universidad de guayaquil la indexación automática de las

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE:
MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
LA INDEXACIÓN AUTOMÁTICA DE LAS PENSIONES
ALIMENTICIAS Y EL ESTADO DE DESOCUPACIÓN
DEL ALIMENTANTE FRENTE A LA FIGURA
DEL APREMIO
AUTORA:
AB. JULIA CECILIA ESTRELLA ROMERO
TUTORES:
DR. MARCELO ROBAYO CAMPAÑA
DRA. OLY ALVAREZ GAVILANES
2015
Abril de 2015
AGRADECIMIENTO
Agradezco
principalmente
a
Dios,
por
haber
concluido mi maestría, a mis hijos y a toda mi familia
por el apoyo brindado en el camino, a todos quienes
aportaron
conocimientos
en
este
proceso
de
aprendizaje, a mis docentes, compañeros y todos lo
que me ayudaron e influenciaron positivamente para
que alcance una nueva meta profesional.
Abg. Julia Estrella Romero
DEDICATORIA
Este trabajo lo dedico a mis: hijos José y Melissa,
quienes me apoyan y me inspiran a seguir creciendo
profesionalmente y de quienes espero la misma
dedicación en sus metas propuestas. A mi madre por
darme la vida y a todos mis familiares.
Abg. Julia Estrella Romero
RESUMEN
Los niños, niñas y adolescentes tienen todos los derechos humanos, sin
excepción alguna; incluyendo entre ellos; el derecho a alimentos, mismo
que es parte de la Constitución Ecuatoriana, de forma que busca
garantizar de forma integral los derechos de los menores, para consolidar
un desarrollo integral de los niños, niñas o adolescentes, quienes
merecen atención prioritaria.
El presente proyecto de investigación abarca, desde una óptica general,
las causales que se derivan de la indexación automática cuando esta se
configura sobre un deudor en estado de desocupación, incluyendo
aspectos históricos sobre el tema pensión alimenticia, indexación
automática y la figura de apremio, todo aquello en relación al estado de
desocupación, abarcando incluso el objetivo mismo de la investigación, en
contraste con el denominado Derecho Comparado sobre los principios
básicos y fundamentales del goce de los derechos y el cumplimiento de
las obligaciones.
En cuanto a la metodología de la investigación, el trabajo posee una
delimitación espacial limitada a la provincia de Santa Elena proyectando
un alcance a nivel nacional debido al tema y el impacto de la
investigación. En términos generales la investigación posee aspectos
deductivos y se aplican métodos cuantitativos y cualitativos para la
recopilación de datos e información, necesarios para toda que este
trabajo sea del tipo aplicada.
Los resultados alcanzados de la aplicación práctica de la investigación,
así como los datos obtenidos en base a los instrumentos de recopilación
de información, permiten validar la hipótesis y generar conclusiones sobre
la problemática en estudio y cuál podría ser la solución a presentarse.
La propuesta que ha sido considerada como una solución al problema
presentado como tema de estudio incluye una ley reformatoria al Código
de la Niñez y la Adolescencia con el fin de establecer límites y alternativas
legales a un problema cuyo trasfondo social implica mayores efectos
negativos que los económicos considerados dentro de la pensión
alimenticia y la indexación automática que establece la ley.
ABSTRACT
Childrens have all human rights, without exception; including among them;
the right to food, it is part of the Ecuadorian Constitution, so
comprehensively seeks to ensure the rights of children, to consolidate a
comprehensive development of children or adolescents who deserve
priority attention.
This research project encompasses, from a general perspective, causal
derived from automatic indexing when this is set against a debtor in a
state of unemployment, including historical aspects about alimony,
automatic indexing and figure of urgency, everything in relation to the state
of unemployment, even covering the same objective of the research, in
contrast to the law called Compared to the basic and fundamental
principles of the enjoyment of rights and fulfillment of obligations.
In terms of research methodology, work has limited spatial delimitation of
the province of Santa Elena projecting a nationwide reach over the issue
and impact of research. Overall research has deductive aspects and
quantitative and qualitative methods for data collection and information
needed for all this work is the applied type are applied.
The results achieved in the practical application of research and data
obtained based on information collection tools, allow to validate the
hypothesis and draw conclusions about the issue under study and what
could be the solution to stand.
The proposal has been considered as a solution to the problem presented
as a subject of study includes a law reforming the Code of Childhood and
Adolescence to set limits and legal alternatives to a problem whose social
background implies greater negative effects of economic considered within
alimony and automatic indexing legally established.
INDICE GENERAL
CONTENIDO
Páginas
Portada
Certificación del Tutor
Declaración de Autoría
Agradecimiento
Dedicatoria
Resumen
Índice general
Índice de tablas
Índice de gráficos
INTRODUCCIÓN
1
Antecedentes de la Investigación
2
Planteamiento del Problema
4
Formulación Problema
5
Delimitación del Problema
5
Objeto y Campo de Acción de la Investigación
5
Identificación de la Línea de Investigación
5
Objetivo General
5
Idea a Defender
6
Justificación
6
Metodología a emplear
8
Resumen Estructura de Tesis
8
Elementos de Novedad, Aporte Teórico y Significación Práctica
9
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
1.1. LOS DERECHOS DE ALIMENTOS
11
1.1.1. Antecedentes
14
1.1.2. Titulares al Derecho de Alimentos
16
1.1.3. Los Tipos de Alimentos
20
1.1.4. Los Alimentarios y los Alimentados
20
1.2. LA PENSIÓN ALIMENTICIA
25
1.2.1. Esquema del Juicio De Alimentos
26
1.2.2. Pensión Provisional de la Prestación de Alimentos
29
1.2.3. Capacidad Económica del Demandado
31
1.3. INDEXACIÓN AUTOMÁTICA
35
1.3.1. La Indexación: Conflictos en la Legislación Ecuatoriana
37
1.3.2. Alcances de la indexación en la pensión alimenticia
39
1.3.3. La Prueba y su Importancia en las Pensiones
Alimenticias
39
1.4. LA FIGURA DE APREMIO
41
1.4.1. Conceptualización
41
1.4.2. Apremio Personal y Apremio Real
43
1.4.3. El Apremio y Allanamiento
47
1.5. DERECHO COMPARADO
51
1.5.1. El Derecho Romano
51
1.5.2. Derecho Mexicano
52
1.5.3. Derecho Español
55
1.5.4. Derecho Chileno
56
1.5.5. Derecho Cubano
57
1.6. Conclusiones Parciales del capítulo
59
CAPITULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1. Metodología
60
2.2. Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos
61
2.3. Modelo de anteproyecto de Ley reformatoria
65
2.4. Conclusiones Parciales del Capítulo
67
CAPITULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.
Encuestas realizadas a abogados de Santa Elena
68
3.2.
Desarrollo de la Propuesta
81
3.3.
Conclusiones Parciales del capítulo
84
CONCLUSIONES GENERALES
86
RECOMENDACIONES
88
BIBLIOGRAFIA
ANEXOS
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1. Población ...................................................................................67
Tabla 2: ¿Normativa acorde a la Constitución? .......................................70
Tabla 3: ¿Apremio vulnera derecho libertad? ..........................................71
Tabla 4: ¿Estado de desocupación no justifica apremio? ........................72
Tabla 5: ¿Prevalecer libertad ante apremio del alimentador desocupado?
................................................................................................................73
Tabla 6: ¿Estado de desocupación impide cumplir obligación? ...............74
Tabla 7: ¿Estado de desocupación atenuante sobre el apremio? ............75
Tabla 8: ¿Privación de libertad dificulta cumplir con deberes y
obligaciones?...........................................................................................76
Tabla 9: ¿Indexación automática sujeta a informe? .................................77
Tabla 10: ¿Apremio debe tener límites? ..................................................78
Tabla 11: ¿Debe reformarse la ley?.........................................................79
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1: ¿Normativa acorde a la Constitución? .....................................70
Gráfico 2: ¿Apremio vulnera derecho libertad? ........................................71
Gráfico 3: ¿Estado de desocupación no justifica apremio?......................72
Gráfico 4: ¿Prevalecer libertad ante apremio del alimentador
desocupado? ...........................................................................................73
Gráfico 5: ¿Estado de desocupación impide cumplir obligación? ............74
Gráfico 6: ¿Estado de desocupación atenuante sobre el apremio? .........75
Gráfico 7: ¿Privación de libertad dificulta cumplir con deberes y
obligaciones?...........................................................................................76
Gráfico 8: ¿Indexación automática sujeta a informe? ..............................77
Gráfico 9: ¿Apremio debe tener límites?..................................................78
Gráfico 10: ¿Debe reformarse la ley? ......................................................79
INTRODUCCIÓN
El contenido introductorio abarca todas las generalidades del proyecto de
investigación incluyendo antecedentes históricos sobre el tema pensión
alimenticia, indexación automática y la figura de apremio, todo aquello en
relación al estado de desocupación, abarcando incluso el objetivo mismo de
la investigación.
El primer capítulo detalla los diversos tópicos que poseen relación directa
con el tema de estudio y su contexto tanto al interior como hacia el
exterior en lo que se denomina Derecho Comparado, todo sobre los
principios básicos y fundamentales del goce de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones.
El segundo capítulo define la metodología presente en la investigación,
delimitando el trabajo el impacto de investigación, las técnicas e
instrumentos necesarios para el desarrollo del presente trabajo.
El tercer capítulo expone los resultados alcanzados que permiten validar
la hipótesis y generar conclusiones producto de las encuestas, entrevistas y
demás información obtenida de los métodos e instrumentos aplicados.
La propuesta plantea una reforma a la ley correspondiente, es decir: el
Código de la Niñez y Adolescencia, en relación de salvaguardar los
derechos constitucionales de todos los involucrados.
En conclusión este trabajo se desarrolla bajo la línea de investigación:
Protección de derechos y garantías constitucionales, de forma que bajo ese
lineamiento se obtienen conclusiones y recomendaciones aplicables a la
solución del problema o como referente para futuras investigaciones.
1
Antecedentes de la Investigación
Una realidad tangible en la sociedad ecuatoriana es la problemática que
se presenta en relación al tema de las pensiones alimenticias, si bien en
la actualidad existe una fuerte base legal para garantizar el derecho de los
hijos, así como los mecanismos suficientes para su cumplimiento, se puede
decir que también existe una inconsistencia legal que conlleva un análisis
profundo de las diversas variables que rodean al tema de las pensiones
alimenticias cuando dicha situación se presenta bajo el estado de
desocupación del alimentante.
Hay que tener en cuenta otro punto importante en el tema de las
pensiones alimenticias para los hijos, claramente se busca protege los
derechos de los niños, niñas y adolescentes al establecer la tabla de
porcentajes de dichas pensiones, lo cual se lleva a cabo por el Consejo
Nacional de la Niñez y Adolescencia de Ecuador, y que posee una
cualidad de actualización anual o indexación automática en términos más
precisos y que se ajusta a los valores del salario básico unificado según el
nivel de inflación nacional, para estar acorde a la realidad económica del
país.
Pero, debido a dicha realidad social, hay que analizar lo que sucede
cuando el responsable de proveer dicha pensión se encuentra en estado de
desocupación. El estado de desocupación se traduce en términos más
generales como desempleo, el mismo que se ubica en una tasa del
5,59%, cabe mencionar también que el subempleo ocupa un porcentaje
de 44,38% hasta el mes de marzo del presente año como lo difundió el
INEC (Instituto Nacional de Estadísticas y Censos). Estos datos permiten
tener una visión más acercada al punto en estudio, cuando la indexación
automática de las pensiones alimenticias se presenta al momento que
existe un estado de desocupación del alimentante y éste no está en
capacidad de pagar dicha pensión, atentando en última instancia a su
derecho constitucional de la libertad.
2
En relación a lo mencionado la Constitución del Ecuador hace referencia en
su artículo 66 sobre los derechos de libertad, en cuyo numeral 29 se
reconoce y garantizará a las personas “que ninguna persona pueda ser
privada de su libertad por deudas, costas, multas, tributos, ni otras
obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias”. Lo cual implica
una inconsistencia legal en cuanto a la aplicación de derechos.
Juan Gavilanes Cabrera, en su tesis menciona que la “Indexación
Automática dentro del Código de la Niñez y la Adolescencia produjo que
muchos alimentantes se vean perjudicados, sin poder cubrir las pensiones
alimenticias; por motivo de la indexación” lo cual en términos económicos
tiene su fundamento real, Gavilanes continua: “lo cual obligo a muchos
alimentantes poder cancelar estas elevadas cantidades de dinero; sin
verificar que sus ingresos no les permite cubrir esta cantidad, lo cual
ocasiona que las actoras de los juicios de alimentos procedan a solicitar la
boletas de apremio y el demandado sea privado de su libertad perjudicando
al menor y al obligado dejando en total estado de indefensión sin
poder recurrir a ningún organismo que le pueda dar alguna salida o
ayuda (Gavilanes Cabrera, 2013)”, he aquí el problema en estudio. La
privación de libertad producto de las boletas apremio puede ocasionar
mayores problemas que la deuda impaga de la pensión alimenticia cuando
el alimentante no posee un empleo fijo, estable.
Si bien Cabrera hace referencia al abandono del menor que produce la
privación de la libertad y la falta de mecanismos para evitar esta acción,
es importante aclarar que dicha privación de libertad no debe ser
ejecutada sin antes verificar el estado de desocupación del demandado o
alimentante, en cuyo caso el problema se agrava y trae consigo una
acción indolente y de repercusiones psicológicas incluso para el menor
vulnerando los derechos de ambos y creando una brecha en el conjunto
familiar aportando negativamente a este fenómeno social de familias
disueltas.
3
Planteamiento del Problema
La aplicación del apremio personal a un alimentante en estado de
desocupación, es una situación que se ve agravada con la indexación
automática de la pensión alimenticia.
En relación a un aspecto social, esto conlleva a una situación agravante que
afecta el concepto de unidad familiar incluso cuando los padres del menor
se
encuentren
legalmente
separados,
lo
que
afecta
al
menor
psicológicamente. Es necesario sentar las bases de un mecanismo viable
jurídicamente ya que se debe considerar la situación real del país y del
alimentante para ofrecer una solución viable a este problema.
Está claro que la falta de pago de la pensión alimenticia es un perjuicio a
los derechos del menor el mismo que debe ser controlado y supervisado
por el juez a cargo, pero de existir un mecanismo comprobatorio del
estado de desocupación se podría establecer las bases para evitar el uso
de la boleta de apremio, cuando menos en este caso, ya que la privación de
libertad empeora la situación, afectando los derechos del menor y del
alimentante.
De acuerdo a nuestra legislación no hay procedimiento, para comprobar
el estado el estado de desocupación del alimentante, de forma que se
pueda verificar la situación real y las posibilidades de sufragar los gastos de
la
pensión
alimenticia,
tomando
en
cuenta
que
la
indexación
automática no considera la realidad del obligado. El cual contra su
voluntad por imposibilidad económica cae en mora con la posibilidad de
perder su libertad.
Es preciso establecer que la indexación automática no debe aplicarse en
los casos donde se compruebe el estado de desocupación e incluso que
existan medidas para evitar la privación de libertad lo cual impide el
4
derecho al trabajo y por consecuente el pago de las pensiones
alimenticias adeudadas.
De esta forma se estable la situación problemática definiendo las
variables que intervienen en este problema y las consecuencias que
producen los actuales recursos legales en cuanto a derechos tanto del
menor como del alimentante.
Formulación Problema
El Código de la Niñez y Adolescencia establece la indexación automática
de la pensión alimenticia sin consideración al eventual estado de
desocupación del alimentante, lo que, en última instancia, atenta contra
su derecho de libertad y los derechos del menor.
Delimitación del Problema
El trabajo abarca la provincia de Santa Elena lo que se configura como
delimitación espacial, siendo esta base de la investigación que posee
proyección nacional ya que la ley es de aplicación nacional.
Objeto y Campo de Acción de la Investigación
Indexación automática de pensión alimenticia.
Identificación de la Línea de Investigación
Protección de los derechos y garantías constitucionales.
Objetivo General
Elaborar un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código de la Niñez Y
Adolescencia, que inhabilite la Indexación Automática de la pensión
alimenticia en caso de que el alimentante se encuentre en desocupación
para garantizar su derecho de libertad.
5
Objetivos Específicos
-
Determinar las variables que conllevan a la privación de la libertad del
alimentante en su sustento social y legal.
-
Analizar la información y contrastarla con la base legal existente,
reconociendo las falencias y posibles soluciones.
-
Determinar las necesidades de una reforma del código de la Niñez y
Adolescencia que derogue la indexación automática de la pensión
alimenticia.
-
Elaborar los elementos de la reforma.
Idea a Defender
Mediante un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código de la niñez y
adolescencia, que derogue la indexación automática de la pensión alimenticia
y que establezca mecanismos que consideren el estado de desocupación del
alimentante, se garantizarán los derechos del demandado y del menor.
Justificación
El cumplimiento irrestricto de los derechos consagrados en la Constitución y
en los instrumentos internacionales de derechos humanos debe ser parte
el accionar legal diario para su inmediato cumplimiento y aplicación.
En este sentido existen derechos propios de niños, niñas y adolescentes que
deben ser respetados y cuya normativa busca garantizar dicho cumplimiento
sin facultad de que pueda alegarse falta de Ley o desconocimiento de las
normas para justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos
en la Constitución.
Los derechos de unos no pueden vulnerar los derechos de otros, por lo que
las
repercusiones
que
puedan
derivarse
de
una
indexación
automática sobre un deudor que se encuentra en estado de desocupación
6
conllevan, bajo la figura de apremio, la violación de su derecho de libertad
cuando esto no configura un delito comprobado y se enmarca en una deuda
civil, aunque este determinado en la constitución como un excepción que
menciona:
“ninguna persona pueda ser privada de su libertad por deudas, costas,
multas, tributos (impuestos, tasas y contribuciones especiales), ni otras
obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias.” (Constitución
de la República del Ecuador, 2008)
En un aspecto social la Indexación Automática afecta a muchas personas,
especialmente si el alimentante se encuentra en un estado de desocupación o
no posee ingresos iguales a los establecidos como básicos en el Ecuador.
Dicha realidad es propia de nuestro país ya que muchos no ganan ni obtienen
los ingresos mínimos establecido por el Gobierno, dejando en la indefensión al
alimentario, más aun cuando dicha obligación se convierte en problema al
involucrar la figura de apremio y la consecuente privación de la libertad que
agrava la situación familiar, social y económica.
Desde la perspectiva legal, esta investigación pretende demostrar ciertos
aspectos legales que quizás no se consideraron de forma compleja o en
relación a un contexto social más realista, donde la normativa busca
garantizar el cumplimiento de derechos pero otorga mecanismos que agravan
la situación. Si bien la misma constitución posee ciertas contradicciones
conceptuales, como la mencionada en el artículo citado anteriormente, éstas
poseen consecuencias que se desprenden de la Indexación Automática, la
misma que no contempla otras medidas de procedimiento, de evaluación
social y económica que puedan determinar la capacidad de pago de la
pensión alimenticia o la imposibilidad de cumplir con dicha obligación.
7
Como aspecto científico y académico, este trabajo se justifica por el
aporte investigativo que brinda todo profesional, así como también
permite demostrar los conocimientos adquiridos, el aprendizaje y el
manejo de la normativa y las concepciones sociales que están presentes en
la formulación de las leyes, normas y demás principios legales.
Metodología a emplear
Para la realización del presente trabajo de investigación se utilizará una
modalidad cuali-cuantitativa, la misma que ofrece la posibilidad de
contrastar las variables del problema de forma objetiva, así como ofrece
mayores oportunidades para el estudio del tema. Además se establece un
espacio de tiempo determinado, enmarcando la investigación dentro de
un diseño transversal, lo que implica la recolección de datos en un solo
corte en el tiempo, sin intervenir en el desarrollo del problema o en su
realidad, siendo esto un diseño no experimental.
También se hará uso del método Analítico-Sintético ya que el tema
amerita un análisis correcto de las variables y una capacidad de síntesis
acertada para exponer la información relacionada con el problema en
estudio, en un cuadro mayormente inductivo ya que se habla de una
situación específica, siendo un caso particular con consecuencias
generales.
Resumen Estructura de Tesis
El trabajo de investigación está conformado por tres capítulos, los cuales
comprenden los aspectos de fundamento teórico, conocido como Marco
Teórico, donde se exponen las apreciaciones teóricas de varios autores
relacionados con el tema en estudio asi como aspectos legales de
relevancia para el tema.
La forma en cómo se identifica y desarrolló la investigación; es decir el
tipo de investigación, los métodos e instrumentos, los alcances de
8
población y muestra que comprenderá a la provincia de Santa Elena, es el
denominado Marco Metodológico.
La presentación de los datos obtenidos durante la investigación, los
cuales comprueban la presencia del problema y sirven de base para
plantear una solución, y la misma propuesta planteada, son parte del
tercer capítulo.
Finalmente, las conclusiones y recomendaciones propias del trabajo de
investigación que evidencian lo realizado.
Elementos de Novedad, Aporte Teórico y Significación Práctica
Novedad Científica
En cuanto a la novedad científica, la investigación además de estar
enmarcada en la línea de investigación de la protección de los derechos y
las garantías constitucionales, se orientará a plantear una perspectiva
más particular sobre la forma en que dichos derechos son vulnerados
producto del apremio y la privación de libertad en los casos donde la
indexación automática agrava la situación del alimentante en estado de
desocupación.
Aporte teórico
Una vez concluida la investigación el contenido de la misma será un
aporte teórico al tema en estudio, la indexación automática y el estado de
desocupación del alimentante, y formara parte de un conjunto de
investigaciones posteriores sobre la temática, aportando conocimientos y
perspectivas distintas a las existentes sobre la importancia de la defensa de
los derechos.
9
Además las características de la investigación y desarrollo tempo-espacial
agregaran particularidad al trabajo de investigación sirviendo de referente en
futuros estudios y trabajos referidos al tema en mención.
Significación práctica
Como representación de la significación práctica se presenta una propuesta
que permita viabilizar un camino favorable y equilibrado como solución al
problema presentado y que tenga en cuenta garantizar los derechos de ambas
partes.
Con la propuesta que se presente se dará pie a un posible cambio en la
normativa legal del Código de la Niñez y Adolescencia que incluso considere
los derechos del alimentante en el tema de las pensiones alimenticias, la
indexación automática y el estado de desocupación.
Esto claramente repercutirá en una mejor situación social hasta la idea misma
del conjunto familiar, fortaleciéndolo y evitando mayores problemáticas
relacionadas, así como los problemas ecónomos que devienen de la privación
de la liberad, incluso culturalmente se está defendiendo los derechos y la
conservación de una sociedad culturalmente más estable.
10
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
1.1.- LOS DERECHOS DE ALIMENTOS
El o los Alimentos
La palabra alimento proviene del latín alimentum, que se asocia a la figura
de comida, sustento, dícese también de la asistencia que se da para el
sustento.
Los alimentos comprenden la comida, el vestido, la habitación, la atención
médica y hospitalaria, los gastos para la educación de los menores y para
proporcionarles oficio, arte o profesión adecuados a sus circunstancias
personales; la habilitación, rehabilitación y desarrollo en lo posible,
cuando se trate de personas con algún tipo de discapacidad o declarados
en estado de interdicción, así como la atención geriátrica por lo que hace
a las personas mayores.
En el derecho civil, los alimentos no solo comprenden lo necesario para
nutrir el cuerpo humano, sino que abarcan una serie de elementos
indispensables para el sano desarrollo y armónica convivencia respecto
del entorno social y económico al que pertenece cada individuo, y
comúnmente
se
dan
mediante
el
apoyo
y
sustento
económico
cuantificado en dinero.
Derecho de Alimentos
Desde el punto de vista doctrinal son varias las definiciones que se han
propuesto, respecto a la institución objeto de análisis; así, Rojina Villegas
11
refiere que el derecho de alimentos es: “la facultad jurídica que tiene una
persona denominada alimentista para exigir a otra lo necesario para subsistir,
en virtud del parentesco consanguíneo, del matrimonio o del divorcio en
determinados casos” (Rojina Villegas R. , 2007)
Considerado un tema general en el lenguaje común, el termino alimentos
posee una connotación clara cuando se habla de derechos o se enmarca en la
temática legal.
En un sentido general; “en el derecho de familia los alimentos, son todos
aquellos medios indispensables para que una persona pueda satisfacer las
necesidades básicas, variando estas según la posición social de la familia.”
(Definición Legal, 2014)
En un sentido más claro se puede deducir que los “alimentos” comprenden,
además de la alimentación, la educación, ropa o vestimenta, transportación,
atención médica, entre otros.
En este sentido, están obligados a darse alimentos:

