11.02.11 ST APZ I 69-11 Falsedad y estafa

11.02.11 ST APZ I 69-11 Falsedad y estafa
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00069/2011
Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000039 /2010 -A
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001085 /2008
Acusación: GLORIA M. I.
Procurador/a: CONCEPCION MARTINEZ VELASCO
Letrado/a: CARLOS ESPADA LUCAS
Contra: ERNESTO A. S.
Procurador/a: ANDRES ISIEGAS GERNER
Letrado/a: SANTIAGO GIMENO GARCIA
SENTENCIA NÚM. 69/2011
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. JULIO ARENERE BAYO
MAGISTRADOS
D. ANTONIO-ELOY LÓPEZ MILLÁN
D. FCO. JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI
En la Ciudad de Zaragoza, a nueve de febrero del año dos mil
once.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los
Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y
público la presente causa, Diligencias Previas Procedimiento
Abreviado núm. 1085/08, Rollo núm. 39/10, procedente de Juzgado de
Instrucción número 1 de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza) por
delito de Falsedad y Estafa, contra el acusado Ernesto A. S., nacido
en La Almunia de Doña Godina, el día 05/08/1957, domiciliado en La
Almunia de Doña Godina, de estado casado, de profesión empresario,
con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, y en libertad
provisional por esta causa; representado por el Procurador de los
Tribunales D. Andrés Isiegas Gerner y defendido por el letrado D.
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Santiago Gimeno García. Siendo parte acusadora el MINISTERIO
FISCAL y como acusación particular Gloria M. I., representada por la
Procuradora de los Tribunales Dª Concepción Martínez Velasco y
dirigida por el Letrado D. Carlos Espada Lucas, y siendo Ponente el
Ilmo. Sr. Presidente Don Julio Arenere Bayo, quien expresa el parecer
del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- A virtud de querella, se incoaron por el Juzgado de
Instrucción número 1 de La Almunia de Dª Godina la presente causa,
en la que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento
abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.
SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio
Fiscal y la acusación particular contra Ernesto A. S. se acordó la
apertura del juicio oral, emplazándose al acusado y tras presentar éste
el correspondiente escrito de defensa, se elevaron los autos a esta
Audiencia,
TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los
trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día
7/2/2011, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y
admitidas, con el resultado que obra en las actuaciones.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas,
ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito
continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en
los Art. 392, 390.1,2ºy3º y Art. 74del Código Penal en concurso ideal
conforme Art. 77 con un delito intentado de estafa procesal del Art.
248, 250, 1, 7º, 16 y 62 del Código Penal, estimando como
responsable del mismo en concepto de autor al acusado conforme a
los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le
impusiera la pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses a razón de
10 euros diarios con r.p.s.c.i. conforme al Art. 53.1 del código Penal. Y
pago de costas procesales.
La acusación particular en igual trámite calificó que los hechos
son objeto de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392
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en relación con el artículo 390.1.3 en concurso con un delito de estafa
en grado de tentativa de los artículos 62 y 248 en relación con los
artículos 249 y 250.1.2 y 250.1.7 del código Penal actualizado por la
LO 2/2010 de 3 de marzo, resultando ser el autor de los hechos
expresados el querellado D. Ernesto A. S., sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó se
le impusiera la pena de prisión de 3 años y la pena de multa de 10
meses con una cuota diaria de 15 euros. En cuanto a la
Responsabilidad civil y conforme a los artículos 116 y 111 de C.P., el
querellado también es responsable civil de los daños y perjuicios
causados a mi mandante como consecuencia de los gastos de defensa
y representación en que le ha hecho incurrir al interponer demanda civil
en reclamación de un préstamo falso, demanda civil que se archivará
en el momento en que sea firme la condena derivada del presente
procedimiento al fundamentarse en unos documentos falsos. Estos
daños y perjuicios se señalan sin perjuicio de ulterior liquidación en
10.000€. Deberán serle impuestas asimismo las costas procesales,
incluidas las de la acusación particular.
