todas las
titularidades y todas las posiciones jurídicas, sea respecto de personas o cosas.
En otro orden de ideas, Guzmán Brito sostiene que la doctrina de la
propietarización de los derechos no tiene un sustento positivo, pues una interpretación
literal y sistemática de los artículo 565, 582, 583 y 584 del Código de Bello no permite
concluir que los titulares de un derecho tengan un derecho de dominio sobre ese derecho.
La propiedad sobre las cosas corporales (o “dominio”) es radicalmente distinta a la
propiedad sobre las cosas incorporales, así como de las producciones del talento y del
ingenio. Este autor señala que existen estas tres propiedades, las cuales serían todas
especies de un género superior de propiedad, cuya esencia radicaría en el hecho de
constituir una titularidad exclusiva sobre una cosa, sea esta corporal, incorporal, o una
producción del talento62.
Guzmán Brito arriba a la siguiente conclusión: “la propiedad de las
cosas incorporales referida por el artículo 583 del Código Civil no es una especie del
dominio o propiedad de las cosas corporales definido por el artículo 582; es decir, no está
comprendida ahí, y constituye una especie distinta y separada, cuyo género común es la
cualidad de ser propio, que por esto llamamos también “propiedad”. Esta propiedad
específica sobre las cosas incorporales sólo sería un dominio impropio o cuasidominio.
Por otra parte Guzmán Brito no aprueba la práctica de propietarizar
situaciones jurídicas que no constituyen propiamente cosas incorporales. Señala en este
sentido que “los conceptos de bien y de cosa corporal e incorporal tienen en nuestro
62
Guzmán, A., op. cit. en nota 15, p. 102.
40
derecho un carácter muy definido y técnico (...). Los bienes o son cosas corporales en el
sentido del artículo 562 inc. 2 (del Código Civil), o son cosas incorporales en el del
artículo 562 inc.3; a su vez, éstas últimas son siempre derechos, los cuales pueden ser
reales o personales. En consecuencia, para que haya cosa incorporal menester es que exista
un derecho de una u otra clase”63.
En atención a que los derechos reales son sólo aquellos que la ley
declara tales, determinarlos es fácil. Lo contrario sucede con los derechos personales, ya
que éstos son todos aquellos que nazcan de las fuentes de las obligaciones, a saber, el
contrato, el cuasicontrato, del delito, el cuasidelito o la ley. El problema se ha planteado sin
ninguna duda respecto de la ley. En tal sentido, Guzmán Brito responde que “el derecho
contemporáneo ha hecho caer en crisis el sistema clásico de fuentes, porque el papel más o
menos modesto que en él ocupaba la ley como causa de derechos personales, vino ahora a
ser sustituido por una posición sobresaliente de la misma en tal función”, surgiendo así una
multitud de “derechos subjetivos legales”. En opinión de este autor, algunos de estos
derechos subjetivos legales constituyen verdaderos derechos, tales como aquellos de
naturaleza laboral o previsional. Pero a otros, como los “derechos de la persona” les niega
tal carácter, ya que en la mayoría de los casos se presenta el problema de la
indeterminación de la prestación correlativa, fruto de la ambigüedad de las fórmulas con
que son descritos en las constituciones y tratados internacionales, o incluso de su carácter
extrajurídico,
ya
que
contienen
generalmente
“declaraciones
programáticas
de
mejoramiento moral, social, económico y cultural que por su propia naturaleza no son
aptas para constituir la materia de una prestación exigible en derecho por cada individuo,
aunque eventualmente puedan dar sustancia a programas de acción política, sostenibles por
los grupos y partidos o ejecutables por los gobiernos”64.
63
64
Guzmán, A., Id., p. 99.
Guzmán, A., Id., p. 100.
41
A esta práctica que se observa en la actualidad, que Guzmán Brito
califica de fenómeno, la ha venido en denominar como “inflación de los derechos”, la cual
consiste en “mirar como nuevos derechos innatos los que en verdad no son más que
pretensiones, aspiraciones e intereses subjetivos y socializados de ventajas”, los que no
obstante ser “intereses sociales políticamente defendibles”, no son “derechos judicialmente
reclamables”. Esta tendencia –continúa Guzmán Brito- se ha desarrollado con mayor vigor
después de Carta de 1980, en atención al amparo que otorga el recurso de protección al
derecho de propiedad, resultando conveniente extender su protección a otras pretensiones
subjetivas, convirtiéndolas en bienes incorporales sobre los que su titular ejerce un derecho
de propiedad amparable por el recurso65.
Cabe señalar que Guzmán Brito, además de dar cuenta de este
fenómeno de la inflación de los derechos, lo rechaza, pues “no hay bien en donde no hay
cosa corporal, incorporal o intelectual, ni cosa incorporal en donde no hay un derecho real
o personal. A su vez, no hay derecho real si no está tipificado por ley; y no hay derecho
personal en donde no hay deuda de dar, hacer, o no hacer a cargo de un sujeto pasivo o
deudor determinado, aunque por sumatoria resulte que todos los son, la cual provenga (...)
de un contrato o cuasicontrato de un delito o cuasidelito o de la ley”.
Contextualizadas así la realidad actual por la doctrina tenemos que
este fenómeno, calificado de “propietarización de derechos”, es denunciado por algunos
como un “precipicio dogmático del cual será muy difícil salir”66, pero defendido por otros
como un gran logro de nuestra Constitución67. Pero es posible concluir consistentemente
que el gran causante del auge que ha experimentado el recurso de protección es el mentado
fenómeno de la propietarización de derechos.
65
Guzmán, A., Id., pp. 102-103.
Vergara, A., op. cit. en nota 26 p. 291.
67
Soto Kloss, E., “Propietarización de los derechos: no una herejía sino la esencia de lo que es derecho”,
citado en Domínguez, R., “Aspectos de la constitucionalización del derecho civil chileno”, en Revista de
Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Tomo XCIII, N°3, 1996 pp. 107-137.
66
42
Sin duda la cuestión no resulta del todo pacífica, dado que determinar
qué elemento distingue a un derecho de una mera prerrogativa o de aspiraciones es del
todo complejo, cuestión que no es posible dilucidar ahora, ni mucho menos pretender
elaborar una doctrina de las cosas incorporales. Las respuestas que ha dado la doctrina y la
jurisprudencia al respecto son variadas.
Un ámbito donde el desarrollo doctrinal y jurisprudencial ha tenido un
prolífico – o emblemático en palabras de Ferrada68- desarrollo, ha sido precisamente en el
denominado impropiamente propiedad sobre el empleo o cargo público, derecho que
claramente no se encuentra amparado directamente por el recurso de protección, pero que a
partir de un concepto extensivo de bien incorporal ha servido de acicate a los interesados
para recurrir de protección. Veamos cómo se ha ido construyendo aquello y la recepción
que ha tenido en nuestro derecho.
Ferrada, J. C., “El Recurso de protección como mecanismo contencioso administrativo”, en La justicia
administrativa, Lexis Nexis, Santiago, 2005, p. 145.
68
43
CAPÍTULO II. EL CARGO O EMPLEO PÚBLICO.
1. Concepto.
Sin duda que la dotación o el elemento humano que labora en la
Administración del Estado69 constituye un elemento inseparable y esencial para poner en
marcha al servicio público70, y desplegar la función pública. Son los funcionarios o
empleados públicos –personas, por cierto- quienes están encargados de llevar adelante día
a día las más variadas e innumerables actuaciones –jurídicas y materiales- destinadas a
satisfacer las necesidades generales de la población, ejecutando para ello las distintas
prestaciones que los servicios proporcionan a sus usuarios, cumpliendo con aquello de que
el Estado está al servicio de la persona humana71 (y no al revés) y su finalidad esencial es
promover el interés general o el bien común72. En razón de tal rol instrumental, sus normas
y su personal ejecutor deben estar estructurados y orientados para alcanzar, concretar y
realizar con eficiencia y eficacia tal objetivo fundamental, establecido en la Constitución y
las leyes. Es una actividad que se realiza cotidianamente y es fundamentalmente fáctica,
pues consiste en materializar, concretar, poner en obra, es decir, convertir en realidad los
objetivos trazados antes de su intervención en un papel, en una norma jurídica y cuyo
motor está radicado en la función de gobierno. Sin la actuación de la función
administrativa quedan incumplidas las metas políticas del gobierno, cargando con el
69
La Constitución Política ha radicado la función administrativa (y de gobierno) de manera prioritaria en el
Presidente de la República (de acuerdo con la Constitución y las leyes). Dicha función se lleva a cabo con la
colaboración de los órganos que constituyen la Administración del Estado, señalados en el inciso 2 del
artículo 1 de la ley 18.575, LOCBGAE: “La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios,
las intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la
función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas de
Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas
por ley”.
70
Basado en un criterio positivo, en un sentido de orgánico, vale decir, como entidades u organismos en que
se materializa la facultad de administrar el Estado.
71
Constituye su razón de ser, ya que el hombre y mujer son anteriores y superiores al Estado.
72
Inciso 4 del artículo 1 de la CP, artículo 3 de ley 18.575, LOCBGAE, revelando que su sentido
fundamental es la creación de las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de sus integrantes
de la comunidad nacional su mayor realización material y espiritual posible, para lo cual debe contribuir a la
consecución de tal objetivo.
44
estigma de su ineficacia e ineficiencia, comprometiendo su prestigio y estabilidad. Qué
duda cabe entonces respecto de la importancia de este elemento humano.
Es dable manifestar, que –atendido que la función pública es un ámbito
temático de escaso desarrollo, dado que las relaciones jurídicas derivadas del empleo y del
interés público concernido en él tienen un rango de variabilidad en el derecho positivo- el
concepto de función pública encuentra sus raíces etimológicas en la voz latina funtio
(fungor-fungil), que quiere decir cumplir, ejecutar, desempeñar; y la voz latina publici que
quiere decir lo público o relativo a la organización política.
La función pública que desarrolla el elemento humano a través de
distintos cargos constituye una realidad dinámica, fluctuante, como el concepto mismo de
función. Cada país tiene respuestas propias a las cuestiones que se suscitan en torno a la
función pública. Así la necesidad de la neutralización del aparato de Gobierno –lo que se
refleja con mayor evidencia con los cambios políticos, como en la elección de autoridades
alcaldicias- exige la garantía del puesto de trabajo, o desde el punto de vista
exclusivamente técnico se exige la especialización, la formación profesional o técnica del
funcionario que va a desarrollar determinado cargo y no el reclutamiento de personal
basado en criterios partidarios. Ello constituye el reflejo de la necesidad de autonomía que
requiere la función pública para que ésta sea eficaz, pues se refuerza la idea de la primacía
del interés público.
Ciertamente no es este el lugar para tratar la naturaleza de la función
pública, sino que el objetivo es analizar el desarrollo normativo en relación con el
funcionariado y uno de sus principios formativos como es la “carrera funcionaria”, y los
derechos y garantías que genera al empleado o funcionario público, revistiendo especial
importancia para efectos de nuestro trabajo el denominado derecho a la estabilidad en el
empleo” o “derecho a la función”.
45
Desde esta perspectiva debe tenerse presente que para los efectos de su
aplicación, el artículo 3 de la ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, define lo que se
entiende por cargo público: “es aquel que se contempla en las plantas o como empleos a
contrata en las instituciones señaladas en el artículo 1, a través de la cual se realiza una
función administrativa” (cursivas son propias)73.
2. Clasificación del cargo o empleo público.
Definido el cargo público como aquel que se contempla en la planta o
bien como empleo a contrata, se infiere que el personal que labora en la Administración
del Estado se integra fundamentalmente de funcionarios de planta y a contrata. La
distinción se genera según si tales servidores ingresan a la función pública en forma
permanente o transitoria. No obstante su permanencia o transitoriedad, los funcionarios de
planta o a contrata adquieren la calidad de funcionarios públicos. Es por ello que cuando
nos referimos al personal –aplicado a cualquier servicio u órgano de la Administración del
Estado-, abarca tanto a los funcionarios de planta como los de contrata.
Tal distinción o clasificación de cargos públicos tiene su origen –como
se señaló- en la definición legal de cargo público establecida en la letra a) del artículo 3 de
la ley 18.834, pues es el que se encuentra fijado en las plantas de personal o como cargos a
contrata.
En tales circunstancias, las funciones permanentes de cada servicio
público –aquellas a que está llamado a cumplir de conformidad con los fines para los
cuales fue creado por el legislador- serán desempeñadas por funcionarios de planta o a
contrata, bajo –adelantamos- el régimen estatutario de derecho público.
“Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas
palabras, pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas
su significado legal”. Artículo 20 del Código Civil.
73
46
La clasificación del cargo o empleo público reviste especial importancia,
por cuanto el régimen jurídico a que están sometidos estos funcionarios resulta
diametralmente distinto, atendida su naturaleza jurídica y en especial frente a la aplicación
del principio de la carrera funcionaria. No obstante lo anterior, en general, según Marin
Vallejo, los funcionarios de planta o a contrata poseen análogos derechos y les afectan
similares deberes y prohibiciones74.
Ahora bien, conforme se ha podido establecer, en cada dotación de
servicio público la planta de personal de cada servicio público es fijada por ley. En ella se
contienen jerárquicamente los distintos cargos que son desempeñados por los funcionarios
en cada institución.
Los cargos de planta siguiendo la definición positiva del artículo 3 letra
b) de la ley 18.834 y artículos 2 y 5 letra b) de la ley 18.883 constituyen “el conjunto de
cargos permanentes que la ley asigna a cada servicio”75.
Ahora bien, siguiendo lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 18.883, y en
idénticos términos el artículo 6 de la ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo de los
funcionarios municipales, los funcionarios que ocupen o desarrollen un cargo público de
una determinada planta de personal pueden desempeñar el cargo en calidad de titulares,
suplentes o subrogantes. Subclasificación que no se aplica a los empleados que sirvan
cargos a contrata.
“Son titulares, aquellos funcionarios designados en esa calidad para
ocupar en propiedad un cargo vacante” (inciso 2 del artículo 4 ley 18.834, inciso 2 del
artículo 6 de la ley 18.883, énfasis agregado).
74
Marín, U., “Estatuto Administrativo: ¿Régimen en retirada en la Administración pública chilena”, en “La
Administración del Estado de Chile. Decenio 1990-2000”, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 2000, p.
208.
75
Silva, E., Derecho Administrativo Chileno y comparado. La función pública, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1993, p. 143.
47
“Son suplentes aquellos funcionarios designados en esa calidad en los
cargos que se encuentran vacantes y en aquellos que por cualquier circunstancia no sean
desempeñados por el titular, durante un lapso no inferior a 15 días” (inciso 3 del artículo 4
ley 18.834, inciso 3 del artículo 6 de la ley 18.883)
“Son subrogantes aquellos funcionarios que entran a desempeñar el
empleo del titular o del suplente, por el solo ministerio de la ley cuando éstos se
encuentren impedidos de desempeñarlo por cualquier causa” (artículo 4 inciso final, ley
18.834, artículo 6 inciso final ley 18.883)
Por su parte el artículo 5 del referido Estatuto establece que: “(p)ara los
efectos de la carrera funcionaria, cada institución sólo podrá tener las siguientes plantas de
personal: de Directivos, de Profesionales, de Técnicos, de Administrativos y de
Auxiliares”.
Lo anterior resulta de importancia para los efectos de individualizar los
cargos públicos y los funcionarios, basándose en la función que realizan, en el contenido o
cometidos de la labor que desarrollan.
En esas condiciones, la naturaleza del cargo a desarrollar y los
conocimientos o títulos que se requieran para desempeñarlo entregarán las pautas acerca de
los cometidos o misiones que deban encomendarse a los empleados o funcionarios
públicos. Así quien desarrolla una función como Auxiliar, o como Técnico no podrá ser
dispuesto a desempeñar funciones de la planta de Directivos. Se aprecia que la función
encomendada resulta incompatible con los conocimientos y jerarquía requeridos para
ocupar el cargo.
Ahora bien, orgánicamente, los funcionarios de carrera ingresan a una
planta de personal, la cual es ordenada en forma piramidal, esto es de menor a mayor y que
se expresa en los grados con que son asignados los respectivos cargos públicos y según la
importancia de su función. Todo cargo público necesariamente deberá tener asignado un
48
grado de acuerdo con la importancia de la función que se desempeñe y, en consecuencia le
corresponde el sueldo de ese grado y las demás remuneraciones a que tenga derecho el
funcionario. Es lo que dispone el artículo 9 del EA. y constituye uno de los principios
fundamentales de la relación estatutaria que une al funcionario, denominado principio de la
jerarquía. Se encuentra determinada por el grado y constituye un vínculo jurídico que une a
los funcionarios en relación de superior a inferior.
En consecuencia, la planta es la enumeración jerárquica (conjunto
ordenado de grados) permanente de los cargos y son éstos últimos los que son
desempeñados por personas naturales (funcionario o empleado público) que han sido
designadas al efecto. De conformidad con la Carta de 1980, la aprobación y modificación
de las plantas de personal es materia propia de ley, la cual es de iniciativa exclusiva del
Presidente de la República (artículo 65, inciso 4 N°2).
Por otra parte, los nombramientos o los cargos a contrata, siguiendo al
artículo 3 letra c) de la ley 18.834 y artículos 2 y 5 letra f) de la ley 18.883 son definidos
como “el conjunto de cargos transitorios que se consulta en la dotación del servicio
público” (énfasis agregado)76.
No cuesta advertir que la definición apuntada revela el carácter
esencialmente transitorio de tales cargos. Y en armonía con lo anterior, su regulación se
encuentra fijada en el artículo 10 del Estatuto Administrativo. En efecto, su transitoriedad
se encuentra circunstanciada legalmente a la existencia de un plazo máximo de vigencia de
sus nombramientos, los que no pueden exceder del 31 de diciembre de cada año. En
consecuencia, los nombramientos a contrata expiran por el solo ministerio de la ley el día
31 de diciembre del respectivo año. Por ello los nombramientos a contrata son transitorios.
Y según se ha podido señalar, aún cuando no formen parte de la organización permanente
o estable del servicio también cumplen una función pública y su transitoriedad no es óbice
76
Silva, E., Ibid.
49
para ser considerados empleos públicos, o que no gocen de todos los derechos que
consagra el Estatuto Administrativo y que sean compatibles con su naturaleza jurídica.
Asimismo, establecido que tales cargos tienen vigencia máxima hasta el
31 de diciembre de cada año, ello no implica que todos esos nombramientos duren hasta
esa fecha, pues puede disponerse una duración menor, según sean las necesidades del
servicio, o cometido a desempeñar, por lo que corresponde a la autoridad respectiva
ponderar los fundamentos o razones para determinar la procedencia de un duración menor.
Por otra parte, también con relación a su vigencia, la ley plantea la
posibilidad de que las contratas pueden ser renovadas, al disponerse la prórroga de las
mismas con una antelación de a lo menos 30 días desde la fecha de su expiración de
funciones, por lo que en general el plazo para disponer la prórroga de las contratas vence el
30 de noviembre de cada año. De lo anterior se infiere que toca a la autoridad
correspondiente ponderar la procedencia de renovar o no una contrata, y para el caso de
que resulte pertinente la renovación no implica en caso alguno transformar el empleo a
contrata en indefinido, como ocurriría bajo la vigencia del Código del Trabajo.
La regulación legal apuntada reviste importancia con relación a la
definición de los empleos de planta, pues sólo los funcionarios de planta tienen la
titularidad de sus empleos o cargos. Pues los funcionarios de planta nombrados para
ocupar un cargo en propiedad se traduce en el sentido de desempeñarlo indefinidamente,
mientras no exista una causa legal de expiración defunciones.
En tal virtud, los empleados a contratas no gozan -como los funcionarios
de carrera- de estabilidad en sus empleos, máxime si no se disponen sus prórrogas con la
debida antelación apuntada, sólo permanecen en la Administración de acuerdo a las
modalidades establecidas por la ley y bajo las cuales se procedió a realizar su respectivo
nombramiento y mientras no opere alguna causal de extinción de sus funciones
contempladas en el respectivo Estatuto Administrativo. Según Silva Cimma, en virtud de
50
su transitoriedad, el funcionario a contrata tiene un derecho a la función atenuado, frente a
igual prerrogativa de que goza el personal de planta77.
Lo anterior tiene lugar por expresa aplicación de lo dispuesto en la letra
f) del artículo 3 de la ley 18.834, pues en razón de no pertenecer a la planta no se aplica a
los funcionarios a contrata el sistema de carrera funcionaria, y en consecuencia, tales
servidores no gozan de estabilidad en el empleo, carecen del derecho al ascenso, y de los
demás derechos que otorga el sistema de carrera.
Existe una situación vinculada al funcionario a contrata que determina
una absoluta falta de estabilidad en su empleo y que ha sido desarrollada por la
jurisprudencia administrativa. En efecto Contraloría ha admitido que en los actos de
nombramientos a contrata estos incluyan la cláusula o la frase “mientras sean necesarios
sus servicios”. Tal fórmula habiendo sido incluida en sus nombramientos permite disponer
la cesación de la contrata en cualquier momento, cuando la autoridad así lo estime. En tal
caso, el cese del empleo se produce el mismo día en que se notifica al empleado la
resolución ha haya dispuesto el cese de funciones78. Nos parece que el uso de tal facultad,
deberá ser motivada, de acuerdo a lo señalado en el inciso 4 del artículo 41, en relación al
artículo 11 de la ley 19.880, sobre bases de los procedimientos administrativos.
En atención a lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 18.834, que
establece reglas para el ingreso de los funcionarios de planta, a contrario sensu, los
nombramientos de los servidores a contrata se proveen en forma inmediata, sin el
mecanismo del ascenso o el concurso público. No obstante su libre designación, ello no
significa entregar a la autoridad respectiva la facultad de nombrar funcionarios a contrata
en forma (irreflexivamente) extensiva. En efecto, esta potestad se encuentra limitada por el
artículo 9, inciso 2 de la ley 18.834, el cual señala perentoriamente que “el número de
77
Silva, E., Id., p. 145.
Aplica dictámenes N°s 365 de 2006; 60.678, 48.876, 24.303, de 2005; 10.794 de 1996, 28.365 de 1995,
6.902 de 1992, y 680 de 1991.
