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Re vista Chil en a de Derecho, Yol. 28 N" 4, pp . 727 -745 (2001), Sección Estudios
EL CONSEJO GENÉTICO Y LA RESPONSABILIDAD
DE LOS MÉDICOS QUE ASESORAN
Profesora Dra. Aitziber Emaldi-Cirión
Profesora de Dere cho y Bio ética de la Un iver sidad de Deu sto .
Miemb ro de la Cátedra lnt cruni ver sit ar ia Fund aci ón BBYA-Diputac ión Foral de Bi zk ai a de Der ech o y Gen orna
Hum ano . Un ive rs ida d de Due st o-Universid ad del Pafs Yasc o/EHU. Bilbao (Es pa ña)
SUMARIO
INTRODUCCIÓN. 1. Neglig encia en el of rec imiento de los distint os se rvicios sanita rios. 2. Negligencia en la toma de muestra s. 2.1. Las lesiones fet ale s. 2.2. El aborto imprudente. 2.3. Lesiones en la
muj er ges ta nte. 2.4 . Muerte de la mujer ge st ante . 3. Negligencia en la valoración e interpr etación de los
result ados. 3.1. Falsos po sitivos . 3.2. Fals os negativos: A. Acciones de wrongful pre gn ancy o wrongful
concepti on . B. Acci ones de wrongful birth y wrongful Jife. C. Accion es de wrongful death , 4. Incumpli mient o del deber de informar. 5. Revelaci ón de datos a terceras persona s sin consentimiento del paci ente. 6. Conclusiones. 7. Bibli ografta
INTRODUCCIÓN
El consejo genético es un acto médico que forma parte de los servicios de salud dentro de
la medicina predictiva y preventiva, y por ello, de ofrecimiento tanto a personas individualmente como a parejas -matrimoniales o no-o En definitiva, consiste en un proceso por el que
los pacientes -y a veces también sus parientes- con riesgos de padecer enfermedades de
carácter hereditario, genético o en relación con alguna alteración cromo sómica, son advertidos de las consecuencias de la enfermedad o anomalía, de la probabilidad de padecerla o de
tran smitirla y de los medios posibles para evitarlas, mejorarlas o paliarlas'.
En efecto, es un proceso que engloba distintas fases que se van sucediendo paulatinamente. Dada la diferente y específica relevancia o conflictividad jurídica que presenta cada una de
estas fases , es imprescindible, como paso previo , identificar cada una de ellas .
En la primera fase, el consejero genético informa a las personas con problemas reproductivos sobre la posibilidad que tienen de someterse a una serie de pruebas genéticas
predictivas para determinar los posibles riesgos que tienen de transmitir ciertas anomalías
o enfermedades a su descendencia, o bien para conocer el origen de su infertilidad. Según
el momento en el que se lleven a cabo y la finalidad que las mismas persigan estas pueden
clasificarse en :
I
Yéase más ampli amente todo lo relacionado con el consejo gen ético y sus impl icaciones jurfdicas en
EMALDI ORI ÓN, Aitziber El consejo genético y sus impli caciones juridicas, Ed . Cát edra Interuniversitaria
Fundaci ón BBYA-Diputaci ón For al de Bizkai a de de rech o y genoma humano, Universid ad de Deu sto-Universidad
del Pa ís Yasco/EHU y Ed. Com ares, Bilbao -Granada , 2001.
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a) Pruebas preconceptivas: se realizan en el sujeto antes de la concepción para comprobar
los posibles riesgos de concebir un hijo con enfermedades o anomalías genéticas, hereditarias o cromosómicas.
b) Pruebas preimplantatorias: pretenden detectar las posibles anomalías cromosómicas o
alteraciones genéticas que pudieran tener los preembriones in vitro antes de ser transferidos a la mujer.
e) Pruebas prenatales: son todas las acciones prenatales que tengan por objeto el diagnóstico
de un defecto congénito entendido por tal toda anomalía del desarrollo morfológico,
estructural, funcional o molecular presente al nacer hereditaria o no, única o múltiple.
d) Pruebas postnatales : son el conjunto de pruebas a las que se someten las personas y, en
concreto, los recién nacidos para demostrar la posible anomalía o enfermedad que presenta el mismo; su predisposición hacia un desorden concreto o, finalmente, la confirmación
de que no se trata de una persona portadora o enferma.
La segunda fase consiste en el sometimiento voluntario del paciente a las pruebas genéticas pertinentes -preconcepti vas, preimplantatorias, prenatales o postnatales-.
La tercera fase corresponde al consejero genético, puesto que es él quien tiene que estu diar los resultados obtenidos de las pruebas, interpretarlos y valorarlos a fin de hallar un
diagnóstico correcto. Además, debe transmitir a sus pacientes toda la información obtenida,
de una manera clara y comprensible, ofreciéndoles asimismo las posibles alternativas que
tienen a su disposición para solucionar su problema. Se puede decir que esta fase coincidiría,
precisamente con la de asesoramiento genético en sentido estricto.
La cuarta fase sería la elección que deben hacer los pacientes de entre todas las alternativas que les ha propuesto el consejero genético.
La quinta y última etapa sería el seguimiento médico que debe ofrecer el profesional sanitario
a las personas, una vez que estas ya han realizado la opción que ellos consideraron más apropiada.
Expuesto en qué consiste el proceso del consejo genético y las diferentes etapas que lo
forman podemos apreciar cómo cada vez los avances científicos y tecnológicos ponen a
disposición de las personas mejores servicios médico-sanitarios pero, por ende, la medicina
tiende a ser más agresiva y por consiguiente tiene más riesgos de provocar daños. Por ello ,
hoy en día, hay un incremento substancioso de denuncias frente a los profesionales sanitarios
generadas cuando estos no actúan con la debida diligencia.
Seguidamente, analizaré las posibles responsabilidades médicas que pueden surgir a lo
largo de las distintas etapas del proceso del consejó genético haciendo hincapié en las que
considero más relevantes.
l. NEGLIGENCIA EN EL OFRECIMIENTO DE LOS DISTINTOS SERVICIOS SANITARIOS
Primeramente, cuando el profesional sanitario no aconseja a los pacientes con problemas
reproductivos la conveniencia de someterse a ciertas pruebas genéticas puede incitarles a
renunciar a la procreación de niños, que probablemente serían sanos, porque tienen miedo a
transmitirles ciertas anomalías. En este supuesto se estaría privando a las personas del derecho subjetivo a procrear reconocido en el ordenamiento constitucional español, el cual se
basa en los siguientes preceptos:
En la libertad, como valor y en el derecho al libre desarrollo de la personalidad (arts. 1.1 y
10.1 Constitución Española (CE)), puesto que todas las personas pueden decidir libremente
sobre cuestiones que les afectan a su ámbito personal e íntirno- . Sería un derecho fundamental
en cuanto que estaría incluido en el derecho a la libertad personal del artículo 17.1 CE.
2 GóMEZ SÁNCHEZ, Yolanda, El derecho a la reproducción humana . Marcial Pons Ediciones Jurídicas I Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Madrid. 1994. pp . 41 Y ss.
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En el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), en el sentido de que no pueden existir
intromi sione s estatales en un ámbito tan íntimo como es la familia y la procreación .
En el derecho a la protec ción de la salud! (art. 41.3 CE), puesto que las limitaciones a este
derecho podrían suponer un problema psicológico en las personas y, 'por otra parte, se
debería poner a disposición de todos, las medidas necesarias para solucionar su problema
de salud .
Por consiguiente, este derecho a la reproducción se deriva del derecho a la autodeterminación de las persona s sin que puedan existir ciertas interferencias estatales en el ejercicio del
mismo, por pertenecer esta s decisione s al ámbito de la vida privada .
Un segundo supuesto podría plantearse cuando el médico, por no informar sobre la posibilid ad de someterse a ciertas pruebas genéticas predicti vas, evita que la mujer conozca
ciertas patolo gías fetales y por ello limitaría su derecho a interrumpir el embar azo bajo la
indicación eugenésica cuando estuviera dentro de los plazos establecido s por ley. En este
caso, se podrían formular las acciones de wrongful life y wrongful birth las cuales analizaremos más adel ante.
2. NEGLIGENCIA EN LA TOMA DE MUESTRAS
Tras ofre cer a la parej a el sometimiento a unas prueb as determinadas - anten atal, pren atal o postn atal- para obtener un diagn óstico preci so , puede ocurrir que debido a la negl igencia del médico al practicar la intervención se produzcan una serie de lesiones al feto , a
la madre o a ambos. Inclu so, en caso s extremos se puede dar lugar a su muerte. En tal
caso, el profesional sanitario responderá penal o civilmente de acuerdo con el supuesto
co ncreto.
2.1. Las lesion es f etales
Frente a las nueva s formas de intervención en el embrión o feto que atentan contra su
integridad, se ha planteado la necesidad de su protección y así el Código Penal de 1995
(CP95) introduce por primera vez el delito de lesione s al feto, en los arts. 157 y 158. Mediante estos artículos es posible que las actuaciones sobre el feto se realic en no solo por imprudenci a o negl igenci a profe sional -lesión fetal durante la toma de muestras para realiz ar
diagnóstico s predicti vos-, sino también de forma dolo sa -lesiones origin adas al nasciturus
como consecuencia de actividades experimentales-o No obstante , lo más frecuente es que la
comi sión del delito de les iones al feto se realice por imprudencia, especialmente por actuaciones u omisione s de los profe sionales de la salud, al tener estos más posibilidades de incidir
sobre el feto directamente o a través del cuerpo de la madre , así como por su especial deber
de cuidado durante el embarazo. Se trata de preservar al nasciturus de toda injerencia que
pueda menoscab ar de forma grave su integridad o salud física o psíquic a, cuando la lesión sea
originada en el período comprendido entre la concepción y el parto , aunque el menoscabo
solo se conozca o se manifieste con posterioridad al nacimiento en cuyo caso será más
problemático probar la relación de causalidad. Por tanto , se castigan las lesiones prenat ales
con consecuencias pren atale s y postnat ales.
Por tanto , el Código Penal de 1995 contiene:
3 Se ha visto có mo el de recho a la reprodu cci ón es una man ife sta ción del de rech o a la protección de la
salud - en la luch a contra la es teril idad-oCon stitucion alm ente en contrarán apo yo en el art ículo 43 .1 y signific aría
en se ntido es tric to el derecho al tratam ien to méd ico de lo que sea una enfe rmedad. LEM A ANON. Carlos. Reproducció n, poder y derecho. Ensayo fi losófico -ju r(dico sobre las técnicas de reprodu cción asistid a, Ed. T rona.
Madri d, 1999 . pp. 289 Y ss.
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a) un tipo doloso que abarca la gravedad del result ado de la ag res ión (art. 157);
b) un tipo básico imprudente - imprudencia grave-, donde existe una grave infracc ió n del
deber de cuidado por parte del sujeto activo (art. 158.1);
c) un tipo agra vado por imprudenci a profes ional (art. 158.2 ).
2.2. El abo rto impruden te
Puesto que exi ste un aumento en las posibilidades de acce so e intervención en el embrión,
cu ando se redactó el Código Penal de 1995 se procedió a la tip ificación del aborto imprudente, de acuerdo con la nue va situación. Así en el art. 146, incluido en el Título 11, Libro 11 "Del
aborto", reza lo siguiente: "El que por imprudencia grave oca sionare un aborto será casti gado
con pena de arres to de doce a veinticuatro fines de semana. Cuando el aborto fuere cometido
por imprudencia profe sion al se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el
ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años. La emb araz ada no
será penada a tenor de este precepto".
