diplotti.amparo ante la discriminacion laboral

8vo Congreso de Derecho de Trabajo y Relaciones Laborales, Formosa
2016
Tema – Panel: Grupos vulnerables de especial protección: Discapacidad.
Discriminación. Violencia Laboral
EL AMPARO ANTE LA DISCRIMINACIÓN LABORAL.
Matías Hernán Diplotti
∗
Sumario: I.-Palabras Preliminares, II.- Breve Análisis de la Normativa Laboral y
Constitucional que Protege la No Discriminación, III.- Despido Discriminatorio
con Motivo de Siniestros Laborales o Enfermedades Profesionales IV.- La
Acción de Amparo ante la Discriminación Patronal. Reparación y Declaración
de Nulidad del Acto Lesivo. Análisis de Admisibilidad de la Acción de Amparo;
V.- Distribución de la Carga Probatoria. Jurisprudencia. VI.- La Problemática de
la Acción de Amparo en Córdoba. Conclusiones. VII.- Bibliografía.
I.- Palabras Preliminares
En el presente trabajo nos propondremos dar los fundamentos
necesarios para explicitar que el amparo es la herramienta correcta para la
corrección del acto lesivo atentatorio del principio de no discriminación, ante los
casos de despido incausado luego de finalizado el período de Incapacidad
laboral temporaria (I.L.T.) en los supuestos de
accidentes de trabajo o
enfermedades profesionales, pues en realidad en estos casos se encubre una
situación discriminatoria.
Abogado egresado de la Universidad Nacional de Córdoba, Maestrando en Derecho del Trabajo y
Relaciones Laborales Internacionales por la Universidad Nacional de Tres de Febrero, Diplomado en
DerechodelTrabajoeInfluenciasdelNuevoCódigoCivil,litiganteactivodelfuerolaboralenCórdoba
Capital, miembro de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, autor de
artículospublicadosendiversasrevistasdelaespecialidad.
∗
Para ello y previo el análisis actual de las normas en juego, abordaré
supuestos prácticos específicos y jurisprudencia haciendo un análisis de los
requisitos de admisibilidad de la acción y las complejidades que la misma
pudiere presentar en la Provincia de Córdoba en materia de competencia.
El fundamento de la acción de amparo viene dado, en este particular,
por lo previsto en el art. 14 bis de la Constitución Nacional (C.N.), y en especial
el art. 16 del mismo cuerpo normativo, pues el art. 43 de la Carta Magna es lo
suficientemente claro al establecer que procede la acción rápida y expedita de
amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo, contra todo
acto u omisión, de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual
o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o
una ley.
En nuestro régimen normativo específico, la Ley de Contrato de Trabajo
(L.C.T.), contempla algunos supuestos de discriminación en el marco del
derecho individual del trabajo. Concretamente, me refiero a los supuestos de
despido por causa de embarazo o matrimonio. Asimismo en el marco del
derecho colectivo del trabajo, los representantes sindicales cuentan con la
protección que prevé la acción de amparo sindical (art. 47 de la ley 23.551).
Existen numerosas disposiciones normativas internacionales, que
protegen las relaciones laborales ante los supuestos apuntados. En la práctica,
es muy común encontrar despidos sin causa, pero que verdaderamente se
encuentran razones “maquilladas” para que el empleador se desprenda de un
trabajador por diversos motivos, sea por razones de salud (un trabajador que
por una enfermedad o accidente debe usufructuar licencias), o bien por
aspectos físicos secuelares del siniestro padecido.Este trabajo, pretende enfocar situaciones de discriminación laboral
cuando el trabajador padece o ha padecido accidentes de trabajo o
enfermedades profesionales, poniendo de manifiesto que en algunos
supuestos la acción de amparo puede ser la herramienta rápida y eficaz para el
cese del acto discriminatorio y, en particular, la herramienta que mejor absorbe
los principios de continuidad del contrato de trabajo, igualdad, pro homine y
protectorio. Sin embargo, se verificará que existe un lado oscuro en la Provincia
de Córdoba para entablar ésta particular acción de carácter constitucional.
II.- Breve Análisis de la Normativa Laboral y Constitucional que Protege la
No Discriminación
Parece
oportuno
referir
la
regulación
básica
del
principio
antidiscriminatorio, aplicable a todos los ciudadanos antes de adentrarnos en la
temática particular del presente, es decir, la ley 23.592 que veda todo acto
discriminatorio y, por lo tanto, considera que el mismo tiene un objeto prohibido
(art. 279, Código Civil y Comercial) y consecuentemente es nulo (art. 387,
Código Civil y Comercial), por lo que sin perjuicio de repararse los daños
producidos por ese acto nulo se debe reponer el estado de cosas anterior al
acto lesivo (art. 390, Código Civil y Comercial y art. 1°, ley 23.592). También
dice la ley, "A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente
los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como
raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición
económica, condición social o caracteres físicos"
Se trata de una tutela inhibitoria, a través de la cual se puede reclamar la
cesación del acto discriminatorio y reclamar la reparación moral y material que
el mismo ocasiona con o sin reinstalación del trabajador. No caben dudas, que
cuando la ley refiere a caracteres físicos se refiere también a los motivados por
una enfermedad aunque la misma no sea detectable con el sentido de la vista.