78
51
funcionarios a contrata de una institución, no podrá exceder de una cantidad equivalente al
veinte por ciento del total de los cargos de la planta de personal de ésta”.
En términos similares, el inciso 4 del artículo 2 de la ley 18.883, sobre
Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, establece respecto de “los cargos
a contrata, en su conjunto, no podrán representar un gasto superior al veinte por ciento del
gasto de remuneraciones de la planta municipal”. Sin perjuicio de que en aquellas
municipalidades con planta de menos de 20 cargos, podrán contratarse hasta 4 personas.
En tales circunstancias, se infiere de la normativa referida que existe un estrecho vínculo
entre las designaciones a contrata y las disponibilidades de presupuesto de la referida
organización administrativa, pues resulta indispensable conocer previamente el gasto en
personal –determinado por la aprobación anual presupuestaria- antes de disponer las
designaciones a contrata, única forma de conocer o determinar el límite o la cantidad de
cargos a contrata.
Pero no obstante lo anterior, según se ha advertido con anterioridad, es
posible disponer la prórroga de las contratas vigentes, a más tardar antes del 30 de
noviembre de cada año, por lo que no corresponde aplicar el anterior planteamiento
aludido en relación con el presupuesto, pues la normativa sólo ha impuesto como requisito
para las prórrogas vigentes, ser dispuestas antes del 30 de noviembre de cada año, de lo
contrario la norma sería inaplicable. Precisar qué elemento distingue una contrata de una
prórroga de contrata, resulta entonces fundamental. Es lo expuesto por la doctrina de la
jurisprudencia de la Contraloría General de la República quien expresamente ha señalado
en diversos dictámenes que “distinto es el caso de persona que fuera contratada como
administrativo por el periodo 1 de enero al 31 de diciembre de 2005, pues se trataría de una
prórroga de la primitiva designación a contrata, al haber sido dispuesta en los mismos
términos que la del año anterior. Conforme al artículo 2 de la ley 18883, las prórrogas de
los empleos a contrata significan una renovación de dicha designación, por lo cual el
52
funcionario de que se trate, mantiene mediante dicho mecanismo, la plaza que servía en el
respectivo organismo, así como su vínculo con este, por lo que aquella no puede
considerarse como un ingreso al mismo, por lo que en la última situación expuesta, la
circunstancia que se hubiese dispuesto con antelación a la aprobación del presupuesto, no
afectó su validez”79. A mayor abundamiento, “conforme al artículo 65, inc. 3, de la ley
18695, el concejo no puede aumentar el presupuesto de gastos presentado por el alcalde,
sino solo disminuirlo y modificar su distribución, excepto los gastos establecidos por ley o
por convenios celebrados por el municipio, encontrándose dentro de estos últimos,
precisamente, las contratas renovadas. Lo contrario produciría una incongruencia entre los
incisos 3 y 4 del artículo 2 de la ley citada, pues el plazo para prorrogar las contratas vence
los días 30 de noviembre de cada año, de modo tal que si para poder renovarlas fuera
necesario contar con el presupuesto municipal aprobado, cuyo plazo para tal fin la ley fija
hasta el 15 de diciembre de cada año, se haría, prácticamente, imposible disponer las
prórrogas de las contrataciones con la anticipación legal que el legislador exige para
ello”80. De aceptarse un criterio contrario “se introduciría un elemento que la ley no
considera para su renovación y se produciría una incongruencia entre las normas de los
incisos 3 y 4 del artículo 2 de ley 18883 y de la letra a) del artículo 82 de ley 18.695. Esto,
pues de admitirse que se requiere que el presupuesto se halle aprobado antes de prorrogar
la contratación, resultaría inaplicable el plazo que la ley establece para ello. Lo expuesto,
ya que el mismo vence a mas tardar el 30 de noviembre de cada año, en tanto que el plazo
máximo fijado para aprobar el presupuesto es hasta el 15 de diciembre de cada año”81.
En consecuencia, el régimen estatutario señala perentoriamente que
cada servicio consulta una dotación máxima, no sólo de los empleos de planta, sino que
también respecto de los nombramientos a contrata
79
Aplica dictamen 48.876 de 2005, no alterado (énfasis agregado).
Aplica dictamen 41.909 de 2005, no alterado (énfasis agregado).
81
Aplica dictamen 29.695 de 2005, no alterado.
80
53
El inciso 3 del artículo 10 de la ley 18.834 contempla la posibilidad de
empleos a contrata por jornada parcial y en tal caso la correspondiente remuneración será
proporcional a dicha jornada. Y para efectos de remunerar a tales servidores se les otorga
un grado de equivalencia a un cargo de planta, los cuales no podrán exceder el tope
máximo que se contempla para el personal de las plantas de Profesionales, de Técnicos, de
Administrativos, y de Auxiliares en el respectivo órgano o servicio, según sea la función
que se encomiende.
Finalmente es dable mencionar que también es posible distinguir otro
grupo, sometido a un régimen totalmente distinto atendida su naturaleza jurídica. Lo
conforman las personas que desarrollan funciones públicas vía contratos a honorarios
(artículo 11 EA).
3. Acerca del régimen estatutario del empleado público.
3.1. Características generales (Visión general).
La fórmula estatutaria que emplea el derecho público para explicar el
vínculo –y sus efectos- que une al funcionario o empleado público con el Estado y el
conjunto de normas que explican cómo se adquiere la condición de persona al servicio de
la Administración pública, configuran nuestro sistema de función pública, que abarca
materia como derechos, deberes, responsabilidades, formas de cesación en el cargo, entre
otras, según sea la naturaleza del vínculo que une al funcionario con el Estado y los
principios que lo regulen. El régimen jurídico de la función pública chilena constituye una
de las bases fundamentales del Estado, y no solamente de la Administración.
El mencionado régimen jurídico se ha venido en denominar sistema
estatutario, el cual viene a regular las situaciones administrativas del funcionario público
desde que ingresa al servicio público. Tales situaciones se encuentran disciplinadas en el
54
denominado Estatuto Administrativo, constituido por el conjunto de normas establecidas
legalmente por el Estado y en el que se regula toda la situación administrativa del
funcionario o empleado público. De tal forma se establecen en este estatuto la normativa
relativa al ingreso o reclutamiento y requisitos para ingresar a la función, los derechos que
el funcionario pasa a tener en tal calidad, los deberes y prohibiciones que afectan al
empleado, los que se imponen atendida la naturaleza de la función pública que se realiza,
la importante materia de las responsabilidades administrativas, y el cese o expiración de
funciones, entre otras que ya se han analizado en otro lugar, por lo que los funcionarios
ingresan a un estatuto ya señalado por la ley para el cumplimiento de su función pública.
Lo anterior no sucede en el campo del derecho laboral, en donde si bien la ley ha fijado un
marco mínimo garantístico en que se encuentran empleadores y trabajadores, existe una
posibilidad real de que los actores de esa relación se otorguen su propia normativa
contractual.
Sin embargo, atendido el nutrido panorama actual que ofrece nuestra
Administración -lo que se explica de conformidad con lo dispuesto expresamente por la
LOCBGAE82-, en la denominación de Estatuto Administrativo se deben necesariamente
comprender a todos los ordenamientos parciales que existen para los diversos sectores
funcionarios. De tal forma, la designación de Estatuto Administrativo tiene un evidente
sentido institucional, comprensivo de todo un régimen jurídico que (explica) vincula al
funcionario con el Estado. Corresponde a una concepción fundamental que se refiere a una
ley reglamentaria de la CP83, de carácter genérico84. En tales circunstancias, no parece
Inciso 2 del artículo 43: “Cuando las características de su ejercicio lo requieran, podrán existir estatutos de
carácter especial para determinadas profesiones o actividades”.
83
Artículo 38 de la CP.: “Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la
Administración Pública garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en
que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el
perfeccionamiento de sus integrantes.
84
Artículo 15 de la ley 18.575, LOCBGAE: “El personal de la Administración del Estado se regirá por las
normas estatutarias que establezca la ley, en la cual se regulará el ingreso, los deberes y derechos, la
responsabilidad administrativa y la cesación de funciones” (cursivas propias).
82
55
controvertido que la noción estatuto administrativo tiene origen y fundamento
constitucional85.
Sin embargo, habiendo notado que en la actualidad hay varios estatutos o
multiplicidad de regímenes aplicables para distintas clases de empleados, surge la
interrogante de si tal asimetría se justifica en criterios racionales, la determina la naturaleza
de las funciones propias de la Administración o si ello se traduce en una mayor eficiencia y
eficacia de la gestión pública que fortalece la capacidad del Estado como agente del
progreso y del bienestar general. Asimismo, cabe reflexionar acerca de la conveniencia de
uniformar los regímenes jurídicos de los funcionarios del Estado.
En efecto, revisado el cuadro que ofrece hoy la Administración pública,
es posible cuestionar que lejos de innovar o perfeccionar los estatutos administrativos
haciéndolos acordes con los procesos de modernización del Estado frente a fenómenos
como la globalización, las nuevas tecnologías, las últimas tendencias de descentralización
y fortalecimiento de los gobiernos locales, existe una predisposición a ampliar (mezclar) la
normativa laboral a los ámbitos de la organización, experimentando –nos señala un
Ministro de la Corte Suprema- “una suerte de retirada del régimen estatutario, a despecho
de lo previsto en la Constitución Política y las normas básicas que complementan
genuinamente sus disposiciones”86. De tal manera entonces, se visualiza cómo la
normativa laboral se ha ido percolando hacia el derecho público, removiendo y
cuestionando las bases que sustentan el vínculo que une al funcionario con el Estado,
poniendo en duda acerca del régimen estatutario que es aplicable a los funcionarios.
Se observa una especie de transversalidad de instituciones del derecho,
que pueden ser criticadas de meras adecuaciones forzadas del ámbito público y privado o
alabadas en el sentido de la unidad del derecho. Sin embargo, es cuestionable pues tales
85
La Carta de 1925, en su artículo 72 N°7, mencionaba expresamente la existencia del Estatuto
Administrativo.
86
Marin, U., “Estatuto Administrativo: ¿Régimen en retirada en la Administración Pública Chilena?” en La
Administración del Estado de Chile. Decenio 1990 – 2000, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 2000, p.
254.
56
circunstancias conspiran contra la probidad administrativa, elevada hoy a rango
constitucional y nada menos que en las Bases de la Institucionalidad87, por lo que su valor
interpretativo y criterio orientador se extiende a todo el ordenamiento jurídico. En efecto,
si reparamos en el ingreso a la Administración de estos trabajadores servidores,
constatamos delicadamente que no existe transparencia ni mecanismos abiertos
(concursos) para sus nombramientos, lo puede interpretarse como una extensión de los
funcionarios de exclusiva confianza. Por otro lado, la ausencia de la carrera funcionaria no
les otorga estabilidad en sus empleos. No existen los principios de carácter técnico y
profesional.
En aras del interés general, la Carta de 1980 establece claramente en el
inciso 1 del artículo 38, que quienes deciden trabajar para el Estado, -es decir, hacen del
servicio su vocación- deben estar sujetos a la carrera funcionaria. Ésta debe fundarse en
principios de carácter técnico y profesional y que haya igualdad de oportunidades para
acceder a ella y que contemple mecanismos de capacitación y perfeccionamiento. Ello
también se encuentra en el artículo 19 N°17 de la Constitución que garantiza a todas las
personas “la admisión a todas las funciones y empleos públicos sin otros requisitos que los
que impongan la Constitución y las leyes”. Lo anterior sin duda contribuye a que las
personas que estén en esta carrera estén al servicio del interés general y no del gobierno de
turno. Como es sabido, la Administración está al servicio de la persona.
Un ejemplo normativo, puede ilustrar mejor lo anterior. De acuerdo con
el inciso 2° del artículo 3 de la ley 18.883, Sobre Estatuto Administrativo de los
Funcionarios Municipales, el personal que se desempeña en servicios traspasados –
personal de los departamentos de salud y educación- desde organismos o entidades del
sector público y que administre directamente una municipalidad se rige por el Código del
87
La ley de Reforma Constitucional N°20.050 de 26 de agosto de 2005, introdujo el inciso 8 a la Carta
Fundamental, cuyo texto refundido coordinado y sistematizado fue fijado por D.S. N°100/2005 del
MINSEGPRES de 22 de septiembre de 2005 y que señala: “El ejercicio de las funciones públicas obliga a
sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus acciones” (énfasis agregado).
57
Trabajo. En consecuencia, dichos trabajadores –una gran cantidad por cierto- tienen la
calidad de funcionarios públicos –cuestión que ya es delicada- a pesar de poseer un
régimen jurídico distinto como es el Código mencionado y su legislación complementaria,
cuyas disposiciones tienen para ellos el carácter de normas Estatutarias de Derecho
Público. Aquí se aprecia la transversalidad o la importación de categorías del Derecho
Privado, con el carácter de supletorio o integrador de la normativa de Derecho
Administrativo, debiendo tener presente que la normativa laboral es especial frente a la
también especial normativa administrativa. Cabe reflexionar que estos servidores ingresan
a la función pública, en mérito de un contrato de trabajo y carecen de la protección que les
brinda constitucionalmente el principio de la carrera funcionaria, establecido en el artículo
38, inciso 1, según se revisa más adelante.
Sin embargo, la decisión del Derecho Administrativo de aplicar para
tales servidores que laboran en los servicios traspasados el citado Código acarrea una serie
de interrogantes y desajustes los cuales derivan de la propia función pública que realizan
en esencia tales servidores-trabajadores y que podemos mencionar tentativamente a modo
de hipótesis: la posibilidad de contratar personal -especialmente profesionales médicos- a
honorarios88, la aplicación del fuero maternal89, la regulación de los permisos
administrativos con goce de remuneraciones que no son contemplados por el Código del
Trabajo90, la competencia de la Contraloría para pronunciarse sobre los reclamos por
88
Sobre el particular, el artículo 4 de la ley 18.883, contempla la posibilidad de contratar sobre la base de
honorarios a las personas y según las modalidades que indica. En tal sentido, la ley 19.378 sobre Estatuto de
Atención Primaria de Salud Municipal no contempla norma alguna sobre la contratación a honorarios, por lo
que de acuerdo al propio inciso 1 del artículo 4 de la ley 19.378, correspondería en esta materia aplicar
supletoriamente, el citado artículo 4 de la ley 18.883 y contratar sobre la base de honorarios, por ejemplo, a
un cirujano dentista para un consultorio. Pero según el inciso 2 del artículo 3 el personal de los servicios
traspasados se regirá por el Código del Trabajo.
89
Cabe anotar que el inciso segundo del artículo 89 del Estatuto Administrativo dispone que los funcionarios
tendrán derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplen los sistemas de previsión y
bienestar social en conformidad a la ley y de protección a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del
Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. No obstante, es posible constatar conflictos que son resueltos
en sede administrativa. Ejemplo de lo anterior es dictamen 62.201 del 2006.
90
El artículo 4 de la ley 19.464, publicada en el Diario Oficial el 05 de agosto de 1996, que establece normas
y concede aumento de remuneraciones para personal no docente de establecimientos que indica, señala que el
personal no docente de los establecimientos educacionales administrados directamente por las
municipalidades o por corporaciones privadas sin fines de lucro, creadas por éstas, no obstante regirse por el
58
despido injustificado, derecho de asociación funcionaria, traslados, entre otras materias,
han sido objeto de controversias que en muchas ocasiones son resueltas en sede judicial91.
Para mantener aquella adecuación, equilibrio o ficción jurídica, se ha
utilizado la fórmula de que tales servidores se sujetarán a las normas del Código en los
aspectos o materias no reguladas en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren
contrarias a éstos últimos. En consecuencia, claramente el concepto institucional de la
expresión Estatuto Administrativo abarca y se extiende progresivamente también el
Código del Trabajo, utilizando de esta manera categorías del Derecho Privado92.
Ahora bien, como hemos señalado uno de los principios que en el
Derecho Administrativo informan el régimen estatutario de la función pública (junto a los
principios de jerarquía, la participación, el principio retributivo y la probidad
administrativa) se ha venido en denominar técnicamente como carrera funcionaria. Tal
principio constituye una base esencial, pues ello se traduce en el correcto desempeño de la
función pública.
La consagración de este principio arranca nada menos que de la Carta
fundamental en el artículo 38 inciso 1: “Una ley Orgánica Constitucional determinará la
organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los
principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la
igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y perfeccionamiento de
sus integrantes” (énfasis agregado).
De esta manera entonces, es materia reservada a una Ley Orgánica
Constitucional, determinar la organización básica de la Administración Pública y
garantizar la carrera funcionaria. Cumpliendo con el mandato constitucional, la ley 18.575
Código del Trabajo, estará afecta en cuanto a permisos y licencias médicas, a las normas establecidas en la
ley 18.883. Asimismo, desde el punto de vista del derecho a la asociación funcionaria, el artículo 6 de la
referida ley señala que no obstante que el personal no docente se rige por el Código del Trabajo, les serán
aplicables a dichos servidores las normas de la ley 19.296.
91
Recientemente, ICA Talca “Ana María Guzmán Castillo con Pedro Luis Guajardo Fuentes, jefe del
DAEM de Talca” (2007). RP. (acogido), Rol 609-2007. SCS. (revoca y rechaza), Rol 4.539-2007.
92
Aplica dictámenes N°s 32.673 de 1994, 19.856 de 1994, 15.115 de 1992.
59
LOCBGAE en el párrafo 2° de su Título II, ha regulado la carrera funcionaria en los
artículos 43 a 53, en donde el artículo 43 señala que el Estatuto Administrativo regulará la
carrera funcionaria, el cual debe considerar especialmente el ingreso, los deberes y
derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones de conformidad con
las disposiciones que al efecto establece la misma ley. Establece, además, que los
funcionarios están sometidos a un sistema de carrera regulado por el respectivo estatuto y
que proteja la dignidad de la función pública y que guarde conformidad con su carácter
técnico, profesional y jerarquizado93. Asimismo, señala que tales servidores gozarán de
estabilidad en el empleo y sólo podrán cesar en él por renuncia voluntaria debidamente
aceptada; por jubilación o por otra causa legal 94. Finalmente, en armonía con lo dispuesto
por la Constitución, es deber del Estado velar permanentemente por la carrera
funcionaria95.
Por otra parte, la ley 18.695, orgánica constitucional de municipalidades,
en el párrafo 6 del Título I, en los artículos 40 al 49 se refiere al personal municipal,
estableciendo que el Estatuto Administrativo de los funcionarios municipales, regulará la
carrera funcionaria96, el cual deberá considerar especialmente el ingreso, los deberes y
derechos, gozando el personal municipal de estabilidad en el empleo97, debiendo la
municipalidad velar permanentemente por la carrera funcionaria98.
Por su parte el artículo 3, letra f), de la ley 18.834, Sobre Estatuto
Administrativo, define la carrera funcionaria como el sistema integral de regulación del
empleo público, aplicable al personal titular de planta, fundado en principios jerárquicos,
profesiones y técnicos, que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la
dignidad de la función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo y
93
Artículo 45, incisos 1 y 2 de la LOCGGAE.
Artículo 46, inciso 1 de la LOCGGAE.
95
Artículo 51 de la LOCBGAE.
96
Artículo 40, inciso 1 de la ley 18.695, LOCM.
97
Artículo 43, inciso 1 de la ley 18.695, LOCM.
98
Artículo 49 ley 18.695, LOCM.
94
60
la objetividad en las calificaciones en función del mérito y la antigüedad. La regulación de
la carrera funcionaria se encuentra en el Título II, De la Carrera Funcionaria, artículos 17 a
60, de la ley citada, como asimismo en el Estatuto Administrativo de los Funcionarios
municipales, ley 18.883, Título II, De la Carrera Funcionaria, artículos 15 a 57.
En consecuencia, resulta claro que la función pública desarrollada por los
funcionarios o empleados públicos, está dotada de una serie de garantías contenidas en el
principio constitucional de la “carrera funcionaria” establecido en el artículo 38, inciso 1,
de la Constitución, en la LOCGGAE y en el Estatuto Administrativo. En segundo término,
la regulación de esta materia está dotada de la garantía de la reserva legal, es decir, propio,
exclusivo y privativo de la ley.
Ahora bien, la importancia de la carrera funcionaria ha sido refrendada a
la luz de la interpretación establecida por el Tribunal Constitucional en fallo de 16 de julio
de 1996, Rol N°23999, pues resuelve a partir del citado inciso 1, artículo 38 de la Carta, que
la carrera funcionaria es un derecho fundamental de los funcionarios públicos y supone la
estabilidad de la función o empleo. En efecto, en su considerando 8 señala: “Que,
conforme al artículo 38, inciso primero, de la Constitución, es materia reservada a la ley
orgánica Constitucional garantizar “la carrera funcionaria y los principios de carácter
técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades
de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes”. La
denominada “carrera funcionaria”, que es un derecho fundamental de los funcionarios
públicos, implica para que sea operativa, según lo dispone la propia carta fundamental, la
estabilidad en la función o empleo; la promoción, es decir, la posibilidad de ir ascendiendo,
grado a grado, en ese cursus honorium que es la carrera funcionaria, y que conlleva el
derecho a que se respeten las reglas del ascenso; la calificación en el desempeño de sus
cargos, que hace posible la promoción; y la capacitación y perfeccionamiento, que
99
Texto completo en http://tribunalconstitucional.cl/site/roles/rol_n239.html
61
permiten un mejor desempeño en la función, una mejor calificación funcionaria y la
consecuencial posibilidad de promoción. Este cuádruple mecanismo –que la Constitución
prevé de manera muy certera- configura la carrera funcionaria, materia que ha sido
reservada a la regulación que de ella haga una ley orgánica constitucional” (énfasis
agregado).
Según el texto citado, la carrera funcionaria presenta las características
de ser un sistema integral de regulación del empleo público, el cual se aplica sólo al
personal de planta que se desempeñe como titular y que se extiende sólo hasta los cargos
de jerarquía inmediatamente inferior a los de exclusiva confianza100, fundamentada en
principios jerárquicos, profesionales y técnicos con la finalidad de garantizar la igualdad de
oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función pública, la capacitación, la
estabilidad en el empleo y la objetividad de las calificaciones.
