TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
RESOLUCIÓN 915/2014
Recurso nº 929/2014 C.A. Cantabria 035/2014
Resolución nº 915/2014
En Madrid, a 12 de diciembre de 2014.
VISTO el recurso interpuesto por D. F.G.M., en nombre y representación de DARZAL CONSULTORÍA Y
PREVENCIÓN, S.L., y Dª Berta Rodríguez Garrido, en nombre y representación de SEGURINCO, S.L.,
ambas integrantes de la UTE DARZALSEGURINCO, contra el acuerdo de exclusión de la mesa de
contratación del Servicio de Contratación y Compras de la Consejería de Presidencia y Justicia de Cantabria,
dictado en el expediente de licitación del “contrato de seguridad y salud en obras y actuaciones de
conservación de la Dirección General de Obras Públicas”, (número de expediente: 4.4.10/14), este Tribunal,
en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Consejería de Presidencia y Justicia convocó, mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial
del Estado el 14 de julio de 2014, el 11 de julio en el Boletín Oficial de Cantabria y el 8 de julio de 2014 en el
Diario Oficial de la Unión Europea, licitación para adjudicar, por procedimiento abierto, tramitación ordinaria y
sujeto a regulación armonizada, el “contrato de seguridad y salud en obras y actuaciones de conservación de
la Dirección General de Obras Públicas”, con un valor estimado de 669.600,00 €.
Segundo. La licitación se lleva a cabo de conformidad con los trámites previstos en el Texto Refundido de la
Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP en adelante), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011,
de 14 de noviembre, en las disposiciones de desarrollo de la Ley y, en cuanto no se encuentre derogado por
ésta, por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP),
aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.
Tercero. El 22 de agosto de 2014 se reunió la mesa de contratación para la calificación de la documentación
administrativa, acordándose remitir la documentación sobre la solvencia al servicio técnico correspondiente
para su informe. El 15 de octubre de 2014 se reunió nuevamente la mesa de contratación, acordando
rechazar la oferta presentada por la UTE DARZAL-SEGURINCO “por no acreditar los requisitos de solvencia
exigidos en el apartado M del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, según los informes de la
Dirección General de Carreteras, Vías y Obras, de fechas 10 y 22 de septiembre de 2014”. Contra el acuerdo
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de exclusión de la mesa de contratación se ha interpuso recurso especial en materia de contratación por la
UTE de referencia solicitando la anulación del acuerdo impugnado y se proceda a la admisión de su oferta.
Cuarto. De acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP, se solicitó por el Tribunal al órgano de
contratación, la remisión del expediente, habiendo sido recibido con el correspondiente informe.
Quinto. En fecha 26 de noviembre de 2014 por la Secretaría del Tribunal se ha puesto de manifiesto el
recurso especial a los restantes licitadores a fin de que puedan formular las alegaciones que estimen
convenientes, habiéndose evacuado el trámite por la empresa INGENIERÍA Y PREVENCIÓN DE RIESGOS,
S.L., solicitando la desestimación del recurso por considerar que la recurrente no ha acreditado por ninguna
de las empresas integrantes de la UTE el cumplimiento del requisito de solvencia técnica previsto en la
cláusula M4 del pliego de cláusulas administrativas particulares.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso especial, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP, y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del
Estado y la de la Comunidad Autónoma de Cantabria de 28 de noviembre de 2012.
Segundo. La interposición se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44 del TRLCSP, al no haber
transcurrido más de quince días hábiles entre la fecha de notificación del acto impugnado y la de
presentación del recurso.
Tercero. El acto recurrido ha sido dictado en el seno de un proceso de licitación relativo a un contrato de
servicios sujeto a regulación armonizada, siendo, por ello, susceptible de recurso especial en materia de
contratación al amparo de lo previsto en el artículo 40 del TRLCSP.
Cuarto. El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 42 del TRLCSP, al tratarse de un licitador que ha concurrido al procedimiento.
