Informe Legal 129-2009-ANSC-OAJ

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Autoridad Nacional
del Servicio Civil
Gerencia
General
Oficina
de Asesoría Jurídica
" Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"
INFORME LEGAL Nº J'2q -:2009-ANSC/OAJ
r----------AUTORIDAD NACIONAL DEL
CPiiL
SERVICI~
GERENCIA DE POLITICAS DE GESTiÓN DE
RfCURSOS HUMA"IOS
A
Abog. BEATRIZ ROBLES CAHUAS
Gerente de Políticas de Gestión de Recursos H 1manos
De
Abog. MANUEL MESONES CASTELO
Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica
O7 SET. 2009
RECIBIDO
Firma: --~-~---····· Hora:•••••.lf:-..~.....
Asunto
Interpretación del artículo 2º del D.S. Nº 017-2002-PCM
Referencia
Oficio Nº 562-2009-PCM/SGP.
Fecha
Lima,
o4 SEP 'l009
Tengo el agrado de dirigirme a Usted, a fin de emitir oprn1on respecto a la consulta
planteada por el Jefe del Organo de Control Institucional de SERPOST S.A., a través del
documento de la referencia sobre la debida interpretación del tercer párrafo del artículo 2º
del Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM.
Antecedentes y Base Legal
1.1
El Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, Reglamento de la Ley que establece la
prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación del personal del
Sector Público, en casos de parentesco, entró en vigencia el 26 de julio del año 2000
a efectos de reglamentar la Ley Nº 26771, de fecha 14 de abril de 1997.
Ambas normas, tiene como finalidad prohibir y sancionar los actos de nepotismo
realizados en la administración pública, a efectos de dotar de una mayor
transparencia el proceso de contratación de personal y brindar un oportuno acceso a
las plazas vacantes a todas las personas.
La citada norma, en su artículo 2º regula la "configuración del acto de nepotismo",
definiéndolo de la siguiente manera:
"Artículo 2.- Configuración del Acto de Nepotismo
Se configura el acto de nepotismo, descrito en el Artículo 1 de la Ley, cuando los
funcionarios de dirección y/o personal .de confianza de la Entidad hayan ejercido su
facultad de nombrar o contratar, o hayan realizado injerencia de manera directa o
indirecta, en el nombramiento de personal, contratación de servicios no personales o en
los respectivos procesos de selección.
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Entiéndase por injerencia directa aquella situación en la que el acto de nepotismo se
produce dentro de la unidad o dependencia administrativa.
Entiéndase por injerencia indirecta aquella que no estando comprendida en el supuesto
contenido en el párrafo anterior, es ejercida por un funcionario de dirección y/o personal
de confianza, que sin formar parte de la unidad administrativa en la que se realizó la
contratación a el nombramiento tiene, por razón de sus funciones, alguna injerencia en
quienes toman o adoptan la decisión de contratar o nombrar en la unidad
correspondiente".
1.2
Sin embargo, con fecha 08 de marzo de 2002, entró en vigencia el Decreto Supremo
Nº 017-2002-PCM, la misma que modificó el Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM,
Reglamento de la Ley que establece la prohibición de ejercer la facultad de
nombramiento y contratación del personal del Sector Público, en casos de
parentesco.
Dentro de las modificaciones realizadas, se modificó el artículo 2º del citado Decreto
Supremo, el cual quedó redactado de la siguiente manera:
"Artículo 22.- Modificase el Artículo 22 del Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, el cual
quedará redactado de la siguiente manera:
"Artículo 22.- CONFIGURACIÓN DEL ACTO DE NEPOTISMO
1
Se configura el acto de nepotismo, descrito en el Artículo 1 º de la Ley cuando los
funcionarios de dirección y/o personal de confianza de la Entidad ejerzan su facultad de
nombramiento y contratación de personal respecto de parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio; o cuando los
funcionarios descritos precedentemente ejerzan injerencia directa o indirecta en el
nombramiento y contratación de personal.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe injerencia directa cuando el
funcionario de dirección o de confianza que guarda el parentesco indicado tiene un cargo
superior a aquél que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal, al interior de su
Entidad.
Entiéndase por injerencia indirecta aquella que no estando comprendida en el supuesto
contenido en el párrafo anterior, es ejercida por un funcionario de dirección y/o confianza
que sin formar parte de la Entidad en la que se realizó la contratación o el nombramiento
tiene, por razón de sus funciones, alguna injerencia en quienes toman o adoptan la
decisión de contratar o nombrar en la Entidad correspondiente. No configura acto de
1
Ley Nº 26771, Establecen prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector
público, en casos de parentesco. "Artículo 1f!.- Los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y
reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la
facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se
encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio. Extiéndase la prohibición a los contratos de Servicios No
Personales."