En consecuencia, uno de los derechos y garantías que reviste especial
importancia para empleado público tendientes a preservar la carrera funcionaria, o
descendiendo a la práctica, destinados a resguardar su actividad laboral, es el derecho a la
estabilidad en el empleo o denominado derecho a la función, el cual pasamos a revisar a
continuación.
3.2. Derecho a la función.
Como se ha esbozado con anterioridad, dentro de los derechos y
garantías que se establecen para el funcionario que decide ingresar a la función pública y
que es nombrado para ocupar un cargo público, es precisamente el denominado derecho a
la función, derecho al cargo o el derecho a gozar de estabilidad en el empleo. Su
establecimiento es de capital importancia pues tiende a preservar la carrera funcionaria, la
100
Artículo 6 de la ley 18.834.
62
que –recordemos- tiene origen y fundamento constitucional, desarrollada orgánicamente
por mandato constitucional en los artículos 43 y siguientes de la ley 18.575 LOCBGAE,
siendo la estabilidad en el empleo (artículo 46 LOCBGAE, artículo 89 ley 18.834, artículo
87 ley 18.883), un principio básico de esta concepción acerca del personal que labora en la
Administración del Estado.
De esta manera, comienza a tener relevancia lo que se ha delineado
precedentemente en el sentido de que las normas estatutarias que regulan las relaciones de
los funcionarios con la Administración del Estado se traducen en derechos y obligaciones
correlativas, desde el instante en que se ha producido la asunción de funciones, pues “de
ello depende la eficacia en el rodaje de esa maquinaria tan vasta y compleja que es la
Administración, que es impulsada precisamente por la actividad funcionaria”101.
Representa un verdadero seguro para el empleado en el sentido de que
resguarda el desempeño de la función, y por ende el cargo o empleo, del riesgo de una
remoción entregada a la mera discrecionalidad de la autoridad y a su vez –aunque no es
propiamente el objeto de nuestra investigación- constituye un estímulo de atracción hacia
el servicio público.
Tal derecho tiene naturaleza estatutaria, toda vez que forma parte del
catálogo de derechos, obligaciones y responsabilidades contenido en un estatuto jurídico
fijado unilateralmente de modo general y con anterioridad por el ordenamiento, respecto
del cual el funcionario que ha sido reclutado ha sido totalmente ajeno a su elaboración. Su
establecimiento en el Estatuto Administrativo se encuentra en el artículo 89 ubicado en el
Título IV, “De los derechos funcionarios” y en idénticos términos en el artículo 87 de la
ley 18.884, sobre Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales.
Siguiendo a Silva Cimma, el derecho a la función comprende dos fases
integradoras, las que advierte sólo pueden ser invocadas por el empleado que ha entrado a
Daniel, M., “El derecho a la función y su protección jurídica”, en Revista de Derecho Público, N°s 37-38,
1985, p 271.
101
63
desempeñar el cargo en forma legal, lo que según veremos tiene importancia en materia de
invalidación y sus límites: a) el derecho a permanecer en el empleo y b) el derecho a no ser
cambiado de las funciones que se están desempeñando, a menos que una causal legal lo
autorice. En lo referente al derecho a permanecer en el empleo su vigencia se encuentra
condicionada a que no sobrevenga una causa legal de expiración de funciones, lo que se
encuentra en consonancia con lo establecido en el artículo 46 de la LOCBGAE, citado. A
su vez, en relación a el derecho a no ser cambiado de funciones, la doctrina y
jurisprudencia primero, y hoy establecido en el Estatuto Administrativo en los artículos 73
a 78, han distinguido tres figuras jurídicas específicas, a saber, el simple cometido, la
destinación y la comisión de servicios, las que constituyen en su conjunto deberes
funcionarios. Concluyéndose que la comisión de servicios, es la única causal legal que
debilita el derecho a la función en el sentido de que tal instituto faculta a la autoridad
respectiva para ordenar al funcionario de su dependencia que cumpla una labor distinta o
ajena de aquella que normalmente le corresponde desempeñar según su nombramiento,
pero propias del organismo en que trabaja y para las cuales ese servidor posee
conocimientos que lo habilitan para realizarlas en forma adecuada102.
Ha sido la jurisprudencia administrativa en primer término, supliendo la
ya prolongada ausencia de la Justicia Administrativa –la que se traducía, hasta hace poco
en “inmunidades de poder”103- que someta la actividad de órganos dependientes a la
fiscalización de órganos independientes, quien ha desarrollado este derecho estatutario,
dictaminando que los funcionarios públicos se encuentran amparados por el derecho a
ocupar el empleo, el que consiste en no poder ser alejados de sus cargos ni modificados sus
grados, sino en virtud de alguna de las causales legales de expiración de funciones, las que
contempla expresamente el artículo146 del EA104.
102
Silva, E., Derecho Administrativo chileno y comparado. La función pública, op. cit. en nota 61, p 163.
Zúñiga, F., “Recurso de protección y contencioso administrativo”, en Revista de Derecho, Universidad
de Concepción, N°202, 1997, p. 119.
104
Aplica dictámenes 62.267 de 1968. 20.132, de 1992 y 7.034, de 1996.
103
64
En armonía con lo anterior, la jurisprudencia de los Tribunales
Superiores de Justicia ha señalado que “la estabilidad en el empleo es un principio
consagrado en la CPR, en su artículo 38, inciso 1, que también se encuentra reconocido en
la Ley Orgánica de Bases de la Administración del Estado, N°18.575, y expresado
estatutariamente en el “derecho a la función”, y que puede definirse como el derecho a
permanecer en el empleo a que se ha accedido legalmente mientras no medie una causal
legal de expiración de funciones, de donde resulta que la garantía para el funcionario
consiste en que la cesación de sus labores no queda entregada a la discrecionalidad de la
Administración sino a lo que la ley determine, y en este sentido es un derecho
comprendido entre los que garantiza el N°24 del artículo 19 de la Constitución”
(Considerando 5)105.
En el mismo sentido ha señalado que “la estabilidad en el empleo es un
principio reconocido y desarrollado en el Título I de la Ley Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado, en el párrafo 6º de la ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades, en especial –en cuanto- expresa que “el personal
gozará de estabilidad en el empleo”, agregando que sólo podrá cesar en él por las razones
que en –ella- se indican; en el artículo 5 letra e) de la ley 18.883 sobre Estatuto
Administrativo para Funcionarios Municipales, que señala que uno de los principios en que
se funda la carrera funcionaria es la estabilidad en el empleo, añadiendo el artículo 87 de la
misma legislación que “todo funcionario tendrá derecho a gozar de estabilidad en el
empleo...”. Todo lo anterior constituye lo que se ha venido en denominar el “derecho a la
función”, que puede definirse como el derecho a permanecer en el empleo a que se ha
accedido legalmente, mientras no medie una causal legal de expiración de funciones
(...)”106.
SCS “Hernández, Juan con Contralor Regional de Coyhaique” (1998). Recurso de Protección (acogido).
Rol 2.429-98.
106
SCS “Jaramillo Contreras, Rodrigo con Alcalde de la Municipalidad de Lumaco” (2005). Recurso de
Protección (acogido). Rol 5.909-05. En Gaceta Jurídica N°306. 2005. En el mismo sentido SCA Concepción.
105
65
De lo anterior se desprende que el empleado o funcionario público desde
que legalmente entra a desempeñar su cargo, le asiste el derecho a permanecer en él,
condicionado a que no concurra una causa legal de expiración de funciones.
El derecho a la función consiste entonces en la certeza que se otorga para
el funcionario o empleado público de ejercer el empleo o función de modo estable, hasta el
punto de ser garantizado por acciones judiciales o administrativas en caso de remoción
arbitraria.
Dicho de otro modo, se percibe (por el funcionario) como la
permanencia, la duración en el empleo o cargo público de quien ha accedido a él por los
procedimientos legales, desempeñándolo conforme a los principios que regulan su
ejercicio, y según las funciones propias del cargo para el cual ha sido nombrado,
condicionado a que no ocurra o sobrevenga una causa legal que la extinga. Derecho que ha
sido consagrado precisa y expresamente en nuestro ordenamiento bajo la denominación de
“derecho a la función”.
En consecuencia, el derecho a la función constituye una de las
manifestaciones concretas de la carrera funcionaria, tendientes a hacerla operativa -la cual
sólo se aplica a los funcionarios de planta- lo que resulta sin más del mandato que el
constituyente da al legislador orgánico constitucional consistente en garantizar una carrera
que respete la estabilidad en el empleo, el derecho al ascenso y la igualdad de
oportunidades de ingreso a ella. Tal principio de la carrera funcionaria ha sido reconocido
por el Tribunal Constitucional (sentencia Rol 248 de 1996 y en sentencia Rol 239 de 1996)
definiéndolo con el carácter de “derecho fundamental de los funcionarios públicos” de
acuerdo a lo dispuesto por la Constitución en el artículo 38 inciso 1. Lo anterior no viene
sino a confirmar el propósito perseguido de otorgarle protección.
“Muñoz Arraigada, Ruth con Director del Servicio de Salud Concepción” (2003). Recurso de Protección
(acogido). Rol 697-03, confirmada por la Corte Suprema, Rol 3.107-03, en Gaceta Jurídica, N°278, 2003.
66
3.3. Construcción de la propiedad sobre el cargo público.
Luego de haber introducido una visión general acerca del régimen
estatutario que regula el empleo público, corresponde adentrarnos a dilucidar cómo se ha
ido construyendo la idea de propiedad sobre el cargo público, sobre la función, sobre el
derecho a gozar de la estabilidad en el empleo, y su amparo a través del recurso de
protección.
Como se ha venido anunciando anteriormente, luego de revisar el estado
actual del recurso de protección, se ha convertido en una práctica común en la doctrina y
jurisprudencia chilena el cosificar los derechos, esto es, entenderlos como objeto o cosas
de ser susceptibles de ser incorporadas al patrimonio y en consecuencia, de ser cauteladas a
través de la garantía del derecho de propiedad.
Sin embargo, el ejercicio de la propietarización de los derechos se ha
desarrollado con intensidad a partir de la Carta de 1980, ya que el constituyente decidió
incorporar expresamente como derecho fundamental, la propiedad sobre toda clase de
bienes incorporales, contemplada expresamente sólo a nivel legal. Como es sabido, el
derecho de propiedad en sus diversas especies está amparado por el recurso de protección.
La acción cautelar sólo garantiza los derechos fundamentales que taxativamente indica. No
obstante, la práctica forense a estimado conveniente extenderlo a otras garantías, y para
ello ha recurrido a la tesis de la propietarización de los derechos, con fundamento, como
hemos adelantado anteriormente, en la propia Constitución y en las disposiciones
analizadas del Código Civil. Tal fenómeno, ha sido objeto de duras críticas.
En consecuencia, se ha ido construyendo la propiedad sobre el cargo
público a partir de un concepto amplio de la propiedad sobre bienes incorporales, pues la
Carta Fundamental asegura a todas las personas el derecho de propiedad “en sus diversas
especies”, sin mencionar a ninguno que pueda ser excluido. Como se ha venido sugiriendo,
67
el ejercicio de este derecho es frecuentísimo y las especies de propiedad pueden ser muy
variadas. Es un derecho amplio, “cualquiera que sea su significación patrimonial o la
forma de propiedad, sea ésta última individual, familiar, comunitaria, etc”107. No sólo se
restringe al dominio clásico, como derecho real, sino que hoy –en el estado de la
modernidad- sin duda que el dominio de las cosas incorporales adquiere mayor presencia e
importancia que su homólogo, justificado en tal virtud su protección.
De esta manera, a partir de la constitucionalización del dominio, de la
propia evolución de este derecho, se ha ido construyendo (abriendo) la protección
constitucional de la función pública, del funcionario público que sufre el agravio causado
por un acto u omisión antijurídico de la Administración, la que –como sabemos- debe
someter su acción a la Constitución y a las demás normas dictadas conforme a ella y al
servicio de la persona, con pleno respeto a los derechos y garantías que la propia
Constitución reconoce y establece. Esto como idea central.
En tales circunstancias, se infiere que todo funcionario de carrera desde
la asunción de sus funciones desarrolla un vínculo jurídico que le genera derechos y
garantías –junto con sus deberes- desarrolladas por el legislador en armonía con el
mandato constitucional establecido en el artículo 38 inciso 1º, en especial el derecho a la
función, esto es, a la estabilidad en el cargo, a poder desempeñarlo mientras no concurra
una causa legal de expiración de funciones debidamente comprobada en un debido
procedimiento. En tal virtud los funcionarios estiman que es un bien incorporal, dado que
constituyen derechos personales que emanan del cargo o de la función, reconocidos
estatutariamente, los cuales ingresan a su patrimonio y que la Constitución le reconoce, en
el artículo 19 N°24 y ampara a través del Recurso de Protección.
107
CENC. Informe con Proposiciones e Ideas Precisas, en Cea, J. L., Derecho Constitucional Chileno.
Derechos deberes y garantías. Tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2003, p. 546.
68
En consecuencia, lo que vulgarmente y con frecuencia suele denominarse
como “propiedad en el empleo”, o “propiedad del cargo”108, debe necesariamente ser
entendido
jurídicamente
como
la
propiedad
sobre
los
derechos
reconocidos
estatutariamente al funcionario público, como el derecho a la función, o a la estabilidad en
el cargo, los cuales constituyen bienes incorporales amparados constitucionalmente.
Para Soto Kloss, el recurso de protección se erigió muy pronto de su
creación en un remedio procesal privilegiado para proteger los derechos de los
funcionarios. Y ello al reconocer que poseen un derecho de propiedad sobre esos bienes
incorporales que son sus derechos funcionarios, sobre todo en lo que se llama “derecho a la
función”/ “estabilidad en el cargo”. Este derecho está reconocido –como hemos señaladoen la Constitución, en el artículo 38 al hablar de “carrera funcionaria”, en la ley 18.575
LOCBGAE, artículo 46 y en la ley 18.834 Estatuto Administrativo, artículo 89 y en la ley
18.883, sobre Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, artículo 87109.
Asimismo, se debe agregar que el tenor literal de lo dispuesto en distintas
disposiciones del Estatuto Administrativo general alude a la propiedad en el empleo o a
ocupar en propiedad un cargo (artículos 4,inciso 2, 82 inciso 2 y 3, 93 y 95 de la ley
18.834). Por lo que a partir de tales disposiciones parece reforzarse la idea de propiedad y
su amparo vía acción cautelar.
Silva Cimma al interpretar el sentido del citado artículo 4 inc.1 del EA,
señala que “servir un cargo en propiedad significa desempeñarlo indefinidamente, pero
dicha inamovilidad no es absoluta, pues sólo se traduce en el derecho a la función, es decir,
en el derecho del empleado a continuar en el cargo que legalmente ha entrado a ocupar, a
menos que medie una causal legal de expiración de funciones, y no en un derecho de
propiedad sobre el cargo mismo”. Arriba a tal interpretación apoyándose en el Dictamen
Descuidadamente en algunos fallos: “Gutiérrez con Municipalidad de Quellón”. Considerando 9, en
Gaceta Jurídica, N° 207, 1997. “Tarico con Municipalidad de Las Condes”, considerando 19, en Gaceta
Jurídica, N°203, 1997.
109
Soto Kloss, E., “La protección de los derechos de las personas, logros y penurias (Veinticinco años de
jurisprudencia 1977-2002)”, en Ius Publicum, N°10, 2003, p. 80.
108
69
N°9.343 de 1970, entre otros110.
Es decir, según Silva Cimma, servir un cargo en
propiedad, otorga inamovilidad, permanencia, “estabilidad en el empleo”, pero ella no es
absoluta, pues sólo se traduciría en el derecho a la función. Es decir, el bien incorporal
protegido constitucionalmente, lo constituye el derecho estatutario establecido en favor del
funcionario o empleado público.
En efecto, Aldunate Lizana al observar una evolución a la protección de
la propiedad en el empleo o derecho a la función, sostiene que en una primera etapa, la
doctrina jurisprudencial se apoya en el tenor literal de las disposiciones que aluden a la
propiedad en el empleo111, para finalmente señalar que la jurisprudencia que se ha ido
asentando establece la doctrina de que el bien incorporal amparado por la garantía del
derecho a la propiedad sería el derecho estatutariamente establecido en favor del
funcionario, dentro del cual se incluye el derecho incorporal de estabilidad en el empleo112.
La jurisprudencia es abundante y buena parte de ella ha sido sistemática
en otorgar protección a los derechos y garantías del funcionario público contenidos en la
carrera funcionaria, verificada vía protección y en especial en lo relativo al derecho de
propiedad, conformando una verdadera doctrina sobre el derecho a la función. En efecto,
“por lo que se refiere al derecho de propiedad, es preciso tener presente, que la estabilidad
en el empleo es un principio consagrado en la Constitución (especialmente en el artículo
38, inciso 1º ), reconocido en la Ley Orgánica de Bases de la Administración del Estado,
N°18.575, y expresado estatutariamente en el “derecho a la función”, que puede definirse
como el derecho a permanecer en el empleo a que se ha accedido legalmente, mientras no
medie una causal legal de expiración de funciones; de modo que la garantía para el
110
Silva, E. op. cit. en nota 61, p. 148.
SCA de Santiago de 29 de mayo de 1990, rol 160-90, en Gaceta Jurídica N°119. 1990. p. 42. SCA de
Temuco de 4 de noviembre de 1992,rol 732-92, confirmada por la Corte Suprema el 23 de noviembre de
1992, rol 20.057, en Gaceta Jurídica N°149. 1992. p. 26. Citados en Aldunate, E., Fuentes, J., “El concepto
de derecho de propiedad en la jurisprudencia constitucional chilena y la teoría de las garantías de instituto”,
en Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, Vol. XVIII, 1997. p. 200.
112
SCS. de 21 de marzo de 1996, rol 33.433, en Gaceta Jurídica N°189, 1996, p. 29, citada en Aldunate, E.,
Fuentes, J., Id., p. 201.
111
70
funcionario consiste en que la cesación de sus funciones no queda entregada a la
discrecionalidad de la Administración, sino a la determinación de la ley, y en este sentido
es un derecho incorporal que la ley otorga (en este caso el Estatuto Administrativo, ley
18.834, supletoriamente aplicable a los funcionarios regidos por la ley N°15.076),
comprendido entre los que garantiza el N°24 del artículo 19 de la Constitución; pero la
propiedad no recae sobre el cargo o empleo, sino sobre el derecho a permanecer en él en
tanto no se produzca una causa legal para la cesación de funciones, y no deriva sólo de un
contrato extinguible por acuerdo de las partes, sino que se contiene en un status
funcionario de naturaleza legal al que se incorpora el interesado por un acto unilateral,
status en el que están predeterminados los derechos, obligaciones, responsabilidades y
causales de cesación de funciones”113.
En este orden de ideas, se mantiene cierta doctrina jurisprudencial que
sigue la misma línea en lo relativo al derecho a la función. En efecto, (...) “como se ha
dicho por esta Corte, debe entenderse que la propiedad tiene relación con la función y no
con el cargo mismo (...), la estabilidad en el empleo es un principio reconocido y
desarrollado en el Título I de la ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado; en el párrafo 6 de la ley N°18.695, Orgánica Constitucional
de Municipalidades, en especial en su artículo 43 en cuanto expresa que “el personal
gozará de estabilidad en el empleo” (...) en el artículo 5 letra e) de la ley 18.883 sobre
Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, que señala que uno de los
principios en que se funda la carrera funcionaria es la estabilidad en el empleo, añadiendo
el artículo 87 de la misma legislación que “todo funcionario tendrá derecho a gozar de
estabilidad en el empleo...”. Todo lo anterior constituye o que se ha venido en denominar
el “derecho a la función”. Que la garantía para el funcionario, en consecuencia, consiste,
precisamente, en que el cese de sus labores no quede entregado a la discrecionalidad de la
113
SCS. de 21 de marzo de 1996, rol 33.433.
71
Administración, sino a la determinación de la ley, y en este sentido es un derecho
incorporal reconocido por el ordenamiento jurídico y protegido por el citado artículo 20 de
la Carta Magna”114.
Recientemente, en
“Villagrán Merino, María, con Alcalde de san
Carlos”, la I. Corte de Apelaciones de Chillán, en fallo de 16 de mayo de 2007, Rol N°442007, establece en su considerando 11 : “(que) de todo lo expuesto anteriormente se
desprende que la resolución Nº 394 de 21 de marzo de 2007 que dispone el traslado de la
recurrente a la Escuela F-304 de Pueblo Seco es ilegal por cuanto se han infringido las
normas legales antes transcritas, lo que causa privación, perturbación o amenaza en el
legitimo ejercicio de los derechos o garantías constitucionales de la recurrente amparadas
por la norma del artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República al garantizar
el derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales, cualidad esta última que reviste la propiedad de desempeñar un cargo o
función de acuerdo con las disposiciones legales pertinentes, por lo cual necesariamente se
debe acoger el recurso”.
Como se ha señalado, la jurisprudencia es abundante115.
Sin embargo, a pesar de lo anterior, llama la atención jurisprudencia en
sentido contrario, y que se ha venido desarrollando en forma paralela, inspirada en una
tesis restrictiva del concepto de bienes incorporales116. En efecto, se ha señalado que “en lo
relativo a la garantía consagrada en el N°24 del artículo 19 de la Carta Política, no es
posible concebir su privación, perturbación o amenaza tratándose de deberes y derechos
114
SCS. de 05 de diciembre de 2005, rol 5.909-05, en Gaceta Jurídica N°306, 2005, p. 64.
“Guzmán Wemyss, María con Contraloría General de la República e I. Municipalidad de Lo
Prado”(2005). RP.(Acogido). En Gaceta Jurídica N°303. 2005.p. 74. “Ramírez Fuentes, Patricia con
Municipalidad de Huechuraba”(2005). RP. (Acogido). En RDJ, t. I. 2005. p. 460. “Veaz Cruz con Alcalde
de Municipalidad de Sierra Gorda” (2005). RP. (Acogido). SCS. Rol 932-05. “González Carrasco, Alfredo
con Prefecto de Carabineros Prefectura Cachapoal N°11” (2004) RP. (Acogido) SCS, rol 2.855-04, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, T. CI, N°2. 2004. 2.5. p. 110. “Gonzalez
Ramos, Raúl con Contralor Regional del Bío-Bío” (2003). RP. (Acogido) SCA de Concepción, rol 2.273-03.
