A propósito del proyecto de ley de unión civil entre personas

APRENDE DERECHO INVESTIGANDO
CUADERNOS DE
INVESTIGACIÓN
TEMA: "Ficción jurídica o argumentación racional: A
propósito del proyecto de ley de unión civil entre
personas del mismo sexo”
INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
Año III – Número XII, Abril 2015
PRESENTACIÓN
Hace unas semanas, con denodado e inusitado interés, se discutió en calles y
plazas, como en el recinto parlamentario, el proyecto de Ley de Unión Civil
para personas del mismo sexo. Hay que reconocer el clima de libertad en que
se dio el debate, que aun cuando no estuvo exento de manifestaciones
pasionales, permitió observar argumentos a favor y en contra, de índole
filosófica, jurídica, sociológica y antropológica. Precisamente, esto es lo que
debe primar, es decir, la confrontación de ideas, el debate de argumentos, la
crítica racional a las posiciones diversas.
Desde este espacio académico alentamos la discusión racional, sólida,
reflexiva y particularmente crítica, que nos permita decidir, como sociedad,
aquello que resulte favorable a la sociedad en todos los ámbitos. A
continuación, presentamos las opiniones de dos reconocidos juristas sobre el
tema en cuestión. Analicen ustedes amables lectores.
Instituto de Investigación Jurídica
1
LA UNIÓN CIVIL COMO FICCIÓN JURÍDICA
Francisco Tudela
El debate sobre la unión civil homosexual ha desatado una polémica emotiva y
pasional que ha pasado por alto tres aspectos jurídicos importantes, como son el
límite de las ficciones jurídicas, el sentido del derecho de las minorías y la razón de
ser de la generalidad de la ley en un estado constitucional democrático.
En primer lugar, ¿La ley debe legislarse a partir de la realidad sensible externa y
desde las instituciones sociales consagradas por el uso durante centenares de
generaciones, que constituyen el fundamento de una civilización, o sólo a partir de
las percepciones subjetivas e ideológicas propuestas por grupos particulares?
La unión civil se promociona como una ficción jurídica análoga al matrimonio civil,
pasando por alto que desde la época de los romanos, nunca se legisló sobre el
matrimonio homosexual o sobre las percepciones subjetivas y psíquicas de la
sexualidad, porque no estaban ancladas en la reproducción sexual y sus
consecuencias morales y materiales, esto es, los hijos, la familia, la comunidad y
los derechos y deberes que de estas se derivan.
Esta visión filosóficamente realista, recogida por la legislación de Occidente
durante dos milenios, se funda en la convicción de la existencia de una realidad
externa sensible, de un orden natural y moral permanente, más allá de la ley
positiva.
Ya en el siglo XVIII, el liberalismo redujo el sentido moral de la libertad a lo
puramente individual y empírico. En el siglo XIX, el marxismo desencadenó el
ataque contra lo que Marx y Engels denominaron “la moral burguesa”, que no era
otra que la familia misma, culpada de originar el capitalismo. En el siglo XX, el
comunismo, el nazismo y dos guerras mundiales de una crueldad y mortandad sin
precedentes, así como la guerra fría, terminaron de hundir a Occidente en el
nihilismo y el relativismo, abriendo las puertas a una indiferencia o a un odio
irracional contra toda la civilización preexistente.
El positivismo jurídico fue el aliado amoral de todas estas fuerzas al afirmar que
bastaba que una ley sea conforme al derecho positivo existente (depositum, puesta
1 Disponible en altavoz.pe/2014/04/07/opinion/la-union-civil-como-ficcion-juridica
por el poder político) para que sea legítima. No es extraño, entonces, que los
partidarios de la acción afirmativa legislativa sean fervientes defensores del
positivismo. Según ellos, la ley fabrica la realidad y todo es cuestión de obligar a la
gente a obedecer la ley. Se trata de idéntico razonamiento al de los totalitarismos
del siglo XX, que fracasaron por violentar la naturaleza humana.
En segundo lugar, se presenta la unión civil homosexual como un derecho de las
minorías. El derecho de la minoría nació del derecho constitucional que permite a
los parlamentarios de la oposición minoritaria expresarse y actuar sin ser
reprimidos por la mayoría. Es un derecho protector, no afirmativo ni constructivista.
No significa de ninguna manera que las mayorías tengan que legislar como las
minorías quieren, simplemente porque estas tendrían derechos derivados de algún
poder de excepción mágico, que les conferiría el sólo hecho de ser minorías.