Los cónyuges.

Los ascendientes y descendientes.
En otros términos, el derecho de alimentos se puede definir como “la
facultad jurídica que tiene una persona, denominada alimentista o acreedor
alimentario, para exigir de otra, denominada deudor alimentario, lo
necesario para subsistir, en virtud del parentesco consanguíneo, de la
adopción, del matrimonio o del divorcio, en determinados casos” (Rojina
Villegas R. , 2006).
Además de los padres, que en el más común de los casos están
obligados a dar alimentos a sus hijos, entre cónyuges también existe
12
dicha figura legal. Cuando una persona no puede cumplir con su obligación,
ésta pasa a los ascendientes del acreedor alimentario.
La obligación de dar alimentos es resultado del ejercicio de un derecho, el
derecho a pedir “alimentos” cuando se los necesite.
Para Juan Larrea: “los alimentos consisten en las prestaciones de orden
económicas a las que están obligadas por ley determinadas personas
económicamente capacitadas, en beneficio de ciertas personas necesitadas
e imposibilitadas para procurarse esos medios de vida por sí mismas, con
el objeto de que atiendan a las necesidades más apremiantes de
su existencia” (Derecho Civil del Ecuador)
En un sentido general el Derecho de Alimentos es una figura legal con un
trasfondo social muy importante, el cual implica y busca rescatar las
relaciones de familia, basado en uno de los preceptos básicos como lo es el
principio de ayudar al prójimo.
Esta idea fue parte de lo ocurrido en la Declaración de los derechos del
Niño, o también conocida como la Declaración de Ginebra de 1924, la
misma que planteo lineamientos de gran relevancia para considerarse en
las distintas legislaciones de los países participantes.
De forma que se puedan implementar normas orientadas a garantizar la
protección del menor, el pleno goce de sus derechos, demostrando un
gran interés y aporte por regular la situación de los menores, siendo esta
la primera vez que los derechos específicos para la niñez son
reconocidos.
En Ecuador el tema de los alimentos era un tema de Derecho Civil,
Edmundo Naranjo (2009) así lo menciona en su tesis, el mismo que
explica:
13
“En nuestro país, las normas sobre alimentos se encontraban incluidas
exclusivamente en el Código Civil, en el año de 1938, bajo el mandato
del General Alberto Enríquez Gallo, Jefe Supremo de la República del
Ecuador mediante Decreto número 181- A, de 01 de agosto de 1938,
publicado en el Registro Oficial número 2 del 2 de agosto de 1938, se
promulga el primer Código de Menores, teniendo como principal base la
“Declaración de Ginebra de 1924”.
Inspirado en la obligación que el Estado tiene “de garantizar los derechos
de los menores desvalidos, huérfanos, material y jurídicamente
abandonados”, buscando su protección física y moral. Sin embargo de
lo cual la materia de alimentos siguió también, siendo regulada por el
Código Civil.”
En todo caso el derecho a los alimentos es un derecho ejercido bajo petición
expresa de uno de los cónyuges y solo es reconocida legalmente cuando un
juez, mediante sentencia u otra resolución judicial, pone en conocimiento la
obligación del pago de cantidades mensuales, tomando el nombre de “pensión
alimenticia”.
1.1.1.- Antecedentes
El Ecuador se convirtió en el primer país en América Latina en suscribir la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en el año de 1990,
Convención que es la piedra angular de la Doctrina de las Naciones
Unidas de Protección Integral de la Niñez y que fue promulgada en el
R.O. No. 31, de 22 de septiembre de 1992, con esta suscripción, nuestro país
asume el compromiso expresamente señalada en el artículo 4 de ese
documento, que dice: “... adoptar todas las medidas administrativas,
14
legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la presente Convención...”
Impone, esta Convención principalmente tres cambios importantes:
1.- Relegar la protección brindada por los Estados a los que denomina
Menores, trocándola por una Niñez y Adolescencia concebida desde su
muy particular punto de vista que la convierte en sujetos plenos de
derechos, será en adelante también sujetos plenos de una justicia penal
severa.
2.- En las políticas gubernamentales, que obligan a repensar el concepto
de las políticas públicas, institucionalizando la participación de la
Comunidad, a través de la implantación del llamado Sistema Nacional
Descentralizado de Protección Integral, por medio del cual piensan llevar
a la práctica la llamada corresponsabilidad tripartita.
3.- Que
los
organismos
no
gubernamentales
tengan
una
participación directa en la reformulación jurídica, adecuada a la
nueva doctrina, que según sus propios defensores, en un primer
momento no fue bien entendida.
A partir del año 1991 y con este primer antecedente, los organismo
encargados de las políticas sociales como el Ministerio de Bienestar
Social, INFA, UNICEF, etc., empezaron a diseñar estrategias que finalmente
llevarían a la presentación del Proyecto del Código de la Niñez y
Adolescencia, que luego de algunas modificaciones, es lo que ahora
conocemos como el Código de la Niñez y Adolescencia, que nació como un
ordenamiento jurídico de menores en el primer cuerpo legal en el año
1938.
15
1.1.2.- Titulares al Derecho de Alimentos
El Código de la Niñez y Adolescencia como un cuerpo especializado de
leyes
inminentemente
sociales,
encaminadas
a
la
observación
y
cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes del
Ecuador, tales derechos dentro de un orden y privilegio emanados de su
misma naturaleza, contempla un orden y privilegio especial en cuanto las
personas beneficiadas con el derecho de alimentos, pese a que en nuestras
leyes existen otros cuerpos legales que lo contemplan, como en el caso del
Código Civil.
De tal manera, el Código de la Niñez y Adolescencia, en el Art. 126 y 128,
establece lo que ha de constituir su ámbito de aplicación y los titulares de
este derecho.
Titulares Del Derecho
1.- Los Niños, Niñas y Adolescentes no emancipados:
Dentro de esta primera categoría de titulares del derecho a pedir
alimentos, los niños y niñas podrán pedir directamente auxilio para la
protección de sus derechos cuando deban dirigir la acción contra su
representante legal; mientras que los adolescentes podrán ejercer
directamente aquellas acciones judiciales encaminadas al ejercicio y
protección de sus derechos.
La emancipación legal de los niños, niñas y adolescentes puede
producirse por alguna de las causales establecidas en el Art. 310 del
Código Civil y son:
• Muerte del padre, cuando no exista la madre;
16
• Matrimonio del hijo;
• Sentencia que da la posesión de los bienes del padre o madre
ausente;
• Cumplir 18 Años de edad
La emancipación judicial en cambio se produce por sentencia del juez,
si ambos progenitores estuvieren incursos en alguna de las causales
detalladas en el Art. 311 del Código Civil.
Sin embargo de que la emancipación pone fin también al derecho de
solicitar alimentos, existen excepciones a algunas de las reglas
detalladas en el mencionado cuerpo de leyes como:
a) El legislador manifiesta en el Art. 310 del Código Civil que la
emancipación se produce por alcanzar la edad de dieciocho años, con
esta disposición el menor que hubiere cumplido dicha edad, habrá
dejado de serlo, y, perdido el Derecho de solicitar alimentos, esto
como norma general, sin embargo el Código de la Niñez y
Adolescencia establece una acertada excepción a esta disposición, en
su artículo 128 numeral 2, al ampliar el derecho de solicitar alimentos
hasta la edad de veintiún años; siempre que esté cursando
estudios superiores, y, no esté en condiciones económicas de
procurarse dichos estudios por sí mismo.
b) Otra excepción que existe para pedir alimentos es la del mayor de
edad emancipado, que no dispone de las condiciones físicas, ni
mentales para auto asistirse en las primeras y vitales necesidades,
en este tipo de eventos la asistencia de alimentos por parte de los
obligados debe darse, hasta que desaparezcan dichas causas que
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impidan el proveerse por sí solos de lo necesario para la
subsistencia.
2.- Los Adultos Hasta la Edad de Veintiún Años si se encuentran
cursando Estudios Superiores que les Impidan o Dificulten el
Dedicarse a Alguna Actividad Productiva y Carezcan de Recursos
Propios suficientes: Por regla general se deben alimentos a los
menores de dieciocho años. Cumplida la mayoría de edad la
obligación alimenticia para estas personas desaparece en su calidad
de beneficiarios, sin embargo esta prestación alimenticia se extiende
hasta la edad de veintiún años del alimentado, bajo dos condiciones:
a) Que acredite estar cursando estudios superiores,
b) Que por esta circunstancia se vea imposibilitado de sostenerse
económicamente por su cuenta.
Esta obligación legal es más que acertada, porque el hecho de
cumplir dieciocho años, no significa que la persona está en
condiciones de auto abastecerse.
Por el contrario, en esas condiciones el o la joven requiere de una
mayor ayuda de sus progenitores, pariente y demás personas que
están llamadas a su cuidado, para ayudarles a terminar sus estudios y
conseguir una carrera profesional.
Esta obligación moral debería también ser asumida por el Estado,
especialmente con alumnos que demuestren dedicación y deseos de
superación personal.
3.- Las Personas de Cualquier Edad que no estén en Condiciones
Físicas y Mentales de Procurarse los Medios para Subsistir por si
Mismos: Esta tercera y última titularización para reclamar alimentos
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es humana y solidaria. Ninguna persona por más que haya cumplido
la mayoría de edad o se halle en una situación económica ventajosa
está exenta de algún acontecimiento futuro e incierto que le impida
desarrollar sus actividades cotidianas.
La desgracia de un momento a otro puede invalidarle y por algún caso
fortuito, negligencia, imprudencia, etc., quedarse en estado de
postración física y mental, en esta situación es ineludible legal y
moralmente obligatorio socorrerle, al menos para su subsistencia o
sobrevivencia. Los titulares del derecho a pedir alimentos, por esta
razón no son pocos.
Por el contrario, hoy que vivimos una situación caótica, donde los
sucesos de tránsito especialmente han aumentado, la mayoría de
personas que tienen la suerte de sobrevivir, quedan inválidos y no
pueden por si mismos sostenerse, peor aún sostener a su familia,
por ello tan acertadamente el Código de la Niñez y Adolescencia lo
recogen.
En cuanto a los alimentos que se deben a los hijos, como padre y madre,
cuya obligación es conjunta, deberían tener presente que la obligación
que nace para con sus hijos no decrece ni termina nunca, y que los
medios económicos si bien muchas veces no suplen los sentimientos de los
progenitores, éstos mientras vivan ayudarán a sus hijos en lo que puedan.
La familia como célula fundamental de la sociedad, tiene solamente en
papel la protección que el Estado debería brindarle. En nuestro país cuya
situación económica no es óptima ni se dan las condiciones adecuadas,
para generar fuentes de trabajo que ayuden a que se pueda subsistir
decorosamente hasta envejecer, es muy importante que se ponga en
19
práctica la creación de políticas de protección a los ciudadanos y sus
familias.
1.1.3.- Los Tipos de Alimentos
Esta clase de alimentos legales a su vez se subdivide en:

Congruos; son aquellos que habilitan al alimentado para subsistir
modestamente, de un modo correspondiente a su posición social.

Necesarios, que son los que le dan lo que basta para sustentar la
vida.
En este sentido existe cierta apreciación de relatividad sobre lo que implican
los alimentos congruos, ya que para una persona de clase humilde o bajos
recursos lo que le corresponde para vivir modestamente puede no ser
suficiente para otra persona cuyo nivel socio-económico sea mayor, en este
caso corresponde determinar según las características propias del caso
cual será la pensión establecida, habiendo claras diferencias entre niveles
de clase socio-económicas distintas, así como lo ingresos y las
necesidades del alimentado.
1.1.4.- Los Alimentarios y los Alimentados
El derecho a la vida es el que se encuentra asegurado con la pensión
alimenticia ya que este es en realidad el interés que se protege con dicha
obligación. Argentino López manifiesta: “la prestación alimentaria obedece a
la necesidad de la conservación del individuo y al mantenimiento y
robustecimiento de la familia (López del Carril, 1981, pág. 65)”. Sobre este
20
punto, Claudio Belluscio, cita el criterio de alguna jurisprudencia, la que
señala: “…que la prestación alimentaria tiene, por su naturaleza y
fundamento, la finalidad directa e inmediata de satisfacer una necesidad
de carácter ineludible, real, actual, e impostergable (Belluscio C. , 2006,
pág. 36).
Los padres están obligados a dar alimentos a sus hijos. A falta o por
imposibilidad de alguno de los padres, la obligación recae en los demás
ascendientes por ambas líneas que estuvieren más próximos en grado. A
su vez los hijos están obligados a dar alimentos a los padres.
A falta o por imposibilidad de los hijos, lo están los descendientes más
próximos en grado. A falta o por imposibilidad de los ascendientes, o
descendientes, la obligación recae en los hermanos de padre y madre; en
defecto de éstos, en los que fueren de madre solamente, y en defecto de
ellos, en los que fueren sólo de padre.
Faltando los parientes a que se refieren, tienen obligación de ministrar
alimentos los parientes colaterales dentro del cuarto grado. Bajo esta
óptica se establece como parentesco al “vínculo jurídico existente entre
las personas que descienden de un mismo progenitor (parentesco de
consanguinidad); entre el marido y los parientes de la mujer y los del marido
(parentesco afinidad) y entre el adoptante y el adoptado (parentesco civil)”
(De Pina, 2008).
Galindo Garfias Ignacio define el parentesco como “el nexo jurídico que
existe entre los descendientes de un progenitor común, entre el cónyuge y
los parientes del otro, o entre el adoptante y el adoptado” Citado por:
(Pérez & Noroña, 1997).
Los hermanos y demás parientes colaterales a que se refiere la ley, tienen
obligación de dar alimentos a los menores, mientras éstos llegan a la
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edad de dieciocho años. También deben alimentar a sus parientes dentro del
grado mencionado, que fueren incapaces.
Si bien el derecho a alimentos da prioridad a los hijos, el ejercicio de este
derecho requiere el cumplimiento de tres requisitos copulativos,
como
menciona Marcos Pincheira Barrios (Derecho de Familia):

Título legal.

Necesidad del alimentario (quien demanda alimentos).

Solvencia del alimentante (obligado al pago de alimentos).
Pudiendo exigir alimentos los siguientes:

Al cónyuge.

A los descendientes.

A los ascendientes.

A los hermanos.

Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o
revocada.
En todo caso el alimentario y los alimentados, mantendrán una relación de
dependencia en el sentido de la manutención, dejando de lado aspectos
de tiempo compartido o relaciones familiares a consideración de los
involucrados y según determine el proceso.
Un punto importante que resalta María Castañeda en su tesis declara
que:
22
“Está claro que los niños y niñas de padres que pierden la libertad por
un apremio personal están, por múltiples razones, en un riesgo mayor
que la población general de niños y niñas, y que, por tanto, se vulnera el
interés superior del niño, el derecho a una familia y el derecho a
mantener relaciones afectivas con sus progenitores” (Castañeda, 2010)
El punto de vista que plantea Castañeda es, en función de los derechos del
menor, la raíz de un problema con consecuencias sociales, ya que al perder
la libertad uno de los padres, mediante boleta de apremio, se pierde
también la idea de mantener el concepto de familia y más aún la capacidad de
que el privado de su libertad pueda generar ingresos para cubrir los gastos de
pensión alimenticia.
Incluso esta privación de libertad podría evitarse en los casos cuando es
posible verificar un estado de desocupación del alimentante que le impide
cumplir con su obligación, ya que se podría vulnerar un derecho mayor el cual
se basa en el derecho a la familia y a convivir con sus padres.
De esta forma el incumplimiento de las obligaciones alimentarias no
puede vulnerar el derecho a una familia o a la privación de la libertad
cuyos efectos sociales y familiares son detonantes para problemas mayores.
El tema de las pensiones alimenticias, que se encuentra contemplado en el
Código de Procedimiento Civil, en su Título XVI: De los alimentos que se
deben por ley a ciertas personas, en cuyo contenido se establecen los
alcances de las pensiones alimenticias y quienes están en capacidad de
solicitarlas. Al igual que en el Código de la Niñez y la Adolescencia, no se
establece una excepción al mecanismo de apremio por deuda de pensión
alimenticia, más aun si se hace referencia directa al estado de desocupación
del alimentante.
23
Emilio Romero publicó en un artículo que: “en 1946 se produjo una
lamentable regresión jurídica, cuando el numeral 3 del Art. 187 de la
Constitución de ese año, luego de repetir la cantilena de que en el
Ecuador no había prisión por deudas, exceptuó expresamente de esa
garantía a “las deudas por concepto de alimentos forzosos”, con lo que se
resucitó el famoso “apremio personal”, no obstante que el pago de las
mismas seguía siendo, como hasta ahora, una responsabilidad de
carácter exclusivamente civil, es decir, económico, pero de ninguna manera
“penal”; por lo que el Código de Procedimiento Civil volvió a hacer suyo el
famoso “apremio personal” por alimentos, tal como ahora lo hace su Art.
927. Y esa regresión jurídica se mantuvo en las Constituciones de
1967, 1978 y 1998. Y se conserva en la Constitución de Montecristi. En
efecto, en pleno siglo XXI, el literal e) del numeral 29 del Art. 66 de la actual
Constitución permite la prisión para el caso de pensiones alimenticias”
(Romero Parducci, 2010)
En conclusión se hace importante determinar un mecanismo que confirme
el estado de desocupación y evite la privación de libertad por una
eventual indexación automática que perjudica al alimentante en su
derecho de libertad y de relación con el hijo, y así mismo al menor en su
derecho al conjunto familiar.
24
1.2.- LA PENSIÓN ALIMENTICIA
En términos de Derecho con relación a la familia, la pensión alimenticia se
ampara en las necesidades que pueda tener una persona, bajo relación de
parentesco, de recibir lo que sea necesario para subsistir, dada su
imposibilidad o incapacidad.
Por esta razón, la obligación de dar alimentos no necesariamente termina
cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad. Dicha obligación recae
habitualmente en un familiar próximo, por ejemplo, los padres respecto de los
hijos, o viceversa; aunque también puede ser otro familiar directo.
La pensión alimenticia se debe prestar desde la demanda, la cual procede aun
cuando el alimentado y el obligado conviven en el mismo hogar, ya que el
derecho de los niños, niñas y adolescentes debe prevalecer por sobre los
demás. Dicha pensión alimenticia se destinara para cubrir los gastos básicos
de subsistencia del menor como parte de una medida que permita
salvaguardar los derechos establecidos en varios cuerpos legales nacionales
e internacionales, además de forzar el cumplimiento de la obligación del
progenitor.
En este sentido existen garantías que de una u otra manera aseguran el pago
de las pensiones alimenticias, entre las que podemos encontrar las siguientes:
a) Consignación de un capital que reduce intereses para prestar
alimentos;
b) Cauciones dirigidas a asegurar el pago de la pensión;
c) Retención del sueldo, salario u otras prestaciones debidas al
alimentante;
25
d) Entrega a la madre u otra persona que tenga a su cuidado un
menor de parte de parte de las remuneraciones del padre vicioso;
e) Responsabilidad solidaria de ciertas personas que hicieren peligrar el
fiel cumplimiento de la obligación alimentaria; y,
f) Los apremios
1.2.1.- Esquema del Juicio de Alimentos
Para concordancia con el tema de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes se presenta a continuación el procedimiento de demanda de
alimentos bajo la normativa que dicta el Código de Niñez y Adolescencia:
-
La demanda se presentará por escrito, en el formulario respectivo
elaborado por el Consejo Nacional de la Judicatura.
-
La demanda contendrá los nombres y apellidos de los obligados
principales y subsidiarios de la prestación de alimentos.
-
En el formulario que contiene la demanda, se hará el anuncio de
pruebas que justifiquen la relación de filiación y parentesco del
reclamante.
-
En
el
formulario,
se
justificará
la
condición
económica
del
alimentante; y, en caso de contar con ellas se las adjuntará.
-
El/la demandado/a, podrá realizar anuncio de pruebas hasta 48
horas antes de la fecha fijada para la audiencia única.
26
-
El Juez/a, calificará la demanda dentro del término de dos días
posteriores a su recepción.
-
Se fijará la pensión provisional de alimentos, en base a la tabla de
pensiones.
-
Se procederá a la citación, bajo prevenciones que de no
comparecer el demandado se procederá en rebeldía.
-
El Juez convocará a las partes a una audiencia, en el término de
diez días contados desde la fecha de citación.
-
La audiencia será conducida personalmente por el Juez/a.
-
La audiencia se iniciará con la información del Juez/a al
demandado, sobre la obligación contenida en el Art. Innumerado 2 de
las Reformas al Código de la Niñez y Adolescencia.
-
A continuación, se procederá a la contestación a la demanda; y, el
Juez/a procurará la conciliación y de obtenerla fijará la pensión
definitiva de común acuerdo.
-
De no lograrse el acuerdo, continuará la audiencia, con la
evaluación de las pruebas.
-
En la misma audiencia, el Juez/a fijará la pensión definitiva.
-
Se practicarán las pruebas de ADN, en el caso de investigación de
paternidad y se suspenderá la audiencia por un término de 20 días.
-
Luego de cumplidas todas las pruebas, el Juez resolverá sobre la
fijación de la pensión alimenticia definitiva, y sobre la relación de
filiación.
27
-
Si las partes no comparecieren a la audiencia única convocada por
el juez/a, la resolución provisional se convertirá en definitiva.
-
La audiencia podrá diferirse por una sola vez, previo escrito
conjunto de las partes, hasta por el término de tres días.
-
Dentro del término de tres días a partir de la notificación del auto
resolutorio, las partes podrán solicitar ampliación o aclaración.
-
La parte que esté inconforme, podrá apelar ante la Corte Provincial
de Justicia, dentro del término de tres días de notificada.
-
La Sala de la Corte Provincial de Justicia, en base a los méritos
que constan en el proceso, pronunciará su resolución dentro del
término de 10 días, contados a partir de la recepción.
-
Concluida la tramitación del proceso en segunda instancia, la Sala
remitirá el proceso al Juez/a de primera instancia, en el término de
tres días.
Este proceso se desarrolla para cada demanda planteada en solicitud al
cumplimiento del derecho de alimentos del menor en relación de
parentesco y por el cual se establece el valor que se cobrara como
concepto de pensión alimenticia al padre correspondiente.
28
1.2.2.- Pensión Provisional de la Prestación de Alimentos
En nuestro Código de la Niñez y Adolescencia, el Art. 137 dice:
“Fijación provisional de la prestación de alimentos.- En la audiencia de
Contestación y Conciliación del juicio correspondiente, el Juez deberá
fijar una pensión provisional de alimentos, teniendo en cuenta el
acuerdo de las partes y, si no lo hubiere, el mérito del proceso.
De la resolución que la fije podrá apelarse solo en el efecto devolutivo,
salvo que se limite a aprobar el acuerdo de las partes, en cuyo caso
será inapelable”.
La prestación de la pensión alimenticia tiene una función primordial, cual es
la de satisfacer las necesidades de subsistencia y de protección de la vida
de quien no tiene la posibilidad de procurarse alimentos por sí mismo;
por tanto , mientras se resuelve en un proceso judicial y a través del
organismo correspondiente la situación de la persona a quien se debe la
prestación de alimentos, el juez tiene que exigir a quien está obligado a
proveer de lo necesario para la subsistencia del alimentario
Criterios para Determinar la Pensión Alimenticia
La obligación alimenticia se le concebía con un alcance muy limitado,
abarcando específicamente lo que resulte necesario para vivir, siendo un
concepto basado en las necesidades básicas, vitales de un individuo.
Esta concepción poco a poco se ha ido ampliando hasta abarcar todas las
necesidades que pueda presentársele al menor o alimentado.
29
De esta forma se sustenta el principio básico de la pensión alimenticia al
hecho de asegurar los gastos de vida y educación del menor, atendiendo a
sus necesidades según su edad, sexo, estado de salud, condiciones
específicas y en general que puedan ser considerados a pertinencia de
los juzgados de la Niñez y la Adolescencia.
El Código de la Niñez y la Adolescencia Art.135 dice:
“Criterios para determinar el monto de la prestación. Para establecer la
cuantía y forma de prestación de los alimentos, el juez deberá tomar
en cuenta:
1.- La necesidades del beneficiario; y,
2.- Las facultades del obligado, apreciadas en relación con sus
ingresos ordinarios y extraordinarios y a los recursos presuntivos
que se pueden colegir de su forma de vida.”
En este punto debe establecerse claramente cuáles son las necesidades
del beneficiario y cuáles son los recursos del deudor en función de su
capacidad económica, de forma que este pueda brindar alimentos en
cumplimiento de la ley y que no sea una situación conflicto a futuro.
30
1.2.3.- Capacidad Económica del Demandado
La obligación alimenticia es impuesta por la ley a ciertas personas, tal
circunstancia de suministrar alimentos no se encuentra independiente de
la situación o facultad económica que tenga el deudor alimentista.132
De ahí que sus facultades económicas se encuentren íntimamente ligadas a
la medida de sus obligaciones, así lo determina el Código Civil que en su
Art. 357 dice:
Art. 357. - “En la tasación de los alimentos se deberán tomar
siempre
en
consideración
las
facultades
del
deudor
y
sus
circunstancias domésticas”. (Codigo Civil)
Si bien la ley considera las facultades económicas del alimentante, de
forma que se evalúe la capacidad de pago de la pensión alimenticia para
que la cantidad monetaria sea proporcional a los ingresos, manteniendo
en lo posible una relación directa con su capacidad de pago y la medida
de sus obligaciones.
En relación a esto, el mencionado Código Civil determinaba en su Art. 357
que: se reconoce que el alimentante tiene en primer término sus propias
necesidades y para satisfacerlas requiere de bienes económicos para
satisfacerlas, también se debe en este aspecto a sus familiares más
allegados.
Se explica esto, pues el alimentista también tiene el derecho básico a la
vida, traducido en la sustentación, cuando se encuentra en la absoluta
imposibilidad física o mental y carencia de medios económicos; más aún,
por la naturaleza reciproca de dicha obligación, en situación opuesta
puede convertirse de deudor en acreedor alimenticio.
31
En la exposición que hace Luis Felipe Borja, se debe distinguir entre las
facultades del deudor y sus circunstancias domésticas. Las facultades del
deudor estarían dadas según este autor por las rentas liquidas que
percibe ya sea con su trabajo o no, y las circunstancias domesticas estarían
dadas por los gastos que realiza (Borja, 1908)
Las deudas demás gastos y obligaciones que le afecten pasivamente, como
son el número de personas que formen parte de su familia y viven a sus
expensas, gastos de casa, educación de otros hijos si los tuviera y demás.
Si bien la pensión alimenticia es una obligación impuesta por la ley a ciertas
personas, la ley permite la consideración de la situación o facultad
económica que tenga el deudor alimentario.
Este aspecto es de gran importancia en un proceso que tiene mucho que
ver con la manutención y la capacidad de cumplir con dicha obligación
legal.
La teoría menciona que el alimentante tiene sus propias necesidades que
cumplir, pero de igual forma mantiene responsabilidades con su familia.
Luis Felipe Borja menciona que: “se debe distinguir entre las facultades
del deudor y sus circunstancias domésticas.
Las facultades del deudor estarían dadas según este autor por las rentas
liquidas que percibe ya sea con su trabajo o no, y las circunstancias
domesticas estarían dadas por los gastos que realiza” (BORJA, 1908)
En relación a lo mencionado, la situación económica del deudor, la
doctrina considera como base la renta que tiene o percibe el deudor,
entendiendo como tal, los ingresos normales de todo individuo, sean
32
estos en base a su trabajo o de su capital particular, computados en
forma anual o mensual.
Según la normativa, para determinar la capacidad económica del deudor
alimenticio, se deben tomar en consideración los siguientes aspectos:
a) Los gastos del obligado en relación con su posición en la vida.
b) Los gastos en otros parientes que tienen el mismo vínculo de
consanguinidad.
c) El fruto de su trabajo.
d) El caudal del demandado haciendo constar sus entradas, sus
deudas y compromisos
La obligación alimentaria existirá aun cuando el deudor no esté en
capacidad de pagar una pensión, es decir; aunque no perciba una
remuneración económica fija.
En caso de poseer capacidad de pago a obligación pasa a manos de los
familiares, lo que en última instancia implica, para los tratadistas
modernos, la necesidad de determinar la capacidad económica real de las
personas, el hecho de conocer todos los bienes de los que disponga,
sean muebles o inmuebles, permite fijar una cantidad en una relación
proporcional.
Cuando no existe ingreso fijo o bienes de por medio que permitan
solventar o cubrir el pago de la obligación, se presentan problemas de
cobertura económica y, a nivel legal, la privación de libertad en caso de
no pagar la pensión, lo cual dificulta aún más la situación económica o el
propio aspecto familiar de los involucrados.
33
Cabe resaltar la importancia de este punto ya que el alimentante también
tiene el derecho básico a la vida, el mismo que se ve afectado cuando se
encuentra en la absoluta imposibilidad física o mental, o con la carencia
de medios económicos para solventar sus gastos; más aún en el caso de
estar obligado a dar pensión alimenticia, lo que generaría una situación
contraproducente para el deudor alimenticio.
34
1.3.- INDEXACIÓN AUTOMÁTICA
El artículo 43 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia dispone que:
“hasta el 31 de enero de cada año el Consejo Nacional de la Niñez y
Adolescencia publique en los periódicos de mayor circulación nacional, la
Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas, más el porcentaje de inflación que
determine el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos”.
Cabe recalcar que la indexación, hace referencia a una equiparación del valor
a pagar por concepto de pensión según los valores determinados en la tabla
de pensiones alimenticias elaborada por el Concejo Nacional de la Niñez y
Adolescencia para que surtan los efectos pertinentes en los Juzgados.
La indexación automática significa una actualización de los valores que el
deudor alimentario debe pagar como pensión alimenticia, estos valores se
establecen bajo un cálculo anual que toma en cuenta la inflación fijada por el