Confirmada por SCS, rol 4.469-03. En Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, t. C.
N°2, 2003, 2.5, p. 142.
116
Editorial, en Gaceta Jurídica N°258, 2001, p. 5.
115
72
que atan a los servidores públicos con los organismos del Estado. La función pública
proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria y, en consecuencia, el cargo a
través del cual se desempeña participa de tal carácter y constituye una clase de
representación del Estado que no es posible incluir en el campo del derecho privado en el
que el derecho de propiedad se inserta y respecto del cual se establece la respectiva
garantía constitucional. Que con ocasión de tal relación estatutaria surjan para el
funcionario derechos de carácter patrimonial como el de percibir e incorporar a él sus
sueldos devengados, no significa que éstos, como retribución de la función pública
desempeñada, como asimismo esta última puedan ser considerados objeto del derecho de
propiedad común, puesto que nacen, modifican o se extinguen de acuerdo con lo que el
estatuto jurídico de derecho público los rige determine”117.
Con idéntica tesis, se encuentra el fallo en cuya virtud ha señalado que en
cuanto se habría infringido el derecho de propiedad de la recurrente, “ello no es tal, porque
la relación funcionaria es una relación de derecho público reglada por normas estatutarias
que las rigen, donde no se puede hablar de inamovilidad permanente del cargo. Por el
contrario, el derecho de propiedad se refiere a las relaciones de derecho privado y no
público”118. Al respecto, de acuerdo a lo expuesto hasta ahora, convenimos en que la
estabilidad en el cargo no otorga ni significa inamovilidad, pero sí el derecho a permanecer
en él mientras no medie una causa legal de expiración de funciones.
Asimismo, “la designación de un cargo remunerado en calidad de titular
no confiere un derecho de propiedad sobre él, ni puede enmarcarse dentro de la concepción
patrimonial que involucra el dominio. El nombramiento de un funcionario público en
calidad de titular, sólo otorga al nombrado el derecho de ejercer la función en tanto no
“Olguín Gonzalez y otro con I. Municipalidad de La Estrella” (2004) Considerando 9. RP. (Rechazado).
Rol 22.258. Confirmada por SCS. Rol 5.399, en Gaceta Jurídica N°294. 2004. p. 72.
118
“Fuenzalida Muñoz, Andrea con I. Municipalidad de Curicó” (2004). RP. (rechazado). SCA de Talca,
rol 65.300-04. Confirmada SCS, rol 1.824-04, en Gaceta Jurídica N°287, 2004, p.46.
117
73
exista la causal legal de expiración de ella y a demandar el pago de la correspondiente
remuneración”119.
Recientemente, con fecha 20 de septiembre de 2007, en recurso de
protección, rol 4.009-2006, la Corte Suprema ha señalado que: “como puede advertirse de
los antecedentes del recurso, falta uno de los requisitos que precedentemente se indicó
como básico para el planteamiento y acogimiento de una acción cautelar como la de autos,
esto es, la existencia de un derecho que pueda ser vulnerado con la actuación de la
recurrida. En efecto, el derecho que invoca el recurrente respecto del cargo que
desempeñaba en la Municipalidad de Cauquenes no reviste el carácter de ser, según su
significado legal, un derecho de propiedad de aquellos que recaen sobre ciertas clase de
bienes incorporales y del cual pueda ser privado para reclamar de protección, como quiera
que no podría verse afectado su ejercicio respecto de ningún atributo o potestad de los que
son esenciales al dominio, como lo establece el precepto del N°24 del artículo 19 de
nuestro Estatuto Fundamental, dado que no tiene en sí las facultades que son inherentes y
que singularizan a la propiedad, ni menos ser objeto de un acto jurídico que le reporte
algún beneficio para disponer del mismo con alguna utilidad que tenga significado
jurídico. Al decir el artículo 583 del Código Civil que sobre las cosas incorporales hay
también una especie de propiedad no quiere significar que sea un derecho distinto al
derecho de dominio (que se llama también de propiedad) y que define el artículo 582 del
Código Civil, sino que es el mismo derecho de propiedad o dominio, pero que por la
naturaleza de las cosas sobre las cuales recae tiene una forma diversa, cuyo es el alcance
que tiene la expresión “especie de derecho de propiedad” y cuyo sentido guarda estrecha
relación con el pasaje del inciso 1° del N°24 del artículo 19 de la Constitución Política de
la República” (considerando 4).
“Acuña Zambrano, Salvador con Alcalde de la I. Municipalidad de Chillán Viejo” (2003). RP.
(Rechazado). SCA. Chillán, rol 2.760-2003. Confirmada por SCS, rol 708-03, en Gaceta Jurídica N°273,
2003, p. 33.
119
74
Es posible apreciar que la doctrina jurisprudencial recopilada
precedentemente se basa en el concepto civil de dominio entregado por el Código Civil en
el artículo 582: derecho real para gozar y disponer de una cosa corporal, no siendo contra
la ley o contra derecho ajeno. Al respecto Corral –reconociendo que el asunto es altamente
controvertible- nos dice que los preceptos siguientes (artículos 583 y 584) extienden el
concepto contenido en el primero y no conceptualizan la propiedad sobre cosas
incorporales o intelectuales. En tales circunstancias, la expresión “especie de propiedad”,
que mencionan los preceptos siguientes, debiera ser comprendida no en un sentido
semántico más restringido (como subespecie de un género mayor), sino como una
proximidad en razón de semejanza o analogía. En suma, el artículo 583, al disponer que
sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad, nos está diciendo que hay una
“suerte” de propiedad sobre ellas, una propiedad parecida, semejante, análoga, aunque no
idéntica a la propiedad sobre las cosas corporales, que es la propiedad prototípica. De
acuerdo a lo anterior, no resulta coherente decir que la especie de propiedad sobre las cosas
incorporales, sea el mismo derecho de propiedad o dominio definido en el artículo 582.
La opinión vertida por don Alejandro Silva Bascuñán en el seno de la
Comisión de Estudio de la Nueva Constitución expresa que la norma referida tendría un
alcance más amplio que el de la simple protección de derechos reales y personales, puesto
que “cuando se trata del derecho de propiedad, hay tendencia como se recordaba en la
reunión pasada, a paralogizarse con el estatuto del derecho real sobre inmuebles. Entonces,
como se está en ese espíritu, surge una serie de complicaciones que no existen cuando se
concibe el derecho de propiedad como comprensivo de todo beneficio de carácter
patrimonial, ya sea el derecho real de dominio sobre cosas muebles o inmuebles, sobre
derechos reales y personales, sobre cosas corporales e incorporales y sobre cualquier tipo
de beneficios patrimoniales”120.
120
Sesión 155, de 2 de octubre de 1975, Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, p. 7.
75
Soto Kloss, refiriéndose a asuntos de funcionarios públicos que ven
desconocido su derecho a la función señala que “pretender aplicar a los derechos
fundamentales la dicotomía civilista referida a las cosas incorporales, derechos reales o
personales, es desconocer las bases más elementales del derecho constitucional, y de los
derechos naturales de las personas; estos derechos no son reales ni personales, son la
emanación de la propia naturaleza humana y por el hecho de ser humano. Al aplicarse el
criterio civilista reductor y aplicable a lo patrimonial (que es lo que regula en ese aspecto
dicho código), el único efecto que se obtiene es desconocer los derechos naturales y no
pocas veces dejarlas en la indefensión; esto es, se incurre en una flagrante denegación de
justicia”121.
Daniel Argandoña, argumentó hace ya un tiempo que el derecho a la
función es un bien incorporal de carácter patrimonial. “La permanencia en la función y su
ejercicio constituyen precisamente el origen o la fuente de la retribución económica y las
más de las veces el único medio de vida de su titular, y de ello derivan, además, los demás
derechos funcionarios, gran parte de los cuales son de carácter económico o pecuniario”122.
Es perfectamente cuantificable en cantidades monetarias el beneficio, el perjuicio o, más
en general, el costo que para el titular del derecho tiene, o representa el bien incorporal del
bien del que se le pretenda privar. Es indudable que no está otorgado por la ley para que
entre en el comercio, sino para cumplir otros valores porque es de justicia amparar en su
empleo a quien se ha incorporado legalmente a la carrera funcionaria y se desempeña
dignamente, procurándose de este modo su medio de subsistencia, por ello es un derecho
que se incorpora a su patrimonio mientras dure su condición de tal. El derecho de
propiedad hay que entenderlo de acuerdo con su respetivo estatuto jurídico que regule sus
diferentes especies123.
Soto Kloss, E. “El recurso de protección, institución esencial de una sociedad libre”, en 20 años de la
Constitución de Chile: 1981-2001, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 2001, p. 433.
122
Daniel, M., op. cit. en nota 82, p. 292.
123
Ibid.
121
76
Como es posible apreciar, existe línea jurisprudencial –celebrada por
cierto sector doctrinal- que viene a erosionar la asentada –para algunos- jurisprudencia en
materia de recursos de protección interpuestos por funcionarios, al considerar esta doctrina
jurisprudencial que no habría “especie de propiedad” sobre el derecho a la función. En
efecto, se niega el carácter patrimonial, dado que no tienen en sí contenido pecuniario, no
son transferibles ni transmisibles, dada la naturaleza misma de la función pública, pues los
cargos y empleos públicos están sometidos a un régimen de derecho público estatutario
que es determinado por el Estado. Con tales argumentaciones, claramente se pone atajo a
la “propietarización de derechos”.
En consecuencia, en materia de protección a la función pública se puede
ver reflejada la existencia del acusado problema general cual es el de determinar el
contenido y alcance de la protección constitucional en materia de propiedad, pues existe
doctrina que resiste la amplitud de la propiedad. En esta contingencia, no es de extrañar
que sobre el tema exista una doctrina jurisprudencial no del todo uniforme e incluso –en
algunos casos, según se observa– manifiestamente contradictoria, por lo que no es posible
hablar de precedente.
4. Tipos de afectación.
4.1. Privación en el cargo.
Las formas en cómo se pueden ver afectados los derechos del
funcionario, con relación a la estabilidad en el cargo pueden ser variadas. Recordemos que
lo que se ha venido en denominar vulgarmente como propiedad en el cargo, además de
grandilocuente, no es correcta, pues la especie de propiedad protegida constitucionalmente
no recae en el cargo en sí, si no en los derechos emanados de la relación estatutaria, como
es en este caso el derecho a la función, al desempeño del cargo o empleo público, derecho
77
que permite hacer operativa la carrera funcionaria y que al decir del Tribunal
Constitucional es un derecho fundamental de los funcionarios públicos124.
En tales circunstancias, los tipos de afectación del cargo público son
variados y de distinta naturaleza. En primer término, dada su cantidad y frecuencia, cabe
señalar que son numerosos los ingresos de recursos de protección solicitando amparo
frente a la aplicación de medidas disciplinarias de destitución125.
De igual manera, se ha recurrido de protección en contra de decreto
alcaldicio que dispone la destinación de docente de aula a otro establecimiento
educacional, sin su consentimiento e infringiendo las normas legales que lo hacen
procedente, vulnerando la propiedad sobre la función126.
Asimismo, es frecuente recurrir en contra de actos administrativos en que
constatando ilegalidad de la actuación administrativa, es la propia Administración que
haciendo uso de sus potestades, decide invalidar los nombramientos de funcionarios
públicos por ascensos127 mal efectuados o en atención a que los concursos públicos128 de
antecedentes en los que participaron y resultaron vencedores adolecían de vicios
sustantivos o de forma.
124
STC. Rol N°239, de 1996, sentencia rol 248, de 1996, sentencia de prevención rol N° 276, de 1998, en
Fallos del Tribunal Constitucional pronunciados entre el 18 de marzo de 1996 y el 20 de octubre de 1998,
Editado por El Tribunal Constitucional, Santiago, 1999, pp. 42, 112, 296.
125
ICA. Temuco. “Jaramillo Contreras, Rodrigo con Alcalde de la I. Municipalidad de Lumaco” (2005).
RP. (Acogido). Rol 1.497-05. Confirmada SCS. Rol 5.909-05, en Gaceta Jurídica N° 306, 2005, p. 64. ICA.
Santiago. “Ramírez Fuentes, Patricia con Municipalidad de Huechuraba” (2005) RP. (Acogido). Rol 8.8982005. Confirmada SCS. Rol N°1.834-2005, en RDJ. T. 2005. 2.5. ICA. Santiago. “Contreras Bravo,
Rolando, con Alcalde de la I. Municipalidad de Estación Central” (2004). RP. (Acogido). Rol 8.548-2003,
en Gaceta Jurídica N°288, 2004, p. 71. ICA. Rancagua. “Olguín González, Patricia y otro con Alcalde de la
I. Municipalidad de La Estrella” (2004). RP. (Rechazado). Rol 22.258-2004.Confirmada SCS. Rol 5.3992004, en Gaceta Jurídica N°294, 2004, p. 72.
126
Recientemente, ICA. Chillán. “Villagrán Merino, María, con Alcalde de san Carlos”. RP. (acogido). Rol
44-2007.
127
ICA. de San Miguel. “Bahamondez Águila, Paulo con Alcalde la I. Municipalidad de Melipilla” de 23 de
marzo de 2004. Recurso de protección (acogido). Rol 333-2003. Confirmada SCS., en Gaceta Jurídica
N°285, 2003.
128
ICA. Santiago. “Guzmán Wemyss, María con Contraloría General de la República e I. Municipalidad de
Lo Prado”. RP. (Acogido). Rol. 4.345-2005, en Gaceta Jurídica N°303, 2005, p.74. SCS. “Alarcón Avilés y
otros con Municipalidad de Paillaco” (2001) RP. (Revoca ICA. Valdivia y acoge) Rol. 2.032-01 en RDJ. T.
XCVIII. N°3. 2001. 2.5. p. 189. Comentario de la Jurisprudencia de Millar S, J., en Revista de Derecho,
Universidad Austral de Chile, Vol. 12, N°2, 2001, p. 141. ICA. Temuco. “Delgado Castro con Alcalde de la
I. Municipalidad de Castro” (2001) RP. (Acogido). Rol 152-2001. Confirmada SCS. Rol 1.969-2001, en
RDJ. T. XCVIII, N°3, 2001, 2.5, p. 190.
78
Por otra parte, en materia de cesación o expiración de funciones se
dispone declarar la vacancia del cargo por la causal de salud incompatible con su
desempeño, fundándola en el uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo
superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud
irrecuperable, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 151 del EA., en relación a lo
dispuesto en los artículos 150 letra a) y 146 letra c) del mismo cuerpo legal129.
En menor medida se ha recurrido en contra de la aplicación de la medida
disciplinaria de suspensión del empleo130, la designación de un funcionario en comisión de
servicios para el desempeño de funciones ajenas al cargo en otros servicio público,
significando el desempeño de funciones de inferior jerarquía a las del cargo que
desempeña, lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 72 de la ley 18.883131.
También se ha recurrido en contra de actos administrativos que
cumpliendo fallos judiciales disponen la suspensión del cargo público la cual viene
establecida como pena accesoria132.
Asimismo, se ha recurrido en contra de actos administrativos que
declaran la supresión de los cargos públicos de los recurrentes, lo que ha significado –
según lo manifiestan- la privación de su derecho de propiedad sobre la función133.
ICA. Talca. “Fuenzalida Muñoz, Andrea con I.Municipalida de Curicó” (2004) RP. (Rechazado). Rol
65.300-2004. Confirmada SCS. rol 1.824-04, en Gaceta Jurídica, N°287, 2004, p. 46. ICA. Concepción.
“Muñoz Arraigada, Ruth con Servicio de Salud Concepción”(2003). RP. (Acogido). Rol 697-03. Confirmada
por SCS. Rol 3.107-03, en Gaceta Jurídica N°278, 2003, p. 72
130
SCS. “Ulloa Vargas, Héctor con I. Municipalidad de San Clemente” (2006). RP. (Confirma con
declaración). Rol 2.993-06. Se rechaza la acción cautelar por extemporánea. Sin embargo, la sentencia de la
ICA de Talca, rol 259-2006 en su considerando 3 (eliminado) señala que sin perjuicio del rechazo del recurso
por invocar la garantía del debido proceso, la cual no está protegida por el RP, “al recurrente le asiste el
ejercicio del derecho de reclamación ante la Contraloría General de la República, si estima que se han
producido vicios de legalidad que afecten los derechos que le confiere el Estatuto Administrativo, de acuerdo
a lo prevenido en el artículo 154 de dicho cuerpo jurídico”.
131
ICA. San Miguel “Orellana Ferrada con Alcalde de La Cisterna” (2001). RP. (Acogido). Rol 172-01.
Confirmada SCS. Rol 2.958-2001 en RDJ. T. CVIII, N°3, 2001, 2.5, p. 189.
132
ICA. Valdivia. “Cornuy Manns, Laura y otro con Alcalde de la I. Municipalidad de San José de la
Mariquina”. RP. (rechazado). Rol 280-2006. Confirmada SCS. Rol. 2.948-2006, en Gaceta Jurídica Nº 310,
2006, p. 51.
133
ICA. Santiago. “Parra Miranda, Viviana y otros, con Contralor General de la República”. RP
(rechazado). Rol 2.767-2006. Confirmada SCS. Rol 5.027-2007.
129
79
4.2. Perturbaciones o amenazas en el cargo público.
El agravio que sufre el funcionario afectado también puede provenir de
actos u omisiones que ocasionen perturbaciones o amenazas a la estabilidad en el empleo,
o al desempeño de la función, estimado en una concepción amplia como bien incorporal
amparado por la garantía del derecho de propiedad.
En “Rodríguez Aguilar con Contralor Regional de Aysén”134, se recurre
de protección en contra de ese organismo de control el que con ocasión del trámite de
registro135 ha efectuado un examen de legalidad del decreto alcaldicio que dispuso su
nombramiento como Secretario Comunal de Palnificación y Coordinación, dictaminando
la existencia de vicios de legalidad en su nombramiento, exigiendo al Sr. Alcalde de la I.
Municipalidad de Coyhaique la inmediata corrección y regularización del aludido decreto
en cuestión, imponiéndolo un plazo de 10 días para que la autoridad edilicia informe las
medidas adoptadas al respecto, lo que evidentemente se traduce en invalidar (déjese sin
efecto) en sede administrativa su referido nombramiento por infracción a legalidad. En
tales condiciones estima el recurrente que el acto de la Contraloría además de ser arbitrario
es ilegal y constituye una perturbación o amenaza a la estabilidad en su empleo (que valga
señalar, desempeña hace dos años) garantizada constitucionalmente en el artículo 19N°24,
por lo que pide se acoja su recurso y se declare que el dictamen referido es arbitrario e
ilegal y que perturba o amenaza la garantía constitucional del derecho de propiedad a la
estabilidad en el empleo.
134
SCA de Coyhaique de 09 de abril de 1999, rol 3-99. RP. confirmada por la Corte Suprema con fecha 17
de mayo de 1999, rol 1.210-99, en Gaceta Jurídica N°227.1999. p. 35.
135
Artículo 53 de la ley 18.695: “Las resoluciones que dicten las municipalidades estarán exentas del
trámite de toma de razón, pero deberán registrarse en la Contraloría General de la República cuando
afecten a funcionarios municipales.
Para tal objeto, la Contraloría deberá llevar un registro del personal municipal en la forma y
condiciones en que lo hace para el resto del sector público, debiendo las municipalidades remitir los
antecedentes que aquélla solicite” (énfasis agregado).
80
En este caso el agravio que sufre el funcionario está constituido por la
perturbación y amenaza cierta de verse privado del desempeño de su función o empleo por
acto de autoridad al efectuar el registro de su nombramiento con observaciones y emitir un
dictamen en ese sentido. Cierta por la sencilla razón de que el municipio deberá acatar el
dictamen referido, atendida su obligatoriedad, invalidando al efecto y por la circunstancia
de que el municipio no solicitó su reconsideración.
Por otra parte, resulta interesante mencionar que se trata de actos
administrativos enteramente perfeccionados en su procedimiento, habiendo cursado
previamente los controles136 internos propios del municipio, y que ha producido efectos
jurídicos respecto de su destinatario desde hace dos años. Es decir, por espacio de dos años
el beneficiario del acto, ha tenido la confianza en el actuar legítimo de la administración, y
además, amparado en la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos137.
Vía trámite del registro, la entidad contralora exige la invalidación de ese acto de
nombramiento. Cabe preguntarse si tal registro otorga potestad en tal sentido al organismo
contralor.
Al efecto, respecto de tales materias el considerando quinto señala que
“registrar un decreto de nombramiento significa que deben anotarse por la Contraloría en
determinados libros o registros tales actos, con el objeto de dejar constancia de ellos y
llevar una hoja de vida de cada funcionario, pero al realizar tal registro carece de
atribuciones jurídicas para entrar al estudio de su constitucionalidad o legalidad, materia
propia de la toma de razón, trámite éste del cual están expresamente exentos por ley los
decretos alcaldicios”. Por su parte el considerando sexto señala que “resulta inadmisible
Artículo 29 letra c) de la ley 18.695: “A la unidad encargada de control le corresponderán las siguientes
funciones: c) Representar al alcalde los actos municipales que estime ilegales, informando de ello al concejo,
para cuyo objeto tendrá acceso a toda la información disponible” (énfasis agregado).
137
Artículo 3, inciso 8 de la ley 19.880: “Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, de
imperio y de exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de
oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad
administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional”
(énfasis agregado).
136
81
que después de dos años de permanencia en el cargo el Contralor respectivo efectúe en
nuevo examen de legalidad del decreto alcaldicio correspondiente pretendiendo ahora dejar
sin efecto éste desde el momento que señala en el dictamen de que se trata que el alcalde
deberá de inmediato corregir y regularizar la situación cuestionada e informar dentro del
plazo de diez días, a contar de la recepción del oficio, de las medidas adoptadas al
respecto, desconociéndose además con ello lo establecido en diversa jurisprudencia que ha
estimado que los actos administrativos que reconocen determinados derechos a
beneficiarios y que éstos han adquirido de buena fe, poseen el carácter de irrevocables,
inconmovibles y no es permitido a la Administración modificarlos, revocarlos o dejarlos
sin efecto a pretexto de haber existido posibles errores y omisiones al dictarlos y sólo
pueden ser invalidados mediante un procedimiento jurisdiccional encaminado a obtener
dicha declaración”.