Quinto. En cuanto al fondo del asunto, la recurrente fundamenta la impugnación del acuerdo de exclusión en
la indebida interpretación por la mesa de contratación de la cláusula M4 del pliego de cláusulas
administrativas particulares, relativa a la concreción de los requisitos de solvencia técnica, entendiendo que
al tratarse de una UTE, la solvencia debe ser apreciada de forma acumulativa e integradora entre todos los
miembros de la UTE, de acuerdo con la regla de la acumulación prevista en el artículo 24 RGLCAP. Con
base en el citado precepto reglamentario sostienen que la mesa de contratación debió admitir, a los efectos
de tener por cumplido el requisito de solvencia consistente en la realización de al menos un contrato de la
“principal naturaleza” por un importe mínimo anual equivalente al 90% del valor estimado que el licitado, la
suma del importe de diversos contratos ejecutados por cada integrante de la UTE, que si bien por separado
ninguno de ellos alcanza el importe mínimo exigido en el pliego de cláusulas administrativas, considerados
conjuntamente rebasan el dicho importe. Por su parte, el órgano de contratación considera en su informe que
la exclusión de la UTE ahora recurrente es adecuada, ya que no procede la admisión a licitación de uniones
temporales de empresas en las que, como es el caso, ninguno de sus miembros alcanza la solvencia mínima
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necesaria exigida por el PCAP, no bastando para acreditar el requisito de haber ejecutado al menos un
contrato de la “principal naturaleza” por un importe mínimo anual equivalente al 90% del valor estimado que
el licitado, la suma de las anualidades de diferentes contratos realizados por las empresas integrantes de la
UTE para cumplir con el umbral mínimo cuantitativo previsto en el pliego, sino que es preciso que al menos
un contrato sea el importe anual indicado, ya que otro caso lo que se habría requerido para acreditar la
solvencia técnica es un “importe mínimo anual total” o “un importe mínimo anual correspondiente al conjunto
de los contratos aportados”.
Sexto. Antes de analizar la cuestión de fondo planteada en el presente recurso debe hacerse referencia a la
consulta formula por una de las empresas integrantes de la UTE solicitando aclaración sobre la interpretación
de la cláusula M4 del pliego de cláusulas administrativas particulares. A este respecto, debe indicarse que en
el expediente consta que se enviaron varios correos electrónicos al Servicio de Supervisión y Apoyo Técnico
de la Dirección General de Obras Públicas de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de Cantabria. Sin
embargo, no existe contestación por escrito a las cuestiones planteadas, sino tan sólo el ofrecimiento del
destinatario de resolverlas por vía telefónica, por lo que la alegación de los recurrentes relativa a que
formularon su oferta de acuerdo con las indicaciones que recibieron de la Administración pública contratante
carece de apoyo probatorio que las sustente. En cualquier caso, es la mesa de contratación el órgano al que
corresponde la interpretación y aplicación de lo dispuesto en los pliegos que rigen la contratación, de
acuerdo con el artículo 22 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en la medida en que le corresponde la
calificación de las documentaciones de carácter general acreditativas de la personalidad jurídica, capacidad
de obrar, apoderamiento y solvencia económica financiera, técnica y profesional de los licitadores y demás
requisitos a que se refiere el TRLCSP, así como la garantía provisional en los casos en que se haya exigido,
determinando los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de
los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, sin que en el ejercicio de su
competencia pueda verse vinculado por otras circunstancias que no sean la normativa aplicable en materia
de contratación pública y los pliegos que rigen la correspondiente licitación.
Séptimo. Aclarado lo anterior y expuestas las posiciones de las partes, hemos de partir del valor vinculante
del pliego de cláusulas administrativas particulares, auténtica lex contractus, con eficacia jurídica no sólo
para la Administración convocante sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación,
con especial intensidad en las empresas licitadoras concurrentes. Siguiendo el criterio fijado ya por este
Tribunal, acorde con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, hemos de recordar que el pliego de cláusulas
administrativas particulares es la Ley que rige la contratación entre las partes y al pliego hay que estar,
respetar y cumplir, sin que, por ello, se contravenga el principio de concurrencia ni el de igualdad (resolución
47/2012, de 3 de febrero, recurso 047/2012). En efecto, abundando en dicha afirmación hemos de traer a
colación la resolución 253/2011 “a los efectos de lo concluido en el punto anterior de esta resolución, es
menester recordar, que de acuerdo con una inveterada jurisprudencia, los pliegos constituyen ley del contrato
como expresión de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convención de
voluntades, tales como el sintetizado en el brocardo «pacta sunt servanda» con los corolarios del imperio de
la buena fe y del non licet contra los actos propios y, en segundo lugar, que en su interpretación es posible la
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aplicación supletoria de las normas del Código Civil, cuyo artículo 1.281 establece que si los términos del
contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá que estarse al
sentido literal de sus cláusulas (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de marzo 2001, 8 de junio de 1984 o
13 de mayo de 1982). Jurisprudencia más reciente como la que se deriva de la Sentencia de la Sección 4ª,
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 se refiere a la
interpretación literal o teleológica (si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los
contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas, artículo 1.281 del Código Civil) y también a la propia
interpretación lógica de las cláusulas del contrato. No se puede olvidar que el artículo 1.282 del Código Civil,
en relación con el alcance y el contenido de las reglas interpretativas en materia contractual, exige tener en
cuenta para juzgar la intención de los contratantes, los actos de aquéllos coetáneos y posteriores al contrato.
