TRIBUNAL.: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE NEUQUEN

TRIBUNAL.: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE NEUQUEN CARATULA: “COMUNIDAD MAPUCHE KAXIPAYIÑ C/ PROVINCIA DE NEUQUEN S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD” TEMA PRINCIPAL: FEDERALISMO – COMPETENCIA CONCURRENTE‐ DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS‐ DERECHO A LA TIERRA EXTRACTO: La comunidad actora pide se declare la nulidad del decreto provincial que denegó la escrituración de las tierras ‐porque no tenía personería otorgada por el registro provincial‐ y solicita que la Provincia cumpla el compromiso oportunamente asumido en los autos “Compañía Mega S.A. c/Cherqui, José Cruz y otros s/medida de no innovar” en los que ofreció la reserva de las tierras en cuestión y la inscripción del dominio a su nombre porque cuneta con personería otorgada por la autoridad nacional. El Tribunaldecreta la nulidad del decreto porque carece de motivación al contener una argumentación contradictoria e incompatible con el compromiso asumido por la Provincia en el convenio suscripto y rechazo el pedido de escrituración porque la comunidad actora debe previamente inscribirse en el registro local, tal como se había obligado en el acuerdo cuyo cumplimiento reclama en la demanda. El Tribunal entendió que la cuestión debía continuar el cauce administrativo de inscripción registral previsto en la legislación local. TEXTO COMPLETO: ACUERDO N° 44 .‐ En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los cinco días del mes de julio del año dos mil once, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia integrada con los Señores Vocales Doctores RICARDO TOMAS KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias Doctora CECILIA PAMPHILE, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “COMUNIDAD MAPUCHE KAXIPAYIÑ C/PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, expte. n° 844/03, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación oportunamente fijado el Doctor RICARDO TOMAS KOHON dijo: I.‐ A fs. 14/20 comparece la Comunidad Mapuche Kaxipayiñ, mediante apoderado, e inicia demanda contra la Provincia de Neuquén. Reclama se declare la ilegitimidad del Decreto 1061/03 y se ordene al Poder Ejecutivo Provincial la escrituración a su favor de las tierras determinadas como Lote A, parte del Lote B, parte de los Lotes I y IV de la sección II y parte de los lotes 1 y 2 de la Sección tres, de acuerdo a la mensura realizada, con costas. Comienza el relato de los hechos y señala que la Provincia de Neuquén se comprometió a transferirle dichas tierras, tal cual surge del acta celebrada el 1 de septiembre de 1998 en los autos caratulados “Compañía Mega S.A. c/Cherqui, José Cruz y Otros s/Medida de no innovar”, expediente Nº634 fº 224 año 1998, tramitados ante el Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 1 de Neuquén.
Afirma que la escrituración se realizaría “una vez cumplida con la inscripción en la Dirección de Personas Jurídicas”; extremo que se cumplió –asegura‐ ante el Registro Nacional de Comunidades Indígenas. Continúa exponiendo que, observado el compromiso de inscripción en los registros estatales, su parte dio inicio al expediente administrativo Nº 2100‐76853/03 a fin de solicitar la escrituración prometida. Pero dicho reclamo fue íntegramente rechazado mediante decreto 1061/03, cuestionado en estos autos. Según denuncia, el decreto citado viola el art. 55, inc. e), de la ley 1284, en tanto desconoce implícitamente anteriores decisiones de la propia administración. También transgrede los arts. 7, 75, inc. 17, y 124 de la Constitución Nacional, toda vez que niega actos del Gobierno Federal dictados en ejercicio de sus atribuciones y, por último, desconoce el derecho de la comunidad actora a la propiedad de sus tierras, establecido en el art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional, 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 14, incs. 1 y 2, del Convenio 169 de la O.I.T. Sostiene luego que la pretensión gubernamental de distinguir entre los pueblos indígenas “argentinos” y aquellos que no lo serían, no reconoce el menor antecedente interpretativo jurisprudencial, doctrinario o parlamentario. Y además, resulta violatoria del principio de no discriminación que está en la base de nuestra Constitución y de todos los tratados de derechos humanos. Agrega que, contrariamente a lo afirmado en el decreto que se impugna, la normativa constitucional y de derechos humanos no condiciona los derechos de los pueblos indígenas a la existencia de reconocimiento oficial. Al respecto, señala que el art. 1.1.b. del Convenio 169 de la O.I.T. expresamente menciona que los derechos establecidos en el tratado no dependen de la situación jurídica en que se encuentren los pueblos protegidos. Asegura que la autoidentificación se erige como un criterio fundamental, aún en ausencia de algunos indicadores supuestamente “objetivos”. Sin perjuicio de lo cual, destaca que el reconocimiento oficial que reclama el gobierno provincial ha existido efectivamente. En tal sentido, esgrime que en el expediente tramitado ante el Juzgado Federal, en dos oportunidades el gobierno ofrece a la familia Cherqui las tierras que se reclaman “en calidad de reserva”. Y justamente, la mención de “reserva” constituye un explícito reconocimiento de la condición indígena, puesto que ese término es utilizado por la Constitución Provincial para aludir al status especial de las tierras de las comunidades (art. 239, inc. d, actual art. 82, inc. d). Por ello, a través del decreto 1061/03 la administración vuelve atrás sobre sus propios actos (un acuerdo homologado judicialmente), violando la garantía constitucional de la propiedad que se encuentra asegurada por la estabilidad de los actos administrativos (art. 55, inc. d), de la ley 1284).