Por su parte el considerando séptimo señala que “aparece indudable que
el dictamen de Contraloría Regional N°243-99, en la forma que se dictó, órdenes
perentorias que contiene, plazo fatal otorgado y conminación a corregir y regularizar la
situación planteada, constituye una perturbación o amenaza a la garantía constitucional
establecida en el N°24 del artículo 19 de la Constitución Política, puesto que tales órdenes
significan revocar o dejar sin efecto el decreto alcaldicio que nombró al recurrente en el
cargo que actualmente sirve desde hace más de dos años, amenaza que indudablemente es
concreta, precisa y determinada, actual y cierta y que obviamente no puede significar otra
cosa que vulnerar el derecho de propiedad a la estabilidad en el empleo de que goza
Rodríguez Aguilar desde el momento que le fuera notificado el decreto de su
nombramiento. Cabe señalar también que como lo ha expresado la jurisprudencia y la
propia ley la estabilidad en el empleo se encuentra consagrada en la Constitución Política
de la República y en la Ley Orgánica de Bases de la Administración del Estado, traducido
en el que se denomina derecho a la función (...) quedando por ello dicho derecho
82
comprendido entre los que garantiza el N°24 del artículo 19 de nuestra Constitución
Política, razón por la cual el recurso de protección deducido debe ser acogido”.
En el mismo sentido ya en el año 1994 la Corte de Apelaciones de
Concepción (confirmada) señaló que “si Contraloría ha señalado a la Municipalidad que
hubo vicios en el Concurso, y que por lo mismo se deben dejar sin efecto las designaciones
y proceder a llamar a un nuevo concurso, y como consecuencia de ello se niega a registrar
los decretos, no puede merecer dudas que cualquiera sea la significación jurídica que tenga
el trámite de registro, hay una actuación del organismo contralor que perturba o a lo menos
amenaza el derecho de propiedad sobre sus cargos que cada uno de los recurrentes adquirió
cuando fueron nombrados”138. Es decir, la amenaza estaba constituida por certidumbre de
que la autoridad alcaldicia -a instancia de contraloría- debía invalidar los nombramientos.
De lo expuesto precedentemente se extraen importantes materias como el
registro a que están afectos las resoluciones que dicten las municipalidades cuando afecten
a funcionarios municipales, el derecho de propiedad sobre la estabilidad en el empleo,
contenido del derecho a la función y la importante materia relativa a la autotutela
invalidatoria de la Administración y sus límites, desarrollado más adelante, pero
adelantamos que en estos pronunciamientos se acogen los conceptos de situaciones
jurídicas consolidadas y la protección de la buena fe de los terceros como límites a la
referida potestad. No obstante, en este apartado se ha puesto énfasis en que tal acto
administrativo antijurídico produce el agravio de perturbar o amenazar el
derecho
funcionario de la estabilidad en el empleo.
SCA. Concepción. “Pacheco Rojas y otros con Contraloría Regional del Bío-Bío”(1995). RP.(Acogido).
Rol N°259-95. Confirmada por SCS., rol 24.551-95, en Revista Fallos del Mes, N° 437, 1995, p. 271.
138
83
CAPÍTULO III. LOS EFECTOS DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.
1.
La propiedad en el empleo público frente a las medidas disciplinarias.
El régimen estatutario a que está sujeto el funcionario público no sólo
establece un conjunto de derechos funcionarios –de los cuales el más importante es el
derecho a la función, según ha quedado establecido- tendientes a hacer operativa la carrera
funcionaria. También se encarga de establecer un conjunto de deberes y obligaciones que
el funcionario debe cumplir, atendida la naturaleza de la función pública que realiza139.
Recíprocamente, la Administración puede exigir éstos y está en la obligación de respetar
aquellos. Hay entonces bilateralidad en el contenido de esta relación jurídica140.
Las sanciones administrativas que son aplicadas en ejercicio de la
potestad disciplinaria de que está dotada la Administración, como reacción al principio de
responsabilidad141 a que está sujetos los funcionarios y que violan cuando incurren en
infracciones administrativas, están regulados por principios y normas positivas que le son
aplicables.
Con ocasión del desempeño de sus funciones, los funcionarios o
empleados públicos pueden incurrir en contravenciones o infracciones administrativas,
generándose para éste responsabilidad administrativa cada vez que la infracción es
sancionada con la aplicación de alguna medida disciplinaria de las establecidas en el
respectivo estatuto142. En este orden de ideas, la infracción administrativa se erige en
requisito sine qua non para la imposición de una sanción administrativa.
Artículo 15 de la LOCBGAE: “El personal de la Administración del Estado se regirá por las normas
estatutarias que establezca la ley, en las cuales se regulará el ingreso, los deberes y derechos, la
responsabilidad administrativa y la cesación de funciones” (las cursivas son propias).
140
Daniel, M., op. cit. en nota 82, p. 289.
141
Artículo 18, inciso 1° de la LOCBGAE: “El personal de la Administración está sujeto a responsabilidad
administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarle”.
142
Artículo 114, inciso 2 ° ley 18.834: “Los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando
la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la
139
84
Como es sabido, la herramienta de que dispone el Derecho
Administrativo para establecer y comprobar la responsabilidad, es el proceso disciplinario
denominado investigación sumaria y sumario administrativo, según sea la gravedad de
la(s)
infracción(es)
que
se
investigan.
Tal
mecanismo
ha
sido
interpretado
jurisprudencialmente a la luz de las disposiciones constitucionales que regulan un debido
proceso o proceso con todas las garantías y su vigencia en relación con las potestades
resolutivas que posee la Administración, y el principio de juridicidad143.
Dentro de lo que se ha denominado como teoría de las infracciones
administrativas, la materia referente a las sanciones administrativas reviste capital
importancia desde un doble punto de vista.
En primer término, la responsabilidad es una de las bases fundamentales
de un régimen democrático de Estado de Derecho. Materia que no obstante su importancia,
desborda el cauce de la materia que nos ocupa.
En segundo lugar, reviste importancia desde el punto de vista de las
garantías funcionarias presentes en la aplicación de sanciones administrativas. En efecto,
no se debe olvidar que las potestades jurídicas de que están investidos los Órganos
Administrativos deben sumisión integral a derecho, en donde la propia Carta Fundamental
ha establecido un sistema orgánico de control jurídico que verifique esa sumisión a
derecho, fundamental para un Estado que se pretenda de derecho. El funcionario muy en
especial y en definitiva la comunidad nacional, deben percibir como justa o legítima la
aplicación de tales sanciones administrativas.
Ahora bien, en sede judicial, según se indicó anteriormente, el recurso de
protección se erigió desde un comienzo como un instrumento eficaz para los funcionarios –
que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo”. En idénticos términos
el inciso 2° del artículo 119 de la ley 18.883.
143
ICA. Chillán, “María Inés Villagrán Merino con Alcalde de San Carlos Jorge Hidalgo Oñate”,
RP.(acogido), rol 44-2007.
85
dada sus características de sumariedad y relativo bajo costo- en la protección de las
garantías de los funcionarios públicos frente a la aplicación de medidas disciplinarias –
principalmente la drástica destitución- arbitrarias o ilegales, establecidas en un seudo
proceso disciplinario. La garantía fundamental que se estima vulnerada con la dictación del
acto administrativo que aplica la medida disciplinaria en forma arbitraria o ilegal es la
especie de propiedad (incorporal) sobre el cargo, sobre la función o la estabilidad en el
empleo. En menor medida, se estiman vulneradas la igualdad ante la ley, igualdad ante la
justicia en lo relativo a la prohibición d comisiones especiales y debido proceso, y libertad
de trabajo (artículos 19 N°s 2, 3 ,16, CP).
Y es precisamente en estas materias de cotidiana frecuencia donde la
propiedad incorporal que ampara la Carta Fundamental ha tenido -parafraseando a un
autor- su “emblemático” desarrollo, vía recurso de protección, generando una abundante
jurisprudencia a propósito de determinar el concepto de bien incorporal, y las críticas e
inquietud que hoy vierte la doctrina que se resiste a su inusitada extensión, haciendo crecer
evidentemente los ingresos por protección transformando en los hechos a esta acción en un
equivalente jurisdiccional, vulgarizándose su uso, convirtiéndose –precisamente en esta
materia de sanciones administrativas- en una vía ordinaria de control administrativo. Todas
estas críticas de la doctrina revisten importancia, por cuanto es posible apreciar que son
recogidas por cierta jurisprudencia.
Sin embargo, en la realidad –a la cual el derecho necesariamente debe
adaptarse- los funcionarios públicos se enfrentan a serios problemas de acceso a la justicia
frente a la aplicación de medidas disciplinarias arbitrarias o ilegales, toda vez que no
encuentran en nuestro ordenamiento jurídico un procedimiento judicial especial de reclamo
que les ampare y someta a la Administración a un control jurídico. Control que como
sabemos, ha sido reacia a aceptar, donde en reiteradas ocasiones ella misma juzga su
86
actuar, extendiendo de este modo el concepto de jurisdicción144. Cabe preguntarse entonces
por qué la prolongada ausencia de la Justicia Administrativa, inexistente orgánicamente.
En tal virtud, frente a la ausencia de jurisdicción especializada en esta
materia se ha utilizado indefectiblemente esta acción cautelar, -sobre todo en contra de
municipalidades, a raíz de las sanciones disciplinarias- que entre otras virtudes, es posible
intentar con éxito una orden de no innovar.
Entonces, ¿qué otra acción o ante qué jurisdicción debe recurrir
el
funcionario para revertir (anular y reparar) los actos de la Administración e ir en búsqueda
de justicia administrativa? Indudablemente que la acción “natural” para hacer frente a las
arbitrariedades o (e) ilegalidades que infringen el principio de juridicidad a que están
sujeto los órganos de la Administración del Estado es la nulidad de derecho público, ante
el Poder Judicial. Pero, lamentablemente, no goza de las atractivas virtudes de la acción
cautelar.
Su tramitación se realiza a través de un procedimiento ordinario (lento) y
trae aparejada una serie de indefiniciones que aún no han sido resueltas definitivamente
como la posibilidad de entablar -mientras se ventila la conformidad a derecho de la
actuación administrativa- una medida cautelar de suspensión del acto administrativo que
aplica la sanción administrativa o la controvertida imprescriptibilidad de la acción. Es
decir, llegamos nuevamente a la inexistencia un contencioso de aplicación general. Por
otro lado, su extensa tramitación hacen presumir que pueden debilitar las fuerzas o energía
del funcionario que se ha visto expulsado de la Administración o lo lleva al conformismo o
resignación -que otorga visos de legalidad- frente a la aplicación de medidas menos
drásticas. Los defectos anotados pudiesen ser paliados, si en conjunto con la acción de
nulidad se entabla una indemnización de perjuicios, es decir, exigir la responsabilidad
administrativa.
Bordalí, A., “La Administración pública ante los tribunales de justicia chilenos”, en Revista Chilena de
Derecho, Vol. 33 N°1, 2006, p. 17.
144
87
En razón de la materia del presente trabajo no se aborda el control
jurídico no jurisdiccional que ejerce constitucionalmente la Contraloría General de la
República a través de la toma de razón o del trámite de registro (aunque éste último es
discutido). Asimismo, no se desarrolla la instancia de control (provocado) establecida en el
artículo 154 del Estatuto Administrativo y 156 del Estatuto de los Funcionarios
Municipales, los que establecen un recurso especial de reclamación para los funcionarios
públicos cuando se hubieren producidos vicios de legalidad que afectaren los derechos
funcionarios que establecen sus estatutos. Valga señalar que su uso es frecuente por los
funcionarios, cada vez más asistidos por abogados ante la aplicación de medidas
disciplinarias, en especial frente a la destitución, con el objeto de revertir la medida sea por
vicios de fondo o de forma. Y con mayor razón hoy, atendido el estado de indefiniciones
de la doctrina y jurisprudencia respecto del contenido y alcance de la protección
constitucional y por ende la posibilidad de intentar con éxito el recurso de protección, no
obstante los precedentes señalados.
En consecuencia, Contraloría –formando parte de la Administración del
Estado- se ha convertido en una especie de sucedáneo de la Justicia Administrativa,
realizando una importante labor de control en sede administrativa.
La potestad disciplinaria de los órganos de la Administración, en
conformidad a las normas regulatorias del Derecho Administrativo, que reglan las
relaciones de los servicios de la Administración del Estado, encuentra sus fuentes
normativas en las disposiciones de la ley 18.834, Sobre Estatuto Administrativo y en la ley
18.883, Sobre Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales. Su aplicación
prima por sobre las normas generales que regulan la Administración del Estado y por sobre
las disposiciones contenidas en la ley 19.880, la cual por expresa disposición de su artículo
2, es aplicada con el carácter de supletoria. No obstante, como es una de ley de bases, esto
es, regula principios y criterios generales -especialmente del procedimiento administrativo-
88
su aplicación se mantiene latente, sobre todo en materia de fundamentación, razonabilidad
o proporcionalidad de las decisiones administrativas.
Pasamos a revisar a continuación, la medida disciplinaria más grave que
contempla el ordenamiento administrativo como es la destitución y que implica la
privación directa de derechos y el cese o expiración de funciones.
1.1. Destitución.
La medida disciplinaria de destitución encuentra su fuente normativa en
el artículo 121 letra d) de la ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, ubicado dentro de su
Título V, “De la Responsabilidad Administrativa”, al disponer que los funcionarios podrán
ser objeto de tal sanción.
Asimismo, la destitución constituye una de las causales de expiración de
funciones del personal de la Administración, en virtud de lo dispuesto en el artículo 146
letra d) del Estatuto, en relación con los artículos 15 y 43 de la ley 18.575, LOCBGAE.
Complementaria a la normativa citada, el artículo 12 letra e) del Estatuto
Administrativo establece como uno de los requisitos para ingresar a la función pública “no
haber cesado en un cargo público (...) por medida disciplinaria –destitución-, salvo que
hayan transcurrido más de cinco años desde la expiración de funciones”.
El concepto de destitución enunciado en el artículo 121 del EA, al igual
que el resto de las medidas disciplinarias, se encuentra definido en el inciso 1 del artículo
125 del EA como “la decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de
poner término a los servicios de un funcionario”.
Sin embargo, tal decisión no es discrecional, sino reglada toda vez que,
a continuación el inciso 2 señala los casos en que procede: “La medida disciplinaria de
destitución procederá solo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren
89
gravemente el principio de la probidad administrativa, y en los siguientes casos: a)
Ausentarse de la institución por más de tres días consecutivos, sin causa justificada; b)
Infringir las disposiciones de las letras i), j), y k) del artículo 78 de este Estatuto; c)
Condena por crimen o simple delito, y d) En los demás casos contemplados en este
Estatuto o leyes especiales” (énfasis agregado).
Una de las problemáticas asociadas a esta medida disciplinaria hasta
antes de la dictación de la ley 19.653 estaba asociada al carácter taxativo de las medidas
disciplinarias o si era posible que la superioridad jerárquica la aplique a otros casos
distintos a los contemplados, siendo la enumeración meramente ejemplar. Esta última
alternativa nos trasladaba al difícil campo de la potestad discrecional de la Administración
y la arbitrariedad –prohibida por la Constitución- de la medida impuesta por el uso no
racional, no motivado o desproporcional de la medida. Lo anterior se pone en evidencia al
dificultarse el examen de legalidad de la discrecionalidad teniendo presente lo dispuesto
por el artículo 21 B de la ley 10.336145, el cual impide a la Contraloría “evaluar los
aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas” (énfasis
agregado).
El cuadro que ofrece el Estatuto Administrativo es un conjunto de
derechos y obligaciones, sin describir para cada una de estas últimas una sanción
específica para el funcionario que las infrinja. La excepción según la tesis elaborada en
sede administrativa venía dada por las conductas descritas en el hoy artículo 125, todas
graves y que en consecuencia debían ser sancionadas con la destitución “siempre”, a pesar
de existir atenuantes. Es por ello que, aplicando especialmente el principio de probidad
administrativa a aquellos funcionarios que la contravenían, dictaminaba en favor de aplicar
la medida de destitución, en una interpretación que pudiese ser denominada como proAdministración.
145
Artículo incorporado por la ley 19.817 de 26 de julio de 2002.
90
La dificultad estribaba en que antes de la ley 19.653, cualquier
circunstancia pudiese ser comprendida como vulneración de la probidad, debido a la alta
carga valórica del principio (intachable, honesto, leal). En tal virtud, se infringían las
garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N°3 inciso 7 y 8, que exigen la
legalidad y tipicidad de las infracciones (ley previa, ley cierta), en relación con el principio
de seguridad jurídica (artículo 19 N°26 CP.). Hoy el legislador de la ley 19.653, no se
limitó a reconocer lo existente sino que precisó y amplió el concepto, en el sentido de
describir en ocho números las conductas que contravienen especialmente la probidad
administrativa, entre otras materias, apuntando claramente a la eficiencia y eficacia en el
desempeño de los cargos (difícilmente hoy un funcionario podrá ser ineficiente, sin afectar
la probidad). Lamentablemente, en estas líneas no se analizan las importantes
disposiciones referidas y que sin duda impactan favorablemente en la función pública.
La jurisprudencia judicial que venía asentada se pronunció en sentido
contrario a la línea seguida por la tesis administrativa.
No obstante, cierta jurisprudencia de la Corte Suprema había sostenido
la tesis de que “la enumeración contenida en el artículo 123 de la ley 18.834 tiene el
carácter de meramente ejemplar, pues si bien la medida disciplinaria de destitución
procede “siempre” en los casos que en tal norma se señalan, nada impide que la misma
sanción pueda aplicarse en otras situaciones como se expresa en la letra d) de la
disposición señalada”146.
Con la modificación introducida por los artículos 5 y 6 de la ley 19.653,
de 14 de diciembre de 1999 “Sobre probidad administrativa aplicable a los órganos de la
Administración del Estado”, se reemplazó el inciso 2 de los artículos 119 del EA y 123 del
Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, mejorando evidentemente su
redacción y poniendo fin a la discusión interpretativa esbozada precedentemente al
SCA. Santiago “Ormazábal Muñoz, Gabriela con Alcalde de Pudahuel”, considerando 1°. Rol 861-97,
en Gaceta Jurídica, N°204, 1997, p. 66.
146
91
restringir la amplia interpretación administrativa que aceptaba como causal de destitución
cualquier hecho grave que a juicio de la autoridad administrativa debiese sancionarse con
la medida de destitución, con los peligros que con ello significaba para los funcionarios el
(mal) uso de las facultades discrecionales en la decisión final, tanto para provocar artificial
e irracionalmente la destitución, como para encubrir con subterfugios a personas
deshonestas disponiendo absoluciones indiscriminadas que no se compadecen con el
mérito de los antecedentes sumariales.
Como es sabido, esta modificación tuvo su origen en la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Se observa cómo la comisión
decidió dar a las causales que se enumeran en el artículo 125 el carácter de taxativas, para
lo cual reemplazó la voz “siempre” por “sólo”. Con ello se elimina todo grado de
discrecionalidad en la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, la que sólo
procederá cuando haya causal legal expresa, con lo que se superarán los problemas
interpretativos a que se ha hecho mención, pues la autoridad administrativa estará
impedida de aplicar la destitución por hechos que aquella, por sí, califique de gravedad.
Asimismo se dejó establecido como necesario “que la medida disciplinaria de destitución
será procedente cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el
principio de probidad administrativa. De esta manera, se describe la conducta sancionada,
que admite diversas modalidades de ejecución, haciéndose la exigencia de que la
vulneración del bien jurídico protegido sea grave”147.
Resulta evidente que a la luz del principio constitucional de la carrera
funcionaria, la cesación de los servicios de los funcionarios debe estar revestida de las
máximas garantías, impidiendo el ejercicio abusivo por parte de las autoridades
administrativas, por lo que las modificaciones aludidas vienen a perfeccionar el régimen de
147
Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, Boletín
N°1.510-07, en Pantoja, R., Estatuto Administrativo Interpretado, Editorial Jurídica de Chile, séptima
edición actualizada, tomo II, Santiago, 2007, p. 937.
92
sanciones administrativas, y a eliminar toda interpretación anterior en el sentido de una
pretendida potestad discrecional148. En consecuencia, ganan en protección los derechos
funcionarios.
Ahora bien, sin duda que lo anterior también deberá tener efectos con
relación a una disminución de ingresos por recursos de protección a la función pública y
las medidas disciplinarias, toda vez que la potestad disciplinaria de la autoridad respectiva
no puede llevarla a aplicar sanciones distintas a las contempladas en la ley, sin que
tampoco exista disposición alguna de la que se desprenda un carácter discrecional a tal
facultad, lo que podrá ser mejor controlado en sede administrativa, vía recurso
administrativo establecido en el citado artículo 154 del EA.
1.2. Otras medidas.
El artículo 123, inciso 2 del Estatuto Administrativo consagra el
principio de la proporcionalidad entre la falta y la sanción al señalar que “las medidas
disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de la falta cometida y las
circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes”.
Tal principio rige sólo para el resto de las medidas disciplinarias de
menor gravedad que establece el inciso 1 del mismo artículo: censura, multa y suspensión
del empleo desde treinta días a tres meses. No rige su aplicación respecto de las faltas
administrativas que sólo pueden ser castigadas con una sanción específica, fijada por ley.
Según hemos visto, ello acontece con la medida disciplinaria de destitución, pues la ley
ordena aplicarla por infracción grave a la probidad administrativa, en los casos específicos
de las letras a), b), c) y en los demás casos contemplados en el Estatuto o leyes especiales.
Dentro de los demás casos contemplados en el EA. puede citarse el artículo 72 inciso final
Aguerrea, P. “La sanción disciplinaria de destitución y sus problemas actuales”, en Revista Chilena de
Derecho, número especial, 1998, p. 26.