Como
antecedentes
normativos,
en
lo
que
atañe
al
despido
discriminatorio con el dictado de la ley 25.013 , y atento el veto parcial ejercido
por el Poder Ejecutivo (dec. 1111/98), sólo se consideraba despido
discriminatorio el originado en motivos de raza, sexo o religión (se desechaba
la discriminación por nacionalidad, orientación sexual, ideología u opinión
política o gremial) y en tal supuesto la prueba estaba a cargo de quien invoque
la causal, siendo la indemnización prevista en el art. 7° de dicha ley,
incrementada en un 30% sin aplicarse el tope establecido en el segundo
párrafo del mismo.
Para cierto sector de la doctrina, al existir una especifica reglamentación
especial laboral, ésta impedía la aplicación de la ley 23.592.
A través de este camino se producía una discriminación negativa para
los trabajadores, donde se limitaban las causales que podían determinar el acto
discriminatorio y la reparación de sus consecuencias. Así, en lugar de la
nulidad del despido producido en tales circunstancias todo se zanjaba con un
incremento del 30% en la indemnización y la no aplicación del tope respectivo
que, en el caso de la ley 25.013 ya tenía menor importancia atento el cálculo
proporcional del sistema indemnizatorio que consagraba dicho ordenamiento.
Frente a este estado de las cosas, fue un hecho positivo que la ley
25.877 derogara el art. 11 de la ley 25.013 de modo que desapareciendo el
impedimento de la existencia de una norma laboral expresa que regulara la
sanción de las acciones discriminatorias, aparecería nítida la posibilidad de
nulificar los actos patronales que incurrieran en los comportamientos vedados
por la norma, sin perjuicio de acumularse a la sanción el pago de los salarios
caídos y todo otro daño y perjuicio sufrido a consecuencia de la actuación
discriminatoria. No cabe duda entonces que la ley antidiscriminatoria debe ser
aplicada en el ámbito laboral, de sostenerse lo contrario se daría el
contrasentido que una ley dictada para todos los habitantes solo estarían
excluidos los trabajadores, y otra vez discriminados.
Por último sobre la ley 23.592, el fallo de la C.S.J.N. “Álvarez,
Maximiliano y otros c/ Cencosud SA / amparo (A. 1023 XLIII, 07/12/10),
definitivamente admite la nulidad del despido discriminatorio y reconoce una
indemnización agravada en tal sentido.
Dos aspectos se deben destacar en este fallo trascendental. Por un lado,
la ruptura de la coraza que protegía a los empleadores aplicando la normativa
específica laboral, dejando de lado el derecho común, incluso cuando este
fuere aún más beneficioso para el trabajador. Por otro costado, si bien este
fallo tiene origen en la protección de la tutela sindical, sin dudas resulta un
antecedente de directa aplicación a los casos fundados en razones de salud y,
en especial, a causa de la incapacidad por infortunios laborales que ha
configurado la discriminación.
Avanzando en la normativa específica, el art. 17 de la L.C.T. contiene
una enumeración meramente enunciativa, y bajo ningún punto de vista, ni
siquiera para el Juzgador más formalista, puede entenderse como taxativa,
menos aún con el avance de nuevas formas de discriminación laboral como,
por ejemplo, el mobbing. Ésta norma, nos da la pauta de la prohibición de
discriminación durante toda la relación laboral. En su etapa pre-contractual,
donde el trabajador es sometido a un examen de idoneidad, a través de
entrevistas y exámenes médicos, durante el periplo laboral propiamente dicho,
y al momento de la extinción del vínculo. Sin embargo, el Legislador ha omitido
otorgar una acción de cese ante actos de discriminación o bien una sanción
pecuniaria ante tales supuestos. En el presente, sólo me detendré en estos
últimos supuestos, y sólo para algunos de
los casos no expresamente
regulados por nuestra legislación interna, tales como despido por causa de
embarazo o matrimonio.