Pero además –reitera‐, la comunidad actora se encuentra oficialmente inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas, establecido por la ley 23.302 y el decreto 155/89. Esta negativa a aceptar los actos del Estado Nacional, dice, constituye una clara violación a los arts. 7 y 128 de la Constitución Nacional y 134, inc. 18), de la Constitución Provincial (actual art. 214, inc. 18), que obligan a las Provincias a aceptar los actos públicos de otras jurisdicciones. Refiere a que si bien el art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional establece una competencia concurrente entre el Gobierno Central y las Provincias, el acto nacional de reconocimiento de la personería prevalece sobre la pretensión provincial de negar los derechos indígenas, puesto que se trata de una cuestión de derechos humanos, donde prevalece el principio pro homine. En otro acápite plantea que es insostenible jurídicamente negar a una comunidad indígena sus derechos sobre la tierra. Refiere que la fórmula constitucional que establece el derecho de los pueblos indígenas a la posesión y propiedad comunitaria de “las tierras que tradicionalmente ocupan” coincide exactamente con los términos del art. 14.1 del Convenio 169 de la O.I.T. Cita al respecto el caso “Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. II.‐ A fs. 29/31vta. mediante R.I. Nº 3.958/03 se declara la competencia de este Tribunal Superior de Justicia para conocer y resolver en autos, así como la admisión del proceso. III.‐ Ejercida la opción por el proceso ordinario, se ordenó correr traslado de la demanda, que fue contestada por la Provincia del Neuquén a fs. 42/51. Efectuadas las negativas de rigor, solicita se tengan por reproducidos en sede judicial los argumentos vertidos en el decreto atacado. Sostiene que la actora no puede obviar que en el acuerdo homologado había reconocido expresamente la obligación de obtener la personería jurídica en la Dirección Provincial, no pudiendo tratar de eludir tal compromiso, invocando estar inscripto en el Registro del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas. Esa previa inscripción en la Dirección Provincial, añade, opera como una condición suspensiva que debía producirse para que luego la Provincia propiciara la transmisión del dominio. Pero como la inscripción antedicha nunca se realizó, considera evidente que la accionante asumió una conducta contradictoria, que torna aplicable la doctrina de los actos propios. Refiere que la inscripción provincial no solo se exigió en el acta judicial, sino también en sede administrativa. Menciona en tal sentido ciertas disposiciones de la Dirección Provincial de Tierras. Además, según entiende, en ese acta la Provincia solo se obligó a “propiciar” la transmisión del dominio y no a ejecutar directamente la acción. Por otra parte, esgrime que la actora no ofrece prueba conducente respecto de las cuestiones que alega.