QUINTO.- La defensa del acusado, en igual trámite, negó las
correlativas del Mº Fiscal y acusación particular y planteó como
cuestión previa que la transformación del procedimiento contempló el
delito de falsedad y no la estafa.
HECHOS PROBADOS
Ernesto A. S. es mayor de edad y carece de antecedentes
penales.
Gloria M. I. el 21 de Mayo de 1999, comenzó a prestar sus
servicios como limpiadora para el acusado, indicándole éste como
condición que debía firmar varios documentos en blanco, justificando
este extremo en el hecho de que en dichos impresos iban a
confeccionarse las nóminas, aceptando ésta. En fecha 30.4.2000 cesó
la relación laboral entre ambas partes.
El acusado, en fecha que no ha quedado acreditada, pero en
todo caso después del año 1999, utilizó cinco de los documentos en
los que teóricamente iban a confeccionarse nóminas para la Sra. Gloria
M. I., y en los que aparecía la firma de ella, y redactó en ellos un
contrato de préstamo entre él y la Gloria M. I., en el que se hacia
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constar que el acusado hacía entrega de un total de 2.000.000 de
pesetas a favor de aquella, fraccionando las entregas en cinco
mensualidades por importes de 400.000 pesetas cada una (desde
15.9.1999 hasta 15.1.2000) concediéndole de plazo para la devolución
hasta el 15.1.2003. El acusado presentó demanda de reclamación de
cantidad contra la Sra. Gloria M. I. a finales del año 2006, que dio lugar
al procedimiento ordinario 1378/2006-B seguido ante el Juzgado de
Primera Instancia 18 de Zaragoza, que está paralizado a resultas de
este proceso iniciado por querella de Gloria en fecha 15.5.2007.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la defensa se plantea la cuestión previa de que el Auto de
trasformación solo habla del delito de falsedad y no de la estafa.
El procedimiento abreviado aparece estructurado en distintas fases o
secciones, la primera, que es la que aquí interesa a efectos de la cuestión previa
planteada por la defensa lo es de instrucción preparatoria, es la de Diligencias
previas, que tiene por objeto practicar, las diligencias esenciales encaminadas a
determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan
participado y el órgano competente para el enjuiciamiento. El Artículo 779.1.4º
dispone: Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará
mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera
delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el
capítulo siguiente. Esta decisión, contendrá la determinación de los hechos
punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan.
El Instructor al adoptar el Auto de trasformación, el 5-2-2010, cumple con
tales requisitos, pues en el antecedente de hecho relata la totalidad de los hechos
que son objeto de acusación, sin que la circunstancia de nominar únicamente a la
falsedad tenga relevancia para delimitar el enjuiciamiento a dicho delito.
La Sentencia Tribunal Constitucional núm. 62/1998 (Sala
Primera), de 17 marzo, razona que: “de la circunstancia de que en la
parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral se mencionase sólo
uno de los delitos de los que era acusado el recurrente en amparo no
puede inferirse, como éste pretende, que sólo por el citado delito se
acordase la apertura del juicio oral …”, luego mucho menos para el
Auto de trasformación. Por otro lado en el Auto de apertura del Juicio
Oral, el juez ya cita los dos delitos por los que ha sido acusado, fijando
así el objeto del proceso.
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SEGUNDO.- Dicho lo anterior, debe determinarse la veracidad
del contenido de los documentos que han dado lugar a la querella,
pago en efectivo a la querellante de un total de 2.000.000 de pesetas,
en fechas 15-9, 15-10,15-11, 15-12 del año 1999 y 15-1-2000, y
decimos del contenido por cuanto las firmas obrantes a pié de página
han sido reconocidas y nunca negadas por la querellante.
No nos cabe duda que los mismos fueron firmados en blanco y
una vez ello, rellenados, pues la pericial caligráfica de la policía
científica así lo acredita, pormenorizando en el informe, ratificado en el
acto del juicio que:
1- Todo el papel de las “nóminas” provienen del mismo fabricante
y son coetáneas en el tiempo en cuanto a que proceden del mismo
paquete de papel continuo.