Con este tenor literal , se ca stiga únicamente la " negligencia grave" quedando impunes en
el CP95 los supuestos de aborto mediando imprudenci a leve , al no existir la correlativa falt a
de aborto por imprudencia leve .
Distinto supuesto de aborto imprudente se puede plantear dur ante el con sejo genético
cuando se reali za con base en un diagnóstico pren atal erróneo. En efecto, es posible que
exista un error en el dict amen por parte del especialista encargado del mismo, apre ciando la
concurrencia de graves taras en el feto no existentes en realid ad (diagnós tico de falso posit ivo) , diagn óstico que servirá para llev ar a cabo un posterior aborto ernbri op ático".
2.3. Lesiones en la mujer gestante
Cuando se utilizan técnicas invasivas par a tom ar las mue str as nece sari as con el prop ósito
de proceder a un análisis genético, puede ocurrir que se produzca algún tipo de lesión en la
mujer. El Código Penal de 1995 recoge en su Título III los delitos rel ati vos a las lesiones,
distinguiendo entre el tipo básico, uno privilegiado y cinco cualificados. Así, el artículo 152
trata la punición de los delitos imprudentes de lesiones. A continuación, solo voy a analiz ar la
punición de los delitos imprudentes de lesiones provocados por un profesional (art. 152.3 )5,
El motivo es, preci samente, que durante el proceso del con sejo genético si se produjera algún
tipo de lesión, esta será con toda probabilidad imprudente, tal vez con la agravación de la
imprudencia profesional grave.
2.4 . Muerte de la mujer gestante
Excepcionalmente, puede ocurrir que al proceder a la tom a de muestras pudiera producirse la muerte de la mujer. En efecto, dicho proceder se podría reconducir al del ito de hom icidio. En este sentido, el CP95 estipula que: a) quien por imprudencia grave causare la muerte
de otro , ser á castigado, como reo de hom icidio imprudente, con la pena de prisión de uno a
cuatro años (art. 142.1); b) cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional
se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión , oficio
o cargo por un per íodo de tres a seis años (art. 142.3).
Esta s conductas son deli ctiv as, pero su equ ivalente veni al se rec oge en el art. 621. 2, al
estipular que aquellas personas que por imprudencia leve causa ren la muerte de otra persona
serán castigadas con la pena de multa de uno a dos meses.
4
Cuestión que analizaremos más adelante.
s En este artíc ulo 152.3 se dice que cuando los hecho s refer idos a las lesiones fueran cometidos por imprudencia profesional se impondrá la pena de inhabilitac ión especial para eje rcicio de la profesión, ofic io o cargo por
un período de uno a cuatro años .
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En relación con el arto 142.3, podemos observar que el homicidio por imprudencia requiere la produ cción de un resultado de muerte de la mujer embarazad a, acaecido en el contexto
hospital ario , es decir , se trat a de imprudencias cometidas por profesionales y en el ejercicio
de la profesi ón". Adem ás, se requiere que la imprudencia sea grave. También , habrá tanto s
delitos como result ados se der iven de una sola acción imprudente -en el supuesto al que nos
referimos, podría producirse la muerte de una mujer a la vez que la del feto , teniendo en
cuenta que este último resultado se incluiría en el delito de aborto-o
Nos venimo s refiriendo a un homicidio imprudente grave ; sin emb argo, también puede
plantearse una imprudencia leve y por consiguiente, constitutiva de falta. El artículo 621.2
del cód igo penal prevé, en este caso, una falta de homic idio imprudente. En definit iva,
cuando a lo largo de las pruebas pertin ente s del consejo genético se produjera la muerte de la
mujer por imprudencia profe sional , dicho actuar será punible -aunque existiese consentimiento de la mujer al acto m édico-, cuando la inobservancia grave del cuidado objetivamente
debido sea demo strable.
3. NEGLIGENCIA EN LA VALORACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS
Cuando el consej ero genético dispone de los resultados de las prueb as, ha de realizar la
valoración y la interpretación de los mismo s teniendo presente s todos los dato s que ha obtenido hasta el momento sobre su paciente. En principio, si se ha actuado con la debid a diligencia, si se ha estud iado el caso a conciencia y siempre que no se produzcan circunstancias
espontáne as que malogren la situación, con toda seguridad, el diagn óstico será el corre cto. No
obstante, el probl ema puede surgir cuando debido a ciertas circunstan cias se produc e un error
en el dia gnó stico , con las con sabidas consecuencias perjudici ales para el paciente y para el
propio médico, puesto que este deberá hacer frente a su fallo y responder por vía civil o,
incluso, penal.
Para poder estudiar con más detenimiento estos errores diagnósticos, vamos a plantear
dos supuestos diferentes: cuando se trate de un falso positivo y cuando sea un fal so negativo. En esto s casos se puede plantear un ilícito penal o bien se puede generar respon sabilidad civ il y, por tanto, obli gar a reparar los daños y perjuicios cau sado s a las personas (art.
1902 CC )?
3. 1. Falsos positivos
Los identificado s falsamente como positi vos son casos en que los indi viduos examinados
se identifican inicialmente como portadores del defecto genético, pero con posterioridad se
descubre su inexi stencia", De acuerdo con esto s resultados falsos positivos, las persona s
toman sus deci siones, reproductivas que en algunos supuestos pueden plantear repercusiones
jurídicas, como en las siguientes circunstancias:
6 En relación co n la negli genci a prof esion al. CEREZO MIR, José, Curso de Derecho Penal español. Parte
Genera l tt. Ma drid , 1998 (sex ta edición), pp. 151 Y ss.; CARBONELL MATEU, J .C. I GONZÁLEZ CUSSAC, J .C.,
Derecho Penal. op. cit.. p. 52.
7 Códi go Civ il. art. 190 2: " 1. La ejecució n de un hecho descrit o e n la Ley como del ito o fa lta obliga a
reparar, en los térm inos prev istos en las Leye s, los dañ os y perju icio s por él causa dos. 2. El perjudicado podr á
optar, e n tod o caso, por exi gir la respon sabilidad civ il ant e la Juri sdicción Civil".
8 KIEFFER G.H ., Bio ética, Ed. Alh ambra Universidad, Madrid, 1983 , p. 160 .
Un supues to típic o es que el labor atorio qu e analiza el flu ido a mniótico dete cte un feto con un mosaico de
tri somía 13. El médi co genetis ta respon sabl e pued e que no esté de acuerdo co n este resultado y co nside re la
posi bilidad de que sea un falso positi vo, bien porqu e el resultado es a mbig uo o por con sid erar que hay un fallo de l
labor atorio. WERTZ, D.C . I FLETCHER, J.C., "Privacy and disclo sur e in med ical gene tics exa mi ned in and ethics of
ca re", Bioeth ics, Vol. 5, Núm. 3, 1991, p. 223.
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a) El primer supuesto sería el recurso a un aborto embriopáticot cuando se cree que existen
malformaciones fetales -creencia errónea provocada por un diagnóstico incorrecto-o En
tal ca so, para proceder al aborto embriop ático, hubiera sido nece sario que dos especialistas emitieran un dictamen médico previamente a la intervención, así como que el sujeto
otorgase su con sentimiento libre de vicio s a dicha práctica. Po steri ormente, otro médic o
sería quien realizaría la intervención. El controvertido planteamiento j urídico se presenta
cuando los dictámenes precedentes a la intervenci ón son erróneos. En ese ca so, el profesional que emitió el dictamen erróneo será con siderado como autor medi ato imprudente.
puesto que erróneamente infringió los deberes obj eti vos de cuid ado ofreciendo un dictamen falso, el cual fue decisivo y con el cual se tení a dominio de la situaci ón 10. No
obstante, este proceder -dictaminar err óneamente- no equivale a lesionar nece sari amente,
sino que nece sita la conducta de otra persona que practique la intervenci ón. Por con siguiente, este segundo sujeto -tambi én médico- responderá como autor directo de un
hecho doloso porqu e sabía lo que hacía y conocía los efectos de la intervención. Sin
embargo, se puede decir que su actuar estaba amparado por un error de prohibición
invencible!' ya que el con sentimiento es una causa de ju stificación (error sobre los presupuesto s fácticos de una cau sa de justificación).
b) Otro supuesto se plantearía cuando tras un diagnóstico preconceptivo erróneo se co nfirma
que el futuro progenitor es portador de una enfermedad genética grave , y por tanto, en
base a esa información el sujeto decide libremente recurrir a la este rilización 12 para evitar
tansmitir dich a en fermedad a su de scendencia. En es te supuesto el mismo médico que
emiti ó el dictamen erróneo es quien procede a la intervención por lo que será con siderado
como un autor directo de un delito dolo so de lesiones (art. 149 CP95 ) bajo la creencia
9
En España exis ten tres indi caciones méd icas por las que se permite la interrupción del embarazo:
1°) Cuando sea necesario para ev itar un grave peligro para la vida o la salud física o psíq uica de la em barazada
y así co nste en un dictamen em itido co n anterio rida d a la intervención por un méd ico de la es pec iali da d correspondien te, distinto de aquel por qu ien o bajo cuya dirección se pract ique el aborto . En caso de urge ncia, por rie sgo vital
para la gesta nte. podrá prescind irse del dic tamen y del conse ntimie nto expreso.
2°) Cuando el emba razo sea co nsec uencia de un hecho co nstitutivo de delito de vio lació n, sie mpre que el
aborto se practique den tro de las doce primeras sema nas de gestació n y que el me ncio nado hech o hubiese sido
denunciado.
3°) Cuando se pres uma que el feto habrá de nacer co n graves taras fís icas o psíquicas. siempre que el abo rto se
practiqu e dent ro de las 22 primeras se manas de ges tac ión y que el dictamen expresa do co n anterioridad a la prácti ca
de aborto, sea em itido por dos es pec ialis tas de ce ntro o establecimie nto sa nitario. público o pri vado, ac reditados al
efec to, y distint os de aquel por quien o bajo cuy a dirección se pract ique el aborto.
10 Sobre esta cuestión. vea mos LATORRE LATORRE, Virgilio (Coord .), "Les iones al feto", Mujer y Derecho
Penal. Tir ant lo Blanch, Valencia. 1995, p. 20 3; CÓRDOBA RODA, Joan, "Co nfigurac ión de la imprud encia en el
ámbito sa nitario en el nuevo códi go penal", Derecho y Salud, Núm . 2, Vol. 4, 1996, pp. 140 a 146; Laur e FINEL,
" La respon sab ilité du médecin en matiere de diagn ost ic des anomalies foe tales", Rev Dr Sanit Soco 33 (2), 1997 , pp.
223 a 238 ; ROMEO CASANOVA, Carlos Marí a. El Derecho y la Bio ética ante los ltmites de la vida huma na. Ed.
Cen tro de Estud ios Ram ón Areces, 1994, pp. 405 Yss .
11 Entiendo que ha de resolverse como un error de proh ibición, es deci r. de acue rdo con el art o 14.3 CP95 el
sujeto estaría exen to de responsab ilidad penal. CER EZO MIR, José, Curso de Derecho Penal, op. cit.. pp. 100 Yss .
12 En relación co n la ester ilizac ión de las person as el Cód igo Pen al estipula:
Art. 149: " El que ca usare a otro. por cu alqu ier med io o proced imiento , la pérdida o la inutili dad de un órga no
o miembro prin cipal. o de un sentido. la impotenci a, la esterilidad. una grave deformid ad o una grave
enfermedad so mática o psíquica, será castig ado con la pena de pri sión de seis a doce años" .