148
93
el cual establece “que los atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada, serán
sancionados con destitución, previa investigación sumaria” (énfasis agregado). Respecto
de esta causal, es dable manifestar que será la autoridad respectiva quien deba ponderar
que los atrasos y ausencias reiteradas no tienen una causa que los avale o justifique, y en su
mérito aplicar una medida distinta o absolver de responsabilidad al funcionario según la
naturaleza y entidad de la causa que justifique los retrasos. Como puede apreciarse, la ley
condiciona la medida de destitución a que no exista una causa la justifique, la que puede
admitir distintos grados de justificación y en consecuencia, distinta será la sanción. En tal
sentido la autoridad deberá observar la legalidad de su acto y motivar su decisión, pues la
resolución que ponga fin al procedimiento decidirá las cuestiones planteadas por los
interesados, la que será fundada (artículo 41 de la ley 19.880), lo que no es sino una
manifestación de un debido proceso, o en sede administrativa, el derecho a la defensa,
recogido como el principio de contradictoriedad al cual está sujeto el procedimiento
administrativo, establecido en el artículo 10 de la LBPA.
En el mismo orden de ideas, el artículo 64 de la ley 18.575 LOCBGAE.
ordena expresamente aplicar la medida disciplinaria de destitución al funcionario que
incumpla la obligación de comunicar a su superior jerárquico el hecho de encontrarse
afecto a alguna de las inhabilidades establecidas en el artículo 54 de la ley Nº 18.575,
presentando coetáneamente la renuncia a su cargo, pero sin la posibilidad de admitir la
ponderación de eventuales circunstancias que pudieren atenuar su responsabilidad
administrativa y determinar la aplicación de una sanción menor.
En consecuencia, respecto de las otras medidas disciplinarias distintas a
la destitución, la autoridad administrativa deberá aplicarlas tomando en cuenta la gravedad
de la falta y las circunstancias atenuantes que arroje el mérito del proceso disciplinario. La
discrecionalidad de la autoridad se encuentra sujeta al principio de la proporcionalidad
como garantía. Debe existir correspondencia entre la infracción o falta administrativa
94
(precisa, circunstanciada, acreditada) y la sanción impuesta con el fin de que la autoridad
tome medidas innecesarias y excesivas. Lo anterior supone criterios de graduación de las
sanciones expresamente previstas según hemos señalado, los cuales pueden ser basados en
relación con la intencionalidad, reiteración, reincidencia, etc.
Según hemos dejado establecido, en general las faltas o infracciones a los
deberes funcionarios no tienen asignada directamente una sanción de las enumeradas
taxativamente en el artículo 125 del EA., a excepción de las faltas que tienen asignada la
destitución. Es por ello que en esta materia tiene especial relevancia que el castigo o
sanción disciplinaria aplicada por la autoridad observe el principio de proporcionalidad.
2. La propiedad y la invalidación.
2.1. La potestad invalidatoria en la Administración del Estado.
Desde una perspectiva de respuesta del derecho positivo, la potestad
invalidatoria que tiene la Administración del Estado encuentra hoy una nueva realidad –
acorde con un proceso de modernización del Estado, e inserta dentro de las últimas leyes
iberoamericanas de procedimiento administrativo149-, toda vez que ha sido expresamente
reconocida a la luz de los nuevos principios y mecanismos revisores establecidos con la
publicación (29 de mayo de 2003) de la ley 19.880, que “establece bases de los
procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del
Estado”150.
Claramente, en esta materia existe un antes y un después. En efecto, con
la aclaración del legislador relativa a la referida potestad, atrás han quedado todas las
149
Anterior a la Chilena, figura la ley boliviana N°2.341, ley de procedimiento administrativo, de abril de
2002.
150
Aún reconociendo aspectos destacables, Eduardo Soto Kloss hace una dura crítica de ella en un trabajo
que lleva este expresivo título, “La ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, ¿aleluya o miserere?”,
en Ley 19.880 sobre procedimientos administrativos. Conferencias, Universidad Santo Tomás, Santiago,
2003, pp. 75 y ss.
95
discusiones doctrinarias y el tratamiento que ha entregado la jurisprudencia –
administrativa y judicial- tendientes a demostrar la presunta existencia o inexistencia de tal
potestad invalidatoria de la Administración y la acusada carencia de una ley de
procedimientos administrativos que norme por vía legislativa el punto, cumpliendo de esta
manera con lo signado en el actual artículo 63 N°18 de la Carta Fundamental. Hasta antes,
la materia estaba asentada en los principios y nociones que entregaba la jurisprudencia de
la Contraloría General de la República, la cual en definitiva se pronunciaba -ya desde
algunos años- favorablemente frente a tal facultad/deber, pues constituye una
manifestación del principio de supremacía constitucional, en cuanto la actuación de los
órganos del Estado han de someterse a la Constitución y las leyes.
Así, la idea del deber jurídico de la Administración de retirar los actos
administrativos que hubiera dictado en contravención a la Constitución y a las leyes,
aparece desarrollada con fuerza a partir de la jurisprudencia emanada del ente Contralor151.
Asimismo, doctrinariamente la potestad de invalidar se habría ido asentado a propósito de
las Primeras Jornadas Chileno-Uruguayas de Derecho celebradas en 1958, en Montevideo.
A fin de unificar el lenguaje doctrinario y terminar con la anarquía terminológica sobre el
particular, en una especie de pacto se establece que la acción de retirar por mano de la
propia Administración sus actos administrativos antijurídicos, se denominará como
invalidación. Distinguiéndola así de otras figuras como la revocación152 o la caducidad153.
Tal doctrina de la invalidación ha sido reiterada contemporáneamente por algunos
autores154.
151
Dictámenes 8.099 de 1973, 31.164 de 1992, 7.744 de 2000, 16.657 de 2000, 44.236 de 2005.
Aparece hoy regulada en el artículo 61 de la LBPA. Aunque pudiere haber sido definida por el
legislador, de lo dispuesto en el artículo 53 de la referida ley que dispone la invalidación de los “actos
contrarios a derecho”, la revocación procede cuando la Administración por razones de mérito oportunidad o
conveniencia, decide revocar (retirar) un acto administrativo, pero condicionada (claramente hay límites) a
los tres casos que enuncia el mismo artículo 61, siendo uno de ellos los derechos adquiridos legítimamente.
153
La LBPA no contempla la técnica de la revocación, la cual también consiste en la posibilidad de retirar un
acto administrativo, provocada cuando el destinatario del acto no ha cumplido con las obligaciones impuestas
por el acto. Se está muy cerca de la potestad sancionatoria.
154
Marín, U. “Vigencia actual de la invalidación de los actos administrativos”, en Revista de Derecho,
Consejo de Defensa del Estado, año 1, 2000, pp. 45-60. Señala que “la invalidación de los actos ilegítimos es
152
96
Por otra parte de la jurisprudencia de los Tribunales revisada y los
comentarios de los tratadistas, la cuestión no resultaba del todo pacífica. Algunos155 más
optimistas señalaron que la jurisprudencia ha comenzado a seguir la línea doctrinal de
tratar favorablemente la invalidación de los actos administrativos por parte de la propia
Administración. Según Lillo Valenzuela156, se podría decir que ello es así, si se considera
el -varias veces citado por la doctrina- el fallo de la Corte Suprema de 20 de octubre de
1999157. Evidentemente, ello deberá ser así atendido que tal potestad se ha positivado en el
artículo 53 de la ley 19.880.
No obstante, se ha podido constatar que en términos generales la
jurisprudencia, especialmente la Corte Suprema158, había rechazado la posibilidad de que
la Administración invalide sus actos administrativos, declarándola derechamente
improcedente159.
En síntesis, la exposición de la jurisprudencia que rechazaba la
invalidación se fundamenta en la carencia de facultades legales para invalidar, se afecta el
derecho de propiedad, no se respeta el debido proceso, existiría una autotutela y no una
heterotulela judicial, y que la nulidad de derecho público –como es la invalidación- es una
cuestión jurisdiccional.
una potestad estatal que se ejecuta en ejercicio de una función administrativa fundada en el principio de
autotutela con que la Administración puede y debe operar para atender los intereses sociales” (p.59).
155
Reyes, J., La nulidad de derecho público, segunda edición, Editorial Jurídica Cono Sur, Santiago, 2000. p
75.
156
Lillo, J., “Sobre la forma de proceder la Administración frente a sus actos administrativos que infringen
el principio de juridicidad (Replanteamiento del tema invalidatorio)”, en Revista de Derecho Público,
Agrupación de Abogados de la Contraloría General, Año 2, N°4, 2001, p.48.
157
RP. Salinas Lolic con I. Municipalidad de Viña delMar, en RDJ.Tomo 96. 1999. 2.5. pp. 175-183. La
Corte Suprema en su considerando 9 señala que “la facultad de la Administración de retirar sus actos
contrarios a derecho, invalidándolos para restablecer el orden jurídico perturbado, mediante un nuevo acto de
contrario imperio, sea de oficio, sea a petición de interesados, según lo expuesto en considerandos anteriores,
pertenece, por su naturaleza, al ámbito de la función administrativa, en la medida que encuentra asidero en el
poder específico de autotutela que habilita a los órganos de la Administración para revisar y evaluar su
propia actividad y eliminar los actos que violentan el principio de legalidad que debe observar la
organización estatal”(énfasis agregado).
158
Reyes, J., op. cit en nota 1. P. 65.
159
Millar, J., “La potestad invalidatoria en la jurisprudencia nacional. Procedencia, alcance y limitaciones”,
en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol. XIV, Julio 2003, p. 92. Sin embargo, el autor
se encarga de precisar, a modo de conclusión, que tal planteamiento no es definitivo, citando al efecto, entre
otros, el mencionado recurso de protección Salinas Lolic.
97
En tales condiciones, el asunto de la invalidación se torna delicado a la
luz de lo ya expuesto por la jurisprudencia judicial en el sentido de su mayoritario rechazo,
por una parte y la incorporación del artículo 53 de la ley 19.880, por la otra, cuestionando
indudablemente los fundamentos teóricos de la potestad. Más aún, si algunos autores160
estimaron prometedora la reacción de la Corte Suprema en Salinas Lolic y otros, como
Soto Kloss161 y Lillo Valenzuela162 la han criticado agudamente. Es decir, en doctrina, tal
fallo no generó consenso, pero sí dudas.
Paralelamente, es dable manifestar que a partir del estreno en 1977, del
recurso de protección, indudablemente se percibe en esta materia un cambio traducido en
un mayor control jurisdiccional de la Administración, toda vez que el acto u omisión que
se tildaba de arbitrario o ilegal, no era otro que el acto administrativo que volvía sobre uno
anterior, dejándolo nulo, invalidándolo en razón de estimar la autoridad administrativa que
adolecía de antijuridicidad, restableciendo así la juridicidad quebrantada y protegida por la
propia Constitución en los artículos 6 y 7. Se comenzaba a abandonar la tesis interpretativa
del artículo 87 de la Constitución del 25, que dejaba sin control jurídico a la
Administración por décadas. Nótese que la sanción que se establece por la Constitución es
la Nulidad de Derecho Público y no la invalidación. De esta manera, el control de la
invalidación y en general de los actos administrativos dictados por la autoridad quedaba
entregado en gran medida a la justicia ordinaria a través del recurso de protección. En
efecto, en la evolución que ha experimentado esta acción cautelar se ha recurrido incluso
en contra de los dictámenes del Contralor, llegando las Cortes cambiar sus
interpretaciones. Paradójicamente, luego de décadas de ausencia de control jurisdiccional
de la Administración, parece haber exceso de controles frente a la Administración.
Curiosamente, en los fallos de protección se resolvía a favorablemente con un “déjese sin
160
Reyes, J., op. cit. en nota 124, p. 75.
Comentario a la jurisprudencia de Eduardo Soto Kloss en Ius Publicum N°5. 2000, p.185, crítica que
mantendrá recientemente en “La pretendida autotutela invalidatoria de la administración”, en Gaceta
Jurídica, N°325, 2007, pp. 7 y ss.
162
Lillo, J., Op.cit. en nota 125, p. 67.
161
98
efecto”, lo que hoy viene dado por la posibilidad de impugnar judicialmente el
procedimiento invalidatorio –en procedimiento breve y sumario- la invalidación, que en su
mérito también puede “dejar sin efecto” el acto administrativo impugnado en ese
procedimiento breve y sumario (no lo es el recurso de protección?), que frente a la
ausencia de tribunales contenciosos administrativos, será de conocimiento probablemente
de un juez civil. La posibilidad de impugnar el acto invalidatorio que establece el artículo
53 de la LBPA debiera descongestionar el recurso de protección.
Sin embargo, los vericuetos de la referida potestad encontraron su
expresión en los desencuentros –traduciendo la materia en contencioso- en torno a los
alcances de tal potestad. Vale decir, la falta de claridad –los desencuentros- estribaba en los
efectos y por ende plantea la interrogante de los límites de la invalidación, puesto que,
como se podrá advertir, toca el pasado. En lo principal, adelantamos que respecto de los
efectos temporales del acto administrativo, éste sólo debe regir para el futuro. Es el
principio que establece el artículo 52, pues “los actos administrativos no tendrán efecto
retroactivo”, salvo los casos que indica, esto es, cuando produzcan consecuencias
favorables para los interesados y no lesiones derecho de terceros.
Ahora bien, es en este punto donde la doctrina y jurisprudencia presenta
mayor número de matices, los cuáles ciertamente han sido tratados en otro lugar. No
obstante, es posible esbozar que los límites estaban dados por la confrontación que se
producía entre situaciones jurídicas ya consolidadas –en algunos casos por años- y por
tanto protegidas por el derecho de propiedad sobre bienes incorporales y por otro lado con
la vigencia efectiva del principio de juridicidad.
En tal sentido, no es posible soslayar que la invalidación como materia
abordada desde el Derecho Administrativo, se ha ido percolando hacia la Constitución, a
propósito del respeto de las garantías constitucionales y los requerimientos de un Estado de
Derecho. Lo propio se puede observar con la importación del principio de buena fe como
99
límite a la invalidación. Es más, reciente doctrina jurisprudencial ha aplicado como
derecho supletorio, “derecho común”, al Derecho Administrativo (a propósito de la
responsabilidad patrimonial del Estado), instituciones de Derecho Civil, como la
prescripción163.
En conclusión, hasta antes de la inclusión del artículo 53 de la referida
ley de bases, en materia administrativa el planteamiento clásico en la materia discurría en
el sentido de aceptar el ejercicio invalidatorio por parte de la propia Administración que
advierte la antijuridicidad de su actuación. No obstante, también existía cierta
unanimidad164 en orden a aceptarla pero con ciertas limitaciones. Limitaciones que en la
práctica -según advierte Vargas Zinke165- se vuelven la regla general. Para este autor, una
vez que analiza la jurisprudencia contralora en la materia extrae “una línea de
interpretación que apunta por una parte a reiterar categóricamente el deber de invalidar que
asiste al emisor de un acto administrativo irregular, y por la otra a fijar, simultáneamente,
una amplia limitación al ejercicio de la misma en consideración a razones de seguridad y
certeza jurídicas, limitación cuya aplicabilidad en definitiva será ponderada por la propia
Contraloría General y que, nos parece, restringe –en los hechos- radicalmente la
procedencia de la invalidación”166.
163
“Manuel Martínez Rodríguez con Fisco de Chile”, Corte Suprema, sentencia de 29 de octubre de 2007,
indemnización de perjuicios, recurso de casación en el fondo (acogido), rol 4.067-2006. Al respecto el
considerando 8 señala “(q)ue, la prescripción constituye un principio general del derecho, destinado a
garantizar la seguridad jurídica, y como tal, adquiere presencia en todo el espectro de los distintos
ordenamientos jurídicos, salvo que por ley o en atención a la naturaleza de la materia se determine lo
contrario, esto es, la imprescriptibilidad de las acciones, a lo que cabe agregar que no existe norma alguna en
que se establezca la imprescriptibilidad genérica de las acciones orientadas a obtener el reconocimiento de la
responsabilidad extracontractual del Estado o de sus órganos institucionales, y en ausencia de ellas,
corresponde estarse a las reglas del derecho común, referidas específicamente a la materia” (énfasis
agregado).
164
Debe recordarse que en un comienzo, Contraloría planteaba la invalidación como principio sin excepción
en dictamen 14.073 de 1959. Contemporáneamente, hay algunos dictámenes que no aceptan límites como el
33.926 de 1995.
165
Varas, O., “Algunos aspectos sobre la invalidación en la jurisprudencia de la Contraloría General de la
República”, en Gaceta Jurídica, N°178, 1995, p 41.
166
Varas, O., Ibid.
100
En el mismo sentido, Lillo Valenzuela167 repara sobre los efectos de tal
potestad al señalar que una obligación tan evidente como la que se sostiene en la mayoría
de la doctrina y jurisprudencia –esto es que la autoridad no sólo puede sino que debe
invalidar-, se convierta en los hechos, en la excepción, traduciéndose a su juicio en un
indicio del esfuerzo interpretativo para sostenerla. Contrario a una referida potestad
invalidatoria en mérito de los fundamentos normativos que se invocan para justificarla,
tiene el mérito de centrar su análisis en el campo del deber ser, más que en el aspecto
positivo, toda vez que en “no pocos asuntos se incurre en el error de centrar el derecho en
sí mismo, más que en la realidad a la que corresponde regular. Con ello se convierte a las
creaciones jurídicas en verdaderos problemas, a las cuales se dedican grandes esfuerzos
teóricos para adecuarlas a las diversas variantes que ofrece esa realidad, en lugar de
proponer nuevas alternativas que respondan de mejor manera a ella”. Por lo que frente a la
interrogante de cómo debe proceder la Administración frente a sus actuaciones ilegales se
aboca a la tarea de encontrar algún fundamento teórico que respalde positivamente la
invalidación o si por el contrario se trata de meras concesiones legislativas que no
concuerdan con los principios de la lógica jurídica en un esquema de Estado de Derecho.
En lo que respecta a la jurisprudencia de los Tribunales, por lo expuesto
precedentemente, no se observa el mismo planteamiento y en su mayoría era rechazada,
pero sin el carácter de definitivo.
Sin embargo, también es posible constatar una etapa intermedia en esta
evolución. En efecto, ella viene dada con la dictación de la ley 19.653, de 14 de diciembre
de 1999, sobre probidad administrativa aplicable a los órganos de la Administración del
Estado, la cual introduce una serie de modificaciones a la ley 18.575, LOCBGAE, cuyo
texto refundido, coordinado y sistematizado fuera fijado por DFL N°1/19.653 de 13 de
diciembre de 2002. En mérito del artículo 63 de la ley 18.575, citada, que contempla el
167
Lillo, J., op. cit. en nota 125, p. 55.
101
caso del nombramiento de un funcionario inhábil, ya era posible argumentar
positivamente168 la existencia de la referida potestad invalidatoria, pues toda la lógica del
artículo descansa sobre la referida potestad invalidatoria.
Y así llegamos al después con la dictación de la denominada ley de Bases
de los Procedimientos Administrativos la que ha zanjado definitivamente esta materia
autorizando expresamente (y no implícita o inherentemente) la invalidación169. En efecto,
la expresa habilitación jurídica la encontramos en ley 19.880, Capítulo IV, sobre la
Revisión de los actos administrativos, párrafo 1°, sobre los Principios generales, en el
artículo 53:
Artículo 53: Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de
oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho,
previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos
años constados desde la notificación o publicación del acto.
La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o
parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean
independientes de la parte invalidada.
El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los
Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.
De esta manera entonces se han confirmado las ideas mayoritarias
expresadas por la doctrina y jurisprudencia administrativa y parte de la judicial en orden a
reconocer su procedencia, sometiendo su aplicación -como se aprecia de la lectura de la
norma- a determinadas circunstancias que la norma ha descrito, lo que en su mérito, a
simple vista se aprecia un esfuerzo por dejar fuera todo margen de discrecionalidad en este
168
Ferrada, J.C., “La potestad invalidatoria de los órganos de la administración del Estado”, en Acto y
procedimiento administrativo, Actas de las Segundas Jornadas de Derecho Administrativo, Escuela de
Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, p. 138.
169
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en
virtud de la Constitución o las leyes (inciso 2 del artículo 7 de la CP).
102
campo. Punto acerca del cual volveremos más adelante, sobre todo por la vinculación que
se ha hecho en relación con el debido proceso, principio informador desarrollado
originalmente como rector de la organización y actividad jurisdiccional, pero que también
se observa que ha irrumpido en el desarrollo del procedimiento administrativo170.
Revisemos someramente, cuáles son las circunstancias.
En primer término, es dable manifestar que el precepto transcrito no
entrega una definición de tal facultad. El tema no es menor atendido los esfuerzos para
diferenciarla de la revocación o de la caducidad (que no está mencionada en la ley).
Entonces habrá que estarse a lo que se pactó en la Jornadas Chileno Uruguayas hace ya
tiempo. Cuando la ley no define no hay certeza. Sobre la base de lo expuesto
precedentemente, ha sido la doctrina quien la ha definido y por cierto la reconociera.
Consiste en la dictación de un acto administrativo que tiene por objeto dejar sin efecto otro
anterior dictado por la misma autoridad, en razón de que éste adolece de un vicio de
legalidad. En tal sentido, es una reacción del órgano emisor de retiro del acto frente a sus
actos ilegales, dejándolo sin efecto y sustituyéndolo por otro, a fin de mantener vigente el
principio de juridicidad.
Constituye una reacción de naturaleza administrativa. Como nos señala
Jara Schnettler171, es un asunto doméstico de la Administración, el cual según su visión no
tiene la virtud de desconocer la función jurisdiccional que a los Tribunales impone el
artículo 76 de la Carta Fundamental. ¿Cómo puede ser aquello, si es la propia
Administración quien juzga su accionar como ilegal? ¿No apreciamos una confusión y una
mezcla de lo jurisdiccional?
Asimismo, la referida invalidación es una potestad que se aplica a todos
los órganos de la Administración del Estado, incluidas las municipalidades –es decir, la
170
A tal fin conducen los principios de contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización (o
informalismo), impugnabilidad, transparencia y publicidad, establecidos en la LBPA.
171
Jara, J., “La nulidad de derecho público ante la doctrina y jurisprudencia”, Editorial Libromar, Santiago,
2004, p. 96.
103
aplica el Alcalde172 respectivo-. Para ello utiliza la expresión genérica “la autoridad
administrativa”, quedando excluidos a quienes no se les aplica la ley de base173. No se
aplica al Banco Central y a las empresas públicas creadas por ley.