2.- No son impresos adecuados para la confección de los
documentos mercantiles, ya que su fin es su uso para la elaboración
de documentos sobre retribuciones.
3- Las impresiones, en inyección de tinta, en las “nóminas”
provienen de las variaciones del mismo archivo informático y se han
impreso presumiblemente con la misma impresora.
4- Todas las firmas han sido realizadas por una única persona
utilizando el mismo útil de escritura, cuidando la ubicación de las
mismas y según los indicios en un periodo corto de tiempo.
5- Las firmas han sido estampadas en el “Recibí” que especifica
la remuneración líquida a percibir por retribución en vez del “Conforme”
de aceptación de préstamo.
Según el contenido de los cinco documentos se corresponden
con cinco meses que comienzan en Septiembre de 1999 y terminan en
Enero de 2000, llevando fechas distintas correspondientes cada una a
un mes como se ha reflejado anteriormente. De ser cierta la fecha que
figura en que se confeccionaron los documentos, una empresa que
tenía mas de 120 trabajadores, y cuyas nóminas las confeccionaba un
gestor, que a su vez presumiblemente tendría otros clientes, hubiera
utilizado, en el lapso de 5 meses, paquetes de papel distintos por
agotamiento de los ejemplares; igualmente el bolígrafo utilizado para
firmar, a pesar de las fechas, es el mismo, y difícilmente se puede
atribuir a que lo llevaba la querellante, pues para el desempeño de su
función, limpiadora, no se utiliza tal instrumento, es más lógico que se
lo proporcionara el acusado cuando le obligó a firmar; las firmas
presentan el mismo porcentaje de espontaneidad, sinceridad, tensión,
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etc... lo que concuerda en que han sido realizadas en un corto espacio
de tiempo; y por último, todas las firmas han sido colocadas y
centradas como si de un recibí de devengos se tratara.
Si a ello añadimos la prueba testifical practicada en juicio: una
testigo, pactó con él el cobro menor para que la hiciera fija; otra, le hizo
firmar dos hojas en blanco que después rellenó él y fue condenada en
juicio civil al pago de 9.000 euros; que era práctica habitual que
obligara a firmar documentos en blanco; que una nómina no es el
soporte adecuado para redactar un contrato de préstamo; y por último
que no exista justificante alguno de dónde ha salido el dinero que se
dice entregado; consideramos procedente, declarar probados que se
han utilizado unos documentos firmados en blanco para convertirlos
posteriormente en una relación mercantil no consensuada.
Dado que el Tribunal tiene facultad para, sopesando unas y otras pruebas,
apreciar su resultado, conforme le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal , de acuerdo con el principio de libre apreciación de la prueba que rige en
la actualidad en nuestro sistema procesal penal, entendemos que, esos datos que
los documentos acreditan se encuentra en contradicción con los otros elementos
de prueba que se han expuesto, y dado que la ley no concede preferencia a
ninguna determinada sobre otra igual o diferente, es por lo que entendemos que
los documentos fueron firmados en blanco y el dinero que se refleja en ello nunca
se entregó a la querellante.
TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos
de un delito de falsedad en documentos mercantiles del Art. 392,
realizado por particulares, en relación con el Art. 390-1, 2º y 3º del CP
como medio para la comisión de un delito de estafa del Art. 248, y 2501.2º y 7º del vigente CP y en relación con el Art. 77 del citado cuerpo
legal.
Efectivamente de la prueba practicada en autos se desprende
que ha existido alteración de los documentos que se relacionan en
hechos probados, en la forma que se ha razonado anteriormente.
La naturaleza de documento mercantil de los documentos objeto
de enjuiciamiento viene dada en cuanto refleja una operación de
préstamo con intereses a una trabajadora de una empresa. Así de
modo genérico la S.T.S. 1364/2003 de 16.10 afirma: Documentos
mercantiles, según la doctrina de esta Sala, con los que expresen y
recogen una operación de comercio, plasmando la creación, alteración
o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil.