Art. 156: " No obstante, lo dispuesto en el artículo anterio r, el conse ntimiento válida, libr e, co nsc iente y
expresamen te emitido exime de responsabilidad penal en los supues tos de tra splante de órga nos efectu ado con
arreglo a lo dispue sto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transe xual reali zadas por facult ativo, salvo que el
co nsentimiento se haya obtenido viciadament e, o med iante precio o recompensa. o el otorgante sea men or de
eda d o incapaz ; en cuyo caso no será válido el prestado por estos ni por sus rep resentantes legal es.
Sin emb argo, no será pun ible la esteril ización de person a incapacitada que ado lezca de grave deficiencia
psíqu ica cuando aquella. tomándo se com o criterio rector el mayor interés del incapaz, haya sido autorizada
por el Juez, bien en el mismo proced imiento de incapacitación, bien en un exped ient e de j uris dicción vol untaria. tram itado con poste rioridad al mismo. a pet ición del repr esent ant e legal del incapaz, oído el dictamen de
dos espec ialis tas, el Ministerio Fiscal y previa ex ploració n del incapaz".
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errónea de estar amparado por una causa de justificación (error de prohibici ónj f dado que
el consentimiento otorgado por el paciente no es válido , al hallarse viciado por la errad a
representación de la realidad que ha provocado a su vez aquel diagnóstico equivocado.
3.2. Falsos negativos
Los identificados falsamente como negativos son casos en los que la prueba inicial no
detect a la condición de portador y se supone que los individuos están libre s de anomalías
cuando, de hecho, son heterocigóticos portadores.
Desde el punto de vista penal , si el médico comete un error de diagn óstico y no detect a
malform acion es, de tal manera que la mujer no recibe la información adecuada para decidir
sobre la interrupción del embarazo y el niño nace con tara s graves, la conducta es atípica
penalmente porqu e el médico no las cau sa!",
Por con siguiente, en este contexto deben abordarse las reclamaciones civile s que serían
interpuestas contra los médicos -v. en oca siones , contra las admni straciones públicas- por su
actuar negli gente. En estas reclamaciones los progenitores solicitan una indemni zación en
nombre propio (wro ngfu l birth) o en representación de su hijo (wrongfullife).
A. Acciones de wrongful pregnancy o wrongfu l conception
A vece s, los erro res médicos conducen a la concepc ión, es decir, el médico incurre en un
error que lleva al desenl ace del emb arazo de una mujer - embarazo no deseado por esta-o En
definitiva, nace un niño sano pero no querido'>. En este apartado entrarían los siguientes
supuestos '" : a) esterilizaciones fallid as o defectuosamente ejecutadas -operaciones fallidas de
13 Por otra parte, el error de prohibición del méd ico podrá ser vencible o inven cibl e dependi endo de la
dificult ad técn ica.
14 No cabe duda que conceptualmente ambos delit os admiten la com sisión por omisión. Véas e en este sentido,
ex presa mente en rel ación con el delit o de lesion es al feto por imprud enci a: L. GRACIA MARTIN IDIEZ RIPOLLESI
LAURENZO, Comentarios al Código Penal. Parte Especia l, op. cit., pp. 624 Yss.
IS Una opinión que merece la pena ser mencionada por controvertida, y de la cual disiento, dice a este respecto que:
"Un hij o no deseado, por no planific ado (o por presentar alteraciones congénitas), se convierte en un 'indeseable'; y no
solo porque sea un intruso, que perturb a la paz familiar y el equilibrio psíquico de la madre y por ello no merezca la pena
nacer, sino que llega incluso a decirse que no es una vida humana. Además, esta vida -la del niño que va a nacer- no se
convier te en vida más que por el deseo que yo, muje r, tengo de ella. Por el contrario, jamás será vida contra mi propia
voluntad, sino un amasijo de células malignas que quemará en mi cuerpo traicionado". Así lo afirma Gisftl e Halini, la
feminista francesa promotora de la legalización del aborto. A. SARMI ENTO I G. RUtZ PÉREZ I J.c. , MARTIN, Etica y
genética. Estudio ético sobre la ingeniería genética, Ediciones Internacionales Universitarias, Barcelona, 1996, p. 72.
Son varios los mot ivos por los qu e discrepo de las ideas plante adas en el párr afo anterior. El prime ro. porque
llega a afirmar que una vida no deseada no merece la pena nacer , el segundo porque se desprecia la idea de que el
feto sea una vida hum ana, y el terc ero porque consideran al feto como una parte del cuerpo de la mujer . A mi
parecer, los argum ento s planteado s son impen sable s, puesto que el feto, querido o no, sa no o enfe rmo es una vida
humana y, ade más , el hecho de que una vida no desead a no merez ca la pena se r vivid a, es una cues tió n que la
tendrí a que dec idir el niño -sano o enfermo-o Téng ase en cuenta que hay alternativas para los niños no deseado s
co mo es la de llevarl os a ce ntros de acogid a o darlo s en adopción.
16 Véa nse a lgu nos supues tos en los qu e se da lugar a un emb arazo no planeado , bien por actuació n incorrecta
de l médico, bien por falta de información posterior a una intervenció n o por información escasa que co nduce a un
nuevo embarazo. Aunque el riesgo de vasec tomía fallida por recan alización sea mínimo el méd ico debe com unicarlo. Véa nse al respecto las sigu ientes se nte ncias españolas: a) Tribun al Surprem o de 25 de abri l de 1994 (Sala Civil);
y de 27 de jun io de 1997 (Sala Civil), de 20 de mayo de 1998; b) las Sent encias de la Audiencia Provinci al de
Badajoz de 22 de abril de 1991 (Sa la Civil ); y de Vall adolid de 19 de mayo de 1993.
La ex istencia de info rmació n sobre el mismo riesgo (embarazo), pero en caso de ligadur a de tromp as, con una
prob abilid ad del 0,4 a 0, 5% , lle va a revocar una condena al INSALUD, frent e a la aleg ación de perjui cios deri vados
del aborto practicado por razone s de salud psíquic a de la madre . Sobre este respecto véanse las Sent encias de la
Audi enci a Pro vinci al de Zaragoz a de 27 de mayo de 1995 (Sala Civil) ; de Palma de Mall orca de 16 de jun io de
1994 (Sa la Civil ); y Vallad olid de 19 de mayo de 1993.
Igualm ente , podemo s ob servar en la jurisprudencia extranjera acciones de wrongjul pregnan cy frente a los
médi cos que informaron de manera sesgada a los pacientes sometidos a operacio nes esteriliza ntes . Véanse así, los
supuestos de Behrmann and Another V. Klugman en Sud áfrica, o el caso de Eyrs V. Measday en el Rein o Unido. Sa
STRAUSS, "W rongful conce ption, wrongful birth and wrongful life: the first south african cases" , Med Law, Núm.
15, 1996 , pp. 162 Y 163; ARGENT, V.P. , " Failed Fem ale Sterilization and the Law", Medicine, Science and the La w,
Vol. 25, Núm. 2, 1985, pp. 137 a 142.
734
REV IST A C HI LENA DE DER ECHO
[Vol. 28
vasectomía o de ligaduras de trompas-; b) intervenciones esterilizantes reali zadas correctamente, pero con tratamiento o información posteriores insuficientes, dando lugar a una concepción no deseada ni previsible. Así, por ejemplo, se ha de informar a los pacientes que
durante un tiempo posterior a la interv ención el uso de otras medidas anticonceptivas es
necesario por formar parte del mismo tratamiento. De no proceder de esta manera pued e
produ cir se un embarazo posterior; e) interrupciones fallidas del embarazo.
A la vista de lo precedente, los padre s que tienen un hijo no deseado por una negli gen cia
médica -inter venci ones fallidas, falta de información- demandan al facultativo para que este
respo nda por su actuar, reparando el daño causado con una indemnización. Por tan to, son las
acciones de wrongful concep tion las que darán lugar - cuando sea pertinente- a una respon sabilidad civil médic a y al con siguiente resarcimiento por los daño s irro gado s '? En esto s casos
se alegan dos razonamientos diferentes en los que se basa la indemni zación: a) la aportación
de una ayuda a la alimentación y crianza de los hijos nacido s en esa s circunstancias; b) en el
daño evalu able basado en las limitaciones físicas y laborales del tiempo de la gestación, así
co mo en el imp acto psicológico que produjo a la actora el hecho impr evisible del emb arazo .
B. Acciones de wrongful birth y wrongful life
- Acciones de wrongfu l birth
Es una demand a interpu esta por los padre s del hijo deficiente co ntra el médico. El co nsejero genético es respon sable de un daño al no prop onerle a una mujer una serie de pruebas, o
bien, al no detectar o no avisar a la mujer embarazada sobre la enfermedad o anomalía que
sufre su feto , a tiempo de que esta pued a abortar amparada por la Ley. Entonces, se permite
que la mujer ejerza esta acción contra el médico, puesto que debido a su negligencia le priv ó
de la oportunidad de tomar una deci sión informada sobre la continuidad o interrupción de su
embarazo. Los demandantes reclaman una indemnización por el daño consi stente en : a) el
quebranto moral!"; y b) el quebranto económico derivado de haber tenid o un hijo aquejado
con una enfermedad o anom alía genética.
Rem itiénd ono s al de recho comp arado en lo que a esta s dem andas se refi ere , podemos
comprobar que en Alem ania la jurisprudenc ia ha aprobado recl amaciones de wrongfu l birth
desde 1980. Los primeros casos en los que se aceptaron est as dem andas con sistieron en una
malograda esterilización, y en un fallo en el diagn óstico de una enfermedad muy común en
Alemania (rubéola), evitando con ello el proceder a un aborto legal! ".
Por otra parte , en los Estados Unido s de América, en Francia y en el Reino Unido , se
admiten acciones contra los médicos basadas en su negligencia por utili zar de form a daño sa
para el feto las técnicas de diagnóstico prenatal-".
En España, como veremos más adelante, son escasas las sentencias existentes al respecto
hasta el momento, pero poco a poco va en aumento su número , gracias al conocimiento que se
tiene, cada vez mayor, sobre la posibilidad de ejercitar dich as recl amaciones civiles.
17 Rem it ámon os a las se nte ncias esp añ ol as: al del Tri buna l Sup re mo : de 25 de abril de 1996 , Sa la Civi l; b)
Audie nc ia Pro vin c ial de Palma de Mall or c a de 16 de j unio de 1994.
18 Actualm en te , pr edomin a la id ea de "daño mor al" representad o por e l impact o o sufri mie nto ps íqu ico o
espi ritua l qu e en la per son a pu ed en producir cie rtas conduct as , ac tiv ida des o in clu so resultad os, tanto si impl ican
un a ag resió n di recta o inmedi ata a bienes mat eri ales, c ua l s i el ata q ue afec ta a l ace rv o e xtra pa trimo nia l o de la
per son alidad (o fe ns as a la fa ma , a l honor, hon estidad , mu erte de per sona allegada, destrucci ón de o bj e tos mu y
es tim ados po r el propi etario, etc . DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo, Tratado de responsabilidad civil, Ed . Civitas,
Madri d , 199 3, p. 678.
19 Véase e l es tudio de es te caso en : BERNAT, Erwin , " Info rme d co nse nt and wron gful b irth: th e A us trian
Sup reme Co urts approach" , Med Law , Núm. 11, 1992 , p. 70 ; J ACKSON, Anth on y, " Wrong ful life and W ro ngful
birth" , The Journal 01 Legal Medici ne, Núm . 17, pp . 349 Y ss .; DICKENS, B., " Wrongful bi rth a nd life, wro ngful
death befor e bi rth, an d wrongfullaw", Le Bio éthique, ses [o ndeme ntes el ses con troverses, op. cit., pp. 85 Y ss .