Las minorías no tienen tal derecho de excepción. El respeto a las minorías significa
únicamente que ellas deben gozar de las garantías de la ley general como todo el
mundo y que el poder político no puede hacer valer excepciones contra ellas, ni
privilegiarlas con regímenes discriminatorios contra la mayoría ciudadana.
Esta cuestión de la verdadera naturaleza del derecho de las minorías nos lleva a la
tercera cuestión jurídica: aquella de la generalidad de la ley en un estado
constitucional democrático. Establecido el derecho de la igualdad ante la ley en el
mundo moderno, sería absurdo que existan regímenes especiales para minorías
que no están desprotegidas o no tengan derechos históricos consuetudinarios. En
el caso de la unión civil homosexual, la acción afirmativa de una minoría busca
crear un régimen patrimonial, tributario y sucesorio, nuevo y diferente al de los
demás ciudadanos; un régimen de excepción para esa orientación sexual.
No es difícil imaginar la unión civil entre amigos o parientes heterosexuales,
acogiéndose a los mismos y estupendos privilegios prometidos por el proyecto de
ley, sin la necesidad de ser homosexuales. ¿Cuál sería entonces la ratio legis, la
razón fundamental que debería permitir exclusivamente la unión civil homosexual?
Sus proponentes nos dicen que es el amor.
El amor no puede ser objeto de la ley. Tampoco la amistad puede ser legislada.
Dados los grados y tipos infinitos de amor y amistad, los sentimientos particulares
de una minoría o de un individuo no son un fundamento suficiente de carácter
externo, general y real, que la razón legal demanda. El sólo querer no es una razón
legal suficiente. La unión civil homosexual, fruto de una percepción psíquica de la
sexualidad, aparece como una ficción jurídica desprovista de ratio legis fundada en
la realidad sensible externa.
ARGUMENTACIÓN RACIONAL Y UNIÓN CIVIL HOMOSEXUAL
Manuel Atienza
Universidad de Alicante (España)
Durante la semana pasada tuve ocasión de leer un buen número de artículos
dedicados al fracasado proyecto de introducir en el Perú una ley que reconociera la
unión civil entre personas del mismo sexo. Recuerdo en particular un par de ellos
en los que sus autores se lamentaban del tono descalificatorio empleado por
muchos de los intervinientes en la polémica y esgrimían la necesidad de asumir
una actitud de respeto y de tolerancia. Se trata, sin duda, de recomendaciones que
deben ser atendidas, aunque conviene hacer al respecto una precisión que no me
parece baladí: lo que merece, en sentido estricto, respeto, son las personas, pero
no necesariamente sus opiniones. Quiero decir que uno no tiene por qué (más aun,
no debe) ser respetuoso ni tolerante en relación con discursos, pongamos por
caso, racistas, machistas u homófobos. Si no fuera así, si en un diálogo no se
pudiera criticar con dureza (y dureza no quiere decir mala educación, recurso al
insulto personal, etc.) lo manifestado por un contrincante, la crítica racional sería
sencillamente imposible.
Por eso, me pareció muy equivocado lo que sostenía uno de los articulistas a los
que me acabo de referir: que en una democracia no puede haber opiniones que
pretendan estar por encima de otras, sino que sólo hay opiniones diferentes. Pero
las cosas no son (no pueden ser) así: al que defiende los valores democráticos, la
no discriminación, la libertad, etc. no se le puede pedir que piense que sus
opiniones no son mejores que (superiores a) las de los que sostienen los valores
contrarios. El pluralismo y la tolerancia, dicho de otra manera, no pueden
confundirse con la indiferencia.
Y si he empezado de esta manera mi comentario al artículo de Francisco Tudela,
“La Unión Civil como Ficción Jurídica”, es para que se entienda bien el juicio que
ese artículo me merece y que condenso en esta frase: no es posible encontrar en
su crítica a la unión civil entre personas homosexuales un solo argumento al que
pueda otorgarse algún crédito, ni cabe tampoco interpretar el artículo en cuestión
de otra manera que como una manifestación de homofobia. Me explico.