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En el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 26 de febrero de 1999,
se acordó mayoritariamente que la confección completa de un documento mendaz,
que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada
e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa
simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el
artículo 390.1.2 del CP, optando por tanto por una interpretación lata del concepto
de autenticidad, principio aplicado en las Sentencias 900/2006 de 22 de septiembre
y 63/2007 de 30 de enero.
En esa línea se situó ya la sentencia 2028/2002 de 2 de diciembre en que
estima típico el comportamiento de confección de albaranes cuyo contenido era
íntegra y radicalmente mendaz creando de ese modo un instrumento mercantil "ex
novo" que simula una relación jurídica absolutamente inveraz.
CUARTO.- El delito de estafa exige como elementos según
reiterada y constante Jurisprudencia de la Sala II del TS: a) el
desplazamiento patrimonial que voluntariamente opera el perjudicado a
favor del sujeto activo del delito, y que comporta un enriquecimiento de
éste y un correlativo empobrecimiento de aquél; b) el ánimo de lucro
del responsable del delito, considerado como elemento subjetivo del
injusto, y que consiste en la intención de enriquecerse a costa del
empobrecimiento de la víctima y, c) que la transmisión de activos
hecha por el perjudicado, haya sido debida al error que sufrió,
originado por un engaño causado por el sujeto activo, engaño que ha
de ser suficiente y proporcional.
Tales requisitos se dan en el caso de autos por cuanto la firma se
estampa en documentos diseñados para la confección de nóminas, y
se rellana un préstamo mercantil.
La STS, Penal sección 1 del 17 de Diciembre del 2008, en
relación al subtipo agravado del nº 4, hoy día 1.2º del A-250, de abuso
de la firma de otro, expone que lo primero que debe destacarse es que
el engaño puede producirse no sólo mediante la utilización de una
firma estampada en blanco, sino también en aquellos supuestos en los
que se abusa de la firma de otro, estampada en cualquier escrito o
documento, alterando su finalidad, sin términos o su propia naturaleza.
Entendemos que los supuestos en que un sujeto podía usar de
una firma en blanco con fines defraudatorios se comprenden aquellos
casos en que el sujeto activo ha sido autorizado por el firmante para
extender el documento, aunque no en los términos en que lo hace,
bien sea confeccionando íntegramente el texto documental, bien
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intercalando líneas o añadiendo párrafos en el texto ya existente (STS.
30.9.86 ).
Por ello concurre la circunstancia 1.2º del vigente C. Penal.
QUINTO.- Como dice la Sentencia Tribunal Supremo núm.
72/2010 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 9 febrero, la llamada estafa
procesal "se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en
realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una
maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a
dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El
resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien
por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el
juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular
afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede
producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la
parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro
del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de
un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a
una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su
voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina
estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio". En sentido
similar la STS nº 603/2008; y la STS nº 720/2008.
En consecuencia se dan los requisitos del vigente A-250.1.7º del
C. Penal, cuya definición de estafa procesal coincide con la doctrina
antes expuesta; si bien en grado de tentativa dado que la interposición
de la querella que da lugar a este proceso ha paralizado el proceso
civil.
SEXTO.- La figura del delito continuado (artículo 74 del Código
Penal) en cuanto afecta a los delitos de falsedad documental no opera
cuando se realizan en unidad de acto. Como dice la Sentencia Tribunal
Supremo núm. 906/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 7
noviembre, “el propósito delictivo estaba claro, no era otro que
apoderarse de las cantidades falsamente incluidas en los talonarios
pero no realizó la materialidad de la falsedad en varias acciones sino
en un solo acto de tal manera que el bien jurídico lesionado, que no es
otro que la confección de un documento mercantil falso para conseguir
unas determinadas cantidades”.