20 KNOPPERS, Bartha Maria, " Mo dern Bi rth Technol ogy and Human Rights, The Ame rican Journal 01 Comparati ve Law, Vol. 33, 1985 , p. 4 .
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EMA LDI-CI RIÓ N: EL CO NSEJO G ENÉTICO
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- Acci on es de wrongfu l life
Se trata de la demanda que interpone el hijo que ha nacido con alguna enfermedad o
anoma lía contra el méd ico que actuó con negli genci a-l . Hemos de puntuali zar que cuando se
habla de acciones ent abladas por el hijo son demandas que pueden ser formulad as por sus
represent ant es legales -padr es o tutor es- , pero en nombre de aquel. Por ello, es frecuente que
al demandar los padres lo hagan por el doble concepto de wrongful birth (por ellos mismos) y
de wrongful lije (e n nombre del hijo )22. La causa que moti va la acción de wrongfu l lije es
esencia lmente la recl amación por la negligencia o la mala praxis médica. En esta acción , el
niño no ale ga que la negligencia del personal sanitario fuera la cau sa de su lesión o de su
enfermedad, sino que la negli gencia dio lugar a su nacim íento-", Por ello, so licita al médico
que le inde mnice en co ncepto de: a) los daños económicos que acar rea su vida enferma
(educación es pec ial, cuidados médi cos, etc.); b) el hecho mismo de haber nacido, puesto que
co nsidera que hubiera sido mejor para él no haber nac ido que vivir en las condiciones en las
que lo hace.
Podemos ver que a raíz de lo anterior surgen dos nuevos planteamientos relativos a la
exi stencia o no de do s posibles derechos: el der echo a no nacer y el derecho a nacer con una
mente y un cuerpo sa nos.
a) Der ech o a no nacer
De es te pret endido der echo a no nacer, hay autores que mue stran el posible dilema que
podría plantearse al niño di sminuido si le dieran a escoger entre nacer o no nacer. A este
respecto se argumenta que si los niños tuviesen la oportunidad de decidir, es posible que
algunos pre firie sen no hab er nacido, mientras que otros, con minu svalías graves, estarían a
favor de la vida .
Hay auto res que es timan que no todo s los tipos y calidades de vida han de ser cie gamente
preservados-", incluso co nsidera n que el nacimiento en ciertas circunstanci as puede suponer
21 DE ANGEL YAGOEZ. Ricard o, " Diag nós ticos ge néticos pren atales y responsabilidad (Parle 1). Re v De r Ge n
H, Núm. 5. op. cit., p. 109: CHA PMAN S.• " De bating the qu esti on of "w rongful Iife", Med La w, Núm . l . 1982. pp .
105 a 107: y LEH R. G.M. I H.L. HIRSH. H.L. . " Wro ngf ul co nce ption. birth and life" , Med Law, Núm. 2. 1983. pp.
199 a 208; Th om as De Witt ROGERS. " Wrongful life and wro ngf ul birt h: med ical malp racti ce in ge netic co unse lling
and prenata l testin g" , So uth Caroli na Law Review, Vo l. 33. 1982 . pp. 713 a 75 7: Geor ge J. ANNAS. " Righting the
Wron g of Wron gfulli fe" . Ha st Ce nt Rep , Feb ruary, 1984 . pp . 8 a 10.
22 G.H . KIEFFER. Bio ética, cit., p. 160.
Asimi sm o. veam os un ejempl o qu e co nsidero muy sig nifica tivo y qu e se produj o en la Repúbli ca Fede ral de
Alemani a: Una muj er qu e padecía hem ofil ia se hi zo un di agnó sti co pren atal para inte rrumpi r su embarazo si el fet o
pade cí a la enfer medad o bien par a co ntinua r co n el e mba razo si el fe to era sa no. Tra s una se rie de pru eb as se
diag nos ticó la sa lud del hij o . No obstante, nac ió co n ano ma lías. En sí ntes is. se produ jo un error en el diagn óstic o.
más co ncre tame nte un falso negativo. Ante es ta si tuación la mujer dem and ó al méd ico (I' dem and a) en co nce pto de
inde mnizac ión por daños y perju icios qu e le supo ndría la vida de esa person a nacida co n discapacidad. El marido
demandó asi mismo al méd ico (2' dem and a) po r el mism o co nce pto qu e su mujer. Adem ás. en beneficio del hijo. los
dos padr es dem and aron al méd ico (3' dem and a). por el sufrimie nto qu e le supo nía al hijo tal situació n. Tamb ién e n
nombre del hijo dem andaron al éd ico (4" dem and a) por lo qu e suponía su mant en imi ent o si so brev iv ía de esa
situac ió n. Fin alm ent e. la mujer dem and ó al médic o (5' dem and a) por el hech o de haber sufr ido depresion es deriv adas del suf rimie nto de su hijo. DEUTSCH . Erwin, " Gene Technology in Medical Di agnosi s and Criminal Procedure
and Liability for Malpracti ce in Germ an y", Med Law, 1990 . pp . 756 Y ss .
23 BOUTCHEE. Kath y, " Ge netic co unselli ng and medi cal malpracti ce: recogni zing a cau se of actio n for wro ngf ul life" , Thurgood Ma rs ha ll Law Re vie w, Vol. 8. 1983 . p. 168.
24 En ocasiones es tas acc iones de wro ngful life plant ean un co nfl icto de valores no entre la felici dad del niño o su
desg racia. sino e ntre la felici dad de los padr es o el deber de respet ar la vida hum ana. inclu so disminuid a. No obs tante.
hay cues tiones que se nos plant ean a raíz de esta materia: ¿tene mos el de rech o a dejar vivir márt ires e n nombre del
respe to al ser minusvá lido? ¿tenemos el der echo a hacer márt ires e n nombre del respet o a la vida?, ¿tenemos. en
algunos casos. el der echo de sacrifica r por nue stra felicidad el respeto a la vida hum ana dism inu ida? ¿tenemos el
deber abso luto de sac rificar nuestr a felicid ad . es decir. al respeto absoluto de la vid a human a? MALHERB E. J.• "E statuto pers onal del e mbrión humano: ensayo filosófico so bre el abort o ernbriop ático", op, cit.. pp. 94 Y 95 .
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REVISTA CHILENA DE DERECHO
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un perjuicio no solo para el hijo en sí, sino también para el resto de la sociedad. Así, son tres
los planos-" sobre los que se puede situar el perjuicio que provoca el nacimiento de un ser
disminuido:
l . El del niño aquej ado de una deficiencia física o mental, fuente de sufrimientos para él y
para sus padre s.
.
2. El del Estado, puesto que la seguridad social se hace cargo de la salud pública y deberá
soportar los gasto s, a menudo muy onerosos, de la asistencia que necesitará el niño
durante meses o años.
3. El de la humanidad, si llega a procrear el portador de una tara habiendo posibilidad de
transmitirla, y por tanto, de hacer aumentar el número de taras que comprometen el
patrimonio genético de la familia y de la humanidad.
En efecto, el primer supuesto supone que no siempre ha de preservarse toda vida humana,
sino que ha de mantenerse cierto nivel de calidad de vida. De hecho , parece irresponsable
tener descendencia cuando se conoce fehacientemente y antes del embarazo se le va a tran smitir una enfermedad grave e incurable. Así, el respeto a la dignidad humana y el principio de
alterum 11 011 laedere, parecen que responden a la defen sa de esta premisa.
En cuanto al perjuicio que puede suponer al Estado, dicho planteamiento pierde consi stencia puesto que la política estatal no obliga a la interrupción del embarazo en caso de
anom alías fetales . Por el contrario, el Estado está obligado a proteger a los niños para que
gocen de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos
(art. 39.4 CE). Asimismo, les compete a los poderes públidos organizar y tutelar la salud
pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios (art. 43.2
CE). Finalmente, y de manera más directa, los poderes públicos tienen la obligación de
realizar una política de previ sión , tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos
físico s, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y
los ampararán, especialmente, para el disfrute de los derechos que la Constitución otorga a
todos los ciudadano (art. 49 CE).
En relación con el perjuicio que ese ser disminuido puede cau sar en la humanidad si llega
a procrear, tenemos que decir que, actualmente, las investigaciones científicas y los avances
tecnológicos están encaminados a mejorar, entre otras cosas, la salud de los individuos, la
reproducción, la aplicación de terapias génicas, etc.
Desde un enfoque jurídico, podemos decir que ese derecho a no nacer no tiene cabida en
el ordenamiento jurídico español porque significaría que tiene que existir una titularidad y el
nacido no podría ejercerla; es por tanto, una imposibilidad categórica.
b) Derecho a nacer con una mente y un cuerpo sanos
Según Kieffer-" , es correcto y bueno utilizar todos los medios y tecnologías nece sari as
para asegurar que los niños estén sanos. Además , ante un conflicto de intereses entre el
derecho a la reproducción de la pareja y el derecho de la descendencia a nacer sana -en la
medida de lo posible- hemos de decantarnos por el último teniendo en cuenta una ponderación de intereses (costo económico, atención asistencial que requiere la persona deficiente,
sufrimiento que se genera tanto en el hijo como en la pareja, etc.). No obstante, con independencia de la cla sificación moral que nos reporte este actuar ni el derecho ni la sociedad
pueden entrometerse con norma s jurídicas en la vida familiar e íntima de las personas.
25 S ARMIENTO, A. I RUIZ P ÉREZ, O. I M ARTIN J.C.. Etica y genéti ca. Estudio ético sobre la ingenierta
ge nética. Edici one s Internacionales Universitari as, Barcelona, 1996 , pp. 83 Y 84 .
26 O.H. KI EFFER, Bio ética , op, cit.. pp. 14 3 Y 144.
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EMAL DI- CIRIÓ N: EL CONSEJO GENÉTICO
737
No obstante, si es durante el embarazo cuando se averigua la anomalía fetal, la situación
se pre senta distinta. En efecto, no se puede decir que los padres actuaron de manera irre sponsable al procrear y tampoco si deciden seguir adelante con el embarazo. De hecho , interrumpir el emb arazo es un derecho que se le oto rga en determinadas circunstancias a la muje r,
pero no es una obliga ción que se le impone cuando se conozca, previamente, que su hijo
nacerá afe ctado por una enfermedad, por muy grave que esta sea.
Se habl a de un derecho a nacer sano/' ; sin embargo, no se encuentra reg ulado como tal
derech o en ningun a legislación . En con creto, en la legislación español a se regul a el derecho a
la integ ridad física y moral como derecho fundamental (art. 15 CE) y el derecho de protección de la sa lud (art. 43 CE ). Es evidente que ninguno de estos derechos abarca el que ahora
tratam os. Adem ás, el recl amar el derecho a nacer sano - inclu so, cuando la alternativa sea no
nacer- supone una dificult ad prácti ca de medir los daños y la impo sibilidad de comparar la
vida defe ctuosa con la no existencia. Por eso, frente a esta situación, los tribunales tienden a
hacer una comp araci ón diferente: la vida deficiente frente a una vida sana.
En co ncl usió n, de estas argumentaciones se deri va que no puede ser exigido legalmente el
der echo a nacer con una mente y un cuerpo sanos porque esta s car acterísticas dependen de
muchos factores.
Teniend o en cuenta es tos dos inci sos (derecho a no nacer y derecho a nacer con una
mente y un cuerpo sa nos) , y tom ando el tema relativo a las acciones ci viles de wrongful life,
hemo s de decir que los tribunales norteamericanos no solían estimar estas demandas alegando
di versos moti vos para su rech azo , entre los cuales se encuentran las siguientes-s : 1°) Que el
demandant e no sufría daños reconocibles por la ley , 2°) Dificultad de medir los daño s e
impo sibilidad de comparar una vid a de ficiente con la no exi stencia-", 3°) Los principios de
orden públ ico relativos a la santidad de la vida militan en contra de la reclamación del hijo '? .