Al exponer el primero de sus argumentos sobre la ley (el del límite de las ficciones
jurídicas), Francisco Tudela sostiene, al comienzo, que se debe legislar “a partir de
la realidad sensible externa”, pero dos párrafos después critica al liberalismo por
reducir la libertad a lo puramente individual “y empírico”. O sea que, según él,
apoyarse en datos empíricos, en la realidad que podemos conocer a través de los
sentidos, es al mismo tiempo bueno y malo lo que, manifiestamente, supone
incurrir en contradicción. Y por si eso fuera poco, a renglón seguido atribuye a Marx
y Engels la tesis de que la moral burguesa y la familia habrían originado el
capitalismo, lo cual viene a ser, aproximadamente, la antítesis de lo que esos
autores sostuvieron: que el Derecho y la moral están determinados por la
economía, y no al revés. Siete líneas después no tiene tampoco empacho en
recalcar que “los partidarios de la acción afirmativa legislativa [establecer medidas
para favorecer a una categoría de personas que padecen una situación de
discriminación: por razones de raza, sexo, etc.]” son “fervientes defensores del
positivismo”, me imagino que ignorando que prácticamente para todos los
estudiosos de ese tema la referencia fundamental es la obra del iusfilósofo Ronald
Dworkin, el más connotado crítico del positivismo jurídico en los últimos tiempos. Al
igual que tampoco le duelen prendas al autor del artículo al afirmar
categóricamente que, según los positivistas, “todo es cuestión de obligar a la gente
a obedecer la ley”; algo completamente falso (el positivismo jurídico se define por la
separación que sus partidarios establecen entre el Derecho –lo que es jurídico- y la
moral –lo que debe moralmente obedecerse-) y que, por cierto, no se ve qué tenga
que ver con el presunto argumento que Francisco Tudela pretende defender.
Aclaro, por lo demás, que yo no soy ni positivista jurídico ni relativista moral.
El segundo de sus argumentos contiene disparates de un porte semejante. Según
él, la unión civil homosexual no puede presentarse como un derecho de las
minorías, porque el respeto a quien forma parte de una minoría no puede significar
otra cosa que el derecho a ser tratado “como todo el mundo”, sin excepciones ni
privilegios. Pero, ¡ay!, en el párrafo siguiente, Francisco Tudela parece justificar (a
contrario sensu) la existencia de “regímenes especiales para minorías
desprotegidas o que tengan derechos históricos consuetudinarios”, o sea, lo
contrario de lo que acababa de afirmar. Y, por lo demás, ¿cómo negar que hay
grupos minoritarios (los niños, los ancianos, los discapacitados…) a los que no
puede tratarse como al resto de los ciudadanos, sino mejor, dada su situación –
transitoria o permanente- de desventaja? ¿Hay alguna forma razonable de
averiguar qué entiende el articulista por “minoría” o por “minoría digna de
protección”? Yo no lo veo
Y, en fin, yendo ya al último de los presuntos argumentos. ¿Por qué va a ir la unión
civil homosexual en contra de la igualdad ante la ley? ¿Cuáles son los “privilegios”
de los que gozarían quienes decidiesen optar por esa unión? Y, por cierto, si nos
tomáramos en serio el principio de igualdad ante la ley, ¿no tendríamos que
defender para el Perú lo mismo que ya existe en España y en otros países: un
matrimonio entre personas del mismo sexo con los mismos derechos y
obligaciones que el resto de los matrimonios?
Pues bien, si para defender una postura contraria a la unión civil homosexual, quien
lo hace incurre en contradicciones flagrantes, comete errores de bulto y no aporta
ni un solo argumento al que pueda asignársele un mínimo peso, ¿no es razonable
suponer que lo que le ha llevado a ello no es otra cosa que el prejuicio, un prejuicio
homófobo revestido, como suele ocurrir, de apelaciones vacuas a los “fundamentos
de la civilización”, el “orden natural” y otras lindezas por el estilo? ¿Algún lector es
capaz de avizorar alguna otra explicación?
Termino mi comentario por donde lo había comenzado. Al escribir todo lo que el
lector acaba de leer no he pretendido en absoluto descalificar a una persona a la
que ni siquiera conozco y de la que sé muy poco. Pretendo, sí, descalificar
radicalmente una manera (presunta) de argumentar que se convertiría en un
obstáculo formidable al discurso racional y crítico si le diéramos el mismo crédito
que ha de darse a una argumentación seria, y con total independencia de si la
misma favorece o no nuestros puntos de vista sobre el particular. En definitiva,
debemos estar abiertos a los argumentos, pero debemos también cerrar el paso a
lo que pretende pasar por una argumentación, sin serlo. Eso sí que es uno de los
fundamentos de nuestra civilización.
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