INEC, así como el incremento de la remuneración básica unificada, siendo
indexada los primeros quince días del mes de enero de cada año.
Además, el inciso primero del mismo artículo prescribe que ninguna prestación
alimenticia será inferior a la establecida en la Tabla de Pensiones Alimenticias
Mínimas y las que fueren inferiores, “…serán indexadas automáticamente sin
necesidad de acción judicial de ninguna naturaleza”, por lo que no se
requiere presentar solicitud de indexación por pensiones alimenticias.
Este procedimiento legal, que se lleva a cabo en los Juzgados, de la
Niñez o de lo Civil, resulta inapropiado cuando existen factores que la ley no
contempla de forma oportuna como lo es el estado de desocupación del
deudor,
aplicando la indexación
automática anual,
que bajo dichas
circunstancias, donde el paso del tiempo y teniendo en cuenta el costo de
35
la vida, puede configurar un problema mayor con repercusiones sociales, para
ambas partes, aunque esto tenga como principio básico el cumplimiento de los
derechos de los niños.
Según Gavilanes “Muchos tratadistas del derecho coinciden de que no es
procedente la indexación automática en las prestaciones alimenticias ya que la
mayoría de las personas son de bajos recursos económicos, así mismo no se
les permite el libre derecho a la defensa para evacuar mediante el mismo
proceso las pruebas contundentes en la cual se tendrán en cuenta que no está
en las condiciones económicas para responder por dicha cantidad de dinero
impuesta automáticamente por medio de la indexación automática anual”.
(Gavilanes Cabrera, 2013)
Cabe recalcar que la indexación, se refiere a aparejar las pensiones
alimenticias a un tope mínimo de la tabla de pensiones alimenticias elaborada
por el Concejo Nacional de la Niñez y Adolescencia para que surtan los
efectos pertinentes en los Juzgados de la Niñez y Adolescencia así como en
los Juzgados en materia civil, en los cuales aún se tramitan las pensiones
alimenticias.
Toda indexación lleva consigo una nueva alza en las pensiones, puesto que
los alimentantes inmediatamente presentan el respectivo incidente de rebaja
con el 23 fin de comprobar que su capacidad económica no ha mejorado, que
sigue igual o peor, lo que lleva a graves consecuencias posteriores para los
alimentantes y para los hijos a quienes se les está coartando el derecho a
recibir dichas pensiones alimenticias ya que la mayoría de personas no
cuentan con un trabajo estable peor aún reciben lo que por ley les
corresponden en sus trabajos, ya que estos sueldos no cubren el sueldo
básico que un trabajador debe ganar si está muy por debajo de lo que percibe
un trabajo. Muchos tratadistas del derecho coinciden de que no es procedente
la indexación automática en las prestaciones alimenticias ya que la mayoría
de las personas son de bajos
36
recursos económicos, así mismo no se les permite el libre derecho a la
defensa para evacuar mediante el mismo proceso las pruebas contundentes
en la cual se tendrán en cuenta que no está en las condiciones económicas
para responder por dicha cantidad de dinero impuesta automáticamente
por medio de la indexación automática anual.
Allí radica un factor muy importante que en ocasiones no se considera
como una atenuante en los casos de solicitud de apremio personal o más
aún que impida la privación de la libertad del alimentante ya que esto
agravaría la situación legal del mismo.
1.3.1.- La Indexación: Conflictos en la Legislación Ecuatoriana
Todo proceso relacionado a la prestación de alimentos que contemplen la
indexación anual de las pensiones alimenticias, conlleva de un cambio
anual de los valores a pagar, por lo que incluso su fijación está a merced de
las necesidades del o los menores.
Los cambios de la situación económica del alimentante deben ser
considerados previo informe lo que no es contemplado por el Código de la
Niñez y adolescencia, incurriendo en un error de procedimiento legal, que
más allá de cualquier tecnicismo, busca garantizar por igual los derechos
del deudor.
De ser posible el proceso de indexación debe contar previamente de un
informe o una prueba documental que certifique que los ingresos del
alimentante han mejorado en el transcurso del año, de ser el caso, está
en la capacidad económica de cubrir otras necesidades básicas del o los
menores, lo cual al momento no existe y siguen basándose en un
porcentaje del salario básico unificado que se asume recibe el
37
alimentante, siendo ese un error legal que no se considera explícitamente y
más bien continua rigiéndose a la escala en la tabla de pensiones
alimenticias que se encuentre vigente.
En la Constitución se dispone un tratamiento de equidad, que brinda
también atención prioritaria, preferente y especializada a los menores,
respecto de sus derechos, esto implica que para que se cumpla con la
obligación
alimentaria se procederá a
aplicar
todas
las
medidas
necesarias para que aquello ocurra con el propósito que se apliquen los
mecanismos para garantizar la protección del menor, así como el goce y
ejercicio de los derechos y en especial lo relacionado a la prestación de
alimentos, aunque la indexación automática sea, en cierta medida, injusta, y
la figura del apremio vaya en contra de los derechos de libertad.
Además al aplicarse la indexación automática cada año se está
incumpliendo con lo dispuesto en nuestra Constitución en sus artículos
424 y 425 referentes a la superioridad de la Constitución, que mencionan:
Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre
cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del
poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones
constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.
La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a
los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra
norma jurídica o acto del poder público.
Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las normas será el
siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales;
las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las
ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas;
38
los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de
los poderes públicos.
Además en esta cita, así como en otros artículos no se contempla
aspectos concernientes a la indexación automática.
1.3.2.- Alcances de la indexación en la pensión alimenticia
A más del monto de la prestación alimentaria, existen adicionalmente
otros rubros que debe cubrir el obligado como son los subsidios y
beneficios legales a favor del niño, niña o adolescente, los mismos que se
detallan en el artículo 16, del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia. Estos son: los subsidios legales o convencionales por
carga familiar que reciba el demandado, dos pensiones alimenticias
adicionales que se pagarán en los meses de septiembre y diciembre de
cada año; y, el 5% del monto de las utilidades legales recibidas por el
prestador de alimentos por cargas familiares.
1.3.3.- La Prueba y su Importancia en las Pensiones Alimenticias
Al referirse a la prueba, se deja en claro que se habla de una prueba
documental, la misma que pueda sustentar cuales son los ingresos del
alimentante en función de sus actividades y según esto cuál es su
capacidad de pago.
Las pruebas pueden estar conformadas por el rol de pagos del alimentante,
las declaraciones mensuales del IVA en el SRI, o seguimientos periódicos
que sirvan de referencia para cada proceso.
39
El establecimiento de una prueba documental permite presentar un
justificativo para solicitud de incremento o reducción de la pensión
alimenticia manteniendo un historial general sobre la situación real del
alimentante, ya que este tipo de procesos es muy difícil juzgar sin una
prueba
plenamente
elaborada
y
competente.
40
sustentada
por
una
autoridad
1.4.- LA FIGURA DE APREMIO
1.4.1.- Conceptualización
El apremio personal, es una institución jurídica, que tiene como objetivo
privar de la libertad individual al obligado, como mecanismo para que la
persona cumpla con el pago de la pensión alimenticia. Entre otros
conceptos se expresa como:
“Aquel en que la medida coercitiva se emplea para compeler a las
personas a que cumplan, por sí, con las órdenes del juez.” (Derecho–
Ecuador)
Para el tratadista Pedro Javier Granja, el apremio personal, lejos de ser una
pena o sanción: “Constituye una medida de presión y fuerza creada por la
ley para obligar al pago de pensiones alimenticias, en primera instancia por
diez días y en caso de reincidencia hasta por treinta días, sin que bajo
ningún concepto se pueda extender la vigencia de dicha medida coercitiva.
Revisada en su integridad la norma, resulta claro que el apremio
personal lejos de consistir en una pena, es propiamente una medida de
presión y fuerza para obligar al pago de las pensiones atrasadas.” (Granja,
2009)
El Diccionario ESPASA, establece al apremio personal como: “Un
procedimiento, autónomo y de carácter coercitivo cuyo fin es lograr el cobro
de pensiones de alimentos vencidas y no satisfechos por el obligado.”
(Diccionario Jurídico ESPASA, 2007)
Mientras que, según el Diccionario Jurídico Magno, el apremio se
entiende como: “Cualquier tipo de providencia tomada por una autoridad
judicial para intimidar a cumplir aquello que es obligatorio.
41
Procedimiento ejecutivo que se lleva a cabo por el fisco para la cobranza
de tributos y contribuciones” (Magno. Diccionario Jurídico Consultor,
2008)
Según lo mencionaba el Código de Procedimiento Civil en el art. 924:
“Apremios son las medidas coercitivas de que se vale un juez o tribunal
para que sean obedecidas sus providencias por las personas que no las
cumplen dentro de los términos respectivos. Hay apremio personal
cuando las medidas coercitivas se emplean para compeler a las personas a
que cumplan, por si, con las órdenes del juez; y apremio real, cuando la
orden judicial puede cumplirse aprehendiendo las cosas o bienes, o
ejecutando los hechos a que ella se refiere.”
En síntesis el apremio es una figura legal que se utiliza para intimidar al
alimentante a cumplir con su obligación, presentando un escenario social
que se buscaría evitar a toda costa.
42
1.4.2.- Apremio Personal y Apremio Real
Las prestaciones alimenticias están protegidas por un conjunto de garantías
que buscan asegurar su cumplimiento ya que los fondos que en virtud de ella
se entregan al alimentario están destinados a solventar sus necesidades
fisiológicas, como lo podemos corroborar en nuestra Carta Magna, dispone:
“que ninguna persona pueda ser privada de su libertad por deudas, costas,
multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto en el caso de pensiones
alimenticias”.
La Ley Reformatoria, del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia,
expresa en el Título V del Libro II, aquellas medidas coercitivas que se pueden
emplear con el fin de dar cumplimiento a las obligaciones de los alimentantes,
mencionando que el artículo 20 dispone que de incumplirse con el pago de
dos o más pensiones alimenticias, sean o no sucesivas, el Juez/a dispondrá la
prohibición de salida del país del deudor/a y su incorporación en el registro de
deudores que el Consejo de la Judicatura establecerá para el efecto.
Los apremios constituyen una forma de exigencia judicial, se establecen con el
fin de obtener el pago de la prestación alimenticia del alimentante que no ha
cumplido voluntariamente con su obligación, mediante la amenaza de la
privación de su libertad o asegurando un conjunto de bienes con los cuales
posteriormente se hará efectiva la responsabilidad pecuniaria.
Se los ejecuta a través del embargo y la retención; es una medida restrictiva
que brinda la facultad de aprehender cosas o bienes de propiedad del deudor,
según disponga la orden judicial.
El artículo 924 del Código de Procedimiento Civil, Recodificado, establece que
los apremios son las medidas coercitivas de que se vale el Juez o
43
tribunal para que sean obedecidas sus providencias por las personas que no
las cumplen dentro de los términos respectivos. Es la acción y efecto de
apremiar (Cabanellas, 2006)
Así como a los apremios son ordenes emitidas directamente del Juez/a, de
igual forma sólo podrán cesar cuando el Juez/a así lo disponga, tomando en
consideración la situación atenuante de haber rendido suficiente garantía o
fianza, para así disponer el cese de acciones por apremio.
Dentro del trámite de los procesos para el cumplimiento de la obligación
alimenticia existen providencias preventivas o cautelares que garantizan el
pago de la pensión de alimentos al accionado.
Estas medidas pueden ser, como lo establece el Art. 143 del Código de la
Niñez y Adolescencia, que dice:
“Medidas cautelares reales.- Para asegurar el pago de la prestación de
alimentos, el Juez podrá decretar cualquiera de los apremios reales
contemplados en el Código de Procedimiento Civil” (Arts. 898 y 900,
C.P.C.)
Si se comprueba que el demandado posee bienes que aseguren el pago de la
pensión alimenticia, el Juez determinará que se consigne la cantidad de
dinero, de forma que se puedan realizar los pagos, o se lo asegure
satisfactoriamente de otra manera, con el único fin de garantizar el pago de
las pensiones alimenticias, “por lo que se podrá disponer de las providencias
preventivas previstas en el mismo Código, tales como: El Secuestro, la
retención, la prohibición de enajenar, el arraigo y cualquier otra medida
cautelar a las circunstancias, según el criterio judicial y de acuerdo a como se
haya probado la capacidad económica del obligado dentro del proceso”.
(Naranjo López, 2009).
44
El apremio personal y las otras medidas cautelares no sólo se aplicarán a los
obligados principales, sino también a los obligados subsidiarios. El artículo 23
menciona que el Juez dispondrá el apremio personal de los obligadas y
obligados subsidiarios, que no hayan cumplido con el pago de las
prestaciones alimenticias, habiendo estos sido notificados anteriormente con la
demanda, así como también tendrá la facultad de disponer la prohibición
salida
del
país
y
determinar
cualquiera
de
los apremios reales
contemplados en el Código de Procedimiento Civil, para asegurar el pago de
la prestación de alimentos, conforme a los prescrito.
Otra clase de incumplimiento tiene relación con las obligaciones de las
entidades públicas y privadas, descritas en el artículo 18, que manifiesta que
si el obligado goza de remuneración, honorarios, pensión jubilar, u otros
ingresos, con o sin relación de dependencia, se notificarán con el auto que fija
la pensión de alimentos al pagador.
En caso de ser una entidad privada, de no acatar, de dificultar o imposibilitar el
cumplimiento del derecho a alimentos, debidamente notificados por el Juez, se
hará solidariamente responsable al empleador.
El Apremio Personal
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia estipula que cuando los
obligados principales o subsidiados incumplan el pago de dos o más de las
prestaciones alimenticias, el juez por petición de la parte actora y previa
comprobación mediante el certificado emitido por la entidad financiera donde
se
debe
ejecutar
el
pago
de
las
prestaciones alimenticias, se
dispondrá el apremio personal por treinta días del obligado además la
prohibición de salida del país, en caso de reincidencia
45
el apremio personal podrá extenderse hasta sesenta días y un máximo de
ciento ochenta días.
En la resolución donde se ordene el apremio personal se añadirá la orden
de allanamiento del lugar donde se encuentre el deudor siempre y cuando
proceda la declaración juramentada sobre el ocilterni.to del obligado.
El Art. 927 del Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano manifestaba
que cuando se ordene el apremio personal tratándose de deudas
alimenticias el deudor irá a prisión.
Apremio Real
Para asegurar el pago de las prestaciones alimenticias según el Código
Orgánico de la Niñea y Adolescencia, el juez podrá decretar el embargo y
remate de los bienes del obligado a prestar alimentos. Para los deudores
subsidiarios el apremio real se ejecutará con previa citación legal
conjuntamente con la demanda. El apremio real solo concluirá con la
cancelación de la totalidad de lo adeudado con los concernientes intereses.
Cuando exista interés por mora en las prestaciones alimenticias se
aplicará la tabla que establece el Banco Central del Ecuador por cada día
de retraso del pago de la prestación alimenticia.
46
1.4.3.- El Apremio y Allanamiento
Estas dos especialísimas medidas cautelares, que el Código de la Niñez y
Adolescencia contempla, en el artículo 141, nacieron únicamente como una
potestad especial conferida al campo penal.
El apremio personal es una medida cautelar dirigida en contra del sospechoso,
procesado o acusado, con el propósito de garantizar la inmediación del
procesado con el juicio, el pago de indemnización de daños y perjuicios al
