REALIDAD DE LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL DEUDOR SOLIDARIO EN LOS PROCESOS CONCURSALES LEY 1116 DE 2006 Giselle Annette González Uriel Villa Ramírez Ramón Betancourt De arco Asesor Corporación Universitaria Rafael Núñez 2014 1 REALIDAD DE LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL DEUDOR SOLIDARIO EN LOS PROCESOS CONCURSALES LEY 1116 DE 2006 Trabajo de grado presentado como requisito parcial para optar por el título de Abogado Giselle Annette González Uriel Villa Ramírez Corporación Universitaria Rafael Núñez 2014 2 NOTA DE ACEPTACION __________________________ __________________________________________ FIRMA JURADO 1 __________________________________________ FIRMA JURADO 2 CARTAGENA 2014 3 AGRADECIMIENTOS Los autores agradecen a todas y cada uno de las personas que se una u otra manera contribuyeron para su realización, especialmente a: A nuestras familias A la universidad Rafael Núñez A los docentes que compartieron durante estos años sus conocimientos 4 TABLA DE CONTENIDO PAG 0. INTRODUCCION 8 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 10 1.1. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA 10 2. OBJETIVOS 12 2.1. OBJETIVO GENERAL 12 2.2. OBJETIOS ESPECIFICO 12 3. IMPACTO INTERNO 13 4. MARCO TEORICO 14 4.1. GENRALIDADES 14 4.2. HISTORIA Y FINALIAD DL REGIMEN D INSOLVENCIA EN COLOMIA 15 4.3 FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL 17 4.3.1 NOCIÓN DE PATRIMONIO 17 Tutela del crédito 188 4.4. 19 INTRODUCCION AL DERECHO CONCURSAL 4.4.1. CONCEPTO Y CARACTERES 19 4.4.2. PRINCIPIOS DEL DERECHO CONCURSAL 19 4.5. 20 PRESUPUESTOS DE LOS PROCESOS CONCURSALES 4.5.1. PRESUPUESTO OBJETIVO. EL ESTADO DE CESACIÓN DE PAGOS 20 4.5.1.1 DISTINTAS TEORÍAS DEL PRESUPUESTO OBJETIVO 20 4.5.1.2 CONCEPTO DEL ESTADO DE CESACIÓN DE PAGOS 21 4.5.2. CARACTERIZACIÓN DETERMINAN DEL CONCEPTO. 5 ELEMENTOS QUE LO 222 4.5.3. HECHOS REVELADORES 23 4.5 PRESUPUESTO SUBJETIVO. EL SUJETO CONCURSABLE 23 4.6 EL PROCESO CONCURSAL 30 4.6.1 NATURALEZA DEL CONCURSO 30 4.7 EL PROCESO CONCURSAL EJECUTIVO COLECTIVO 4.8 LIQUIDATORIO COMO PROCESO 32 CARACTERISTICAS DEL PROCESO CONCURSAL 37 4.8.1 UNIDAD DEL PROCESO 37 4.8.2 CONCURRENCIA DE ACREEDORES 38 4.9 PRINCIPIOS DEL CONCURSO 38 4.9.1 UNIVERSALIDAD 39 4.9.2. IGUALDAD 40 4.9.3 EFICIENCIA 42 4.9.4 INFORMACIÓN 43 4.9.5 NEGOCIABILIDAD 44 4.9.6 RECIPROCIDAD 44 4.9.7 GOBERNABILIDAD ECONÓMICA 45 4.9.8 OFICIOSIDAD 45 4.10 COMPETENCIA EN MATERIA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1116 DE CONCURSOS CON LA 46 5. METODOLOGIA PROPUESTA 48 5.1. NATURALEZA DE LA INVESTIGACION 48 6. IMPACTO Y RESULTADOS ESPERADOS 49 7. RESULTADOS Y DISCUSION 50 7.1. 50 GENERALIDADES 6 7.2. ANÁLISIS DE CASOS 52 7.3. TENDENCIAS E INTENTOS DE REFORMAS DE LA LEY 1116 60 8. CONCLUSIONES 160 9. RECOMENDACIONES 161 162 BIBLIOGRAFÍA 7 0. INTRODUCCION Es de gran importancia la realización de este proyecto de investigación, porque se va a determinar cuáles son las causa que genera la situación jurídica del deudor solidario en los procesos concursales, partiendo de un apéndice el cual es la Ley 1116 con sus antecedentes normativos la Ley 222 de 1995 y la 550 de 1999, las cuales fueron amoldando ese concepto de proceso concursal, desde un punto de vista solidario, tanto para las personas comerciantes como para los que las personas naturales y otros dedicados a los negocios mercantiles, es así como el legislador en concordancia, con algunos conceptos concursales y reformando otras disposiciones decide expedir la ley 1116 del 2006 con la Finalidad del régimen de insolvencia. El régimen judicial de insolvencia regulado en la presente ley, tiene por objeto la protección del crédito y larecuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor empresarial. El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos. El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor. El régimen de insolvencia, además, propicia y protege la buena fe en las relaciones Sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades comerciales y patrimoniales en general y sanciona las conductas que le sean contrarias. Artículo 2 “Ámbito de aplicación” .Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, 8 estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos. Es muy importante el desarrollo de esta investigación, la cual generara un conocimiento más profundo de los procesos concursales, actividad jurídica que hoy en día está generando bastante controversia en los estrados judiciales y la cual ha sido una buena herramienta para aquellas personas que ha querido sacar su empresa insolvente adelante, así como a los deudores solidarios porque han tenido una herramienta para poder afrontar sus obligaciones con sus acreedores. Este trabajo pretende no solo posicionarse como un análisis de la legislación vigente (Ley 1116 del 2006) sobre los diferentes procesos concursales en Colombia, a través del estudio de la jurisprudencia y la valoración de la casuística disponible en los organismos estatales que intervienen en los procesos concursales que se estudian, sino precaver los desafíos y cuestionamientos que sobre el tema se generarán en el futuro.1 1 Tesis - Acuerdos de Reestructuración por María Carolina Gómez, María Catalina Jaramillo y Diana Catalina Ramírez . 9 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 1.1. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA La Ley 1116 de 2006, facilita la reorganización empresarial, para encarar las situaciones de crisis de las empresas: uno trata sobre la solución judicial y el otro, sobre la extrajudicial. La Ley consagra un régimen concursal unificado tanto para comerciantes como para quienes no ostenten dicha calidad, quien bajo la supervisión del Juez y el nombramiento de una Administración concursal, busca lograr la solución integral para las obligaciones pendientes de pago de un deudor, ya sea mediante un convenio o una liquidación obligatoria, llamado Procedimiento Concursal. Existe un trámite ante una entidad Administrativa denominada Superintendencia de Sociedades y otro ante los jueces civiles del circuito, dependiendo de quién sea la persona concursada. El primero está reservado para las sociedades mercantiles, las sucursales de sociedades extranjeras y las empresas unipersonales con responsabilidad limitada, en la medida en que no estén sometidas a regímenes especiales de recuperación o liquidación. El último de los trámites mencionados es para las personas naturales o las personas jurídicas diferentes a sociedades mercantiles no sometidas a los mencionados regímenes especiales. Es del caso aclarar que en el procedimiento de insolvencia de personas jurídicas, son los acreedores quienes deciden la viabilidad de un acuerdo de reestructuración o la apertura de la liquidación, después de concluida la etapa preliminar; mientras que en el de las personas naturales o físicas corresponde al deudor y a los acreedores tomar la decisión. 10 Dado que actualmente no existe una norma expresa que señale que el deudor solidario debe ser vinculado al referido proceso concursal, resulta forzoso concluir que La Ley 1116 del 2006 tiene como principio proteger al acreedor y en ningún caso muestra que el deudor solidario pueda ser vinculado al proceso. Esto significa que el acreedor, puede exigir el pago total de la deuda a cualquiera de los codeudores, y no es obligación de acreedor primero intentar cobrar la deuda al deudor principal, puesto que no existe deudor principal, sino varios deudores solidarios. El artículo 1568 del código civil estipula que cuando hay varios deudores solidarios, cada uno responderá en su parte o cuota, el mismo artículo contempla la posibilidad que convencionalmente se pacte que el acreedor pueda cobrar toda la deuda a cualquiera de los deudores solidarios (codeudores), convirtiéndose la obligación en “solidaria o in solidum”. 2 El deudor solidario no puede renunciar a su obligación, puesto que la ley no contempla causas para ello como si lo hace frente a la fianza. La fianza se puede extinguir por razones diferentes al pago o prescripción de la deuda según el artículo 2406 del código civil y por el transcurso del tiempo según el numeral 4 del artículo 2394 del código civil. La obligación solidaria solo se extingue por pago o prescripción. El deudor solidario según la ley queda a merced del acreedor para que este disponga de él, olvidándose que este mal social o repercusiones dañosas también afectan al deudor solidario, quien no tiene garantías. 3 Ahora, en caso de haber pagado la obligación adquirida como deudor solidario, ¿qué posición toma él mismo, para recuperar lo pagado? ¿La de acreedor? Muchas empresas y comerciantes atraviesan situaciones económicas difíciles, pero no siempre la solución es la disolución y liquidación 2 Jairo Medina Vergara, DERECHO COMERCIAL, Quinta Edición, Capítulo XVIII, pagina 416. Editorial Temis S.A. 2013 3 http://www.gerencie.com/codeudor-o-fiador.html 11 2. OBJETIVOS 2.1 OBJETIVOS GENERALES Evaluar la evolución de la Ley 1116 del 2006 aplicable a los deudores solidarios en los procesos concursales en Colombia. 