En concordancia, con el patrón axial generalista analizado anteriormente
el art. 81 de la L.C.T. obliga al empleador a efectuar una igualdad de trato en
igualdad de situaciones. Básicamente aquí nos encontramos con la
reglamentación del art. 16 y 14 bis C.N., entendida como igual remuneración
por igual tarea. Se recepta asimismo el principio de bien común, el cual
funciona como excepción pues, podría permitir algún trato desigualitario,
sustentado en eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del
trabajador. Ésta discriminación, que efectúa (en forma objetiva) el empleador
obedece a situaciones o momentos esencialmente iguales entre los
trabajadores, cuyo trato por parte del empleador, da origen a desigualdades
esenciales. Queda vedada esta discriminación, ante la razón objetiva que
justifique premiar por ejemplo a un trabajador o grupo por encima de otro,
atendiendo a su rendimiento.
Entiendo, que la igualdad en este aspecto debe aplicarse en el ámbito
físico de la empresa, en el cual existan elementos fácticos suficientes para
situaciones concretas y específicas, las cuales deben ser análogas, para poder
discriminar entre un grupo y otro.
Para rematar, este artículo carece de fuerza normativa, pues no hay una
consecuencia legal para poder generar alguna medida coercitiva para con el
empleador ante supuestos de discriminación.
Tal como adelanté, me centraré en la finalización del al relación laboral,
por ello, y en la hipótesis de la norma en análisis si un empleador despide a
algunos trabajadores conservando a otros, no obstante haber cometido la
misma falta, pudiere tornar discutida la existencia de la causa para despedir.
Sin embargo, se deberá desentrañar la causa del despido en concreto y no,
necesariamente, la violación al principio de igual trato. Se desprende de ello,
que no siempre que exista despido, este tendrá caracteres discriminatorios
aunque se efectúen segregaciones entre un mismo grupo.
A nivel Constitucional Nacional el art. 16 C.N., claramente establece el
Derecho a la Igualdad de ciudadanos ante la ley. El cual, como calificada
doctrina sostiene, tiene dos aristas fundamentales: Por un lado la igualdad
formal y por otra la real, referida al acceso efectivo a los derechos que derivan
de la aplicación de dicho principio, sin condicionamiento alguno.
De igual modo, dentro del bloque de constitucionalidad federal, los
Tratados Internacionales, incorporados por el art. 75 inc. 22, tienen jerarquía
constitucional, y en ellos se recepta por amplia mayoría el principio de no
discriminación. Así, encontramos: a) La Declaración Americana de los
Derechos del Hombre; prescribe que todas las personas son iguales ante la ley
sin distinción de raza, idioma, credo ni ninguna otra b) La Declaración
Universal de los Derechos Humanos, a su vez, establece la igual protección
contra toda discriminación c) El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, faculta el ejercicio de todos los derechos sqin
discriminación alguna por motivos de raza, religión opinión política o de otra
índole ; d) La Convención Americana sobre Derechos Humanos, compromete a
los Estados miembro a respetar el ejercicio de los derechos y libertades de la
convención y prohíbe toda discriminación de cualquier índole; e) El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos en términos similares también que
la última mencionada; f) El convenio N° 111 de la O.I.T. – ratificado por
Argentina 18/06/1968 - establece que el término discriminación comprende
cualquier distinción, exclusión o preferencia basada por motivos de raza, color,
sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga
por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo
y la ocupación; g) La Declaración Sociolaboral del Mercosur también incorpora
el principio amplio de no discriminación al prohibir la distinción o exclusión en
razón de color, origen nacional, sexo, raza u orientación sexual, edad, credo,
opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra
condición social o familiar; h) La Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las personas con
discapacidad, teniendo como objetivo la prevención y la eliminación de todo
tipo de actos discriminatorios contra las personas con discapacidad,
propiciando la plena integración social.
Por último una especial referencia, a la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad. En su art. 1 la citada Convención sostiene
que el propósito de la misma es promover, proteger, y asegurar el goce pleno y
en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales todas las personas con discapacidad, incluyendo entre estas
últimas las que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales.
Siguiendo con las disposiciones de la misma, obliga a los Estados a
adoptar las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean
pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos. Asimismo, deberá
abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la convención y
tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o
empresa privada discrimine por motivos de discapacidad.
Alguna pluma doctrinaria, podría entender que el plexo normativo citado
refiere a discapacidad y no a incapacidad generada con motivo de las
contingencias que cubre la ley 24.557-26.773. La distinción podría llevar a más
elucubraciones nocturnas que a soluciones reales. No caben dudas de que
ambos términos no son sinónimos. Sin embargo, y en concreto, el trabajador
no puede ser víctima de actos discriminatorios y por analogía este Tratado
Internacional ratificado por Argentina
por ley 26.378, viene a cubrir una
necesidad concreta, apuntada en el presente: evitar discriminaciones con
motivos de infortunios laborales sufridos por los trabajadores .