ofendido y las costas procesales correspondientes. En materia de Alimentos,
este apremio personal procede en caso de que el alimentante no haya
pagado dos o más pensiones alimenticias.
Esta medida cautelar de carácter personal durará el tiempo que demore el
pago total de lo adeudado por el alimentante, o por un lapso de 10 días si no
lo hiciere, en caso de reiteración la detención será de treinta días, o hasta que
cancele los adeudos correspondientes.
Esta clase de medidas pueden implicar una excepción a la garantía
constitucional de la “Libertad de las personas”; y, “La inviolabilidad del
domicilio”
En efecto, en la anterior Constitución Política de la República del Ecuador,
dentro del capítulo 2, que trata De los Derechos Civiles que, en el Art. 23,
menciona:
“Sin perjuicio de los Derechos establecidos en esta Constitución y en los
instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará
a las personas los siguientes:
4.- La libertad. Todas las personas nacen libres. Se prohíbe la esclavitud,
la servidumbre y el tráfico de seres humanos en todas sus formas.
Ninguna persona podrá sufrir prisión por deudas, costas,
47
impuestos, multas ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones
alimenticias.
Nadie podrá ser obligado a hacer algo prohibido o a dejar de hacer
algo no prohibido por la Ley.”
12.- La inviolabilidad de domicilio. Nadie podrá ingresar en él ni
realizar inspecciones o registros sin la autorización de la persona
que lo habita o sin orden judicial, en los casos y forma que establece
la ley; “
De lo anterior se desprende que, la prisión por deudas, en el país está
prohibida, con el especial detalle que en lo relativo al pago de pensiones
alimenticias, la misma Carta Magna establece que es una potestad especial
conferida a los Jueces de la Niñez, para hacer efectivo el cumplimiento del
pago de alimentos.
Esta potestad especial es dada, por las características y naturaleza
especiales y prioritarias que tiene el derecho de los menores y, por el
privilegio de que gozan los mismos sobre otros derechos contemplados
en el Ley.
Las medidas cautelares personales, como hemos dicho anteriormente, se
originan en el campo penal y proceden mediante orden emanada por juez
competente, siendo entonces la disposición contenida en el Código de la
Niñez y Adolescencia, una especial excepción, demostrando en tal
sentido que el Derecho de Alimentos es considerado por nuestros
legisladores, como un derecho tan importante como lo es el derecho a la
vida.
En cuanto a la garantía constitucional de la inviolabilidad de domicilio, se
encuentra plenamente garantizada en las normas correspondientes de
48
nuestro Código Penal, que tipifican como delito la violación de domicilio y lo
sancionan como tal, de acuerdo con las disposiciones que constan dentro
del Código en referencia.
Esta garantía de la inviolabilidad del domicilio, es un derecho que está
íntimamente ligada al derecho a la libertad, de manera que la facultad de
allanamiento contemplada en el Art. 141 del Código de la Niñez y
Adolescencia:
“Art. ... (22).- (Agregado por el Art. Único de la Ley s/n, R.O. 643•S,
28•VII•2009) Apremio personal.• En caso de que el padre o madre
incumpla el pago de dos o más pensiones alimenticias, el Juez/a a
petición de parte y previa constatación mediante la certificación de la
respectiva entidad financiera o del no pago, y dispondrá el apremio
personal hasta por 30 días y la prohibición de salida del país. En
caso de reincidencia el apremio personal se extenderá por 60 días
más y hasta por un máximo de 180 días.
En la misma resolución en la que se ordene la privación de libertad,
el Juez/a ordenará el allanamiento del lugar en el que se encuentre
el deudor, siempre y cuando preceda la declaración juramentada
sobre el ocultamiento del obligado/s, por parte de quien solicita dicha
medida.
Previo a disponer la libertad del alimentante moroso, el Juez/a que
conoció la causa, realizará la liquidación de la totalidad de lo
adeudado y receptará el pago en efectivo o cheque certificado.
Pagada la totalidad de la obligación, el Juez/a dispondrá la libertad
inmediata. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, el
Juez/a podrá ejecutar el pago en contra de los demás obligados.
49
Similar procedimiento se cumplirá cuando el obligado haya dejado de
pagar
dos
o
más
obligaciones
asumidas
mediante
acuerdos
conciliatorios”
Esto constituye otra especial excepción, demostrando la importancia que dan
nuestras leyes al Derecho de Alimentos, facultando a un juez de lo civil la
capacidad para disponer esta medida cautelar, en cumplimiento de este
derecho en beneficio del alimentado.
El allanamiento del domicilio, que también es una medida cautelar, se ordena
a través del Juez de la Niñez y Adolescencia, para hacer efectiva la
detención del indiciado,
previo el
cumplimiento de las formalidades
legales, solamente para aprehender al alimentante moroso para que
comparezca ante la autoridad competente y responda por las pensiones
alimenticias pendientes de pago.
El tratamiento, una vez que ha sido detenido el alimentante, será
conforme lo determinan las normas pertinentes del apremio personal.
50
1.5.- DERECHO COMPARADO
1.5.1.- El Derecho Romano
En la época del derecho romano, la caracterización de familia poseía
aspectos, diferentes a los que se entiende por familia en nuestra
sociedad, siendo una sociedad pater familias, por lo que el tema de los
alimentos ya existía como una institución concebida entre los parientes.
Debido a que la sociedad romana mantenía un modelo pater familias,
donde el padre es quien tenía el poder, el mismo que era casi absoluto y se
extendía sobre todos los miembros de la familia, éste también tenía la
obligación de dar los alimentos a familiares, lo que en esencia constituye
el derecho de alimentos.
En etapas posteriores del desarrollo del Derecho romano, el concepto de
familia fue cambiando, acercándose un poco más a lo que se conoce
actualmente, esto ocurrió como un proceso de evolución social que
incluso se incluye como efecto de la religión, pasando de la familia
agnaticia
a la familia cognaticia, de forma que algunas facultades del
pater familias, fueron mermando a partir del siglo I d. C.
Álvaro Gutiérrez B. (2004), profesor ayudante de Derecho Procesal de la
Universidad Complutense de Madrid, haciendo referencia al contexto de
la época romana menciona en un artículo que:
“En este contexto histórico y social, y con esta concepción de la
autoridad del pater familias, entendemos que la protección a la
familia no fuera la misma —ni tan intensa— que en nuestros días, y
así, en cuanto al origen del deber de alimentar a los parientes, no
aparece configurado como tal hasta después de comenzar la era
cristiana.
51
Conocemos, porque el Digesto se refiere a él, la existencia de un
rescripto de Antonino Pío (138-161) en el que se obliga a los parientes
a darse alimentos recíprocamente. La obligación comprendía a los
consanguíneos legítimos en línea directa ascendente o descendente.
Hasta varios siglos después, en época de Justiniano, la obligación no
se hace extensiva a los cónyuges.”
El contexto histórico del derecho romano posee claras diferencias con el
modelo social actual, aunque sus bases puedan resultar similares, por lo
que el ejercicio de este derecho, el derecho de alimentos, es una figura de
garantía al cumplimiento de los derechos generales de los hijos; niños o
niñas, menores de edad, o hacia el solicitante que fuere.
1.5.2.- Derecho Mexicano
El Artículo 4.135 del Código Civil para el Estado de México, marca los
aspectos que comprenden los alimentos, "Los alimentos comprenden todo
lo que sea necesario para el sustento, habitación, vestido, atención
médica y hospitalaria.
Tratándose de menores y tutelados comprenden, además, los gastos
necesarios para la educación primaria y secundaria del alimentista, así
como descanso y esparcimiento. Respecto de los descendientes los
alimentos incluyen también proporcionarle algún oficio, arte o profesión
adecuados a sus circunstancias personales".
La obligación a dar alimentos se puede satisfacer de dos maneras:
a) mediante el pago de una pensión alimenticia, y
b)
incorporando
el
deudor
en
su
casa
el
acreedor,
para
proporcionarle los alimentos necesarios en cuanto a comida, vestido,
habitación, y asistencia en caso de enfermedad.
52
Prescribe en ese sentido el artículo 309: “El obligado a proporcionar
alimentos cumple su obligación, asignando una pensión al acreedor
alimentista o integrándolo a la familia.
En caso de conflicto para la integración, corresponde al juez de lo familiar
fijar la manera de ministrar los alimentos, según las circunstancias”
En el caso del incumplimiento en el pago de la pensión alimenticia, la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal (ALDF) publicó un decreto por el
que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los Códigos Civil y
Penal locales, para crear un Registro de Deudores Alimentarios Morosos y
establecer las sanciones por su incumplimiento.
El documento publicado en la Gaceta Oficial detalla que a quien incumpla
con su obligación de dar alimentos a las personas que tienen derecho se
le impondrán de tres a cinco años de prisión y de 100 a 400 días multa y
suspensión o pérdida de los derechos de familia, así como el pago de la
deuda adquirida en el periodo correspondiente.
El Artículo 4 Constitucional
En la Constitución Federal Mexicana, se reconoce como uno de los
derechos fundamentales de los menores el que sean cubiertas sus
necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento,
derecho al cual están obligados de cumplir sus padres, ascendientes o
personas que los tengan bajo su cuidado o custodia, expresado de la
siguiente forma:
“Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus
necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento
para su desarrollo integral.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar
53
estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el
respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus
derechos”.
De esta forma se fundamenta el derecho de alimentos en la máxima
legislación Mexicana, de forma que se busque garantizar el pleno desarrollo
de los niños y niñas bajo la tutela de los mayores, haciéndolo responsables
directos de su manutención.
Atributos esenciales de los alimentos
Según la normativa mexicana los atributos esenciales comprenden:
• Comprenden los satisfactores necesarios para subsistir:
Los alimentos consisten en la asistencia debida para el adecuado
sustento de la persona, por lo que, desde el punto de vista jurídico
no sólo comprenden las cosas que el ser humano come o bebe para
sobrevivir, esto es, la alimentación, sino también todos aquellos
elementos necesarios para que se desarrolle y viva con dignidad, lo
que implica, entre otras cosas, cubrir sus necesidades de vivienda,
instrucción y asistencia médica.
• Constituyen un deber- derecho:
Implica la obligación de un sujeto de proporcionarlos y la facultad de
otro para exigirlos.
• Tiene su origen en un vínculo legalmente reconocido:
Los alimentos encuentran su razón de ser en los principios de ayuda y
asistencia
mutua
que
nacen
de
vínculos
reconocidos
y
sancionados por la ley como son el matrimonio, el divorcio, el
parentesco y el concubinato.
54
• Obedecen a la capacidad económica de uno de los sujetos y al
estado de necesidad del otro:
Para que surja la obligación alimentaria es necesario que uno de los
sujetos de la relación jurídica esté en condiciones de proporcionar
los alimentos, así como que el otro no cuente con lo indispensable
para subsistir, pues sólo si se satisfacen ambas condiciones puede
hablarse de un deudor y de un acreedor alimentarios.
1.5.3.- Derecho Español
En el antiguo Derecho Español, las Siete Partidas, hablan detalladamente
de la prestación de alimentos como obligación legal entre padre e hijos,
lógicamente y lo que no ocurre en la actualidad y en la práctica; pues
tenemos la oportunidad de ver como los ancianos padres se debaten en las
peores dificultades económicas sin que nadie se preocupe. De igual manera
se reconoce la obligación de la prestación alimenticia entre cónyuges y
hermanos.
Escrich, al hacer un análisis del contenido de las disposiciones constantes
en el Derecho Español manifiesta que: “Existen disposiciones de rancio
sabor como las que, por ejemplo, dice que no siendo los hijos legítimos ni
naturales, sino espurios o bastardos solo los ascendientes maternos y no
los paternos estarán obligados a darles alimentos en defecto o imposibilidad
de los padres” (Escriche, 1854).
La razón de la Ley para imponer a los ascendientes maternos y eximir de
ella a los paternos estriba en que la maternidad, en los hijos espurios está
revestida de certeza y la paternidad no. Es decir que la madre está que
aquel hijo nació de ella.
55
1.5.4.- Derecho Chileno
Para la legislación chilena, similar a la ecuatoriana, existen tres textos
legales básicos a los que me remitiré, siendo estos los encargados de la
regulación de familia, hijos y alimentos, así tenemos el Código Civil, que
sirvió de inspiración al Código Civil Ecuatoriano, el Código de Procedimiento
Civil y Ley de Menores No. 16.618, Ley sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias No. 14.908, de estas dos últimas
reformadas mediante la Ley No. 19741 por el Ministerio de Justicia.
El Código Civil define al matrimonio, así: Artículo 1.-“La familia es el
núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de
la familia”.
Con este apartado la presente ley expresa los efectos del matrimonio y
las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos, los mismos
que se regirán por las disposiciones respectivas del Código Civil.
Entre los artículos que poseen relación con la pensión alimenticia y su
incremento están:
“Art. 2…. Será competente para conocer de las demandas de aumento,
rebaja o cese de la pensión alimenticia el mismo juez que decreto
pensión…”
“Art. 5…Podrá también el juez acceder provincialmente a la solicitud de
aumento, rebaja o cese de una pensión alimenticia, cuando estime que
existen antecedentes suficientes que lo justifique
El Artículo 36, en cuanto a los efectos, luego de la separación judicial de los
padres, respecto a los hijos dice: “No se alterará la filiación ya determinada
ni los deberes y responsabilidades de los padres separados
56
en relación con sus hijos. El juez adoptará todas las medidas que contribuyan
a reducir los efectos negativos que pudieran representar para los hijos la
separación de sus padres”
Esto implica la manutención por parentesco que existe entre los integrantes de
la familia, incluso cuando exista acto de divorcio entre os cónyuges, ya que
debe primar la consecución de los derechos de los menores.
1.5.5.- Derecho Cubano
Según la legislación cubana se puede citar, del Código Familia, lo
siguiente:
Artículo 59.-
El sostenimiento de los hijos menores es obligación de
ambos padres, aun cuando no tengan la patria potestad sobre ellos, o
éstos no estén bajo su guarda y cuidado, o estén ingresados en un
establecimiento de educación. De acuerdo con la expresada norma, el
tribunal fijará en la sentencia de divorcio la cuantía de la pensión que en
cada caso aquel de los padres que no los tenga bajo su guarda y cuidado
deba abonar para sus hijos menores.
Artículo 127.-
La cuantía de los alimentos será proporcional a la
capacidad económica de quien los dé y a las necesidades de quien los
reciba. El tribunal deberá tener en cuenta, para la adecuación de la
cuantía, todo lo que el alimentista perciba susceptible de imputarse
al concepto de alimentos.
En ningún caso se afectarán los recursos del obligado a prestar
alimentos hasta el punto de que no pueda satisfacerlos sin desatender
sus propias necesidades y, en su caso, las de su cónyuge e hijos
menores.
Artículo 128.- La cuantía de los alimentos se reducirá o aumentará,
proporcionalmente, según la disminución o aumento que sufran las
57
necesidades del alimentista y los ingresos económicos del que hubiere
de satisfacerlos. (Codigo de la Familia)
En este sentido, la legislación Cubana, presenta un escenario similar con
respecto del aumento o reducción de la pensión alimenticia, tomando en
consideración las necesidades del menor así como los nuevos ingresos del
demandado.
Pero con una diferencia clara que menciona en el caso de no existir los
recursos necesarios se considera una rebaja, de forma que pueda existir una
relación entre el cumplimiento de la norma y los derechos del alimentante el
cual no podrá desatender sus propias necesidades, siendo esta la única
relación directa sin hacer
referencia alguna sobre las indexaciones
automáticas, ni otros aspectos legales que atenten derechos entre sí.
1.6.- Conclusiones Parciales del Capitulo