IV.‐ A fs. 104 se abrió la causa a prueba. A fs.141 se clausuró el período probatorio y se pusieron los autos para alegar. V.‐ A fs.153/157 se expide el señor Fiscal ante el Cuerpo, quien propicia rechazar la demanda incoada, dado que la Comunidad Mapuche Kaxipayiñ no cumplió la obligación que asumió al suscribir el Acta el día 1 de septiembre de 1998, referida a la inscripción en la Dirección Provincial de Personas Jurídicas. VI.‐ A fs. 159 se dictó el llamado de autos para sentencia, providencia que, firme y consentida, coloca a los presentes en condiciones para resolver. VII.‐ Tal como se desprende de las actuaciones administrativas y de la demanda incoada, la comunidad actora solicita que la Provincia cumpla el compromiso oportunamente asumido en los autos “Compañía Mega S.A. c/Cherqui, José Cruz y otros s/medida de no innovar” (Expte. Nº 634 Fº 224 año 1998), que tramitara ante el Juzgado Federal de Primera Instancia Nº1 de esta ciudad, agregado por cuerda a estos autos. Hace referencia al acuerdo homologado el día 1 de septiembre de 1998. La sola lectura del acta labrada a fs. 252/253 del expediente citado, refleja el ofrecimiento y compromiso efectuado por quienes comparecieron en representación de la Provincia. Puntualmente, se acordó: “… El Gobierno Provincial ofrece a las familias Cherqui, en calidad de reserva, el Lote A y parte del Lote B, parte de los Lotes 1 y 4 de la Sección II y parte de los Lotes 1 y 2 Sección III, a través de un Decreto del Sr. Gobernador y con una superficie sujeta a mensura, conforme croquis agregado a fs. 249. Una vez cumplida con la inscripción en la Dirección de Personas Jurídicas, de éstas, se propiciará ‐previa mensura‐ la transmisión del dominio a la entidad civil surgida de la inscripción, previo cumplimiento de las legislaciones vigentes en la provincia, con sujeción a las limitaciones, restricciones, hechos, construcciones y ocupaciones que afecten al dominio”. Y luego se agrega, entre otras cuestiones, que: “..se conviene un plazo de ciento ochenta (180) días, prorrogable de común acuerdo, para realizar todos los trámites, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la legislación provincial…”. Como se observa, en autos se encuentra en juego el derecho de la comunidad actora a las tierras que reclama. Por ende, más allá del comportamiento de las partes, que será abordado más adelante, el análisis del caso exige tener especialmente en cuenta la singularidad de los bienes jurídicos en disputa. En tal sentido, nuestra Corte Suprema de Justicia ha considerado, con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que "La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituida a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural […]. La garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas debe
tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores. En función de su entorno, su integración con la naturaleza y su historia, los miembros de las comunidades indígenas transmiten de generación en generación este patrimonio cultural inmaterial, que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos indígenas" (C.I.D.H., Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia del 17‐6‐2005, Serie C n° 125, párrs. 135 y 154, entre otros). Y agregó, en lo que aquí interesa, que la relevancia y la delicadeza de los bienes jurídicos en juego deben guiar a los magistrados no sólo en el esclarecimiento y decisión de los puntos de derecho sustancial, sino también, por cierto, en los vinculados con la "protección judicial" prevista en el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Fallos 331:2119). Paralelamente, resulta menester considerar el avance de la conciencia sobre los derechos de los pueblos indígenas y su consiguiente consagración constitucional y convencional en el contexto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por un lado, en el orden constitucional nacional, nuestra Carta Magna ha incorporado conceptos básicos y relevantes respecto de los pueblos indígenas, entre ellos: reconocimiento de su preexistencia étnica y cultural, derecho a la personería jurídica de las comunidades en cuanto tales, derecho a la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y acceso a otras aptas para el desarrollo humano (art. 75, inc. 17). Del otro, no puede dejar de ponderarse el horizonte internacional de los derechos indígenas y su dinámica evolución. Como se viene diciendo, el derecho de propiedad tiene para los indígenas una conexión tal con su identidad cultural que torna imposible afectar al primero sin dañar gravemente la segunda. Esto explica que diversos instrumentos sobre derechos humanos consagren puntualmente el derecho a propiedad comunitaria de los territorios que tradicionalmente ocupan estos pueblos (vgr. art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14 del Convenio Nº 169 de la O.I.T., ratificado por nuestro país mediante ley 24.071). La conexión especial entre propiedad e identidad cultural, ya apuntada, ha conducido a la Corte Interamericana a sostener que los Estados deben privilegiar la búsqueda de soluciones que reconozcan, garanticen y tutelen el derecho de propiedad de las comunidades indígenas. En esta línea, la citada Corte ha recordado recientemente su propia jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual: “1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado ; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro ; 3) el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades indígenas ; 4) los miembros de los pueblos
indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe...” (caso Comunidad Indígena XákmokKásek vs. Paraguay, sentencia del 24‐8‐2010, párr. 109). Y bien, ubicados en el diseño institucional local, las comunidades indígenas también han recibido una tutela especial en la Norma Suprema de la Provincia. El art. 53 de la Constitución Provincial dispone: “La Provincia reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas neuquinos como parte inescindible de la identidad e idiosincrasia provincial. Garantiza el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural. La Provincia reconocerá la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, y regulará la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, ni transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurará su participación en la gestión de sus recursos naturales y demás intereses que los afecten, y promoverá acciones positivas a su favor”. La directiva del constituyente neuquino en cuanto a la promoción de acciones positivas por parte del Estado, implica que las autoridades provinciales no deben adoptar una actitud pasiva o distante en lo que respecta a los reclamos indígenas, sino que deberán anticipar medidas activas que tengan como mira facilitar la concreción de sus derechos y no obstaculizarlos. VIII.‐ Plasmado el precepto tuitivo de los derechos de las comunidades indígenas en la Ley Fundamental y en distintos dispositivos de jerarquía constitucional o supralegal, resulta necesario que dicho parámetro normológico, axiológicamente reivindicatorio, tenga eficacia en el plano fáctico. La solución que aquí se acuerde, entonces, habrá de encontrarse en sintonía con los distintos instrumentos que consagran los derechos de los pueblos indígenas y con la evolución de la jurisprudencia internacional respecto de su protección. Sin perjuicio de lo cual, es también menester examinar, como adelantara, el proceder de ambas partes con respecto al acuerdo arribado oportunamente. Veamos. Cierto es que la comunidad Kaxipayiñ se encuentra inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas, mediante Resolución Nº 4.476/97 del Secretario de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación, dictada el 15 de octubre de 1997 (fs. 60/61 del expediente antes referido y fs. 97/98 de los presentes). Pero igualmente lo es, que la actora suscribió el compromiso de inscribirse en la esfera provincial al año siguiente. Y en tal ocasión ‐tal como también lo pone de resalto el Sr. Fiscal ante el Cuerpo‐ omitió alegar que esta última inscripción fuese innecesaria. Sobre este punto, cabe resaltar que este Tribunal se ha expedido recientemente en la causa “CONFEDERACIÓN INDÍGENA DEL NEUQUÉN C/PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD” (Ac. Nº 7/10), sobre la procedencia del recaudo relativo a la inscripción de las comunidades indígenas en el registro provincial.
En esa ocasión se cuestionaba la validez constitucional del Decreto Provincial 1184/02 mediante el cual se crea el “Registro de Comunidades Mapuches de la Provincia de Neuquén”, cuya autoridad de aplicación es la Dirección General de Personas Jurídicas, Simples Asociaciones, Cooperativas y Mutuales. Dicho dispositivo prevé que el reconocimiento de la personería jurídica de las comunidades indígenas en la jurisdicción provincial se hará, previa solicitud, a través de su inscripción en el mentado Registro(arts. 1 y 2). En dicho precedente, el Cuerpo se pronunció sobre la validez del la creación, implementación y funcionamiento del Registro de comunidades indígenas en el ámbito local. Luego de recordar que dentro de la forma federal del Estado, la existencia de dos esferas de gobierno ‐una con poderes delegados y otra con poderes conservados‐, ha generado, desde siempre, el problema de la definición de las fronteras de la competencia, se puntualizó que, en materia indígena, tales facultades no son atribuidas al Gobierno Federal ni reservadas con exclusividad por las Provincias, sino que el texto constitucional prevé un ejercicio concurrente entre ambas unidades políticas (art. 75, inc. 17), de la Constitución Nacional). Esto significa que pueden ser ejercidas por uno y otro centro de poder. La norma coloca en el máximo nivel constitucional el reconocimiento de la personería jurídica a favor de los pueblos indígenas y, de esa manera, al establecer el ejercicio concurrente de atribuciones entre el Estado Federal y las Provincias, autoriza la competencia provincial para regular las cuestiones vinculadas a dicho reconocimiento. También se dijo, con cita de distintos autores que, al establecerse tales facultades concurrentes, se facilita la existencia de distintas regulaciones adaptables a la idiosincrasia especial de las comunidades indígenas, según el lugar donde estén asentadas. Y tal pluralismo normativo en nada riñe con el derecho a la igualdad ante la ley; ni con la uniformidad del derecho común en todo el territorio, porque es la propia Constitución la que –para el caso‐ habilita aquel pluralismo (cfr. BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. II‐B, p.70). En esta misma línea, se ha indicado que: “La cláusula incorporada en el texto constitucional reconoce la concurrencia de facultades entre la Nación y las Provincias para concretar el nuevo status jurídico de los pueblos indígenas. Tal concurrencia, además de respetar el deslinde federal argentino, deviene necesaria habida cuenta de las modalidades particulares que emergen del tratamiento de cada comunidad específica….” (conf. La Reforma de la Constitución – Explicada por miembros de la Comisión de Redacción, pág. 202 por Horacio F. Rosatti, Ed. RubinzalCulzoni). De ese modo, se consideró que esta concurrencia de competencias se traduce en una coexistencia de registros nacional y provinciales de comunidades indígenas. Y a continuación se citó el caso de distintas provincias que cuentan con organismos específicos al respecto. Más adelante se agregó que si la Provincia del Neuquén es competente para crear y organizar el funcionamiento del Registro de Comunidades Indígenas, resulta razonable que las comunidades que soliciten la inscripción pertinente deban cumplimentar los recaudos vigentes en el orden local.