En última instancia, es necesario apuntar que una interpretación distinta llevaría a una interpretación del
pliego en contra de su contenido natural, lo cual implicaría una grave vulneración del principio de seguridad
jurídica y una ruptura del principio de igualdad, para aquellos licitadores que han respetado el contenido del
pliego de cláusulas aquí discutidas”. Pues bien, con la eficacia jurídica vinculante, hemos de analizar cómo el
pliego de cláusulas administrativas particulares contempla la solvencia exigible a los licitadores para
contratar y los requisitos de solvencia queridos por el órgano de contratación. A tal respecto, el apartado M4
del pliego de cláusulas administrativas particulares, relativo a la concreción de las condiciones de solvencia
técnica establece lo siguiente: “- Adicionalmente, como forma de asegurarse que el licitador conoce las
peculiaridades de este tipo de actuaciones conforme Art. 78 del TRLCSP., cada licitador deberá acreditar
haber ejecutado en los tres años anteriores al de la licitación, al menos un contrato de la principal naturaleza
de éste, esto es: Consultoría y asistencia técnica en materia de seguridad y salud en obras de construcción y
de conservación de carreteras, gestionados por el Sector Público, por un importe mínimo anual equivalente
al 90% del valor estimado del presente contrato y un periodo de duración de al menos un año. Será requisito
imprescindible que los contratos aportados cubran el ámbito de las obras de construcción de carreteras, o
bien el ámbito de las obras y actuaciones de conservación de las mismas”. Planteado en estos términos el
debate, se trata de determinar de qué modo las empresas integradas en una UTE han de acreditar su
solvencia. A estos efectos, ha de partirse de lo dispuesto en el artículo 24.1 RGLCAP, en el que se dispone:
“En las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberá acreditar su capacidad
y solvencia conforme a los artículos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de este Reglamento, acumulándose a efectos
de la determinación de la solvencia de la unión temporal las características acreditadas para cada uno de los
integrantes de la misma, sin perjuicio de lo que para la clasificación se establece en el artículo 52 de este
Reglamento.” Sobre el precepto transcrito, este Tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones, pudiéndose
traer a colación, por resolver un asunto semejante al que es objeto de consideración en el presente recurso,
la resolución 686/2014, en la que señalaba lo siguiente: “Con arreglo al precepto citado, por tanto, es claro
que todos y cada uno de los integrantes de la UTE han de acreditar poseer los requisitos de solvencia que
exija la licitación. Ello no obstante, junto a este principio general, ha de tenerse en cuenta que, al mismo
tiempo, el artículo 63 TRLCSP, en línea con los artículos 47.2 y 48.3 de la Directiva 2004/18/CE, permite
servirse de los medios de otras empresas para justificar la solvencia requerida, con tal de que,
efectivamente, acredite contar con aquéllos. Reza en concreto el artículo 63 TRLCSP: “Para acreditar la
solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y
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medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas,
siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios.” Huelga
decir que si el recurso a medios externos es posible cuando éstos pertenecen a terceros extraños a la
licitación, con más razón habrá de admitirse esta posibilidad cuando se trata de medios propios de las
empresas de la UTE (Resoluciones de este Tribunal 558/2013, 205/2012, 304/2011, entre otras), extremo
que, por lo demás, es reconocido por los artículos 47.3 y 48.4 de la Directiva 2004/18/CE. Ahora bien, este
principio general ha de ser matizado en un doble sentido: a.- De un lado, porque todo licitador, aunque se
valga de medios externos, ha de acreditar un mínimo de solvencia propia (Resoluciones de este Tribunal
117/2012 y 560/2013, entre otras), tal y como se infiere, además del artículo 24.1 RGLCAP, de los artículos
54.1 (que considera como requisito de aptitud para contratar con el sector público la acreditación de la
solvencia económica y técnica o de la clasificación cuando sea exigible) 62.1 (que alude a que los
empresarios deberán estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia), 66.1 (que, aun
dispensando de la clasificación a los empresarios extranjeros de Estados miembros de la Unión Europea, les
exige acreditar la solvencia, ya concurran aisladamente, ya lo hagan en una Unión) y 227.2 e) (que impone
límites al porcentaje que puede ser objeto de subcontratación, fórmula por excelencia, aunque no única, del
recurso a medios externos), todos ellos del TRLCSP. b.- De otro lado, porque el recurso a medios de otras
empresas ha de entenderse limitado por la naturaleza del medio elegido por el órgano de contratación para
acreditar la solvencia, de manera que no será posible invocar el artículo 63 TRLCSP cuando dicho medio se
refiera a aspectos propios e intrínsecos de la organización y funcionamiento de las empresas (Resoluciones
de este Tribunal 254/2011, 238/2013, 531/2013). c.- Conviene advertir que la interpretación aquí mantenida
-que, en todo caso, debe entenderse sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos de la concreta licitación, en
la medida en que no hayan sido impugnados y hayan devenido por ello firmes (cfr.: Resolución de este
Tribunal 276/2013)- es escrupulosamente respetuosa con el Ordenamiento comunitario y, en particular, con
los artículos 47.2 y 48.3 de la tantas veces citada Directiva 2004/18/CE. En efecto, éstos no autorizan a que
se prescinda de la acreditación de toda solvencia propia del licitador que se valga de medios de terceros
(integrados o no en una UTE), sino tan sólo a que pueda “basarse en las capacidades de otras entidades”, lo
que da a entender que posee cierta capacidad propia. Así parece darlo por sentado la Sentencia del TJUE de
10 de octubre de 2013 (asunto C-94/12) cuando sostiene en su apartado 30: “Con más razón, dichas
disposiciones [los artículos 47.2 y 48.3 de la Directiva] no establecen ninguna prohibición de principio en
cuanto a la posibilidad de que un candidato o un licitador recurra a las capacidades de una o varias
entidades terceras junto con sus propias capacidades, para cumplir los requisitos fijados por la entidad
adjudicadora.”