En un sentido general se concluye que en materia legal existen
apreciaciones distintas sobre la indexación automática, la misma que
posee una acción practica inmediata sobre los valores de pensión
alimenticia, pero de igual forma se expone que aquello puedo resultar en
un recurso legal que perjudica al obligado ya que al ser automática no
considera la realidad del mismo, obviando factores
que
pueden
ser
decisivos durante un proceso de alimentos.

En
un
sentido
de
estudio
científico
se
evidencia
que
existen
autores a favor y en contra de varios de los temas mencionados: la
indexación automática, el estado de desocupación y el apremio personal;
por lo que la construcción del marco teórico permite un contraste de puntos
de vista que, en este caso, permiten establecer una base de conocimientos
diversos.

Existe sustento teórico válido sobre la consideración real del estado
58
de desocupación del alimentante, mas no existe un mecanismo que pueda
permitir que esto se considere un atenuante ante la figura del apremio, que
en materia de derecho comparado puede resultar incongruente o un
atentado sobre los derechos propios del deudor.

La teoría estudiada permite establecer un escenario nacional y
latinoamericano sobre el tema de las pensionas alimenticias y la
indexación automática. Para un contexto local es claro el conflicto que
existe sobre los temas expuestos y como estos son llevados a la vida
practica sin la observancia de factores sociales
y económicos
que deben ser considerados por los Jueces, pero que son obviados por
los actuales alcances legales.