Fue a partir del año 1977 cu ando algunos tribunales comenzaron a estimar demandas de
wrongfu l lif e 3 1• De heho , el cas o Park v. Chessin en New York , con sistió en que una niñ a
afectada por una enfermedad poliquística del riñ ón, demandó al médico por informar de
27 Alus ió n a es te derech o la hacen Powl edge y Sotill o, al decir : " La buen a sa lud gen ética es lambi én un derech o
funda me ntal de lod o recién nacido : e l derech o a nacer co n ment e y cue rpo sa no. POWLEDGE, T abi tha I SOTILLO, S.,
"P rena ta l di agn osis. Th e past and the future", Hast Cen t Rep, 197 4, pp . 11 a 13.
28 De ac uer do co n es tas arg u me ntacio nes se rech aza ron demandas de wrongfu l lif e en . caso s como el de
Glei tman v. Cosgro ve del lribun al de Nueva Jersey , cu ya demand a se es tablec i ó porque e l niñ o había nacid o con
se rias defic ie ncias como co nse nc uencia de la rub éo la suf rida por su madr e durant e el em barazo: el dem an danl e
alegaba que los médi co s dem and ados habí an cerrado el paso a la posibilid ad del abo rto a l info rm ar e rró nea men le a
sus padr es. puest o qu e le s hab ían asegurado qu e la infecció n no producir ía efe cto alg uno en la cri atura co ncebida .
Igu alm ente, en e l caso de Berman v. Allan, e n e l qu e e l tribunal manif est ó qu e la vid a incluso con a lgún tipo de
defi ci en c ias es más prec iad a qu e la no vida. Cynthi a COHEN, B. "Gi ve Me Children or I Sh all Die. New Reprodu cti ve Techno logies a nd harm lo Chil dre n" , Hast Cen t Rep , March-April, 1996 , p. 22 : PARKER, Carey " So rne e thica l
and legal aspec ts o f ge ne tic coun sell ing" , Developm ent s in Hum an Reprodu cti on and their Eugenic, Ethical Impl ications, c.a. C arte r (e d .) , The Euge nic So ciety, London , 1983, pp . 55 y ss .
29 Eig., Bern an v. Allen, (1 979 ); Eisbrenn er v, Stanley (19 81) : Ditlatal e v, Lieberm an . (19 81 ) en KNOPPERS,
B.M ., "M óde m Birth Technol ogy a nd Hum an Right s" , ci l.. p. 5; también , en e l caso Zeitso v v. Kat: , se deb at en
es tos dos confl ic tos de opiniones. D. HEYD, Genet ics. Mora l iss ues in the creation of people, op . cit., pp. 2 1 a 38:
Joel LEVI , " Wrongful life de c ision in Isra el ", Med Law, Núm . 6, 1987 , pp. 373 a 374 .
30 CARMI , Amn on " Wrongful life: An IsraeJi C ase ", Med and La w , Vol. 9, 1990, pp. 777 a 781. Sobre es te
princ ipio de la sa ntida d de la vida, véa nse : STEINB OCK, Bonnie , "The Logic al Case fo r " Wro ngful life" , Hast Cent
Rep, Apri l, 19 86, pp . 15 a 20 ; PROCACCIO, Jo seph A. , " Life v , Qu ality of Life : T he Dilemm a of E me rgi ng Medi calLegal St and ard s" , Medical Trial Techn iqu e Quat erly, Vo l. 29, 1983, pp . 45 a 60: T EFF, Harvey, "T he action for
wrong fu l life in En gland and lhe United St ate s" , lntern ational and Comparative La w Quat erly, Vol. 34 , 1985 , pp .
423 a 441 ; KEYSELlNGK, Ed war d W. , " Sa nc tity o f life or quality of life in the co ntex t of ethi cs, medi cine and law" ,
The Law Refo rm Commission of Callada . Ot awa , 1979, pp . 1 a 157 ; HANAFIN, Patrick., "R eprodu ct ives Rigth s and
the Irish Constitut io n: Fro m the San ct it y of Life to the Sanct ity of Autono my?" , European Jou rnal of Health Law,
Vol. 3, 1996, pp . 179 a 188.
31 BOUTCHEE, K., " Ge netic coun selin g and med ic al malpractice: reco gnizing a c ause of act ion for wrongful
life" , Thu rgood Mar sh all La w Review, Vol. 8, 1983, pp . 164 Y ss .
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REVISTA CHILENA DE DERECHO
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forma inadecuada a sus padre s sobre el posible padec imiento. En este caso, el tribunal consideró que la niña no reclam aba daños por haber nacido . sino por el dolor sufrido después de su
nacimi ent o por una actuación de los médicos anterior a la concepción. Igualmente, se siguió
este criterio para admitir la acci ón de wrongful life en el caso Tur pin v. Soritini en Californ ia
el año 1982, donde se defendió dicha reclamación como una form a de mala pra xi s médi ca. El
resultado fue que se estimó la demanda y el médico tuvo que indemn izar por los gas tos
extraordinarios y médico s que sufriese n durante la vida del hijo,. puesto que este tipo de
gastos son susceptibles de cá lculo con razonable precis ión.
Asimismo . en Franci a. es de destacar la Sentencia del Tribun al de Casación de 17 de
noviembre de 2000 en la que tambi én se resolvió una demanda de wrongful life con similares
fundamentos jurídico s. El tribun al francé s también en este caso falló a favor de la indemn ización en favor del niño deficiente-".
En el caso esp añol , la juri sprudencia en relación a las acciones de wro ngfu l life y de
wrongfu l birth es relativamente escasa hasta el momento pero , poco a poco , se est án presentando más supuestos debido a la información que se le ofrece a las personas para poder
ejercitar por vía civil dichas reclam aciones. En efecto, hemo s estudiado reclam acione s de
wron gful bi rth , en la que los padre s demandan a los facult ativos . Sin embargo, en España , no
se han present ado -demandas de wrongfu l life, exclu sivamente, en las que el recl amante es
únicament e el hijo a travé s de sus repre sentantes legales o tutores. El motivo es, principalmente . que en la actualidad estas recl amaciones se realizan al mismo tiempo, es decir. los
padres demandan en el mismo proceso. a los profe sionales sanitarios -médicos y en ocasion es
a la administración p üblica-l-, en nombre propio (wrongfu l birth} y en representación de su
hijo (w rongful life ).
Se trata de una sen tencia sin precedentes en Europa y por ello se considera opo rtuno mencio narla .
Los hecho s sucedieron de la sig uiente manera : La madre de Nico lás Perru che había padecid o una rubéola
dura nte el embarazo y afi rmaba su voluntad de abor tar si el feto estaba afectado por la infecc ión. No obsta nte. los
médicos diagno sticaron - err óneamente- la ausencia de contagio y nació su hijo Nicol ás defic ient e profundo. sordo
y casi ciego . Tras el nacimiento en 1983. los padres de Nico lás. en nom bre de este. demandaro n al médico. puesto
que por su negligencia había nacido el niño.
En un primer momento. un tribunal de Orleans rechazó la posibilidad de una indemnizac ión al hij o con el
argumento de que un ser human o no es titul ar del derecho a nacer o no nacer. a vivir o no vivir. Sin embargo. e l
caso llegó a la Cor te de Casación que. tras debatirl o. se pronunci ón a favo r del demand ante.
A raíz de esta sentencia. una semana más tarde en Franci a. cien famili as con hijos defici ente s dem and aron al
Estado francés alega ndo el "derecho a no nacer" que había reconocido en la sentencia precedente.
33 En ocas iones . las administraciones públicas (central o autonómicas) pueden ser demand adas en el caso de
que los servicios prestado s por el profe sional sanitario estuvieran englob ado s dent ro de los servicios públi cos. Por
tanto. habrá responsabilidad dir ecta o solidaria de la Administrac ión para aseg urar la indemni zaci ón del perjudi cado. No obstante. en este supuesto se plantea la disyuntiv a de determinar ante qué juri sdicci ón habrá que interponerse dicha demanda contra la administrac ión públi ca. puesto que la contr over sia se centra. en si la comp etencia para
conocer de estas reclamaciones corres ponde al orden ci vil. al conten cioso-admini strativ o o al soci al - tenga mos en
cuenta que cuando se coment en delit os en la realización de ciertas prestaciones la comp etencia no susci ta duda
alguna: el orde n penal- .
Antes de la refo rma de Ley de la Jur isdicción Contencioso-Admin istrati va y de la Ley Orgánica del Poder
Judicial aproba ba el 25 de j unio de 1998 se declaraba competente al orden civ il no solo para conocer de las
reclamaciones de indemnización que se dir igían únicamente contra los profesionales sanitarios. sino también para
conoce r de las reclamaciones de indemn ización dirigidas contra el Insalud . Asimismo. el orden civil afi rmaba su
com petencia cua ndo las rec lamacio nes se encontraba n dirigidas únicamente contra el Insalud, al ente nde r que en la
prestación de la asi stencia sanitaria la entidad pública no actuaba en el ejercicio de sus facultades soberanas. como
parte de la Administrac ión del Estado. sino como entidad privada. de tal form a que la relación entre el benefici ario
de las prestaciones sanitarias y el Insalud era una relación de derecho privado (STS de 30 de j ulio de 1991). Para el
orden con tencio so-a dminis trativo. la reclamación de la indem nización por daños causa dos en la asiste ncia sanitaria
del Insalud suponía una exigencia de responsabilidad a un ent e administrativo por lo daños produ cidos por el
funcio namiento del servicio de sanidad. que era un servicio públi co. Se trataba de un supuesto de responsabilidad
patrim onial de la Admin istración. Finalment e. el orden socia l entendía que las recl amaciones de inde mnización por
daños sufr idos en la presta ción de la asistencia sanitaria de la Segurid ad Social. cuando el beneficiari o era una
persona protegida por el sistema de Segurid ad Social. se fundaba en la responsabilid ad que recaía sobre la entidad
ges tora de "hace r efec tiva la prestación... que llevaba a cabo la asistenc ia sanitaria con el propósito de restablecer la
salud" (STS de 5 de jun io de 1991).
32
2001]
EMALDI-CIRIÓN: EL CONSEJO GENÉTICO
739
Las primeras y, a la vez, más recientes sentencias españolas sobre acciones de wrongfu/
birth tenemos por una parte las resultantes de los Juzgados de Primera Instanci a>', y por otra,
las sentencias de Tribunal Supremo, en las que profundizaremos debido a su car ácter novedoso y a sus diferentes argumentaciones y fallos. En primer lugar, tenem os la sentencia del
Tribunal Supremo de 6 de junio de 1997, en la que la mujer recurrente reclama al médico el
incumplimiento de su obligación de comunicarle, a la mayor brevedad posible , el fracaso de
las pruebas de diagnóstico prenatal que se le pract ican . De hecho , la comunicación a tiempo
de dicho fracaso habría permitido la repetición de las mismas , pues había plazo suficiente
para proceder a interrumpir el embarazo dentro del plazo legal permitido. No obstante, no se
le dio a la mujer esta posibilidad y nació posteriormente un hijo con síndrome de Down , lo
que preci sa una atención fija perm anente y por lo común asalariada. Todo lo cual hace
posible y hasta lógico , el montante de la suma reclamada (cincuenta millones) por la parte
recurrente al Servicio Valenciano de Salud y al médico solidaria mente.