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nepotismo la renovación de contratos de servicios no personales pre-existentes,
realizados de acuerdo a la normatividad sobre contrataciones y adquisiciones del Sector
Público."
1.3
El Texto del artículo 2º anteriormente citado, es el que se encuentra vigente en la
actualidad, y el que establece los parámetros que nos ayudarán a determinar que se
entiende por un acto de nepotismo en la administración pública.
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Análisis
2.1
La consulta realizada, busca indagar la interpretación y aplicación del artículo 2º del
Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM, con un mayor énfasis en su tercer párrafo, a
efectos de delimitar adecuadamente cuándo se está frente a un acto de nepotismo
para determinar la aplicación de la norma antes citada.
2.2
El artículo en cuestión, establece los parámetros que nos ayudarán a absolver la
consulta, presentando dos modalidades en las cuales se puede presentar un acto de
nepotismo. Así, podemos señalar que estamos frente a un acto de nepotismo,
cuando:
a)
Un funcionario de Dirección y/o personal de confianza de la entidad ejerza su
facultad de nombramiento y/o contratación de personal respecto de un pariente
hasta el cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad y por razón de
matrimonio; o
b)
Cuando los funcionarios descritos en el párrafo anterior, ejerzan injerencia
directa o indirecta en el nombramiento y/o la contratación de un pariente.
2.3
El segundo supuesto se produce cuando el funcionario y/o personal de confianza,
que a pesar de no tener directamente dentro de sus potestades, la facultad de
nombramiento y/o contratación de personal, tiene alguna injerencia en la
contratación de los mismos; señalando dos supuestos denominados de injerencia
directa e indirecta, que nos ayudarán a verificar si existe un acto de nepotismo. Así,
dentro de los supuestos señalados, distinguimos:
a)
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe injerencia directa cuando
el funcionario de dirección o de confianza que guarda el parentesco indicado tiene un
cargo superior a aquél que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal, al
interior de su Entidad. Como se puede apreciar esta disposición contiene una
presunción, que en los hechos invierte la carga de la prueba, de tal forma que el
personal de dirección o de confianza deberá en este caso probar que no existe
injerencia directa y romper la presunción.
b)
Existe injerencia indirecta cuando un funcionario de dirección y/o confianza
que sin formar parte de la Entidad en la que se realizó la contratación o
el nombramiento tiene, por razón de sus funciones, alguna injerencia en quienes
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toman o adoptan la decisión de contratar o nombrar al personal en la Entidad
correspondiente. En este caso, corresponde a quién imputa la falta aportar los
elementos probatorios suficientes para acreditar la comisión de la misma .
2.4
De lo señalado anteriormente, se puede concluir que el artículo 2º del Decreto
Supremo Nº 017-2002-PCM, regula la configuración de actos de nepotismo cuando la
injerencia se origina tanto al interior de la entidad como fuera de la misma.
2.5
El tercer párrafo del articulo 2º del citado Decreto Supremo, regula la denominada
injerencia indirecta, que es aquella que realiza un funcionario y/o personal de
confianza influye en una entidad distinta a la que pertenece, para lograr la
contratación y/o nombramiento de un familiar.
En este caso, si la entidad a la que pertenece el supuesto infractor imputa la comisión
de un acto de nepotismo por injerencia indirecta, será la entidad que formula los
cargos la responsable de aportar los elementos probatorios suficientes para acreditar
la comisión de la infracción.
Ello obliga a las entidades a fiscalizar adecuadamente los actos de contratación y
nombramiento que se produzcan fuera de ella cuando existan indicios razonables de
la configuración de tales actos.
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Conclusión
3.1
Un acto de nepotismo se puede verificar dentro o fuera de una entidad contratante .
3.2
Estamos frente a un acto de nepotismo dentro de la entidad contratante, cuando el
funcionario y/o personal de confianza tiene dentro de sus facultades la potestad de
hacer efectivo el nombramiento o la contratación, realizándola a favor de algún
pariente; o cuando tiene injerencia directa en la contratación del nuevo personal.
3.3
También estaríamos frente a un acto de nepotismo de injerencia indirecta cuando un
funcionario y/o personal de confianza influye en una entidad distinta a la que
pertenece, para lograr la contratación y/o nombramiento de un familiar. Este tipo de
injerencia debe ser probada por quien la imputa, toda vez que no aplica la presunción
legal de la injerencia directa.
Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto
adjunto el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación de encontrarlo
conforme y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva .
Atentamente,
M. Gonzales Olaechea 448 • San Isidro
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