Finalmente se concluye que existe un aspecto de trasfondo social que
no se considera de forma integral, manejando el estudio de este
problema basado en los alcances legales que se pueden establecer, sin
alcanzar el fondo social y familiar, aunque existen aproximaciones
sobre el respeto de derechos pero se atenta sobre la libertad del
deudor, lo que consecuentemente afecta a los derechos de familia
para el menor y el derecho al trabajo que puede afectar por causa
de la privación de libertad.
59
CAPITULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Metodología
Modalidad y Diseño de la Investigación
Para la realización del presente trabajo de investigación se utilizará una
modalidad cuali-cuantitativa, la misma que ofrece la posibilidad de contrastar
las variables del problema de forma objetiva, así como ofrece mayores
oportunidades para el estudio del tema.
Además se establece un espacio de tiempo determinado, enmarcando la
investigación
dentro
de
un
diseño
transversal,
lo
que
implica
la
recolección de datos en un solo corte en el tiempo, sin intervenir en el
desarrollo del problema o en su realidad, siendo esto un diseño no
experimental.
También se hará uso del método Analítico-Sintético ya que el tema
amerita un análisis correcto de las variables y una capacidad de síntesis
acertada para exponer la información relacionada con el problema en estudio,
en un cuadro mayormente inductivo ya que se habla de una situación
específica, siendo un caso particular con consecuencias generales.
Tipo de Investigación
Para los tipos de investigación existentes, este trabajo se define como:
Investigación Aplicada: Conocida como practica o empírica, busca la
aplicación o utilización de los conocimientos que se adquieren, depende de
los avances y resultados de la investigación básica, lo que le interesa al
investigador son las consecuencias prácticas.
60
Investigación Documental:
Este tipo de investigación es la que se realiza apoyándose en fuentes de
carácter documental, esto es, en documentos de cualquier especie.
Como subtipos de esta investigación están la investigación bibliográfica, la
hemerográfica y la archivística; la primera se basa en la consulta de libros, la
segunda en artículos o ensayos de revistas y periódicos, y la tercera en
documentos que se encuentran en los archivos, como cartas, oficios,
circulares, expedientes, etcétera.
Investigación de Campo:
Este tipo de investigación se apoya en informaciones que provienen entre
otras, de entrevistas, cuestionarios, encuestas
y observaciones.
En
esta
se obtiene la información directamente en la realidad en que se encuentra,
por lo tanto, implica observación directa por parte del investigador.
Investigación Descriptiva:
Mediante este tipo de investigación, que utiliza el método de análisis, se
logra caracterizar un objeto de estudio o una situación concreta, señalar sus
características y propiedades. Combinada
clasificación
sirve
para
con
ciertos
criterios
de
ordenar, agrupar o sistematizar los objetos
involucrados en el trabajo indagatorio.
2.2.- Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos
Siguiendo los lineamientos metodológicos, las técnicas e instrumentos a
aplicar para obtener la información necesaria para este trabajo de
investigación se dividen en cualitativos y cuantitativos como se lo
presenta a continuación:
61
Cualitativos:
Revisión Bibliográfica: La revisión bibliográfica comprende todas
las actividades relacionadas con la búsqueda de información. Esta
técnica permitirá obtener los referentes teóricos necesarios para el
desarrollo de la investigación.
Entrevista.- Es una técnica para obtener datos que consisten en un
diálogo entre dos personas que se realiza con el fin de obtener
información en la materia de investigación. Es importante recurrir a
especialistas en la materia.
Cuantitativos:
Encuesta.- La encuesta es una técnica destinada a obtener datos
de varias personas cuyas opiniones interesan al investigador. Se
elaborará un formulario con preguntas elegidas y comprensivas, las
que constituyen la única manera de obtener datos necesarios en la
presente investigación, y que nace del tema, problema y objetivos de
la misma.
Procesamiento de la Información
La información recopilada tendrá un tratamiento cualitativo y cuantitativo
dependiendo del instrumento aplicado y las características del mismo.
Para las encuestas se realiza un tratamiento y manejo de datos estadísticos
con representación gráfica que permita apreciar la cantidad o el porcentaje
de los datos obtenidos de forma cuantitativa.
Para la información recopilada por revisión bibliográfica o por entrevistas,
se realiza un análisis de la misma en base a las respuestas obtenidas o la
información teórica - académica encontrada.
62
Población y Muestra
La población considerada para la presente investigación incluye a abogados
de libre ejercicio de la provincia de Santa Elena y funcionario de lo civil:
Tabla 1. Población
Sujetos
Jueces de lo civil
Abogados en libre ejercicio
TOTAL
Número
4
350
354
Fuente: Unidad Judicial de Santa Elena
Elaborado: Investigador
De la población antes mencionada, que corresponde a los profesionales del
derecho de la Provincia de Santa, se realiza el cálculo de la muestra que será
por muestreo aleatorio simple; donde cada profesional, tiene la misma
oportunidad de ser incluido en la muestra.
Datos:
n= Tamaño de la muestra
PQ= Constante de la Varianza poblacional (0,25) N=
Tamaño de la población
E= Error máximo admisible 5% (0,05)
K= Coeficiente de corrección del error 2%
Formula:
𝑛=
𝑁. � �
(𝑁 − 1)(e⁄𝐾)2 + � �
63
Desarrollo:
𝑛=
354 (0,25)
(354 − 1)(0,05/2)2 + 0,25
𝑛=
88,5
(353)(0,0025/4) + 0,25
𝑛=
88,5
(353)(0,000625) + 0,25
𝑛=
88,5
0,220625 + 0,25
𝑛=
88,5
0,470625
𝑛 = 188,04
El total de la muestra es de 188.
64
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria
La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para
que se haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el
mismo que cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa.
Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los
mismos que deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos
internacionales y en la Constitución de la República del Ecuador, que son los
pilares que sustentan el contenido.
A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes
indicados con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas
que obligan o facultan al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.
Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:
a) Indicaciones con las normas que se deroga.
b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria
ante toda norma que se contraponga.
65
No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia
constitucional es anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y
garantías que son únicos que inspiran el cambio que se proponen y que de
acuerdo con el Neo-constitucionalismo, son los únicos elementos que sirven para
la interpretación y aplicación de la norma.
66
2.4.- Conclusiones Parciales del Capitulo

La metodología y los aspectos que la conforman determinan el tipo de
investigación que se va a realizar, en este caso una investigación
aplicada que pretende fundamentar teóricamente el contexto del problema y
presentar una propuesta que busca dar solución a un punto legal de
consideración social importante.

Esta investigación posee características mixtas, hace uso de aspectos
cuantitativos y cualitativos, tanto para su desarrollo como para la recopilación
de datos e información que implica técnicas e instrumentos
líneas
que
permiten
obtener
de
ambas
una apreciación más amplia del objeto de
estudio.

En cuanto a los aspectos que delimitan están investigación se puede
establecer que su desarrollo es local, incluye a la provincia de Santa Elena y
dentro de esta a los abogados de libre ejercicio y los jueves de lo civil,
considerados como la población en estudio y de quienes se obtuvo
información para demostrar la realidad del problema.

Finalmente, la metodología permite establecer el camino por el cual se
moverá el investigador y servirá para formar un trabajo de investigación
adecuado que se desarrolle en función del problema y de darle solución al
mismo.
67
CAPITULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Encuestas realizadas a abogados de Santa Elena
Se realizaron encuestas a 188 abogados en el libre ejercicio de Santa Elena.
1.- ¿Considera usted que la normativa, que implica prisión por no pagar
pensión alimenticia, está acorde a los preceptos de la constitución?
Tabla 1: ¿Normativa acorde a la Constitución?
VARIABLES
FRECUENCIA
SÍ
NO
TOTAL
PORCENTAJE
121
67
188
36%
64%
100%
Fuente: Encuesta realizada
Autora: Investigador
Gráfico 1: ¿Normativa acorde a la Constitución?
Norma acorde a Constitución
36%
Si
No
64%
Fuente: Encuesta realizada
Autora: Investigador
Análisis:
El 64% de los encuestados considera que la normativa no está acorde a los
preceptos
de
la
constitución,
Mientras
un
36%
respondió
negativamente lo que sugiere una revisión y de ser factible una reforma a la
normativa.
68
2.- ¿Considera usted que la figura de apremio vulnera el derecho
libertad del deudor?
Tabla 2: ¿Apremio vulnera derecho libertad?
VARIABLES
FRECUENCIA
SÍ
NO
TOTAL
PORCENTAJE
116
72
188
62%
38%
100%
Fuente: Encuesta realizada
Autora: Investigador
Gráfico 2: ¿Apremio vulnera derecho libertad?
Apremio vulnera derecho libertad
38%
Si
No
62%
Fuente: Encuesta realizada
Autora: Investigador
Análisis:
El 62% encuentra en la figura del apremio un elemento que vulnera los
derechos de liberad de los individuos, esto contra un 36% que considera que
no afecta directamente a la libertad mientras esté por encima los derechos de
los niños, niñas y adolescentes.
69
3.- ¿Considera usted que el estado de desocupación del deudor no
justifica la medida de apremio personal?
Tabla 3: ¿Estado de desocupación no justifica apremio?
VARIABLES
FRECUENCIA
SÍ
NO
TOTAL
PORCENTAJE
141
47
188
75%
25%
100%
Fuente: Encuesta realizada
Autora: Investigador
Gráfico 3: ¿Estado de desocupación no justifica apremio?
Estado de desocupación no justifica apremio
25%
Si
No
75%
Fuente: Encuesta realizada
Autora: Investigador
Análisis:
El 75% de considera que debe ser evaluada la condición real del
alimentante para determinar si está o no en estado de desocupación, y si
podría o no pagar la pensión alimenticia. El 25% restante no considera
necesaria una evaluación.
70
4.- ¿Considera que el derecho de libertad debe prevalecer ante la
figura de apremio del alimentador desocupado?
Tabla 4: ¿Prevalecer libertad ante apremio del alimentador desocupado?
VARIABLES
FRECUENCIA
SÍ
NO
TOTAL
PORCENTAJE
166
22
188
88%
12%
100%
Fuente: Encuesta realizada
Autora: Investigador
Gráfico 4: ¿Prevalecer libertad ante apremio del alimentador desocupado?
Prevalecer libertad ante apremio del alimentador
desocupado
12%
Si
No
88%
Fuente: Encuesta realizada
Autora: Investigador
Análisis:
El 88% de los encuestados considera importante respetar el derecho a la
libertad de los individuos más aun cuando se encuentran en un estado de
desocupación comprobado. Sin embargo el 12%, considera que no debe
ser así, ya que deben primar los derechos de los niños, niñas y
adolescentes.
71
5.- ¿Considera usted que el estado de desocupación del alimentante
impide cumplir con la obligación de proporcionar alimentos?
Tabla 5: ¿Estado de desocupación impide cumplir obligación?
VARIABLES
FRECUENCIA
SÍ
NO
TOTAL
PORCENTAJE
118
70
188
63%
37%
100%
Fuente: Encuesta realizada
Autora: Investigador
Gráfico 5: ¿Estado de desocupación impide cumplir obligación?
Estado de desocupación impide cumplir obligación
37%
Si
No
63%
Fuente: Encuesta realizada
Autora: Investigador
Análisis:
El 63% de las encuestan demuestran que la figura del apremio afecta a la
obligación de dar alimentos debido al tiempo, atención y aspectos como
preocupaciones que afectan al individuo en el camino de cumplimiento de dar
alimentos. Pero el 37% no lo ve como un problema ya que la consideran una
figura de llamada de atención.
72
6.- ¿Considera que el estado de desocupación debe ser una
atenuante sobre la figura de apremio en función de los derechos de
libertad?
Tabla 6: ¿Estado de desocupación atenuante sobre el apremio?
VARIABLES
FRECUENCIA
SÍ
NO
TOTAL
PORCENTAJE
172
16
188
91%
9%
100%
Fuente: Encuesta realizada
Autora: Investigador
Gráfico 6: ¿Estado de desocupación atenuante sobre el apremio?
Estado de desocupación atenuante sobre el apremio
9%
Si
No
91%
Fuente: Encuesta realizada
Autora: Investigador
Análisis:
El 88% de los encuestados considera que el estado de desocupación del
deudor es una razón de peso y que se debería considerar como una
atenuante ya que no va a aportar al proceso y que incluso es un factor
negativo. Apenas el 9% considero que no es una razón suficiente el
estado de desocupación y que merecen la privación de la libertad.
73
7.- ¿Considera usted que la privación de libertad dificulta que el
alimentador cumpla con sus deberes y obligaciones?
Tabla 7: ¿Privación de libertad dificulta cumplir con deberes y obligaciones?
VARIABLES
FRECUENCIA
SÍ
NO
TOTAL
PORCENTAJE
129
59
188
69%
31%
100%
Fuente: Encuesta realizada
Autora: Investigador
Gráfico 7: ¿Privación de libertad dificulta cumplir con deberes y obligaciones?
Privación de libertad dificulta cumplir con deberes y
obligaciones
31%
Si
No
69%
Fuente: Encuesta realizada
Autora: Investigador
Análisis:
El 69% de los encuestados considera que la privación de la libertad le
dificultaría el pago de la pensión alimenticia ya que el alimentario no
podría trabajar o perdería su trabajo Mientras que el 31% expresa que el
proceso debe continuar de manera regular.
74
8.- ¿Considera usted que la indexación automática debe estar sujeta
un informe legal sobre la situación económica del obligado?
Tabla 8: ¿Indexación automática sujeta a informe?
VARIABLES
FRECUENCIA
SÍ
NO
TOTAL
PORCENTAJE
115
73
188
61%
39%
100%
Fuente: Encuesta realizada
Autora: Investigador
Gráfico 8: ¿Indexación automática sujeta a informe?
Indexación automática sujeta a informe
39%
Si
No
61%
Fuente: Encuesta realizada
Autora: Investigador
Análisis:
El 61% considera que la indexación automática es un recurso que debe estar
sujeto a actualización de la situación del alimentante. Mientras que el 39%
respondió negativamente lo que resulta la aceptación del recurso como se ha
venido ejecutando.
75
9.- ¿Considera que la figura de apremio debe tener limitaciones en
casos comprobados de desocupación?
Tabla 9: ¿Apremio debe tener límites?
VARIABLES
FRECUENCIA
SÍ
NO
TOTAL
PORCENTAJE
152
26
188
85%
15%
100%
Fuente: Encuesta realizada
Autora: Investigador
Gráfico 9: ¿Apremio debe tener límites?
Apremio con limites
15%
Si
No
85%
Fuente: Encuesta realizada
Autora: Investigador
Análisis:
El 85% de los encuestados considera el apremio debe ser considerado
según el caso, ya que la situación del deudor debe ser analizada y
comprobada en estados de desocupación. El 15% restante considera que
la figura de apremio debe seguir manteniendo sus características.
76
10.- ¿Considera usted que debe reformarse la ley para evitar que la
privación de libertad, producto de un juicio de alimentos impagos,
afecte a la unión familiar?
Tabla 10: ¿Debe reformarse la ley?
VARIABLES
FRECUENCIA
SÍ
NO
TOTAL
PORCENTAJE
145
23
188
86%
14%
100%
Fuente: Encuesta realizada
Autora: Investigador
Gráfico 10: ¿Debe reformarse la ley?
Debe reformarse la ley
14%
Si
No
86%
Fuente: Encuesta realizada
Autora: Investigador
Análisis:
El 70% de los encuestados considera que la normativa debe reformularse
para evitar privaciones de libertad que dificulten aún más la situación. Es
importante
recalcar
que
dentro
del
porcentaje
que
respondió
negativamente existieron comentarios sobre que la solución es de
aspecto social.
77
Entrevista a Jueces de Santa Elena:
Entrevista
Dirigida a: Dra. Susy Panchana
Pregunta 1
¿Cree usted que la indexación automática se acoge a la realidad económica
social del país?
Respuesta
Como parte de la sociedad actual, existen incongruencias de pensar que todos
los ciudadanos perciben un sueldo básico, la ley faculta a que la indexación
automática sea aplicable en los valores de la pensión alimenticia para la tabla
establecida anualmente, de forma que se han evidenciado casos en los que
el deudor no puede cubrir los valores propios de su obligación y más
cuando la indexación incrementa dichos valores. Existen deudores que se ven
victimas de su obligación ya que al incumplir esto, la parte beneficiada, en este
caso la madre del menor, solicita el apremio por la mora de la deuda.
Es importante reconocer que la realidad de muchas personas no es la óptima,
aunque esto no sea una generalidad pero para los casos específicos donde la
realidad es económicamente limitada para el alimentante.
78
Pregunta 2
¿Cree usted que el estado de desocupación debe ser una atenuante ante la
figura del apremio?
Respuesta
Cuando un deudor no trabaja, es importante que esto se reconozca para no
incurrir en un problema mayor, ya que si se le priva de libertad al
alimentante este podría tener dificultades. Si ya se hace presente la figura
del apremio debe establecerse que el incumplimiento de la obligación es por
una factor ajeno al estado de desocupación, caso contrario queda claro
el deudor no posee los recursos para el pago de la pensión, por lo que en la
vida practica debería no ser viable el apremio y la privación de libertad
cuando se compruebe un estado de desocupación.
Pregunta 3
¿Cree usted que deben existir alternativas legales al apremio cuando se
comprueba un estado de desocupación?
Respuesta
Si se habla de un estado de desocupación, sería necesario que existan
alternativas y que el apremio no llegue a privar la libertad al alimentante,
pero los mecanismos no lo permiten, incluso si lo permitieran deberían
considerar muy bien la realidad de los casos para que puedan ser
aplicables de forma general, pero mientras se pueda evitar la privación de
libertad ante el deudor desocupado se podría salvaguardar incluso su
derecho y demás derechos conexos relacionados con el trabajo que sería la
forma con la cual el alimentante podría cumplir con su obligación.
79
Pregunta 4
¿Cree usted que sea viable implementar un servicio civil o mecanismo similar
para compensar el incumplimiento de la obligación de la pensión alimenticia?
Respuesta
Podría ser posible, desde un punto de vista práctico y real podría usarse como
multa
o
como
una
forma
de
pagar
ante
la
sociedad
el
incumplimiento en el que está incurriendo el deudor, incluso cuando la causa
del incumplimiento sea por razones ajenas al desempleo, ya que eso suele ser
común, padres que no pagan la pensión conociendo que deben hacerlo, sería
un buen mecanismo social.
80
3.2.- Desarrollo de la Propuesta
Exposición de Motivos
La obligación de dar alimentos, como un derecho del alimentado o en
protección de sus derechos, no debe trascender a la violación de los demás
derechos.
Si bien el Estado reconoce como grupos sociales vulnerables a niños, niñas y
adolescentes,
este
se compromete
a brindarles
atención preferente y
especializada tanto en el ámbito público y privado, sea entonces el Estado el
llamado a dar soluciones cuando el alimentante no está en capacidad de cubrir
una deuda y brinde espacios de desarrollo social específicos, o apoyos
económicos en función de trabajo social, con el fin de solventar una situación
que, mediante el apremio y posterior privación de la libertad, pueden empeorar
un proceso familiar, social.
La indexación automática anual en los juicios de alimentos en ocasiones
perjudica a los alimentantes, ya que al ser un recurso automático, no
contempla la realidad personal de cada individuo, dejando sin acción de réplica
ante el aumento de la pensión mensual, que incluso llega a ser un
contratiempo cuando dicho individuo se encuentra en esta de desocupación.
Es necesaria la evaluación de cada caso, según sus características, de forma
que pueda determinarse un valor real y viable ya que la figura de apremio ante
una mora puede convertirse en la privación de la libertad, lo que empobrece
y complica aún más de la situación, negando por
completo la posibilidad de trabajar y de cubrir la deuda acarreada por
concepto de pensión alimenticia.
Es de gran importancia analizar la normativa vigente, ya que la indexación
anual automática de las pensiones alimenticias sumada a la figura de apremio
y al estado de desocupación, configuran un escenario negativo para el
alimentante, afectando derechos individuales y en otra instancia a los
menores.
81
PROPUESTA DE REFORMA LEGAL
ASAMBLEA NACIONAL
DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR
Considerando:
Que es deber del Estado proteger y garantizar los derechos establecidos en la
Constitución de la República del Ecuador, para todos los ecuatorianos y
principalmente para los alimentantes comprendidos dentro de la célula de
nuestra sociedad;
Que en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en el Título V “Del
Derecho a Alimentos”, se deje sin efecto las indexaciones automáticas
anuales, lo que perjudica enormemente a los alimentantes ya que se les
impone de forma automática nuevas pensiones alimenticias sin evaluar la
capacidad de pago o su estado de desocupación;
Que, los principios consagrados en la Constitución de la República del
Ecuador, Tratados Internacionales, el Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, sirvan como base fundamental para proteger a la familia, su
vínculo social, así como los derechos individuales de las personas que la
conforman, sin que esto implique deslinde de responsabilidades ante los
hijos o entre cónyuges;
Por las razones antes mencionadas, se presenta lo siguiente:
82
LEY REFORMATORIA AL CODIGO ORGANICO DE LA NIÑEZ Y LA
ADOLESCENCIA.
Art. 1. Deróguese en el Título II “Del procedimiento para la fijación y cobro de
las pensiones alimenticias y de supervivencia”, el enunciado: Art. 43,
Innumerado, indexación automática anual.
Art 2. Sustituir el Art. Innumerado 22 del Título V, libro segundo, lo siguiente:
“Quienes caigan en mora por concepto de pago de pensiones alimenticias y
que se encuentren en estado de desocupación comprobado, o que no
posean los medios necesarios para cubrir el monto de la deuda, deberán
someterse a seguimiento para revaluar su capacidad de pago, pudiendo
incluirse en programas laborales efectuados bajo jurisdicción de los Consejos
Cantonales de la Niñez y Adolescencia a nivel nacional, sólo por un tiempo
definido.”
Para lo antes mencionado, los Consejos cantonales deberán destinar un
porcentaje de su partida presupuestaria para crear talleres artesanales,
industriales, comunitarios, de gestión, entre otros, que permitan el desarrollo
de las capacidades y destrezas de los integrantes, generando espacios de
empleo temporal para quienes lo necesitan.
La presente ley entrara en vigencia desde la fecha de su promulgación en el
Registro Oficial.
Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, en la Sala de sesiones de la
Asamblea Nacional a los 15 días del mes de abril del 2015.
Dra. Gabriela Rivadeneira
f). PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA NACIONAL
83
3.3.- Conclusiones Parciales del Capitulo