2.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS Efectuar un análisis de los pronunciamientos de la Corte Constitucional Colombiana para la protección de los deudores solidarios en los procesos concursales, esbozar y exponer sus deficiencias y desventajas para la defensa y protección de los deudores solidarios. Plantear y analizar aquellas tendencias e intentos de reformas de la ley 1116 para satisfacer las necesidades de protección a los deudores solidarios dentro de los procesos concursales en Colombia 12 3. IMPACTO INTERNO ¿Por qué es importante para la CURN investigar sobre este tema? La visión y misión de la CURN tiene en cuenta la sensibilidad y capacidad para proyectar sus acciones a la transformación social, lo cual ha sido un elemento esencial del trabajo de la Universidad desde sus comienzos. Teniendo en cuenta que la Facultad de Derecho considera como propósito formar abogados con capacidad de presentar ofertas jurídicas, para la solución de conflictos dentro de un marco de capacidad negociadora, por cuanto el litigio no es el único recurso al cual acudir para lograr la resolución de controversias, y consciente de la necesidad de ayudar a cambiar la cultura del litigio existente en nuestro país, hemos propuesto realizar esta tesis de investigación que trata sobre la condición del deudor solidario frente a los Procesos Concursales, teniendo como objetivo principal la situación jurídica del mismo y determinar si existe en ellos garantía de protección jurídica según la Ley, y poder ayudar a la solución del problema surgido a partir de la ausencia de acciones gubernamentales que busquen salvaguardar sus derechos. El Programa de Derecho en coherencia con lo anterior lidera proyectos, estrategias y actividades que contribuyen al empoderamiento de las comunidades, fortaleciéndolas en el conocimiento de los derechos, deberes y en los mecanismos de protección de los mismos, así como en el fomento de la cultura de paz. http://www.curn.edu.co/es/perfil-ocupacional45.html 13 4. MARCO TEORICO 4.1. GENERALIDAES El marco teórico de esta investigación se encuentra enmarcado en lo expresado en la Ley1116 de 2006. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1910 de 2009. Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia, la cual sostiene que es un instrumento legal estructurado para que el deudor, mediante un procedimiento debidamente establecido en la ley, alcance la viabilidad empresarial que le permita conservar la empresa en su normal operación comercial y a su vez propenda por la satisfacción de sus acreencias en escenarios justos y de conformidad a las realidades del mercado. La nueva ley concursal colombiana se ocupa de la regulación de tres grandes temas: el proceso de reorganización, el proceso de liquidación judicial y la insolvencia transfronteriza. El estado siempre ha mostrado interés en solucionar las situaciones de crisis de las empresas con el fin de que sigan siendo fuente generadora de empleo y además para salvaguardar los intereses de los acreedores, de allí que el legislador con esta nueva ley se incline más al saneamiento y recuperación de la empresa que a la liquidación de la misma, pero solo en la medida que pueda tenerse certeza que la empresa pueda superar su crisis y que tenga viabilidad futura, de lo contrario es más recomendable la liquidación inmediata, ágil y ordenada del patrimonio del deudor. Cuando se habla del “estado de crisis” en que se haya una empresa, no nos estamos refiriendo a cosa distinta que a las dificultades de carácter económico en que se encuentra inmersa de la empresa y de la cual solo saldrá si cuenta con la colaboración y participación activa de los acreedores, es decir, que si no se 14 formaliza un acuerdo con los acreedores, no es posible la salvación del ente económico. 