Un aspecto que genera dudas es si la invalidación es facultativa u
obligatoria, a propósito de que utiliza la frase “la autoridad administrativa podrá”.
Por otra parte, la ley dispone que para el ejercicio de la potestad
invalidatoria deba oírse siempre al interesado. La persona que encarna al interesado está
definida casuísticamente en el artículo 21 de la LBPA, en forma amplia. Cabe señalar que
no obstante constituir un trámite esencial, no señala un plazo, formalidad o condición para
oír al interesado, lo que en la práctica se traducirá en formular descargos o alegatos, que
deberán ser tomados en cuenta por la Administración (artículo 41 de la LBPA). Ello ha
originado según Ferrada, no pocos problemas en la doctrina y en la práctica administrativa,
denunciando casos en que su cumplimiento se realiza con la sola notificación del acto,
hasta los casos en que se produce un acto formal de audiencia del interesado o los
interesados en el procedimiento, lo que sí parece coherente con el principio de
contradictoriedad establecido en el artículo 10 de la LBPA, pues sin duda existirán
intereses contrapuestos entre la Administración y el interesado. Resulta coherente con tal
principio aplicar entonces al interesado un plazo prudencial para efectuar las alegaciones
que estime procedente. Como se aprecia, dentro de los principios de desarrollo del
procedimiento administrativo, el de contradictoriedad juega un importante rol tendiente a
hacer efectivo la debida defensa en sede administrativa, término propio de un
procedimiento judicial al interior de un proceso, extendiendo algunos autores la aplicación
de inciso 5 del artículo 19 N°3174.
Artículo 56, inciso 1 de la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades: “El alcalde es la
máxima autoridad de la municipalidad y en tal calidad le corresponderá su dirección Administración
superior y la supervigilancia de su funcionamiento”.
173
Artículo 2 LBPA.
174
Aldunate, E., “El concepto de jurisdicción en la Constitución Política. Notas sobre la importación de
conceptos constitucionales hacia el procedimiento administrativo”, en Acto y procedimiento administrativo,
172
104
2.2. La protección de los derechos del empleado público como límite a la potestad
invalidatoria.
Hemos dejado sentado que desde la dictación de la ley 19.880 LBPA, la
autoridad administrativa tiene facultad expresa para invalidar. Avance en esta materia,
marcada por su evolución y desencuentros. Sin embargo, según desarrollaremos, frente a la
indefinición legislativa, las dudas que genera tal potestad ya consagrada persisten, por lo
que habrá que esperar como se va desarrollando.
En efecto, los derechos del empleado público –cuyo fundamento y origen
derivan del principio constitucional de la carrera funcionaria- cuando se ven enfrentados a
la invalidación pueden verse afectados. Respecto de esta materia y a partir de la propia
LBPA. nos planteamos la siguiente interrogante: ¿existen límites reconocidos a la
invalidación?
Ahora bien, la mayor cantidad de situaciones por las cuales los
funcionarios recurren judicialmente en contra de la invalidación –vía protección- está dada
en materia de concursos públicos, ascensos mal efectuados, o el nombramiento de una
persona inhábil. En todas esas situaciones se observa que es la misma autoridad quien
detecta sus errores175 en el respectivo certamen, ascenso o nombramiento de una persona
inhábil, procediendo en consecuencia a dictar un acto administrativo176 que invalide el
anterior que ya se encuentra generando sus efectos. O bien ha sido la Contraloría177 quien
basada en su autonomía constitucional resuelve los conflictos jurídicos interpretando el
Actas de las Segundas Jornadas de Derecho Administrativo, Escuela de Derecho Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, p. 12.
175
Por aplicación del artículo 53 de la LBPA, se trata de errores de derecho, lo que puede generarse por una
equivocada aplicación de las normas pertinentes, una incorrecta interpretación de normas que generaban
oscuridad, una mala calificación jurídica de los hechos, en fin incurrió en cualquier vicio determinante que ha
incidido en la validez del acto administrativo, pues los órganos de la Administración del Estado actúan
válidamente previa investidura regular, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley, como
indica el inciso 1 del artículo 7 de la Carta Fundamental.
176
El artículo 3 de la LBPA define acto administrativo, los cuales toman la forma de decretos supremos y
resoluciones. En consecuencia, todo acto administrativo que no reúna esas características, es nulo.
177
No obstante ser detectado con posterioridad por una autoridad distinta, tras la invalidación sigue estando
presente el error de la propia Administración.
105
Derecho Administrativo en la toma de razón178 o al emitir un dictamen formulando
observaciones a la(s) situación(es) de que trata, o con ocasión del trámite de registro,
exigiendo a la autoridad respectiva “ajustarse a derecho”,
“dejar sin efecto”, o
derechamente requiriendo la invalidación, retrotrayendo las cosas al estado en que se
encontraban antes de que se dictara el acto administrativo. Todo ello, manejando los
tiempos de la Administración.179
A este respecto es posible cuestionar las situaciones observadas en sede
administrativa y reflexionar en torno a la probidad administrativa, elevada hoy a base
fundamental. En efecto, la probidad administrativa a partir de las modificaciones
introducidas por la ley 19.653 a distintos cuerpos normativos y de reforma constitucional
N°20.050, citadas, encuentra expresamente en el artículo 62 de la LOCGGAE una serie de
conductas que contravienes especialmente tal principio. Así señala el N°8 del artículo 62
que contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de
los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos
178
Por disposición expresa del artículo 1 de la LBPA, no cabe invalidar la toma de razón por estar excluida
de la ley de procedimiento administrativos.
179
En “Bahamondez Águila, Paulo con Alcalde de la I. Municipalidad de Melipilla” (2004), el recurrente de
protección resultó vencedor de un concurso público de antecedentes, siendo nombrado en calidad de titular a
contar del 1 de mayo de 2002. Con fecha 3 de enero de 2003, Contraloría registra con observaciones su
nombramiento en atención a los vicios del concurso, debido a que el cargo debía ser proveído por ascenso y
no por concurso público de antecedentes. Inclusive el Municipio solicitó reconsideración al referido
dictamen, el cual fue rechazado, debido a que se intentaba resguardar la carrera funcionaria. En
consecuencia, el municipio incurrió en un error en la aplicación de las normas del ascenso. Luego de un año
y seis meses el municipio invalida el concurso, cumpliendo con lo ordenado por Contraloría. Recurso de
protección acogido por ICA de San Miguel, en Gaceta Jurídica, N°285, 2004, p. 81.
En “Albornoz Villamán con Contralora Regional de Los Lagos y Alcalde de Chaiten”(2003), la recurrente
de protección había resultado ganadora de un concurso público de antecedentes, siendo nombrada en la
planta de Municipalidad de Chaitén como profesional Grado 11 E.M.S. a contar del 4 de septiembre de 2001.
Después de un año y dos meses de estar en el cargo, el municipio dejó sin efecto su decreto de
nombramiento, cumpliendo lo ordenado por Contraloría Regional quien con ocasión del trámite de registro,
emite el dictamen 8.659 de 331 de octubre de 2002 formulando observaciones de legalidad al concurso
público de antecedentes por el que la recurrente se incorporó a la planta municipal. No hubo terceros que
objetaran la legalidad del procedimiento concursal. Protección acogida por ICA. de puerto Montt y
confirmada por la Corte Suprema, con declaración, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile,
2003, pp. 205-212.
En “Rodríguez Aguilar con Contralor Regional de Aysén” (1999), luego de dos años de permanencia en el
cargo, se efectúa el trámite de registro detectándose por el organismo de control vicios de legalidad en el
nombramiento del recurrente de protección. Protección acogida SCA de Coyhaique de 09 de abril de 1999,
rol 3-99, confirmada con la Corte Suprema con fecha 17 de mayo de 1999, rol 1.210-99, en Gaceta Jurídica
N°227.1999. p. 35.
106
del ciudadano, contraviene especialmente la probidad administrativa. Es decir, en los
hechos hoy no se puede ser ineficiente sin afectar la probidad.
¿Resulta coherente con la probidad administrativa, la existencia de
errores en la Administración? ¿Contraloría junto con detectar los errores o vicios que
inciden en la legalidad ordenando dejar sin efecto, debe revisar los mecanismos de
idoneidad existentes o empleados, los que posteriormente son invalidados, teniendo
presente lo dispuesto en el artículo 53180 de la LOCBGAE? Sin duda que por aplicación de
tal principio, el tercero ajeno a la Administración -quien no originado el vicio, quien está
de buena fe- debe ser reparado, por lo que está en condiciones de exigir judicialmente que
se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración, por el mal funcionamiento
del servicio –lo que sin duda se produce en la invalidación-, todo ello sin perjuicio de
perseguir la responsabilidad que atañe al funcionario respectivo181.
También cabe la posibilidad de que el procedimiento invalidatorio se
inicie a petición de las partes afectadas con un presunto vicio. Pensemos en aquellos
concursantes en un certamen que quedaron fuera de bases o no quedaron conformes por
una mala ponderación de sus antecedentes. Recurrirán a la autoridad correspondiente a fin
de que – a petición de parte- se invalide el concurso. Situación que en los hechos puede
resultar difícil, teniendo presente que tendrían la carga probatoria. Por otra parte,
ejerciendo el derecho constitucional de petición (artículo 19 N°14) también cabe la
alternativa de poder recurrir a Contraloría a fin de que ejerciendo el control de legalidad de
se pronuncie al respecto y sea ese organismo de control quien ordene a la autoridad
respectiva “dejar sin efecto”, la situación de que se trate. En tal caso, a la luz de lo
dispuesto en el artículo 53 de la ley 19.880, la Autoridad Administrativa también deberá
180
El artículo 53 de la LOCBGAE precisa el concepto de interés general inserto en la probidad
administrativa al señalar que “(e)l interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión
y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz” (énfasis agregado).
181
Por aplicación del inciso 2 del artículo 38 de la CP, artículos 4 y 41 de la LOCBGAE.
107
iniciar –de oficio- un procedimiento invalidatorio, previa audiencia del interesado182. En tal
caso, habiendo dictaminado Contraloría la existencia de vicios, será de suyo difícil que el
tercero interesado (definido en el artículo 21 de la LBPA) en el procedimiento
invalidatorio pueda revertir lo señalado por el organismo de control, teniendo presente la
obligatoriedad de sus dictámenes.
Ahora bien, continuando con los efectos de la invalidación, es dable
manifestar que este es uno de los aspectos que ha generado mayor controversia en el foro,
toda vez que no sólo toca el pasado (tiene efecto retroactivo al anular los actos generadores
de situaciones jurídicas, afectando los efectos de dichas situaciones), sino que también
afecta el presente, y en muchas ocasiones se ve en la disyuntiva de afectar la estabilidad de
situaciones jurídicas creadas, ya consolidadas, que han generado sus efectos, las cuales se
encuentran amparadas por la presunción de legalidad señalada expresamente en el artículo
3 de la ley 19.880 y por el manto protector de los artículos 19 N°24 de la Carta
Fundamental, pues se han adquirido derechos que se han incorporado al patrimonio y 19
N°26, al establecer la seguridad jurídica. De acuerdo con lo anterior los derechos
adquiridos se vuelven intangibles183.
En consecuencia, esta materia incide no sólo en los derechos de los
funcionarios, sino que también incide en los derechos de las personas. En efecto, lo
anterior se ve reflejado en materia de permisos de construcción184, contratos185,
182
Como consecuencia de presentaciones de quienes no resultaron ganadores de un concurso público de
antecedentes, Contraloría emite el dictamen 18.623 de 20 de abril de 2005, ordenando al edil de Lo Prado
invalidar el concurso y el nombramiento del vencedor del certamen, el cual lo materializa en el decreto 746
de 3 de junio de 2005. No obstante, el municipio no dio cumplimiento al requisito de la audiencia previa del
interesado. ICA de Santiago. “Guzmán Wemyss, María con Contraloría General de la República e I.
Municipalidad de Lo Prado”. RP. (Acogido). Rol. 4.345-2005, en Gaceta Jurídica, N°303, 2005, p.74.
183
Sacco, S., “La constitución de 1980 como fundamento y origen de una teoría constitucional de la
irretroactividad”, op cit. en nota 32, p. 491.
184
ICA de 15 de abril de 2006. RP (acogido). Confirmada por la Corte Suprema con fecha 27 de julio de
2006. Rol N°2.224-2006.
185
ICA de Santiago de 24 de abril de 2001, rol 1.647-2001 “Sociedad Prestadora de Servicios S.A. con
Alcalde de la I. Municipalidad de Independencia”. Confirmada por SCS. el 23 de mayo de 2001 con
prevención del Ministro Sr. Gálvez y el Abogado integrante Sr. Barros, quienes estuvieron por “suspender”
los efectos del acto administrativo impugnado en lugar de “dejarlo sin efecto”, en Gaceta Jurídica, N°251,
2001, p. 51.
108
otorgamiento de una pensión incompatible con la que se tiene, o permisos de pesca mal
efectuados186. En definitiva, en materia de efectos de la invalidación se debe equilibrar el
respeto que se merecen las situaciones jurídicas creadas, es decir, los derechos adquiridos y
la vigencia del principio de juridicidad -con la aplicación de la potestad invalidatoria- sin
excepción, en forma amplia.
Pero sin duda tal panorama hoy debe ser resuelto a la luz de la ley
19.880, la que, como sabemos, elimina hoy toda discusión de si la Administración puede o
no invalidar. Sin embargo, persisten las interrogantes precisamente en materia de sus
efectos, de sus límites. En efecto, los límites dicen relación con aquellas situaciones
jurídicas derivadas de un acto administrativo, las que no obstante adolecer en su génesis de
un defecto de (i)legalidad, el ordenamiento jurídico establece mantener la ilegalidad (vicio
o defecto) porque hay otras entidades o bienes jurídicos de valor superior que deben ser
protegidas.
Al respecto, hemos adelantado que alguna doctrina ha puesto énfasis en
que la excepción sería la invalidación, dada la gran cantidad de situaciones en que no se
aplicaría. En sede administrativa, la potestad invalidatoria ha sido objeto de un gran
número de pronunciamientos, en donde la doctrina de Contraloría ha sido nítida y
sistemática en sus dictámenes al construir los límites a la potestad invalidatoria,
defendiendo la intangibilidad de los efectos del acto por una lado y por otro, evitar que se
genere responsabilidad para la Administración que haga procedente una indemnización187.
186
“Sociedad Compañía Salmonífera Dalcahue Limitada con Fisco de Chile”, Rol 3.745-2005. Recurso
casación en el fondo (rechazado).
El dictamen 26.996 de 2004 señala que la potestad invalidatoria “según lo ha sustentado de modo
invariable la jurisprudencia de esta Contraloría General, a través, entre otros de los dictámenes N°s. 30.463,
de 1994 y 19.966, de 1995, está limitada en algunos casos por la propia ley que establece términos especiales
para que la Administración pueda proceder a la revisión de sus actos, como sucede en relación con algunos
beneficios previsionales –como son por ejemplo, aquellos a que se refiere la ley 19.260, artículo 4- y, en
general, por la necesidad de mantener la estabilidad de las situaciones jurídicas constituidas al amparo de
dichos actos y consolidadas con el transcurso del tiempo, especialmente cuando el acto que se trata de
anular por esta vía ha generado efectos patrimoniales en favor de terceros” (énfasis agregado). En el mismo
sentido el dictámenes 2.772 de 2000 señala que “no procede invalidar ascensos dispuestos y tramitados, aún
187
109
Podemos extraer que la consecuencia jurídica de la excepcionalidad es la estrictez en la
interpretación, por lo que es imperativo –dada su naturaleza excepcional- que la autoridad
sólo ejerza la referida potestad invalidatoria en casos precisos y determinados y no de
manera genérica. Hemos visto que las cortes judiciales han advertido sobre aquello.
Al decir de la doctrina, es dable manifestar que se ha enfocado el
problema desde la perspectiva de la existencia o no de derechos adquiridos a partir del acto
administrativo que se invalida y en la buena o mala fe en que se encontraría el tercero
beneficiario del acto administrativo. Asimismo, sus límites se han justificado sobre la base
de la existencia de un valor superior al propio principio de juridicidad, el cual soportaría la
realización de la totalidad de los valores consagrados en el ordenamiento constitucional: el
principio de seguridad jurídica188.
De acuerdo a lo que se ha venido expuesto, la teoría de los derechos
adquiridos encuentra una sólida base constitucional, a partir de la “propietarización de los
derechos”. En efecto, según hemos señalado con anterioridad, existe prácticamente
unanimidad en aceptar -a partir de la propia Constitución y de las disposiciones pertinentes
del Código Civil- la tesis de la propietarización de los derechos189. Por lo que si los
derechos (bienes incorporales) se adquieren, ingresan al patrimonio de una persona y en
consecuencia se vuelven intangibles al estar protegidos por la garantía constitucional de la
propiedad. Se trata de resolver la interrogante acerca del impacto que tienen los derechos
fundamentales –en la especie la propiedad- en las potestades de la Administración. Lo
anterior no constituye sino una manifestación de la seguridad jurídica, pues como señala
Vergara Blanco, de eso se trata.
cuando no se haya respetado el derecho preferente de otro servidor, ello por cuanto no corresponde dejar sin
efecto actos administrativos que pudieren ser irregulares, si han dado movimiento en el tiempo intermedio, a
situaciones jurídicas diversas que no es posible desconocer, en especial cuando alcanzan a terceros” De igual
tenor los dictámenes 44.492 de 2000, 12.266 de 1999, 35.884 y 40.267 de 1997, 19.966 de 1995.
188
Jara, J., “La nulidad de derecho público ante la doctrina y jurisprudencia”, op cit. en nota 163, p. 208.
189
Ver nota 49.
110
Según sostiene la mayoría de la doctrina190, los derechos (bienes
incorporales en un sentido amplio) adquiridos, no obstante ser objeto de la potestad de
invalidación al constatarse la infracción del ordenamiento jurídico (principio de
juridicidad) no podrían ser objeto de privación, pues se han vuelto intangibles. Ello, según
Ferrada, ha dado origen a una restricción excesiva a la potestad invalidatoria que ostenta la
Administración del Estado191.
Ahora bien, existe jurisprudencia en sentido contario apoyándose a partir
de lo establecido en el artículo 20 de la Carta Fundamental, en atención a que el recurso de
protección sólo protege a quien sufra privación perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de los derechos y garantías que indica el mismo artículo192. En efecto, se dice que
no podría nacer un derecho de un acto viciado. Un acto inválido no ha podido generar
efectos jurídicos. El recurso de protección ha sido concebido para cautelar “el legítimo
ejercicio” de los derechos y garantías que expresa, por lo que quien carece de un título
válido no puede ejercer legítimamente lo que no le pertenece. En tales condiciones, la
potestad invalidatoria no tendría como límite el derecho de propiedad, por cuanto el
derecho de propiedad no se encontraría en un estado de legítimo ejercicio que exige la
Carta para su protección, y para que sea válidamente adquirido. Como señala Millar
Silva193, el argumento es fuerte.
Pero también ha dicho anteriormente la jurisprudencia judicial que tal
argumento “es falaz pues parte de un supuesto equivocado que los recurrentes no tienen un
título válido. Ello es un error, pues los recurrentes tienen un título –su decreto de
nombramiento- título que debe suponerse válido mientras no se declare su ineficacia, lo
Soto Kloss, E., “La invalidación de los actos administrativos en el derecho Chileno”, en RDJ. T. 85, Nº 3,
p.162.
191
Ferrada, J. C., “La progresiva constitucionalización del poder público administrativo chileno: un análisis
jurisprudencial”, en Ferrada, J. C., (coord.) La constitucionalización del derecho chileno, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2003, p 83.
192
“Salinas Lolic con I. Municipalidad de Viña del Mar”. Considerando 20.
193
Millar, J., op. cit. en nota 128, p. 92.
190
111
que no ha ocurrido en el caso sublite. Cabe agregar que si el acto no está sujeto a toma de
razón –como ocurre respecto de los nombramientos de los recurrentes- el acto
administrativo una vez comunicado a la persona, entra a producir todos su efectos”194. Lo
anterior aparece coherente a la luz de la propia LBPA, pues antes de que pueda o no operar
la invalidación, no es posible desconocer que el acto ha generado derechos que se
incorporaron al patrimonio del interesado, pues existe -a pesar de la entidad del vicio- una
plausible apariencia de legalidad (“debe suponerse válido”) generada a partir de la
presunción de legalidad reconocida expresamente en el artículo 3 de la LBPA, que protege
al tercero que ha estado de buena fe, descartando la protección a quien estando de mala fe
ha originado el vicio.
Por otra parte, de aceptarse que los derechos no estarían en su legítimo
ejercicio, aún en estos casos surge la interrogante respecto a la situación de los terceros que
han estado de buena fe, aquellos que no han dado origen al vicio, que han obrado
basándose en la confianza que les brinda la seguridad en la acertada actuación de la
Administración, no tendrían protección. En tal sentido, llama la atención la importación de
un principio de derecho privado, como lo es el principio de la buena fe. En efecto, según
Jara, resulta cuestionable que un valor contenido en la codificación de derecho privado
como lo es el principio de la buena fe (artículo 706 y 1.546 del Código Civil) pueda
prevalecer sobre la regla constitucional de juridicidad que fijan los artículo 6 y 7 de la
Carta Fundamental195. Por lo que es posible concluir que es un principio general del
derecho aplicable al procedimiento administrativo. La LBPA contiene 13 principios y a
diferencia de la ley de procedimiento administrativo boliviana, no figura el principio de la
buena fe. En efecto la letra e) del artículo 4 de la ley 2.341, ley de procedimiento
administrativo boliviana señala: “Principio de buena fe: en la relación de los particulares
ICA. Concepción. “Pacheco Rojas, Claudio y otros con Contraloría Regional del Bío-Bío”(1995). RP.
(Acogido). Rol 259-94. Confirmada SCS. Rol 24.551, en Fallos del Mes, N°437, 1995, p. 271.
195
Jara, J., “La nulidad de derecho público ante la doctrina y jurisprudencia”, op cit. en nota 163, p. 208.