Dos años más tarde, el Tribunal Supremo el 4 de febrero de 1999 dictó la últim a sentencia, en un caso que viene a ser parecido al anterior-": sin embargo, desestim a el recur so de
casación de los padres demandantes y absuelve de la demanda a los demandados Instituto
No obs ta nte. tras la reforma de 1998 el pan oram a ca mbia, puest o qu e el pac ient e no podrá recl am ar al médi co
su res po nsa bi lida d ci vil e n los tr ibun ale s, sino qu e únic amente podr á dem and ar a la admi nis tració n sa nitar ia ante la
jurisdi cc ión Cont enc ioso-Adm inistr at iva y poste riorm ente. est a recl am ar á -e n ex pedie nte se parado- a l médico en e l
ca so de qu e hu bier a ex is tido dol o , culpa o negligen ci a grave. De es ta mane ra, tambi én e ntrarían e n ju ego los
artíc ulos 144 y 145.1 de la Le y de Ré gim en Jur íd ico de la Ad minis tración del Estad o seg ún los cua les los dañ os
ca usa dos por e l per son al al serv icio de la Admini str aci ón se imputan a es ta, y a e lla se exigen directamente. Ell o
supo ne qu e e l médi co no tendrá que se r part e en e l pro ceso co nte nc ios o contra la Adm ini strac ión sa nita ria , pe ro
podr á hacerlo. si lo desea, pa ra defender su inocen ci a. e n pre visión de qu e e l Insalud o los se rvic ios de sa lud traten
de reper cut ir e n él la indemnizac ión q ue en su ca so se decr et e. En defin iti va, el art, 2 de la LJC A es tablece qu e no
podrá se r dem and ad a la Ad ministración ante los órdenes civ il o socia l. Lo qu e co nlleva qu e el Insalu d y sus
homól ogo s esc apen de la fé rrea exigenci a rein ant e en la Sala Ci vil del TS. que co mo podemos ob serv ar , es taba
ap lica ndo uno s par ám et ro s más riguroso s qu e los que aplica la Sala Cont enci so -Administrat iva.
Véase más ampliame nte so bre es ta cues tió n: FERNÁN DEZGONZÁLEZ, M' Begoñ a, " La resp onsabilidad civi l de l
médico: su inci de ncia en las técn icas de reprod ucc ión as is tida", Actualidad Civil, Núm . 42 , noviembre, 1997 , pp.
107 3 Y ss ; DESDENTADO DAROCA, Eva, " La determinac ión del orden j uris dicc iona l competente para con ocer de las
reclamaciones de ind emni zac ón por daño s causados en la pre sta ci ón de la as iste ncia sa nitaria de la Seguridad Soci al
(Co me nta rio al auto de 7 de julio de 1994 de la Sal a de Con fli ct os de Competen cia del Tribunal Sup rem o), Revista
de Admi nistración Pública. 1995, pp . 309 a 326; PANTALEÓN PRIETO, Fern and o, Responsabilidad méd ica y respon sabílida d de la adminis tració n, Madrid, 1995 , pp . 15 a 54 .
34 Com en zand o por la s se ntenc ias más rec ientes lene ma s: SJPI de 10 de febrero de 1999 de Bar celona (Núm.
32) . En es te caso, se eje rci ta por la parte actora un a recl am aci ón de los daños y perjui cio s produ cid os por la
act uación negli gen te de los pro fesion ales méd icos qu e la as is tiero n e n su e mba razo, al no det ect ar se den tro de l
período legal de inte rrupción de l em ba razo las malform aci one s qu e afec ta ba n al fe to, sin que ta mpoco se les
info rma ra suf ic ie nte me nte al resp ect o , pr ivánd oles co n e llo de la posibilidad de eje rc ita r la opció n de interrupci ón
legal del embarazo y llev and o de ese mod o su emb arazo a término , enc ontrándose de modo so rpres ivo co n rnalformacion es co ngé ni tas, ci rc uns ta nc ias es tas qu e le producen dañ os deriv ad os de la as iste nc ia perm anente que necesita
su h ijo y da ños mor ale s de sus pad res qu e preci san de asiste ncia psicológica co ntinua . Asi mis mo, se eje rci ta acc ión
con tra los ce ntros a qu e pertenecían los mism os y los orga nis mos públi cos de lo s qu e dep e nd ían . Fina lme nte, la
sentenci a dict ó el fallo est imando par cialment e la demanda de los padres y de es tos en represent aci ón de su hijo
so bre re sp on sabilidad ex traco ntractua l. Por cons iguie nte, se condena abonar la ca ntida d de treinta mill ones de
pesetas para los padr es y as imis mo abo na r al hij o en la person a de sus represen tan tes le gales - su s pad res- la
ca ntida d de se te nta mill on es de peset as. Est a es la va loración del da ño causado , inclu yend o tod os los co nce ptos:
imp act o psíqui co por ten er un hijo deficiente qu e nun ca previ siblemnete podrá valerse por sí mismo , atenc ión fij a
perm ant ente d ad as las gr ave s e irreversibl es mal form aci óne s, y el dañ o moral.
STSJ de Madrid de I de junio de 1994, Sal a de lo So ci al. Se trat ab a de una dem and a enta blada por un a muje r
contra el Inst itut o Nacio na l de la Salud. Se le habí a prescrito la rea lizac ión de un a prueb a prenatal , deb ido a su
eda d. Efec tuada la mism a, est a resultó falli da y, existie ndo aún posibilid ade s de pract ic arl a de nue vo , no se hizo
hast a que ya había tran scurrido e l pla zo leg al para abortar, por lo que nac ió un niño con de ficiencias. La se nte nc ia
declaró que la falta de di agn óstico prenatal impidi ó a la ac tora acoge rse a su derech o a interrumpir el emb ara zo por
malformación del fe to.
SJPI de 26 de septiem bre de 1994 de Bi lbao (Nú m. ll ) se abso lvió a los dem andados po rq ue tras las pru eb as
se e nte nd ió qu e no hub o defic ien ci a de praxis médica durant e e l proce so de las pruebas pren atal es.
35 En es te caso, los actores alegaban que la muj er ac udió al Ho spital de Béj ar a cons ulta ginecol ógica al
e nco ntra rse e mba raza da , siendo cont rolada la ge st aci ón por la do ct ora O.M .; rea liza las opo rtunas visi tas, se so mete
740
REVIS T A CHI LENA DE DER ECH O
[Vol. 28
Nacional de la Salud y a una doctora-s. En efecto, el Tribun al Supremo decl aró que no todo
daño es inde mnizable por gra ve que sea, si antes no se prueba que trae causa directa en la
inter vención méd ica y, preci samente, en este caso se rech azó la dem and a por el nacimiento de
un hijo con malformación congénita grave, ya que los hecho s demo straban que la ginecó loga
se aj ustó a los protocolos realiz ando las ecografías oportunas. En definitiva, lo que qui so
hacer el Tribunal Supremo fue sentar doctrina en lo referente a las acciones de wrongfu l
birth: si la posibilidad de haber recurrido al aborto -en cuanto frustrada- puede constituir
soporte jurídico para poder recl amar una indemnización.
Entr e estas dos sentencias se pueden apreciar particularidades propi as y contradi ccion es
entre amb as, por lo que analizaremos las cuestiones más relevantes que se plantearon y la
forma en que se resol vieron en dicha s sentencias-".
En cuanto a la carga de la prueba , la mayoría de los casos, la juri sprudencia ha est ablecido
el criterio de presunción de culpa y, por tanto , de inversión de la carga de la prueba, dond e el
demandado es quien debe demostrar que no hubo culpa en su actuación . Sin embargo, este
criterio no se sigue en esto s supuestos, en los que para que el profe sional pueda ser condenado
ha de demo strar se su conducta negli gente o culpable, e incumbe al perjudicado prob ar la culpa
del médico demandado . En definitiva, que el paciente ha de acreditar los daños que el personal
sanitario le ha causado y, adem ás, ha de probar que este no actuó de acuerdo con la lex artis.
En estas dos sentencias del Tribunal Supremo, que estamo s tratando, la culpa de los
demandados y codemandados se analizó de diferente manera. De una part e, la STS de 1997,
encontr ó culp a en la actuación de la doctora codemandada y por ello , admitidas las dem ás
premi sas, pudo condenarse a la Admini stración sanitaria al amparo del art. 1903 Códi go
Civil. Por el contrario, la sentencia poster ior absol vió a la doctora cod ernandada, puesto que
su actuar se ada ptó completamente a la lex art is y tambi én abso lvió al Insalud por el hecho de
que la técnica de diagnó stico eco gráfico que se aplicó a la actora fue la propia de las cir cun stanci as de su embarazo: de bajo riesgo . Por ello , su conden a tampoco era posible por el art.
1903, y tamp oco por el art. 1902 del Ce.
Otro problema radic a en que uno de los elementos deci sivo s para poder imputar la responsabilid ad y la con siguiente condena a los profe sionales de la med icin a, que actúen de
form a negl igente dur ante el proce so del consej o genético, es determin ar la relación de causa lidad exi stente entre la conducta del médico y el daño causado. No obstante, esta relación de
causalidad introduce dificultades en el enjuiciamiento de estos caso s, dado que, por defin ición, en los comportamientos omisivos no existe en sentido estricto cau salidad y hay que
recurrir por ello a otros criterios de imputación objetiva del resultado. Veamos algunos de los
problemas que plantea la relación de causalidad en nuestro ámbito de estudio.
a las pru eb as necesari as con el fi n de control ar el peso. la ten si ón art erial. se ma na de ges tac ión. altura uterina. etc ..
inform ánd ose a los act ores de que se trata de un embara zo normal . sin ano ma lías. seg ún se dedu ce de las valoraci ones ecográficas . El part o se produ ce y se da a luz a un a niñ a qu e sufre múlt ipl es ano ma lías co ngé nitas . Entonces.
los acto res mani fest aron que si se hubi er an reali zad o ecografías de mayor prec isión se hab rfa det ect ad o la malfo rmaci ón feta l y se les habría inform ado debidam ent e. Por tanto . deb ido a la fa lsa info rmación reci bida. se les ha
privado de la posili dad de ejerci tar sus de rec hos , en concr eto la int errup ci ón legal del em ba razo. ca usa ndo perju icios a la niñ a y a e llos mism os. Com o fu nda me ntación jurídica se invo cab a. res pec to a la doc tora dem and ad a. e l art.
1902 y e n el 1104 de l CC . En rel ac ión co n la Adm in istr ac ión co de rnanda da, se basa su resp on sabilidad en e l
artículo 1903.1 y 190 3.4 del CC .
36 No obs ta nte . en un vo to pa rt icular de l Sr. G arcí a Varel a se defen di ó la es timació n de la de manda .
37 Véase más amplia mente sobre el es tudio detallado de estas sentencias : EMALDI O Rla N. Aitzibe r, El consejo
genético y sus implicaciones j uridicas. Ed. Cáted ra Interun iversitaria Fund ación BBV A-Di putación Foral de Bizkaia de
derech o y ge noma hum ano. Universid ad de Deusto-Universidad del País VascofEHU y Ed. Cornares, Bilbao-Granada.
200 1, pp. 300 Y ss; DE ANGEL Y AGÜEZ. Ricard o. " La segunda se ntencia dic tada por la Sala Prime ra del Tr ibun al
Supremo en un caso de Wron gful birth (4 de febrero de 1999 ). ¿Está en co ntradicció n co n lo resuelt o en la sente ncia
de 6 de j unio de 1997 sobre el mismo problem a?". Rev Der Gen H. Núm. 10. Bilbao. 1999. pp. Asimismo, véase al
res pec to de la Sent enci a de 6 de j unio de 1997 e l co mentario que hace: G ARCfA VARELA. Rom án. "El diagnóstic o de l
síndro me de down y la respon sabilidad médica" . La Ley. 8 de octubre 1997 ; DIEZ-PICASO GIMÉNEZ. Gem a, " La
imp osibilidad de abo rta r: un s upues to más de resp on sabilidad civil". La Ley, 15 de j unio de 199 8. pp. l a 8.