III.- Despido Discriminatorio con Motivo de Siniestros Laborales o
Enfermedades Profesionales
Una experiencia repetitivamente lamentable, y que jaquea fuertemente el
derecho del trabajo individual, son los despidos de trabajadores que habiendo
vencido el período de I.L.T., sin importar si la disminución de la capacidad
laborativa les impide prestar sus tareas, cuestión que, la mayoría de las veces
no es así, pues el trabajador normalmente puede volver a prestar tareas
habituales luego de su recuperación de un siniestro de leve o mediana
magnitud. Este fenómeno, es muy frecuente sobre todo en empresas de
servicios eventuales, las cuales al necesitar colocar mano de obra en empresa
que contrató sus servicios desechan a un trabajador que fue afectado en su
salud, por ejemplo, por las malas condiciones de higiene y seguridad.
A primera vista, se puede pensar que ésta situación esta contenida en el
art. 212 de la L.C.T. tercer párrafo, abonando la indemnización tarifada del 245
L.C.T., pues teniendo tareas no las asigna el empleador. Sin embargo, aquí el
planteo es otro, pues la incapacidad generada del infortunio laboral no le
impide al trabajador prestar tareas normales y habituales, tal como lo realizaba
hasta antes del evento dañoso. Por lo que, sin dudas estamos frente a un acto
discriminatorio, pues el origen (verdadera causa) del despido viene dado por el
infortunio en sí mismo, el cual le ha generado (o no) secuelas incapacitantes, y
con motivo del cual su empleador lo despide.
La solución normativa de la L.C.T. contenida en el art 212 tercer párrafo
es aberrante, mezquina y miserable, ya que sólo establece una mera
consecuencia del acto extintivo del vínculo, pero omite establecer pautas
certeras para avanzar sobre la conducta discriminatoria, tal como lo hace toda
la L.C.T.,
por la cual se ha valido la patronal para desprenderse de su
dependiente. Ello, sin antes inobservar el principio de continuidad laboral, pro
homine, no discriminación y protectorio.
Como si ello fuera poco, el art. 211 de la LCT es inaplicable al supuesto
que contemplamos, a pesar que parte de la doctrina así lo sostiene, pues dicha
norma sólo remite exclusivamente a la incapacidades devenida por
enfermedades inculpables. Ello tiene una especial relevancia, pues vencido el
período de ILT, si la incapacidad es de tipo transitoria (según la ley 26.773,) o
definitiva, el empleador esta obligado a reincorporar al trabajador, con la
correspondiente asignación de tareas conforme su estado actual de salud. Ello
obedece a una sencilla razón: El principio de continuidad del contrato de
trabajo. En el supuesto que no tuviera taras acordes para el trabajador, el
contrato se resuelve, sin merma de la indemnización. Va de suyo, que la
reserva de puesto no opera ante estos supuestos, pues no estamos frente a
una enfermedad inculpable.
Entonces, el empleador no puede negar la dación de tareas, ni colocar al
trabajador en reserva de puesto. Si el empleador tiene tareas y no las otorga,
sin dudas se configura el acto discriminatorio.
En la LRT el proceso de recalificación laboral (art. 20) desplaza,
justamente a los art. 211 y 212 de la LCT, pues estos se aplican a supuestos
de accidentes y enfermedades inculpables y aquel a supuestos de accidentes y
enfermedades derivadas de la relación laboral. Por ello, ni remotamente puede
resultar aplicable la reducción de la indemnización prevista en el art. 212, ni la
reserva de puesto.-
Estas
conductas
patronales,
“disfrazan”
verdaderos
actos
discriminatorios concretamente fundados en la salud o aspectos físicos del
trabajador, los cuales sin dudas producen daños en la vida del trabajador
parcialmente incapacitado. Por citar sólo algunos ejemplos, perderá el ex
dependiente la asistencia para él y su familia de la Obra Social, la posibilidad
de jubilarse por invalidez, las asignaciones familiares, la posibilidad de acceder
a un nuevo empleo, y también la imposibilidad de seguir realizando aportes
para acceder a la jubilación ordinaria.
No caben dudas, el gran daño que se genera por estas conductas
patronales a los trabajadores, los cuales son merecedores de una especial
tutela en sus derechos y que sobre este particular debiera ser atendible por
parte del Poder Legislativo una específica regulación.
En resumen, la decisión patronal de despedir en las circunstancias
apuntadas es un ilícito civil y como tal nulo, por ello deben volverse las cosas al
estado anterior reincorporando al trabajador despido, respetando todos los
beneficios
obtenidos
(antigüedad
en
la
empresa,
adicionales,
etc.)
conjuntamente con el pago de una indemnización por daños y perjuicios, la
cual claramente excede el estrecho margen del 245 L.C.T.