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En el caso de autos ya hemos dicho que los documentos se
firmaron en un solo acto, y también se rellenaron en unidad de acto,
siendo presentados conjuntamente ante el juzgado, por lo que no se
puede hablar de continuidad en la falsedad.
SÉPTIMO.- En cuanto a la autoría material en la confección de
los documentos falsos, aunque nada se ha alegado, como se
desprende del contenido de la Sentencia Tribunal Supremo núm.
845/2007 de 31 octubre, el delito de falsedad documental no es un
delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la
posibilidad de la autoría mediata. De lo indicado se deduce que,
aunque normalmente, el autor será el que materialmente ha
confeccionado (alterando o dañando) el documento, sin embargo es
posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la
inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien
materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de
coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al
plan trazado por los autores.
Por otro lado, la STS 146/2005 de 7 de febrero, recuerda que la autoría en el
delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de
la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino
que cabe la coautoría aunque se ignore la identidad de quien ejecutara
materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la
intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya
dispuesto del "dominio funcional del hecho", de modo que tanto es autor quien
falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u
ostente el condominio del hecho, SSTS de 7.3.2003 y 6.2.2004, recordando esta
última que "a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio
acusado o una persona a la que se encarga esta misión". Por tanto, la prueba de la
realización del hecho, no es un elemento necesario para justificar la aplicación del
artículo 390 del Código Penal.
En el caso actual el acusado tenia el dominio funcional del hecho, ya que el
documento alterado beneficiaba a él. Constituye todo ello prueba suficiente para
imputarle, al menos la autoría mediata en la confección del documento.
OCTAVO.- En cuanto a la penalidad y dado que aplicamos el
concurso medial del A-77 y concurriendo las agravantes específicas
antes reseñadas del A-250.1.2º y 7º, la pena debe imponerse en su
mitad superior de la mas grave que en el caso presente es la estafa,
que está penada con prisión de uno a seis años y multa de seis a doce
meses, por lo que la pena mínima a imponer sería la de 3 años 6
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meses y un día y multa de 9 meses y un día, mas habiéndose
solicitado solamente la de tres años de prisión, las reglas penológicas
nos impide excedernos de dicho tiempo en cuanto a la privativa de
libertad.
NOVENO.- Alega el recurrente, en el informe, que no en las
conclusiones, que el delito está prescrito. Criterio que no puede
prosperar por cuanto la pena que procede es de 1 a 6 años de prisión,
y el plazo de prescripción sería 10 años, plazo que no había
transcurrido desde la fecha que figura al pie del primer documento
falso, septiembre de 1999, ya que la querella se interpone en Marzo de
2007.
DÉCIMO.- No han concurrido circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal.
UNDÉCIMO.-En cuanto a la responsabilidad civil, los
responsables de todo delito o falta deben abonar los daños que con
ellos causan; por ello, el acusado, deberá indemnizar a Gloria M. I. en
el importe que se acredite en ejecución de sentencia de las costas que
se hayan satisfecho por ella derivado de la tramitación del
procedimiento nº 1378/2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de
Zaragoza.
DUODÉCIMO- Las costas procesales deben imponerse a los
responsables de delito o falta, debiendo incluirse las de la acusación
particular.
VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de
pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal.
EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el
siguiente:
FALLO
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Condenamos a ERNESTO A. S. como autor responsable de un
delito de falsedad en documentos mercantiles, realizado por
particulares, como medio para la comisión de un delito de estafa ya
definido, sin la concurrencia de la circunstancias, a las penas de prisión
de tres años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de
seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de
prisión por cada dos cuotas insatisfechas, a la accesoria de
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena y al abono de las costas incluidas las
de la acusación particular.
Y a que indemnice a Gloria M. I. en el importe que se acredite en
ejecución de sentencia de las costas que se hayan satisfecho por ella
derivado de la tramitación del procedimiento nº 1378/2006 del Juzgado
de 1ª Instancia nº 18 de Zaragoza.
Se aprueba el Auto de insolvencia dictado por el instructor en la
pieza de responsabilidad civil.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I.
Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión
pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.
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