Por ello, y dado que la interpretación constitucional ha de tender al desenvolvimiento armonioso de las autoridades federales y locales y no al choque y oposición de ellas, se sostuvo que “…las comunidades indígenas radicadas en la Provincia del Neuquén que hayan obtenido el reconocimiento de su personería jurídica a nivel nacional, a través de su inscripción en el registro existente en dicha esfera, han accedido a los beneficios de la ley 23.302, dado que en su art. 2º se aclara que el reconocimiento de la personería jurídica es ‘a los efectos de la presente ley’. Pero ello no obsta a que cada provincia implemente su propio registro especial y regule lo atinente al reconocimiento de la personería jurídica de las comunidades radicadas en su jurisdicción, siempre que esa regulación, como se viene señalando, no interfiera o contradiga la existente en el orden nacional. Pues de lo contrario, si la inscripción en el registro nacional fuera oponible en todo el territorio de la República, se neutralizaría el accionar provincial. Pues, en el juego dual de competencias concurrentes, debe evitarse que tanto el gobierno federal como las provincias abusen en el ejercicio de esas competencias. Esto implica que cada parte de la federación debe actuar de buena fe al ejercer unilateralmente sus competencias, es decir, asumir una conducta federal leal (cfr. BIDART CAMPOS, Tratado…, T.I. p. 276/7)”. Todo ello sin dejar de hacer hincapié en que la pauta superadora para evitar contradicciones o interferencias entre ambas regulaciones, será la adopción de políticas públicas de coordinación y armonización entre la autoridad federal y los entes locales, lo cual se enmarca en el “federalismo de concertación”, también llamado “cooperativo” (cfr. Ac. 7/10). En el presente caso, la actora no menciona haber intentado obtener la inscripción pertinente en el ámbito provincial, sino que directamente optó por cuestionar la exigencia de este recaudo, al cual se había comprometido con anterioridad. Sin embargo, como se ha visto, el derecho cuyo reconocimiento reclama, estaba sujeto, conforme ella misma se obligara, al cumplimiento de este paso previo. IX.‐ Pero la accionante no fue la única que se comportó en forma contraria a los términos pactados. Una conducta similar adoptó la aquí demandada. En efecto, la alegada inexistencia de ocupación tradicional y los antepasados de origen chileno constituyen argumentos que no fueron invocados por la Provincia al suscribir el acuerdo de referencia. Por lo tanto, su ulterior alegación se presenta totalmente incompatible con el compromiso previamente asumido en pos de la transmisión dominial del inmueble a favor de la Comunidad. En otras palabras, ambas partes pretenden eludir el cumplimiento del acuerdo arribado, esgrimiendo reparos que no fueron invocados –pudiendo hacerse‐ al momento de firmar el acta pertinente. De allí, que la posición adoptada por la Provincia al emitir el decreto denegatorio se presenta, cuanto menos, contradictoria con su conducta anterior y lesiva del principio de buena fe que debe
regir en cualquier acuerdo de voluntades, máxime cuando es el Estado quien lo asume. Y al propio tiempo, la postura de la actora, al omitir la inscripción en el registro provincial de comunidades indígenas, denota idéntica contradicción. X.‐ Examinando el caso desde ambos vértices de análisis, esto es, considerando tanto las pautas que emanan desde la moderna perspectiva del derecho indígena, como el comportamiento de ambas partes, la solución del caso no gira sino en punto al correcto cumplimiento del convenio aludido que, en definitiva, representa una síntesis de los puntos de coincidencia que ambos litigantes fueron capaces de encontrar. La recuperación de ese núcleo de coincidencias, pese a los incumplimientos recíprocos observados, a más de permitir una resolución armónica del conflicto planteado, aparece como la solución más acorde a los lineamientos protectorios que se han esbozado mas arriba. Como corolario de