IV.- El amparo ante la Discriminación Patronal. Reparación y Declaración
de Nulidad del Acto Lesivo. Análisis de Admisibilidad de la Acción de
Amparo
El sistema previsto por la ley 20.744, de protección contra los actos
discriminatorios, carece de coercibilidad, y el hecho de que un trabajador deba
transitar la vía ordinaria para lograr la nulidad del acto discriminatorio, a juicio
de quien suscribe, es un despropósito ya que no existe un gran caudal
probatorio que aportar, la mayoría de los casos, que la torne necesaria.
Inclusive, delimitar si el despido fue de carácter discriminatorio o no puede
llegar a ser una cuestión de puro derecho.
El empleador ha optado por despedir, basándose en un acto nulo, a un
trabajador que porta una incapacidad permanente parcial, pero que a su vez
puede desplegar las mismas tareas dentro del establecimiento, sin dudas
configura una conducta discriminatoria, arbitraria y abusiva, amparada en la
desigualdad negocial que existe en el marco de la relación laboral.
Sin dudas, son de aplicación todas las normas y tratados mencionados
con anterioridad, en especial las leyes 25.392 y 26.378, las cuales desplazan
sin dudas la facultad de despedir libremente por parte del empleador.
La existencia del acto discriminador por motivos de salud y, en especial,
por las secuelas incapacitantes generadas a raíz de un infortunio laboral
conduce a una doble acción en cabeza del trabajador damnificado. Podrá
elegir, entre el cese del acto discriminatorio más los daños y perjuicios sufridos
o sólo el resarcimiento con más la indemnización del art. 245 de la L.CT.
Aquí lo que quiero destacar, es que la vía correcta para procesar esta
petición es la acción de amparo. Ésta se encuentra recepcionada por la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica), que en su art. 25, Punto 1, y, en especial, el artículo 43 de la
Constitución Nacional, el cual permite plantear la inconstitucionalidad de las
normas en juego. Esto se ve claramente reflejado en la situación aquí
planteada, pues ante la omisión de una consecuencia legal expresa, al carecer
en nuestro ordenamiento interno de fuerza coercitiva en los art. 17 y 81 de la
L.C.T. , conjuntamente con la inconstitucionalidad del pago tarifado que prevé
la normativa en el art. 212, párrafo tercero y el art. 213, ya que autorizan dichas
normas
a
despedir
trabajadores
accidentados
o
enfermos
abonado
sencillamente indemnizaciones pequeñas, cuando es ostensible la conducta
discriminatoria del empleador, la cual pasa desapercibida a la hora de abonar
la liquidación final al ex dependiente.
Sin dudas aparece nítida, la posibilidad de plantear mediante la acción
de amparo, el cese y nulidad del acto discriminatorio lo cual se produce ante la
vulneración constitucional de los derechos de igualdad (formal y de
oportunidades), el principio protectorio, la libertad (a través de la afectación al
proyecto de vida), el 14 bis y el derecho de propiedad con más los daños y
perjuicios derivados de dicho accionar, o en segundo plano, discutir por la vía
ordinaria éstos.
La referencia normativa citada, entre otros detalles, reconoce el derecho
a toda persona a interponer una acción rápida y expedita de amparo cuando un
acto u omisión de autoridades públicas o particulares, en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad e ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidas por la Constitución Nacional, un
tratado o una ley, siempre y cuando no exista un remedio judicial más idóneo.
En definitiva, se peticionará el cese del acto discriminatorio nulificando el
despido con reincorporación, ya que el acto de desvinculación laboral tiene
objeto prohibido y la consecuencia de dicha sanción de nulidad es volver las
cosas al estado anterior con más los daños y perjuicios derivados del actuar
patronal.
Para ahondar más en la cuestión, la urgencia y gravedad de la situación
viene dada por la propia incapacidad que padece el trabajador, y la necesidad
de una respuesta rápida y expedita para su subsistencia. Haciendo una
interpretación de éstas características de la norma podemos decir que rápido
podría implicar sin dilaciones, de resolución pronta. Expedita, hace referencia a
una acción abierta, es decir, que no requiere mayor prueba o debate, tal como
adelanté siendo contemporáneo el despido con el cese de la ILT, no caben
dudas de que en ese supuesto estamos ante una discriminación laboral.
Admisibilidad de la Acción de Amparo. Recaudos Procesales
A
continuación,
se
puntualizarán
los
presupuestos
procesales
necesarios para lograr la admisibilidad de la acción de amparo, conforme lo
preceptuado por el art. 43 de la C.N.
a) Acto Lesivo u Omisión de un particular
Con respecto a la expresión acto, utilizada por la Constitución Nacional,
debe interpretarse la misma en un sentido amplio como toda conducta positiva,
ya sea un hecho, un acto, una decisión que sea capaz de producir una lesión a
un derecho o garantía constitucional. Debe existir, para la procedencia de la
acción de amparo, como requisito ineludible, un acto de autoridad pública o de
un particular, que se materialice en un perjuicio concreto.