2001]
EMA LDI- CIRIÓ N: EL CONSEJO GEN ÉTICO
741
a)
En el supues to del diagnóstico preconceptivo, cuando la negligencia que se le impute al
pro fesional de la medi ci na sea la de no haber aconsej ado a la parej a el so metimiento a la
práctic a de ciertas pruebas, el co nsejero genético puede alegar qu e aun cuando se hubieran
llevado a cabo y se hubieran practicado de un modo correcto, descubriendo en la parej a la
posibilidad de tran smitir a su descendencia algún tipo de anomalía, dich a pareja hub iera
decidido procrear igu almente. Es decir, el médico argumenta qu e el hecho del embar azo no
es imputabl e a su negligencia porque entre su culpa y el hecho del embarazo hub o la
interferen cia de un hech o voluntari o como fue la deci sión de los proge nitore s de conce bir-".
b) Otro supues to es cuando no se ofrece la práctic a de una prueb a genética predi ctiva -pongamo s de ejemplo una prueba de diagn óstico prenatal-P . cu ando la mis ma se reali zó incorrec ta me nte , o bien , cuando los resultados no fueron los co rre ctos. En es te supues to, el
problema en materia de relación de cau salidad está en el concepto de los curso s ca usales
no verifica bles-". De hecho, e n la primera sentencia se co nsidera imprescindible que la
madre de clare que habría abortado si hubiese conocido la situació n fetal anormal. Esta es
una circunstanci a curiosa porque el tribunal considerará que exi ste daño solo sobre la base
de lo que ahora Ca posteriori) declara la misma madre, lo que nos hace pensar en un
sing ular ca so en el que la condena se dicta en función de una manifestación de voluntad
de quien demanda. Además, como opina De Angel -con quien co mparto opini ón-, la
manifestación de voluntad de la madre no puede ser pue sta e n tel a de juicio, puesto que si
un a muj er , en dichas circunstanci as, declara en su demanda que si hubiera conocido la
enfermedad de su cri atura hub iese abortado, su manifestación al respecto ha de con sidera rse suficiente, sin qu e pueda ser reb atida mediante el argume nto de que su trayectoria
person al re vel a un as con vicciones morale s que hacen inverosímil que hubiese abortado si
hubi era conocido un diagnóstico acertado sobre la dolencia. Inclu so , es acertado pen sar
qu e el he cho de que la madre solici te la práctica de un diagnóstico prenat al constituye por
sí so lo un indicio significa tivo de que la madre habría abortado si hubiese conocido la
enfe rmeda d del feto:" . Por el contrario, la STS de 1999 , argumenta que a la deci sión de la
madre de haber abortado no se le puede dar más carácter qu e el de simple hip ótesisv .
En rel aci ón co n la ratio dicendi de las sente ncias, la STS de 1997 reconoci ó el der ech o a
aborta r de la madre gestantev. No ob st ante, la STS de 1999 negó radicalmente la existenci a
de dicho derecho como pre supuesto jurídico de la demand a, puesto que del hecho de la
posible de spenal ización del aborto voluntario no se puede deducir que exi ste realmente tal
"derec ho al abo rto" y de acuerdo con ello, en la actuación de los demandado s no había lesión
ju stificati va de indernnizaci órr'". Per son almente, en contra de lo estipulado por esta sentencia,
38
DE ANGEL YAGÜEZ. Ric ardo. " Diag nós ticos genéticos prenatal es y respon sabilidad (Parte II). Re v Der Gen
H. Núm. 5. 1996. p. 146.
.19 En el supuesto de que no se ofrec ieran las pru ebas prena tale s a una mujer. cuando ex ist ieran moti vaciones
médi cas que así lo indica ran. la culpa del méd ico consiste en no hab er recomend ado o indicado a la madr e la
opo rt u ~ i da d de la. prueba diagnóst ica. por lo que no se pued en aplicar los arg umentos "de que si la madre embarazad? .hublera co noci do el resull ado de las pru eba s esta hubi era abort ado ". Será por co ns iguie nte. un caso de respon sa:
bilidad por mal praxis méd ica.
40 Se co ns idera n "cu rsos ca usa les no verif ica bles". los ca sos en que la ca usa lidad posibl e entre dos hech os no
puede ser obje to de funda mentac ió n cie ntífica- natural.
41 DE ANGEL YAG ÜEZ. Ricard o. " La seg unda sen tencia dict ada por la Sala Primera del Trib unal Su premo en
un caso de Wrongful birth .,.", op, cit.• p. 146; DE ANGEL YAG ÜEZ. Ricard o. Responsabilidad civil por actos
médicos. Problemas de pr ueba s. Ed. Civitas, Madri d. 1999. pp. 157 Y ss.
•42 En relac.i ón co n esta prem isa. Rom án Garc ía Va rela, quien hizo un voto par ticular a esta sentencia de 1999.
manifest ó que dic ho precept o no era una hipótesis. sino más bien una certeza.
• 43 .L? sentencia no se refie re a dicho derecho co mo tal . sino por medio de dive rsas expresiones tales com o:
"diSpOSICIó n de la madre a interru mpir el embarazo .... "que hubi era actuado en co nsec uenci a". " voluntad antecen dent e de la madre de evi tarlo legalm ent e".
44 De acuerdo co n es ta m~nera de plantear la situació n. opina Bustos Pueche que en el ordenamiento j urídico
español no puede el abo rto cahficarse co mo un ac to ju ríd ico más a disposició n de los ciuda da nos. BUSTOS PUECHE
José Enri que. "U n ca so de voluntar ismo judicial : la sentencia del Tribun al Supremo de 6 de j unio de 1997" La Ley
Núm . D-250. jun io. 1997 . pp. 1700 Y 170l.
•
•
74 2
REVIST A CHILENA DE DER ECHO
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co nsidero que sí existe realmente una "posibilidad o facultad de abortar", la cual, si se viera
frustrada por el actuar negligente de ciertas personas u organismo s, puede con stituir un
soporte jurídico para poder reclamar una indemnización que será diferente por la incertidumbre de si la madr e hubiera abortado o no, de saber anteriormente los resultados exactos .
En lo que respecta al da ño, presupu esto obli gado de toda dem and a de indemni zación, este
nunca pued e con siderarse que es el nacimiento de un hijo, aunque el mismo padezca deficiencias . De hech o, la sentencia de 1997 sugería que el daño resarcible eran las zozo bras o
padecimientos que para la madr e demandant e supuso una tara como es la derivada del síndrome de Down, así como el impacto psíquico de crear un ser discap acit ado que nunca previ siblem ent e podr á valers e por sí mismo y que puede lleg ar a alcanza r edade s medi anas, lo cual
preci sa de una vigilancia y cuidados continuos. Por su part e, la STS de 1999 tambi én con side ró que el daño pod ía ser resultado de dos premisas'< : a) el actu ar negligente del médico que
le impidi ó a la mujer hacer uso de la posibilidad legal de abortar; o bien b) dañ o moral y
económico que supone tener un hijo con discapacidades. Person alment e, considero que , en
efecto, podría considerarse como resultado dañoso la perspectiva fru strada de abortar legalmente que tien e la madre -por culpa de la negligenci a méd ica- y por ello, los daño s económicos que supone hacerse cargo de un hijo con defi cienc.ias.
Como se puede obser var a la vista de esta s dos sentencias del Tribunal Supremo , sigue n
pendientes de resol verse los problemas jurídicos que suscitan es tas dem and as de wrongful
birth y wro ngful Life .
C. Acci one s de wrongful death
Estas acciones civiles de wrongful death las pueden interponer la mujer o la parej a al
médico cu and o el feto se encuentra en el vientre y sufre un daño por una actuación incorrecta
que le provoca la muerte o bien cuando muere una vez nacido co mo resultado de daños
pren atale s. No obstante, esta s acciones se ganan o se pierden dep endiendo los meses que
tenga el feto cuando muer e, y la con sideración que tiene el mismo como persona '".
Así, las dem and as de wrongful death suelen se r dene gad as si el feto no es viable y si de
acuerdo con los estatutos de determinados países no tienen el tiempo suficiente como para
considerarlo "pe rsona" . Veamos el caso Humes v. Clinton de Kansas en 1990 . La demandante
utilizó un DIV como método anticonceptivo. Dicho dispo sitivo se cambia cada quince meses,
algo que por negligencia del médico no se llevó a cabo, y dio como resultado el embarazo de
la mujer. Este embarazo fue complicado por la presenci a del DIV. Debido a serias consideracio nes médic as, ella tuvo que termin ar su emb arazo en la semana decim osexta. En este
tiempo el feto ya no era viable. Ante este suceso, la mujer interpuso demanda de wrongfu l
dea th contra el médi co, pero el Tribunal Supr emo de Kansas la dene gó por co ns ide rar que en
la semana decimosexta el embrió n aún no era con sid erado com o " perso na" , y ade más, que un
feto no viable era incap az de sobrev ivir fuera del vientre de la madre, y por tanto, inc apaz de
tener vida independientef",
En mi opinión, esta argumentación no tendría cabida en el ordenamiento jurídico españ ol,
puesto que ya ante s de la semana decimosexta de embarazo el feto está ya implantado y por
tanto, se le confiere protección jurídica. De hecho , se le podr ía dem and ar penal mente por
lesione s al feto o incl uso por la reali zación de un aborto por imprudencia profe sion al grave.
~5 Véase sobre es ta c ues tió n DE ANGEL YAGOEZ, Ricard o, " La seg unda se ntencia di ctada por la Sala Prim er a
del Tribunal Su prem o en un caso de Wron gful birth...", op. cit., p.
~6 Agota PETERFY, " Fetal Viab ility as a Thr eshold to Pe rsonh ood" , The Journal Legal Medicin e, Vol. 16,
1995, p. 624 ; Bonn ie. STEINBOCK, " Pre natal wro ngf ul death" , Bioethics, Vol. 1, Núm. 4 , 1987 , pp. 30 1 a 320.
Vea mos al respect o di ferent es casos juri sprud enci ales e n ci udades com o : Massachu sett s, Minn esot a, Illinoi s,
New York , etc . Jeffr ey L., LENOW, "T he fetu s as a pati ent : em erging right s as a per son " , Am eri can Journ al o/ Law
& Medicin e. Vol. 9, Núm. 1, 1984 , pp. 6 a 10.
47 A. PETERFY. " Fetal Via bili ty as a Thresho ld to Pe rso nhoo d" , op. cit.. p. 624 .
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EMA LDI-C IRIÓN : EL CONSEJO GENÉTICO
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4 . INCU MPLIM IENT O DEL DEBER DE INFORMAR
Dur ant e el proceso del consejo genético el deber de informar recae sobre un médico como
presupu esto y ele mento integrante de la lex artis48 , y al centro sa nitario se le atribuye una
obligac ión de aseg urar su cumplimiento con una adecuada organización, sobre todo en tratamientos complejo s en que intervienen vario s facultativos. De acuerdo con el Convenio sobre
Derech os Hum ano s y Biomedicina (art. 5), la persona recibirá pre viamente una informac ión
adec uada sobre la finalid ad y naturaleza de la intervención, así como de sus con secuencias y
riesgos. Cuando efectivamente se demuestre el incumplimiento del deber de informar surgirá
la respo nsabilidad basad a en una obligación de reparar los daños y perjuicio s producidos en
el paciente. Las vías judiciales para reclamar los daños derivados de este incumplimiento del
deb er de inform ar se ce ntrarían en la vía civil, en la contencioso-administrati vo y en la penal ,
co mo ya es sabidos".