todo lo expuesto, corresponde nulificar el decreto 1061/03 atacado en autos por cuanto, al contener una argumentación contradictoria e incompatible con el compromiso asumido por la Provincia en el convenio de mención, carece de motivación debida (arts. 67, inc. s), y 72 de la ley 1284). La sanción antedicha, sin embargo, no conduce, sin más, a la inmediata escrituración de los lotes reclamados, como pretende la accionante en su demanda. A tenor de las consideraciones vertidas a lo largo del presente, la comunidad actora debe previamente inscribirse en el registro local, tal como se había obligado en el acuerdo cuyo cumplimiento exige en autos. Ello determina que la cuestión deba continuar el cauce administrativo de inscripción registral previsto en la legislación local, sin perjuicio de que en dicho trámite, deberán observarse las pautas que emanan del presente pronunciamiento. Porque, como también se dijo en el precedente al que se viene haciendo mención: “…Al reconocer personería jurídica a las comunidades, el constituyente se está refiriendo al reconocimiento del hecho histórico de los pueblos como comunidades colectivas que tienen el derecho jurídico de convertirse en sujetos de Derecho, como pueblos, como comunidades, no sólo como personas individuales (cfr. HIGHTON, Elena, “El camino hacia el nuevo derecho de los pueblos indígenas a la propiedad comunitaria en la Constitución de 1994”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, T. 7, p.308 y 311)”. “Luego, al haber establecido la propia Constitución Nacional el reconocimiento de este nuevo sujeto de derecho como preexistente, tanto la Nación como las Provincias concurrentemente organizan mecanismos de identificación de estos sujetos”. Es por ello que resulta necesario transitar la vía administrativa señalada, sin que corresponda que este Tribunal se expida en esta etapa sobre aspectos que, conforme el esquema provincial, le competen a la Autoridad Administrativa a cargo del Registro ya aludido, so pena de afectar el principio de división de poderes.
Sin perjuicio de lo cual, cabe aclarar que, como también puntualizó este Cuerpo, si los requisitos previstos a los fines de obtener la inscripción en la esfera local, fuesen aplicados de modo irrazonable o arbitrario, tal situación, en caso de ser impugnada, eventualmente ameritaría la revisión judicial pertinente, conforme las peculiaridades del caso. En definitiva, propongo al Acuerdo, hacer parcialmente lugar a la demanda y, en consecuencia, declarar la nulidad del Decreto 1061/03 (arts. 67, inc. s), y 72 de la ley 1284). Asimismo, disponer que la cuestión prosiga el trámite administrativo de inscripción registral, ámbito en el cual deberán observarse las pautas que surgen del presente decisorio. Las costas se imponen por su orden, atento el modo en que se resuelve (art. 71 del C.P.C.y C. y 78 de la Ley 1.305). ASÍ VOTO. El Señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI, dijo: Comparto la línea argumental desarrollada por el señor Vocal que abre el Acuerdo, como así también sus conclusiones, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO. De lo que surge del presente Acuerdo, y oído el Sr. Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) HACER PARCIALMENTE LUGAR a la demanda interpuesta por Comunidad Mapuche Kaxipayiñ contra la Provincia de Neuquén y, en consecuencia, DECLARAR LA NULIDAD del Decreto 1061/03 (arts. 67, inc. s), y 72 de la ley 1284); 2°) Rechazar la pretensión de escrituración en la medida y con el alcance establecido en los considerandos del presente pronunciamiento; 3º) Imponer las costas por su orden, atento la forma en que se resuelve (art. 71 C.P.C.C. de aplicación supletoria); 4°) Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta tanto se cuente con pautas para ello; 5°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívense. Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica. DR. RICARDO TOMAS KOHON Vocal DR. OSCAR E. MASSEI
Vocal Dra. CECILIA PAMPHILE Secretaria