Concretamente en este caso, nos referimos a la comunicación del
despido propiciado por la patronal el cual, jamás será tan burdo como para
expresar la causal discriminatoria. Sin embargo, y como menciona más arriba,
debe tenerse presente la cercanía de los hechos, entre el despido y el intento
de reincorporación a prestar tareas por parte del trabajador.
La doctrina es conteste en este sentido, nos referimos a cualquier tipo
de acto, tal como enunciábamos arriba, salvo que se trate cuestiones políticas
no justiciables.
b) Arbitrariedad e Ilegalidad Manifiesta del Acto Lesivo
El artículo 43 CN reconoce el derecho a toda persona a interponer
acción rápida y expedita de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial
más idóneo, contra todo acto u omisión de particulares, que en forma actual o
inminente lesione o restrinja derechos y garantías reconocidas por la
Constitución Nacional, un tratado o una ley.
La norma habla de ilegalidad manifiesta. Debemos entender tales
palabras, como algo que resulte ilógico, irrazonable, antojadizo y que se
opongan al bloque constitucional de la Carta Magna y los Tratados
Internacionales incorporados a partir de la reforma de 1994. Es decir,
básicamente nos encontramos frente a un acto subjetivo, carente de sustento
jurídico y caprichoso. Dicho de otro modo, la arbitrariedad se presenta como un
acto teñido de voluntarismo por su autor, que violenta el ordenamiento jurídico
constitucional.
Las patronales, “particulares” que refiere la norma, al despedir al
trabajador, el cual se encuentra en condiciones de volver a su puesto de
trabajo, incluso habiendo concurrido a las Comisiones Médicas dependientes
de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo o bien iniciado acciones
judiciales tendientes al reconocimiento del derecho a ser indemnizado con
motivo de un accidente o enfermedad profesional, comenten actos de
discriminación, máxime si se tiene presente que habitualmente o en la mayoría
de los casos el trabajador no amerita recalificación laboral. Por lo que a
contrario sensu se entiende que puede seguir prestando las tareas que
realizaba con anterioridad al accidente o enfermedad.
c) Inexistencia de Otro remedio Judicial Más Idóneo
Sagües expresa que: “Únicamente es admisible el amparo, entonces
ante la inoperancia de todos los demás trámites procesales ya legislados, para
atender idóneamente al problema planteado: el amparo, se ha dicho,
presupone el desamparo. De ahí que el empleo de esta especialísima acción
requiera una madurez particular en jueces y letrados: se desnaturaliza tanto al
amparo utilizándolo para el planteo de cualquier litis, como rechazándoselo
siempre, arguyendo que hay vías judiciales o administrativas para el caso
litigioso”1
La discusión por la vía ordinaria, lejos de impedir el daño que ocasiona
al trabajador, lo agravaría ya que la pretensión procesal se dilucidaría en un
lapso de tiempo mucho mayor que en la acción de amparo. El trabajador, debe
dejar de ser víctima de un acto discriminatorio y lograr su cese y cobrar su
resarcimiento en el menor lapso posible, máxime si se tiene presente la
privación de su remuneración (con la consecuente pérdida de obra social, y
asignaciones familiares en su caso) como consecuencia de su desvinculación,
para quienes puede ser difícil volver a insertarse en el mercado laboral. Por
último, cabe aclarar que al tratarse de actos entre particulares no existe plazo
1
SAGÛES, NÉSTOR PEDRO, Derecho Procesal Constitucional, Acción de Amparo, Edit. Astrea, Capital
Federal 1995, Pág. 176
de interposición2 de la acción, más allá del que pudiere importar la prescripción,
es decir, dos años.
Sin embargo, a nivel de la Provincia de Córdoba nos encontramos con
un escollo. El art. 2 inc. d) de la ley 4915 (Ley de Amparo Provincial),
establece que la acción de amparo no será admisible si la invalidez del acto
requiriese la declaración de inconstitucionalidad de las leyes. Ello se encuentra
en flagrante oposición al artículo 43 de la Constitución Nacional, con lo cual al
momento de la interposición se debe solicitar la inconstitucionalidad de la
norma provincial citada. En tal sentido, y aún antes de la reforma el T.S.J. se
expidió sosteniendo que "cuando existe una lesión, alteración, restricción o
amenaza -con ilegalidad manifiesta- de las libertades, derechos y garantías
reconocidos por la Constitución, los jueces pueden ejercitar el control judicial
de constitucionalidad en virtud del principio de supremación (art.31 C.N.) aun
por la vía del recurso de amparo" (T.S.J., Sala Civil y Comercial, S. 34,
11/12/87, in re "Video Visión S.R.L. C/ Municipalidad de Córdoba-Amparo").