De igual modo, los citados artículos 47.2 y 48.3 no reconocen un derecho absoluto a servirse de esas
capacidades ajenas, sino tan sólo “en su caso” o, como inequívocamente señala la versión inglesa “where
appropriate”, es decir, cuando proceda o sea procedente, lo cual es tanto como admitir que no siempre será
viable. En este sentido, resulta elocuente la cita de las conclusiones formuladas por el Abogado General el
28 de febrero de 2013 en el asunto C-94/12: “En determinadas situaciones la capacidad técnica o profesional
necesaria debe estar en manos de una única entidad. Por ejemplo, mientras que dos empresas con una
capacidad de 50.000 toneladas de asfalto pueden cumplir juntas la capacidad requerida de 100.000
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toneladas necesarias para la renovación de una autopista, dos empresas que poseen cada una de ellas el
nivel de experiencia requerido para el mantenimiento y la reparación de relojes en estaciones de tren no
cumplen automáticamente el criterio de capacidad requerida para las obras de reparación de relojes antiguos
en iglesias medievales.” Reflexiones expresamente aceptadas por la Sentencia del TJUE de 10 de octubre
de 2013 (asunto C-94/12), que en su apartado 35 indicó: “Ciertamente, no puede excluirse que existan obras
que presenten particularidades que necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo
capacidades inferiores de varios operadores. En ese supuesto, la entidad adjudicadora está facultada para
exigir que el nivel mínimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un único operador económico o,
en su caso, recurriendo a un número limitado de operadores económicos, en virtud del artículo 44, apartado
2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18, cuando dicha exigencia esté relacionada y sea proporcionada al
objeto del contrato de que se trate.” Las conclusiones anteriores, aplicadas al caso que nos ocupa, conducen
a la desestimación del recurso presentado por la UTE contra el acuerdo de exclusión puesto que, como se
ha visto, ninguna de las empresas acredita la ejecución de un contrato de consultoría y asistencia técnica en
materia de seguridad y salud en obras de construcción y de conservación de carreteras, gestionados por el
Sector Público, por un importe mínimo anual equivalente al 90% del valor estimado del presente contrato y
un periodo de duración de al menos un año, exigido en la cláusula M4 del PCAP para acreditar la solvencia
técnica, no bastando para entender cumplido este requisito la suma del importe de diversos contratos
ejecutados por cada integrante de la UTE, ya que, aunque considerados conjuntamente rebasan el importe
previsto en el pliego, con ello no se satisface el mínimo de solvencia que el órgano de contratación considera
necesario en los licitadores, que exige al menos la ejecución de un contrato del importe indicado, lo que
determina que la UTE ahora recurrente no alcance la solvencia técnica exigida en el pliego, por lo que la
exclusión debe confirmarse. Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. F.G.M., en nombre y representación de DARZAL
CONSULTORÍA Y P REVENCIÓN, S.L., Y Dª. Berta Rodríguez Garrido, en nombre y representación de
SEGURINCO, S.L., ambas integrantes de la UTE DARZALSEGURINCO, contra el acuerdo de exclusión de
la mesa de contratación del Servicio de Contratación y Compras de la Consejería de Presidencia y Justicia
de Cantabria dictado en el expediente de licitación del “contrato de seguridad y salud en obras y actuaciones
de conservación de la Dirección General de Obras Públicas”, (número de expediente: 4.4.10/14).
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso
por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del Texto Refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe
interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunal
Superior de Justicia de Cantabria, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción
de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13
de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
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