194
112
con la Administración Pública se presume el principio de buena fe. La confianza, la
cooperación y la lealtad en la actuación de los servidores públicos y de los ciudadanos
orientarán el procedimiento administrativo” (énfasis agregado).
Sin embargo, con relación a la protección de los derechos de los terceros
de buena fe, se ha señalado que ello no es óbice a la invalidación porque existiría un
interés general en el restablecimiento del orden jurídico quebrantado. En este sentido se ha
distinguido entre el tercero beneficiario con el acto y los terceros afectados con el acto
viciado. La buena fe que se protegería es la de los terceros afectados con el acto y no la del
beneficiario. Con ello el argumento de la protección de la buena fe se ha invertido en
contra de quienes aceptan límites basados en la protección de la buena fe196. En tal virtud,
la doctrina que ve límites a la invalidación en la protección de los terceros que han
consolidado relaciones jurídicas sobre la base de la buena fe se ha rebatido en el sentido de
que sólo alcanza a los que no son beneficiarios directos del acto.
Tal es la construcción elaborada por la Corte Suprema en “Salinas Lolic
con Ilustre municipalidad de Viña del Mar”. En efecto, el considerando 22 señala que “no
debe incurrirse en la confusión de asimilar la situación de los beneficiarios directos de una
actuación irregular de la Administración con la de los terceros de buena fe, a quienes la
invalidación o anulación del acto administrativo ilegítimo no puede afectar en los mismos
términos, por cuanto los destinatarios inmediatos de una actuación administrativa unilateral
no son terceros en esa relación, especialmente si han solicitado voluntariamente la
dictación del acto irregular invalidado”. Tal argumentación unida a que la acción cautelar
sólo protege el ejercicio legítimo de los derechos determinó el rechazo del recurso de
protección, desechando la inexistencia -en este caso- de límites a la invalidación. Es
posible apreciar la doctrina del ministro redactor de la sentencia, el Sr. Urbano Marín.
196
Millar, J., id., p. 91.
113
Dada la importancia con que ha sido destacado este fallo en algunas
publicaciones, siendo calificado de sorprendente, marcando un “evidente y significativo
quiebre de la tendencia jurisprudencial que ésta había sostenido en los últimos tiempos,
respecto a la procedencia de la invalidación de actos ilegítimos de la administración”197; en
otras, ha sido agudamente criticado198; es preciso detenerse brevemente y realizar algunas
precisiones.
Convenimos en que el tercero es el tercero a la Administración,
independientemente que sea beneficiario directo, sigue siendo tercero. Y aún cuando sea
beneficiario del acto que se impugna, sigue estando de buena fe puesto que no ha dado
origen al vicio invalidante, de lo contrario estaría de mala fe y la invalidación en ese caso
no tendría límites. Le afectaría. Pero como principio general del derecho, aplicable al
procedimiento administrativo, quien está de buena fe debe ser protegido. En el mismo
sentido Reyes Riveros199 manifiesta que no existe ninguna razón jurídica para hacer tal
distinción, preguntándose si ella no sería arbitraria. Nada puede inducir a la conclusión de
que han estado de mala fe y que con su conducta hayan provocado o incitado a error a la
Administración. Por otra parte señala Reyes Riveros que el considerando 22 contiene una
afirmación y no una razón. El acto administrativo es una especie de acto unilateral, sólo
puede emitirse por la Administración. Por ende, todas las demás personas beneficiarias o
no, vencedoras o no de un concurso, que intervengan o no en el acto administrativo son
terceros y en consecuencia aún cuando el acto administrativo fuere efectivamente írrito, su
ilicitud debe ser imputada a la Administración, por aplicación y supremacía del principio
de la buena fe (que por lo demás se presume).
197
Jurisprudencia administrativa en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, año 1 N°1, 2000.
https://www.cde.cl/revista.php?id=136
198
Comentario a la jurisprudencia de Eduardo Soto Kloss en Ius Publicum N°5. 2000. p.185, crítica que
mantendrá recientemente en “La pretendida autotutela invalidatoria de la administración”, en Gaceta
Jurídica N°325, 2007, pp. 7 y ss. Ver nota 158.
199
Reyes, J., Invalidación de actos administrativos, Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2002, p. 185.
114
En términos más incisivos se pronuncia Soto Kloss200. Además de citar
abundante jurisprudencia contradictora201, manifiesta -en relación con los terceros y su
buena fe- que “el hecho que verdaderamente había de indagarse por el tribunal siguiendo la
jurisprudencia constante de la Corte Suprema (...), era si ese acto pretendidamente viciado
había sido dictado por la autoridad en virtud de haber sido inducida a error por el
peticionario o no, o estando en conocimiento éste del vicio que lo invalidaba, omitió
señalarlo y se aprovecho de él.
Seguidamente, Soto Kloss se encarga de precisar que el fallo en comento
no ha tenido seguidor en la propia Corte Suprema, sala de verano, integrada por el ministro
redactor de Salinas Lolic, Sr. Urbano Marín, meses después en recurso de protección Rol
594-2000, también en materia de permiso de construcción, al señalar que pretender que un
permiso de construir –aun provisorio- ha sido otorgado con infracción de ley no habilita a
su autor para dejarlo sin efecto, desde que existe “el derecho de propiedad que sobre el
permiso de edificación tiene la recurrente”(considerando 7 del fallo de 1era instancia)202. A
continuación cita una serie de fallos posteriores en materia de invalidación y permisos
urbanísticos203.
Sin embargo, la conclusión a la que se debe arribar es que comienza a
tener sentido e importancia el hecho de si había buena o mala fe en la adquisición de
derechos para los efectos de los límites a la invalidación. Sin duda que la mala fe todo lo
corrompe.
Ahora bien, continuando en materia de invalidación y sus límites se ha
podido constatar que la jurisprudencia ha expresado la doctrina de reconocer límites a la
200
201
202
203
Soto Kloss, E., op. cit. en nota 58.
Soto Kloss, E., Id., p. 185.
Soto Kloss, E., Id., p. 193.
Ibid.
115
invalidación204, lo que resulta plenamente coherente con lo resuelto por la jurisprudencia
administrativa de la Contraloría General de la República, a través de los dictámenes ya
citados205.
En tales circunstancias, los desencuentros que se producen con ocasión
de los límites de la invalidación parecen tener un punto de solución con el desarrollo de lo
que se ha denominado el principio de la confianza legítima en la actuación de la
Administración, el cual permitiría destilar los límites a la potestad invalidatoria y develar
las incertidumbres que deja la LBPA206.
Tal principio encuentra su fundamento y origen en los principios
constitucionales de Estado de Derecho (artículos 5, 6, y 7) y Seguridad Jurídica (artículo
19N°26), los cuales entregan un marco dogmático suficiente para trazar los límites al
ejercicio de la referida potestad. Según Jara, el principio de la protección de la confianza
configura un “efecto reflejo” de la seguridad jurídica y no un principio de naturaleza
autónoma; sería una manifestación de ésta que destaca el contenido de garantía de
estabilidad de las decisiones de la Administración. El valor referido –continúa Jara- es
sustancialmente funcional a las modernas relaciones que se plantean entre la
administración y el ciudadano en el contexto de la sociedad de mercado207.
El principio de la confianza legítima desarrolla la idea de permanencia,
de estabilidad en la regulación y posterior aplicación del ordenamiento jurídico y, en
consecuencia, se debe otorgar protección suficiente al tercero a la Administración, al
ciudadano frente a la Administración que ha venido actuando de determinada manera, y lo
seguirá haciendo en lo sucesivo, en circunstancias similares. En tal virtud, si la
ICA de San Miguel. “Bahamondez Águila, Paulo con Alcalde la I. Municipalidad de Melipilla” de 23 de
marzo de 2004. Recurso de protección (acogido). Rol 333-2003. Confirmada SCS. en Gaceta Jurídica
N°285, 2004.
205
Ver nota 167.
206
Bermúdez, J., “El principio de confianza legítima en la actuación de la Administración como límite a la
potestad invalidatoria”, en Revista de Derecho, Universidad Astral de Chile, Vol. XVIII N°2, 2005, pp. 83105.
207
Jara, J., “La nulidad de derecho público ante la doctrina y jurisprudencia”, op cit. en nota 163, p. 210.
204
116
Administración en su actividad realiza un cambio de dirección al interpretar una norma, o
al regular o resolver, no estará legítimamente autorizada para hacerlo si no respeta la
confianza que los administrados tienen en la forma en como ha venido desarrollando su
actividad. Se trata de dar seguridad a los ciudadanos frente al poder unilateral de la
Administración de que ésta no traicionará la confianza que tienen los administrados en que
seguirá actuando de la misma manera. Precisamente cuando la Administración en uso de
sus potestades de retiro de los actos administrativos, pero que han generado situaciones
jurídicas consolidadas que resultan favorables para el afectado, traiciona la confianza, la
seguridad que ésta le brinda de que su actuar no cambiará de dirección, afectando tales
situaciones jurídicas creadas por la propia Administración.
Admitir que la Administración puede volver sobre sus actos sin ninguna
limitación, sin duda que se genera una situación de inseguridad jurídica208, valor
fundamental protegido por la Carta de 1980. Es por ello que la confianza legítima se
encuentra fuertemente ligada con la seguridad jurídica, la cual se erige en una garantía en
el ámbito público consistente en la protección de los ciudadanos frente al Estado ante las
esperanzas o la confianza en la actuación acertada de este. Ante la confianza de los
ciudadanos en el respeto de situaciones jurídicas creadas por la aplicación de normas
válidas y vigentes. De esta forma el ámbito de aplicación de este principio se viene a
extender no sólo al campo de la Administración sino que también a la legislación y
jurisprudencia209.
Por lo que la Administración cada vez que se vea enfrentada a la
invalidación –atendido el interés público y el deber de invalidar que se extrae del principio
de juridicidad- debe oponer el principio de protección de la confianza que el ciudadano ha
depositado en la Administración y la situación que éste ha alcanzado con el acto
208
Pudiendo presentarse el caos y daños irreparables e injustos, nos advierte la jurisprudencia administrativa
contenida en dictamen 44.492 de 2000.
209
Bermúdez, J., Id. p. 99.
117
potencialmente invalidable. En tal sentido Bermúdez Soto señala que la Administración
Pública interviene cada vez en forma más intensa en la sociedad y hace más dependiente al
particular de la dictación de actos administrativos que le sean favorables. Por su parte, el
ciudadano confía en que las relaciones jurídico administrativas que han nacido producto de
dicha intervención deben ser mantenidas mientras no exista un cambio de
circunstancias210. Lo anterior se aprecia claramente en los permisos de construcción. La
Administración interviene directamente en la actividad económica desarrollada por
cualquier persona, el cual confía en las relaciones jurídico-administrativas que nacen de la
intervención de la Administración y en esa seguridad realiza inversiones e incurre en
gastos para llevar a cabo el proyecto del que da cuenta el permiso aprobado.
Sin embargo, Ferrada apunta que pese a lo atractiva que parece esta
doctrina, esta limitación a la potestad invalidatoria –a diferencia del derecho comparado
que se cita habitualmente como referencia (derecho español), presenta algunos problemas
dogmáticos para su aplicación, entre ellos, el que en nuestro derecho no existe una norma
legal específica que permita su aplicación211.
Por otra parte, se puede colegir que en aquellos casos de vicios no
invalidantes expresamente regulados en el artículo 13 de la LBPA, lo que autoriza su
convalidación o los límites a la potestad revocatoria establecidos en el artículo 61 de la
LBPA, demuestran armónicamente el sentido de mantener la estabilidad de la actuación
administrativa, lo que cobra relevancia al momento de examinar y ponderar la
conveniencia de invalidación, inclinándose por la protección de la confianza legítima.
210
Bermúdez, J., Id. p. 100.
Ferrada, J.C., “La potestad invalidatoria de los órganos de la administración del Estado”, op cit en nota
188, p. 143.
211
118
Un reciente recurso de protección212 presentado por un grupo de
funcionarios vencedores de un concurso público de antecedentes para proveer diversas
vacantes en establecimientos de atención primaria de salud municipal, en contra del
dictamen Nº7.195 de 15 de diciembre de 2006, de la Contraloría Regional del Bío Bío, el
cual ordena al municipio de Los Ángeles, invalidar el concurso referido en atención a las
ilegalidades detectadas –cometidas por la propia Administración, y no imputables a los
recurrentes- al exigir requisitos no contemplados en la normativa legal. Para los efectos de
nuestro estudio, lo relevante de este caso deriva en cuanto resume las diferencias
interpretativas que existen en materia de protección a la función pública.
En efecto, con fecha 08 de mayo de 2007, la Iltma. Corte de Concepción
acogiendo el recurso señaló que “el acto administrativo en cuya virtud se nombra a un
funcionario municipal queda perfeccionado en cuanto le es notificado el decreto que lo
contiene y es registrado por la Contraloría, de manera que cumplidas las exigencias y
obligaciones propias del cargo, adquiere el titular los derechos que de él derivan, entre los
cuales se encuentra el derecho a la función que lo habilita para permanecer en el empleo
mientras no se configure una causal de expiración de ellas, la que sólo puede hacerse
efectiva mediante el procedimiento y en los casos que la ley establece, todo ello por la
presunción de legalidad de que están revestidos los actos administrativos”(considerando 7).
“Que al haberse registrado los decretos de nombramientos de los recurrentes, éstos se
incorporaron a su patrimonio y que al disponer la Contraloría que se invalide un concurso
por diferentes infracciones, cabe necesariamente concluir que ésta se excedió en su
facultades. Así las cosas, la invalidación de los actos administrativos en el caso que los
titulares han actuado de buena fe, significaría consagrar una especie de autotutela
declarativa, correspondiendo restaurar el derecho de propiedad injustamente conculcado”
ICA. Chillán “Rozas Aguayo, Mónica y otros con Contralor Regional del Bío Bío Manuel Cerda
Sepúlveda”. RP. (acogido), rol 49-2007. SCS. (rechaza), rol 2.565-2007.
212
119
(considerando 8). Que, sobre lo mismo, la Excma. Corte Suprema ha resuelto que “no
obstante la existencia de irregularidades en los concursos públicos, los postulantes tienen el
derecho de conservar la titularidad de sus respectivos cargos, por cuanto la potestad
invalidatoria de la autoridad administrativa se encuentra limitada por los principios de la
buena fe y de la seguridad jurídica. (Recurso de Protección rol 1.109 03 Excma. Corte
Suprema, sentencia de 16 de abril de 2003) (considerando 9). Que, por lo razonado, la
Contraloría Regional del Bío Bío al emitir el dictamen que ordena al Alcalde de la
Municipalidad de Los Ángeles a invalidar el recurso en cuestión, ha actuado de manera
arbitraria por cuanto se ha excedido en los límites existentes para invalidar los actos de la
administración, infringiendo lo dispuesto en los números 2 y 24 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, por cuanto la
autoridad ha hecho una diferencia arbitraria contra quienes han actuado de buena fe,
cumpliendo todas las exigencias legales y de las bases para ser designado en su cargos,
como asimismo lesiona su derecho a la propiedad del mismo, al encontrarse materialmente
finiquitado el proceso de su nombramiento e ingresado a su patrimonio (considerando 10).
Sin embargo, con fecha 03 de julio de 2007, la Tercera Sala
(Constitucional) de la Corte Suprema, sin entrar al análisis de las garantías conculcadas,
sino que deteniéndose en la ilegalidad y arbitrariedad, rechaza el recurso interpuesto para
cuyos efectos se transcriben los considerandos relevantes: “9º) Que, por lo consignado, el
dictamen de la Contraloría no puede ser tachado de ilegal puesto que ésta lo emitió en uso
de sus potestades legales, luego de advertir anomalías en el concurso convocado por la
Municipalidad de Los Ángeles para proveer cargos vacantes en establecimientos
dependientes del Departamento de Administración de Salud de esa comuna; 10º) Que, por
otro lado, tampoco se puede impugnar el dictamen por arbitrario, ya que no obedeció a una
conducta caprichosa o, contraria a la razón sino que fue expedido sobre la base de una
fiscalización motivada por la denuncia de una oponente al referido concurso, según ya se
120
ha dicho, que le correspondía realizar conforme a sus facultades y deberes legales y como
resultado de las diversas irregularidades comprobadas; 11º) Que, en cuanto a las garantías
constitucionales estimadas como vulneradas, aparece carente de justificación entrar a su
examen, habida cuenta de no haberse establecido la existencia de algún acto arbitrario o
ilegal, como se ha dejado sentado, de suerte que, en base de todo lo anteriormente
reflexionado, el recurso de protección no está en condiciones de prosperar”.
121
CONCLUSIONES.
1. La Carta de 1980 establece una posición clara y decidida respecto a la defensa del
dominio cuyas causas se encuentran en la historia que ha vivido nuestro país. Es un
derecho cuyo uso es frecuentísimo y hoy en día el dominio sobre las cosas
incorporales ha sobrepasado cualitativa y cuantitativamente a la propiedad
entendida tradicionalmente como derecho real. En tal virtud existe un sin número
de situaciones jurídicas por las que se recurre en torno a la protección
constitucional de la propiedad, la cual se ha centrado en torno a la propiedad sobre
bienes incorporales y su amplitud, lo que se fue gestando con la jurisprudencia de
la Corte Suprema.
2. Es claro que el artículo 19 Nº24 de la Carta Fundamental asegura el derecho de
propiedad en sus diversas especies. Por lo tanto, dentro de las variedades que le
caben en el género propiedad, reconoce expresamente el derecho de propiedad
sobre las cosas incorporales y conforme a la doctrina mayoritaria en nuestro medio,
los derechos constituyen cosas incorporales susceptibles de apropiación. El efecto
de este artículo ha sido extender a los derechos de esta manera adquiridos la
intangibilidad propia del derecho de propiedad. La comprensión de este artículo se
encuentra en plena armonía con las disposiciones de los artículos 565,582, 583 y
584 del Código Civil, evidenciando cuan extenso es el ámbito de aplicación del
dominio. Por eso hoy se ha exigido el respeto del derecho de propiedad sobre
cualquier clase de bienes, incluso los derechos personales.
3. Sin embargo, existe doctrina que sostiene una tesis contraria a la que se halla
articulada en la Constitución y perfilada en la Comisión de Estudios, que resiste la
amplitud de la propiedad, lo cual ha sido recogido por cierta jurisprudencia que se
122
mantiene213. En tales circunstancias resulta difícil pronunciarse en términos
positivos o negativos. Ello evidencia inseguridad jurídica y falta de predecibilidad a
la hora de las decisiones judiciales, lo que vulnera la mantención de los
precedentes, alterando o modificando decisiones anteriores, actuando en forma
distinta o diferente a lo actuado o decidido con anterioridad. No parece que esta
evolución que se aprecia o giro jurisprudencial, obedeciera a una evolución
dogmática y que sean el resultado de un proceso sometido a su conocimiento por
alguna de las acciones del ordenamiento jurídico.
4. Carece de sentido hoy la enumeración taxativa de los derechos y garantías tuteladas
vía recurso de protección ante el concepto de bien incorporal que emplea la Carta
Fundamental. Todos los derechos y garantías deben ser amparados por la acción
cautelar en armonía con lo dispuesto en el derecho sustantivo a la tutela judicial
efectiva.
5. Cabe la protección a la función pública, de gran importancia en el Derecho
Administrativo, una de cuyas bases fundamentales establecida constitucionalmente
es la carrera funcionaria y la estabilidad en el empleo o derecho a la función es una
de las garantías destinada a protegerla, por lo que de no admitirse como bienes
incorporales, difícilmente –en sede judicial- podrán ser amparados en la realidad.
6. El recurso de protección desde un comienzo se ha erigido en la herramienta más
eficaz -dadas sus atractivas características y relativo bajo costo- destinada a dar
protección a los derechos establecidos a los funcionarios públicos, frente a la
ausencia de un procedimiento judicial general que resuelva lo contencioso
administrativo. La prolongada ausencia de jurisdicción administrativa ha
contribuido a el aumento de los ingresos por protección, lo que justifica su
ICA. Antofagasta “Castro Allende, Jorge con Corporación Municipal de Desarrollo Social de
Antofagasta y otros” (2007). RP. (Acogido). Rol 1.338-2006. SCS. (Revoca y rechaza). Rol 2.227-2007.
Redacción del Ministro Sr. Gálvez. SCS. “Aburto Palma, Juan con General Director de Carabineros”
(2006). RP. (Rechazado). Rol. 3.469- 2006. Integrando la sala el Ministro Sr. Gálvez.
213
123
interposición sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer el afectado
ante la autoridad o los tribunales correspondientes, por lo que no es un sustituto del
contencioso administrativo. Sin embargo, se aprecia la tendencia a restringir la
acción cautelar frente a su inquietante aumento de la mano de la garantía del
derecho de propiedad y de la “propietarización del derecho” –denunciado por unos
y alabado por otros- por lo que se ha hablado de la lenta agonía del recurso de
protección, expresivo de un problema jurídico mayor.
7. La protección de la confianza legítima en la actuación de la Administración se erige
en un principio del procedimiento administrativo que la Administración debe
ponderar en el ejercicio de la potestad invalidatoria, constituyéndose en un límite.
Tal principio se encuentra en plena armonía y refuerza uno de los valores que
persigue el derecho, esto es, la seguridad jurídica que debe garantizar a los
individuos y, por otra parte, la estabilidad que se predica como característica de los
actos administrativos, lo que posibilita verdaderamente la eficacia y eficiencia de
tal actuar –elevado hoy a base fundamental-, en especial en cuanto a sus efectos
jurídicos que son incorporados al patrimonio individual.
124
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45. Vergara, A., “El recurso de protección como sustituto de una jurisdicción
contencioso-administrativa especializada. Elementos para el análisis”, en Gaceta
Jurídica N° 297.
46. Vargas, O., “Algunos aspectos sobre la invalidación en la Jurisprudencia de la
Contraloría General de la República”, en Gaceta Jurídica, N°178, 1995.
47. Zúñiga, F., “Función pública administrativa en la jurisprudencia constitucional” en
Revista Chilena de Derecho, número especial, 1998, pp. 367-378.
TEXTOS LEGALES.
1. Constitución Política de la República.
2. Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado.
3. Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo.
4. Ley 18.883, sobre Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales.
5. Ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos
de los órganos de la Administración del Estado.
6. Código Civil.
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