A pesar de ser notoria la oposición de la norma a lo que prescribe el art
43
C.N.,
el
cual
cito:
"En
el
caso,
el
juez
podrá
declarar
la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesiva". Al ser el control de constitucionalidad de tipo difuso en nuestro
ordenamiento, donde cada juez debe expedirse sobre la validez constitucional
de las normas, la declaración de inconstitucionalidad de la norma provincial
citada debe plantearse en cada amparo individual, bajo riesgo de que si no se
realiza la acción pudiere ser inadmisible.
Asimismo otra limitación contenida en la ley 4.915, es que no determina
la especificidad de un fuero, sino que a la hora de interponer la acción de
amparo será competente el Tribunal que se halle de turno, asignado éste por el
Acuerdo Reglamentario Número Quinientos Cuarenta, Serie “A” del T.S.J.., de
2
SCHICK, HORACIO, Riesgos del Trabajo Temas fundamentales, David Griberg Libros Jurídicos, Buenos
Aires, 2010, pág. 484
fecha seis de abril de dos mil, que dispone asignar a ciertos Tribunales de esta
ciudad de Córdoba competencia exclusiva y excluyente para entender en las
acciones de amparo reguladas por el artículo 48 de la Constitución Provincial y
por la Ley Nº 4.915. Ésta cuestión, hace realmente dificultosa la tarea de los
operadores jurídicos, pues se terminan ventilando acciones de amparo propias
del fuero del trabajo en, por ejemplo, tribunales civiles, donde los magistrados
no han tenido siquiera la posibilidad de dilucidar conflictos derivados de las
relaciones, ya que ésta es la competencia propia de los Juzgados de
Conciliación y Cámara del Trabajo.
V.- Distribución de la Carga Probatoria. Jurisprudencia
Cuando nos hallamos en presencia de un despido concomitante con un
accidente o enfermedad laboral, durante el tratamiento, de manera cercana o
inmediata a la alta médica o de finalización del período de I.L.T. se presumirá,
por parte del trabajador, que el despido esta vinculado a una conducta
discriminatoria por motivo de la secuela generada a raíz del infortunio sufrido.
Ante el despido, corresponderá al discriminado demostrar mínimamente
una conexión entre el siniestro sufrido y la desvinculación para generar con ello
la inversión de la carga probatoria, debiendo la patronal acreditar la existencia
de razones objetivas para lanzar por tierra la presunción.
Pesa en cabeza del trabajador, demostrar la contingencia sufrida, el
tratamiento brindado por su aseguradora, la incapacidad que porta y que la
misma no le impide prestar las mismas tareas, o bien que el empleador tiene
puestos laborales para brindarle.
En la causa Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de
Capital Federal del 15/11/2011, el Tribunal interviniente destacó aspectos
elementales a considerar a los fines de lograr el acogimiento de la acción por
despido discriminatorio. Por una parte, acreditar prima facie el hecho idóneo
generador de discriminación. Por su parte el accionado, tendrá que demostrar
una motivación objetiva y razonable para despedir en esas circunstancias, las
cuales podrán ser funcionales, económicas, de perfil, etc. Claramente, estamos
frente a supuestos de puro derecho o que no requieren mayor debate o prueba,
sin dudas el amparo, en algunas circunstancias puede ser la herramienta más
eficaz.
La prueba indiciaria será fundamental, por ejemplo trabajadores que han
pasado por la situaciones similares y permanecieron un tiempo prestando
tareas o aún lo hacen, para que de este modo puede llevar al Juzgador a
inducir la existencia del acto discriminatorio, para conformar una convicción
sobre el particular. Asimismo la contemporaneidad del despido con la toma de
conocimiento, en este caso, del alta médica o cese de ILT es un elemento de
fuerte convicción a tener cuenta. Así, la CNAT – Sala IV - resolvió en la causa
O., E. O. c/ Falabella SA – despido, que si la demandada tuvo conocimiento de
los estudios positivos de HIV del actor y contemporáneamente lo despido no
caben dudas que se está frente a una situación de discriminación y procede
una indemnización especial.
Del mismo modo, y en un caso con similares aristas la Sala V de la
CNAT in re Rossi, Rodolfo c/ Orígenes AFJP SA, entendió que es un indicio
cierto que casi inmediatamente después de puesto en conocimiento de la
patronal que el actor debía realizar tratamiento quimioterápico
fue la real
motivación del despido, sobre todo si la patronal se ampara en la causal
“reestructuración empresaria”, al cual en modo alguna explicitó.