Adem ás, ha y que tener en cuenta que cuando nos referimos. a la responsabilidad del
profesional por incumplimiento del deber de informar, se ha de probar que existe una relación
de ca usa lidad. No obstante, es ta relaci ón cau sal no hay que busc arla en torno a que el daño
sea con secuenci a de mal praxis médica, sino a que el resultado . daño so sea con secuenci a
direct a de la ause ncia de inform ación.
5. REVELAC iÓN DE DATOS A TE RCE RAS PERSON AS SI N CO NS ENTI MI ENTO DEL PACIE NT E
. El secreto profesional médi co debe actuar en el con sejo genético al igual que lo hace en
otros ca mpos de la medic ina, con el fin de salvaguardar el derecho a la intimidad person al. En
efecto, la intimidad es el fundamento del secreto y se caracteriza primordialmente por su
regulaci ón fragm ent ari a en : la Con stitución Española ; el Código Pen al de 1995; la Ley General de Sanidad ; la Ley de Enjuiciamiento Criminal; la Ley Orgánica 1182 de 5 de mayo de
Prot ección al honor, a la intimidad y a la propia imagen; y la Ley Orgánica 15/99 de Protecció n de Dato s de Carácte r Personal'".
Además, se ha de tener en cuenta que en el contexto del con sejo gen ético se averiguan
dato s médicos y genéticos de las personas, lo que conduce a que el deber de secreto se deba
co nsolida r aún más. El motivo radica en que los dato s genéticos aportan información sobre el
indi viduo y sobre su famili a biol ógica, ofrecen información sobre enfermedades genéticas de
import ancia futu ra e incierta, pudiendo llegar a cau sar serios problemas de determini smo
soc ial o de esti gm ati zaci ón . Por ello, es nece sario proveer a esto s dato s genéticos de una
mayor prot ección legal. En efecto, la información genética puede llegar a generar problemas
48 La j ur ispru de nci a co nsi de ra co mo resp on sabl e de informar al méd ico qu e reali za la interve nción. Véa nse
al respect o. la Sen te nc ia del Tribun al Supremo de 24 de ma yo de 1995 (Sal a Civil ); Senten cia del Tribunal
Supe rior de Ju st ici a de Navarra de 22 de mayo de 1995 (Sala de lo So ci al ) y la SAP de Vall adolid, de 19 de abril
de 1997 (Sala Civi l). Véase asi mis mo : Alfon so ATELA , " El deb er de informac ió n e n gi necología y tr aum atol og ía" , A DS. 1990, pp. 6 13 a 629 ; Al fon so CASTRO BElRAS. " Informació n clín ica " , La info rmación sanitaria.... op.
ci t.. pp. 20 4 Y ss .
49 Sobre esta cue sti ón, J.L. BELTRAN AGUIRRE, " La infor mación en la ley Gener al de Sanidad y en la j uris prude ncia ", cit.• p. 169; Euge nio PENACHO MARTfNEZ, " La respon sabilid ad co mo co ntra partida de la libertad en el
ejercicio de la pro fesió n médi ca" , ADS , Núm . 3. 1995, pp . 141 a 149; Franci sco SOTO NtETO, " La respon sabil idad
civi l subs idia ria e n el proceso penal co ntra los prof esional es sa nita rios , DS. Vol. 4. Núm. 2, 1996. pp. 187 a 206; y
Sa ntiago MUÑoZ MACHADO. " Respo nsabilidad de los médicos y respon sab ilid ad de la Ad ministración San itaria" ,
Documentaci ón Adminis trativa. Núm s. 237-2 38. 1994, pp . 256 a 279; R. LORENZO MONTERO 1 J. SÁNCHEZ CARO.
Consentimie nto info rmado . op. cit. , p. 13.
Asimismo . podemos re mitirnos so bre el caso a la siguie nte j uri sprude ncia : STS de 5 de mayo de 1988; STS de
7 de junio de 1998; STS de 17; STS de 26 de junio; STS de 23 de no viem bre de 1990 .
50 Tén gase e n c uenta la Senten cia 29212000 de 30 de novi embre relat iva al recur so de inco nstitue io nalidad
interpues to con tra los arts, 2 1. 1. 24 . 1 Y 24.2 de es ta Ley Or gán ica 15/99 de Protección de Datos de Caráct er
Perso nal.
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REVISTA CHILENA DE DER ECHO
[Vol. 28
de reducc ionismo y determini smo socia l; entendidos respectivamente , como la tendenci a a
reducir un problema múltiple en un solo factor -el factor genético sería el factor único y
exclusivo responsable de la enfermedad-: y el determinismo involucraría la equi vocad a idea
de que los genes son, precisamente, los que determinan el destino del individuo. Esta descripción tan exh austiva de lo que pueden lleg ar a revel ar los datos genéticos, es el moti vo para
que necesiten mayor protec ción mediante medida s de seguridad más estri ctas que las otorgadas para proteger los datos médicos.
Esta mater ia referente a la protecci ón de los datos de car ácter person al está regulada en el
Derecho español por la Ley Orgánica de Protec ción de Datos de Carácter Per sonal y los
reglament os que la desarrollan". Dicha normati va establece que los dato s referentes a la
sal ud solo podr án ser recabados, tratado s y cedidos cuando, por razones de inte rés general,
así lo dispon ga una Ley o el afectado con sienta expresamente (art. 7.3). Como podemos
comprobar, esta Ley no contiene mención alguna a los dato s genético s, pero considero que es
de interé s hacer una interpretación exten siva de los preceptos que en ella se recogen en
relación con los datos médico s en cuanto que los dato s genéticos son, al fin y al cabo , dato s
médico s o bien, datos de salud.
A la vista de estos artículos, se pued e decir que esto s dato s sobre la salud pueden ser
tratados siempre y cuando existan finalid ade s médic as específic as y se garantice el secreto.
De no actuar de conformidad con lo estipul ado , los profe sionale s sanitarios pueden responder
por su negligencia desde un punto de vista penal por el delito de revelación de sec retos y,
civilment e por su act uar negligente, puesto que ambas conductas vulneran la intim idad de los
suje tos afectados .
6. CONCLUSIONES
Se ha podido apreciar cómo, hoy en día, hay un incremento substancioso de denun cia s
contra los profe sionales sanitarios, respecto de épocas pasadas'". Considero que su explicación se debe a que los ava nces científicos y técni cos perm iten una medicina más agresiva y
por consiguiente , con más riesgos de causar daños . Como síntes is de lo expue sto hasta el
momen to sobre la cue stión. he aquí un resumen de la respon sabilidad legal del médic o surgida en el proceso del consejo genético:
51 Com o ya he mencionado anteriorme nte, la Ley Orgánic a 15/99 de Prot ección de Datos de Car ácter Per son al
de rogó a la Le y Orgá nica del Tr atami ent o Automatizado de Datos de Caráct er Per son al (LO RT AD) . No obs tante, la
LORT AD ten ía tres Reale s Decr etos qu e la co mpletaban pero que no han sido de rogados. En efec to la Le y Or gáni ca
15/99 e n su Disposición Tr an si tor ia ter ce ra estipula: " Hasta tan to no se lle ven a efec to las pre vision es de la
d isposi ció n fina l pr imera de es ta Le y, co ntinuará n en vigo r, con su propio rango, las norm as reglam ent ar ias existen tes y. en especial, los Reale s Decr etos 42811993, de 26 de mar zo; 1332/19944, de 20 de j unio, y 994 11999 , de 11 de
ju nio, en cua nto no se opo nga n a la presente Ley.
52 Ver más deten idam ente sobre la res po nsabilidad méd ica: Balt asar G ARZÓN REAL, " Respo nsabilidad civil ,
negligencia profesional e impr udencia méd ico sanitaria", La Ley. oc tub re, 1987, p. 7; DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo,
Responsabilidad ci vil po r actos médicos. El p roblema de las p ruebas , op., cit pas sim, ; DE ANGEL YAGÜEZ,
Ricard o, La Responsabil idad Civil, Univer sidad de Deusto, Bilb ao, 1988, pp. 28 Y ss .; DE ANGEL YAGÜEZ, Ricard o,
Alg unas previsi ones sobre el fu turo de la responsabilidad civ il (co n especial atenci án a la reparaci án del daño ).
Edi to rial Ci vit as, Madrid, 1995 , p. 25 Y ss; DE ANGEL YAGÜEZ, Ricard o, "Sobre la Sent encia de la Sala Primer a del
Tr ibunal Suprem o de 23 de marzo de 1993: un repertorio de cuest ion es de respon sabilid ad médica", DS, Vol. l .
Núm . 1, 1993 , pp . E. RUIZ VADI LLO, " La jurisprudenci a civ il so bre la respons abilid ad civ il médi ca" , ADS. Núm.
3 1, 1997 , pp . l a 7; E. RUIZ VADI LLO, " Res po nsa bili dad ci vi l di recta.;", op. cit., pp . 180 a 186; C.M . ROMEO
CASABONA, " Nue vas per spect ivas de la respon sabilid ad legal del méd ico" , Anales de la Real Acade mia de Zara goza. Solem ne sesián cientifica del dia 17 de j unio de 1993, Zar agoza, 1993, pp. 99 a 124; José Manu el MART1NEZPEREDA RODR1GUEZ, " Breve historia de respon sabilid ad méd ica" , ADS, 1995, pp. 42 3 a 427; Sant iago PELAYO
PARDOS. "E l futuro del co nse ntimie nto inform ado tras las últ ima s resolu cion es j ud icia les", Actualida d del Derecho
Sanitario, Núm . 15, 1996 , pp . 179 a 192; DE ANGEL YAGÜEZ, Ricard o, "Sobre la Sent e ncia de la Sala Prime ra de l
Tribun al Su premo de 23 de mar zo de 1993: un repert or io de cuesti on es de responsabilidad médi ca" , DS, Vol. 1,
Núm. 1, 1993. pp. 18 a 32 .
2001]
EMALDI-CIRIÓN : EL CONSEJO GENÉTICO
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1°. Cuando el profe sional sanitario no aconseja al paciente la conveniencia de someterse a las
pruebas pertinentes, lo que puede dar lugar al nacimiento de un niño con anomalías congénitas, o bien, que se renuncie a la procreación de niños que probablemente serían sanos.
2°. Cuando se ha ofrecido a la parej a el sometimiento a unas pruebas genéticas predictivas
determinadas para obtener un diagn óstico preci so puede ocurrir que, debido a la poca
dilig enci a del médico o a la dificultad de la técnic a utilizada, se produ zcan una serie de
lesione s al feto, a la madre o a ambo s. Incluso , en casos extremos puede dar lugar a su
muerte .
3°. Cu ando el profesional interprete o valore negligentemente los resultados de las pruebas
genéticas practicadas, dando lugar a los falsos positivos y negativos. Son errores que
dar án lugar a una serie de deci siones tran scendentes, dependiendo del diagnóstico ofrecido y, por con siguiente, se podrían derivar con secuencias jurídicas de muy variada índole
-esterili zaciones, interrupciones de emb arazo por indicación embriopática err óneamente
dictaminada s- o
4°. Cuando el con sejero gen ético no informe de manera completa y adecuadamente a sus
pacientes sobre el diagnó stico, el tratamiento, el riesgo , etc .
5°. Cuando los profesionales sanitarios, sin el consentimiento del paciente, revelen a terceras
per sonas aquellos datos personales o, en concreto, genéticos descubiertos a lo largo de las
pruebas realizada s, o bien, cuando no se custodien dichos dato s con las debidas garantías.
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