En
conclusión
podemos
destacar
que
la
mayoría
de
los
demandantes y demandados conocen las normativas legales sobre las
pensiones alimenticias pero también se pudo observar que la normas
vigentes tienen ciertas particularidades que pueden ser estudiadas
y, de ser posible, acondicionadas para una mejor implementación, en
beneficio de los derechos del menor y de todas las partes.

También se concluye en que el derecho de libertad, es un derecho
básico, fundamental, que debe prevalecer ante la figura de apremio del
alimentador en estado de desocupación comprobada, ya que el
irrespeto de este derecho, o la aplicación del apremio personal, influye
negativamente durante el proceso, agravando la situación y la
capacidad de cumplir con su obligación.

Por lo mencionado, el estado de desocupación del alimentante
impide que se cumpla con las obligaciones de las pensiones
alimenticias siendo éste un factor determinante que conlleva a la
aplicación de la figura de apremio sin que se dé paso a una evaluación
previa de las capacidades económicas del deudor.

En cuanto a la indexación automática se evidencia que muchos
alimentantes sean perjudicados, más aun con un previo estado de
desocupación, ya que con esta medida al alimentador se le
asignan nuevos valores y sin ingresos económicos, este ve en la
imperiosa necesidad de incumplir el pago de las pensiones alimenticias,
lo que conlleva a solicitar boletas de apremio perjudicando al menor y al
alimentador.
84

Finalmente, se puede agregar que las normativas que rigen este
tema dentro del Código de Niñez y Adolescencia deben ser
reformuladas, debido a las mencionadas falencias y agravantes
sociales que implican ciertas medidas que están en vigencia.

Según lo mencionado se entiende que las apreciaciones poseen
aceptación de la problemática en estudio por lo que la indexación
automática se considera un recurso valido legalmente pero que debe
poseer un seguimiento según el caso específico ya que la realidad
social y económica del país es variable, más aun cuando la
sociedad es mayoritariamente de clase media.

En concordancia con las encuestas realizadas se obtiene una
respuesta similar en relación a que el estado de desocupación
sirva como una atenuante ante la figura de apremio evitando la
privación de libertad y la violación de un derecho de libertad.

La existencia de mecanismos legales alternativos podría ayudar a
sistematizar un nuevo modelo de procedimiento en relación al
incumplimiento de las obligaciones alimentarias, de forma que se
siente un precedente sobre el proceder, siendo un mecanismo
diferente al apremio personal.

En base a una respuesta positiva se podría concluir que un servicio
civil obligatorio, o actividades definidas, puede presentarse como una
propuesta viable a ser evaluada para brindar una alternativa que
tenga en último recurso el apremio y la consecuente privación de la
libertad, así como un nuevo mecanismo que posea el mismo
trasfondo social que implica el tema alimenticio y familiar.
85
CONCLUSIONES GENERALES

Un gran porcentaje de los abogados investigados considera que la
figura de apremio establecido en el código orgánico de niñez y
adolescencia, vulnera el derecho de la libertad del deudor. como en el
caso de desocupación del deudor, lo cual dificulta que el deudor cumpla
con sus deberes y obligaciones.

Un 88% de los abogados encuestados considero que el derecho de la
libertad
debe
prevalecer
ante
la
figura
de
apremio
del
alimentador desocupado puesto que le impide cumplir con la obligación
de proporcionar alimentos y que unos atente en función de los derechos
de la libertad.

Un
considerable
porcentaje
de
encuestados
afirma
que
la
indexación automática está sujeta a un informe legal sobre la situación
económica del obligado

El 85% de los abogados en libre ejercicio opinan que la figura de
apremio debe tener limitaciones en caso comprobado de desocupación
y que es necesario una reforma que derogue el artículo 2, para evitar la
privación de la libertad del alimentante y evitar la afectación a la unión
familiar.

La normativa establecida en el Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia posee características contradictorias en el tema de las
pensiones alimenticias, la indexación automática y el apremio, ya que
no se encuentran debidamente limitadas o definidas según la realidad
local y la problemática existente en la población.

La normativa constitucional es la ley máxima y ninguna ley por
debo de ella puede contradecir o causar controversia a lo que la
86
carta magna menciona en sus artículos. Debe hacerse hincapié en que
las indexaciones anuales automáticas son desde todo punto de vista
inconstitucionales
y
provocan
malestar
a
los
que
tienen que
sufragarlas sin que estas sean comprobadas según la situación del
alimentario.

La figura de apremio y la privación de la libertad encierra la
vulneración de un derecho muy importante es este proceso, el
derecho al trabajo, el mismo no puede ser diezmado más aun
cuando existe una obligación de por medio que implica recursos
económicos.
87
RECOMENDACIONES

Se recomienda analice los apartados sobre indexación automática y el apremio
del Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia, tomando en cuenta lo
manifestado la Constitución, los derechos y la particularidad de los casos.

Se
recomienda
a
la
Corte
Constitucional
que
declare
la
Inconstitucional del artículo 43 (147.21) del Código de la Niñez y la
Adolescencia, en lo que respecta la indexación automática anual de alimentos
o que se realice una acotación sobre la actualización del mismo previo informe o
documento justificativo.

Las
pensiones
alimentarias
deben
ser
analizadas
pormenorizadamente, según sus ingresos y capacidades económicas, para
determinar la cantidad que deben pasar a los demandantes por motivo de
pensión alimenticia.

Se recomienda articular acciones que permitan solucionar o dar alternativas
al pago de las deudas de alimentos sin recurrir al apremio, esto con el fin de
proteger los derechos del alimentante y del alimentado con normas legales que
en primera instancia obedezcan a las normas Constitucionales y Tratados
Internacionales.
88
BIBLIOGRAFÍA
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Ecuador. Quito.
Borja, L. F. (1908). Estudio Código Civil Chileno. París: Edit. Roger. BORJA, L.
F. (1908). Estudio Código Civil Chileno (Vol. Tomo V). París:
Edit. Roger.
Cabanellas, G. (2006). Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires: Editorial
Heliasta.
Castañeda, M. (2010). El apremio personal como medida cautelar no
cumple con la finalidad del pago de las pensiones alimenticias en el
juzgado octavo de lo civil del cantón Píllaro. Ambato: Universidad
Técnica de Ambato.
Codigo Civil. (s.f.). Quito.
Codigo de la Familia. (s.f.). Habana.
De Pina, R. (2008). Diccionario de Derecho. México: Ed. Porrúa.
Definición Legal. (2014). Concepto de Alimentos. Obtenido de Definición Legal:
http://definicionlegal.blogspot.com/2012/01/concepto- alimentos.html
Derecho–Ecuador, D. J. (s.f.). Diccionario Jurídico Derecho–Ecuador.
Recuperado el 16 de 03 de 2015, de El apremio personal:
www.derechoecuador.com
Diccionario Jurídico ESPASA. (2007). Madrid, – España: Fundación
Tomas Moro. Ediciones Calpe – Espasa.
Escriche,
J.
(1854).
Diccionario
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ANEXOS
ENCUESTA
Aplicada a abogados en libre ejercicio del cantón la Libertad.
Tema: La indexación automática de las pensiones alimenticias y el estado
de desocupación del alimentante frente a la figura del apremio y la
consecuente privación de la libertad
Preguntas
1.- ¿Considera usted que la normativa, que implica prisión por no pagar
pensión alimenticia, está acorde a los preceptos de la constitución?
Sí
No
2.- ¿Considera usted que la figura de apremio vulnera el derecho libertad
del deudor?
Sí
No
3.- ¿Considera usted que el estado de desocupación del deudor no
justifica la medida de apremio personal?
Sí
No
4.- ¿Considera que el derecho de libertad debe prevalecer ante la figura
de apremio del alimentador del desocupado?
Sí
No
5.- ¿Considera usted que el estado de desocupación del alimentante
impide cumplir con la obligación de proporcionar alimentos?
Sí
No
6.- ¿Considera que el estado de desocupación debe ser una atenuante
sobre la figura de apremio en función de los derechos de libertad?
Sí
No
7.- ¿Considera usted que la privación de libertad dificulta que el
alimentador cumpla sus deberes y obligaciones?
Sí
No
8.- ¿Considera usted que la indexación automática esté sujeta un informe
legal sobre la situación económica del obligado?
Sí
No
9.- ¿Considera que la figura de apremio debe tener limitaciones en casos
comprobados de desocupación?
Sí
No
10.- ¿Considera usted que debe reformarse la ley para evitar que la
privación de libertad producto de un juicio de alimentos impagos afecte a
la unión familiar?
Sí
No
Entrevista
Dirigida a: Dra. Susy Panchana
Pregunta 1
¿Cree usted que la indexación automática se acoge a la realidad
económica social del país?
Pregunta 2
¿Cree usted que el estado de desocupación debe ser una atenuante ante la
figura del apremio?
Pregunta 3
¿Cree usted que deben existir alternativas legales al apremio cuando se
comprueba un estado de desocupación?
Pregunta 4
¿Cree usted que sea viable implementar un servicio civil o mecanismo
similar para compensar el incumplimiento de la obligación de la pensión
alimenticia?