Si el trabajador debiera cargar con todo el onus probandi, su pretensión
se tornará ilusoria, y es lógico que esta inversión probatoria se encuentre a
cargo de la patronal, pues ella está en mejores condiciones técnicas, fácticas,
profesionales de probar que el dependiente fue desvinculado por otras razones
y no por discriminación con motivo de la contingencia sufrida. De este modo, se
podrá encontrar la verdad real, atendiendo a la desigualdad material que afecta
al trabajador antes y durante el proceso, ya que de otro modo, nos veríamos
frente a situaciones ornamentales en las palabras, pero de difícil asidero
práctico.
VI.- Conclusiones.
La acción de amparo se erige como el remedio judicial idóneo para la
resolución de los conflictos devenidos con motivo de la desvinculación
propiciada por el empleador contemporáneamente con el acaecimiento de un
accidente de trabajo o una enfermedad profesional, y siendo que la
incapacidad laborativa le permite prestar las mismas tareas, y lógicamente no
ha ameritado recalificación poniendo en manos del trabajador dos acciones:
Por un lado la pretensión de cese del acto lesivo con la correspondiente
reincorporación a sus tareas y, por otra parte los daños y perjuicios derivados
del accionar patronal con más la indemnización prevista por el 245 L.C.T.
Sin embargo, se presentan serias dificultades en la Provincia de
Córdoba para el litigio en el marco de la ley 4.915, aún luego de su reciente
reforma. Lo lógico y concreto sería que por el principio de especialización de
cada fuero, cada juzgado intervenga en áreas de su especialidad. Con la
conformación que realiza hoy el T.S.J. de listas de Juzgados de turnos,
dependiendo el día que uno interponga la acción puede resultar competente un
juzgado civil, fiscal, laboral, o de cualquier índole.
Esto perjudica severamente al trabajador, pues se encuentra en
numerosas ocasiones en manos de jueces inexpertos y ajenos al fuero que le
es propio. Ante este panorama, quedan pocas alternativas. Esperar el turno de
un Juzgado de Conciliación, lo cual no hace más que coartar la condición de
“rápida y expedita” de la acción de amparo o iniciar el proceso ordinario. Una y
otra cuestión victimiza al trabajador, pues su pretensión procesal se comienza
a dilatar.
En mi opinión, es necesario el dictado de un Código Procesal
Constitucional (como por ejemplo rige en la Provincia de Tucumán), para que
no existan este tipo de contrariedades. Sin embargo, para no ser tan
ambicioso, lo lógico sería que cada fuero recepte las causas de amparo que le
correspondan en razón de la competencia material.
A pesar de las dificultades prácticas enunciadas que se pueden suscitar
durante la tramitación del proceso, considero que la acción de amparo es el
remedio necesario para desplazar este tipo de actos lesivos de un particular
(empleador) por ser el mismo de naturaleza discriminatoria, con más los daños
derivados de ellos o no, si no se pretende dicha acumulación de acciones,
debiendo plantearse conjuntamente la inconstitucionalidad de los arts 212
tercer párrafo y 213 de la L.C.T. por no contener elementos suficientes para el
cálculo indemnizatorio por un despido de carácter discriminatorio, y estar con
ello en franca oposición al Derecho de Igualdad, Libertad (por afectación al
proyecto de vida), Propiedad y violatorio del Principio Protectorio.
Con la jurisprudencia citada, ha quedado establecido el desplazamiento
del blindaje jurídico que brindaba protección a los empleadores, para que no
pudieran ser objeto de acciones a raíz de la perpetración de actos
discriminatorios a la hora de desvincular a su dependiente.
Sin embargo, a nivel de la Provincia de Córdoba se debe revisar
profundamente la asignación de Tribunales en materia de amparos pues la
actual, en ocasiones, conduce a resultados de injusticia, pues en el fuero civil
por ejemplo, resultan de aplicación presunciones y principios ajenos al Derecho
Procesal Del Trabajo, que podrían perjudicar severamente la pretensión del
trabajador.
Asimismo, para evitar tales resultados el Juzgador debe ser consciente
de que está frente a un trabajador, siendo éste, y como sostiene la doctrina, un
ciudadano merecedor de especial tutela en sus derechos (art. 14 bis C.N.,
Principio Protectorio). Por ello, el amparo adquiere una operatividad notoria en
este tipo de causas, pues la impugnación del acto lesivo y de las normas de la
L.C.T que determinan el modo de cálculo de la indemnización, por ser las
mismas inconstitucionales, enmarcada mediante la legislación adjetiva especial
prevista para este tipo de acciones, lleva al resultado pretendido por el
trabajador con la mayor celeridad que prevé el ordenamiento jurídico en la
actualidad.VII.- Bibliografía
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