4.2. HISTORIA Y FINALIDAD DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA EN COLOMBIA En Colombia, en el año 1853, se expidió el primer Código de Comercio, en éste las normas eran de corte draconiano, es decir, eran muy crueles o excesivamente severas; en el año 1940 se expidió el Decreto 750, en el cual por primera vez se habló de la quiebra normalizándose que cuando una persona incurría en quiebra y en incumplimiento de sus obligaciones se le iniciaba a esta persona un proceso penal; posteriormente este Decreto fue declarado inexequible. En el año 1971 se expidió el Decreto 410 relativo al Código de Comercio, en su Libro Sexto consagró lo relacionado a la normatividad referida a los Procesos Concursales, en él se expresa que existen dos clases de concordatos: el potestativo y el obligatorio. Luego este Decreto fue derogado por el Decreto 350 de 1989 y éste a su vez lo derogó la Ley 222 de 1995, en esta se habla de la liquidación obligatoria y de un sólo tipo de concordato: el preventivo, desaparecieron, entonces, los concordatos potestativo y obligatorio, al igual que la quiebra y el concurso de acreedores, que preveían un acuerdo que permitiera el restablecimiento del deudor o la ejecución universal de su patrimonio, según su condición de comerciante o no comerciante respectivamente. El 30 de diciembre de 1999 se expidió la Ley 550 “Ley de Reactivación Económica”, la cual suspende la aplicación del concordato por un período de cinco años, o sea a entre el 30 de diciembre de 1999 y el 30 de diciembre del año 2005; a partir de esta fecha ninguna empresa, a través de sus representantes, podrá solicitar un acuerdo concordatario, salvo dos excepciones: a) que dentro del proceso liquidatorio los acreedores y el deudor decidan acogerse a un concordato, 15 o b) cuando se está negociando el acuerdo de reestructuración económica y no se logra el voto de los acreedores internos. El 29 de diciembre de 2004 se expidió la Ley 922, por medio de la cual se prorroga a dos años más la vigencia de la Ley 550 de diciembre 30 de 1999, los cuales son contados a partir del 31 de diciembre de 2004. Posteriormente se expidió la Ley 962 del 8 de julio de 2005, por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos; luego es promulgada la Ley 963 del 8 de julio de 2005, por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia, estableciéndose normas sobre contratos de inversión para beneficio de las empresas para que puedan obtener su estabilidad frente al mercado, planteándose que si se obtienen resultados acordes con el Plan Económico del Estado ello, podrá ser señal de la eficacia y sistematización de la ley 550 de 1999. Como consecuencia del análisis respecto de las bondades de la ley 550 de 1999. Se formuló el proyecto de insolvencia económica para Colombia, siguiendo parámetros similares a legislaciones extranjeras. El Régimen Judicial de Insolvencia, contenido en el proyecto de ley 207 de 2005, tiene por objeto la protección del crédito a través de los procesos de reorganización, de pago y extinción, siempre bajo el criterio de agregación de valor. 16 El proceso de reorganización4 pretende, a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o de pasivos. El proceso de pago y extinción persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor. El régimen de insolvencia, además, propicia y protege la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales en general y sanciona las conductas que le sean contrarias. 4.3. FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL 4.3.1 Noción de patrimonio Para entender los fundamentos del derecho concursal es preciso adentrarse en los conceptos de patrimonio y crédito como parte integrante de este. En primer lugar, el patrimonio ha de entenderse como un atributo de la persona, "La legislación colombiana no tiene estructurada una teoría sobre el patrimonio y solo de manera asistemática, se refiere a algunos aspectos, como por ejemplo, al estudiar los derechos de contenido económico (derechos reales y personales, inmateriales y universales), al estudiar la prenda general del acreedor y al estudiar los fenómenos de traslación patrimonial tanto por la vía de transferencia como por vía de transmisión".5 Los teóricos del derecho concursal, por tradición y por ser el objeto de su estudio procesos donde se ven involucrados los activos y los pasivos del deudor, se han apoyado en la teorías clásicas sobre el patrimonio entendiendo que el patrimonio se encuentra integrado por dos elementos: el haber, compuesto por los bienes y 4 Proyecto de ley 207 de 2005 de Senado, por la cual se establece el régimen de insolvencia de la República de Colombia y dicta otras disposiciones . 5 MONTOYA O., Marta E; MONTOYA .P, Guillermo. Las personas en el derecho civil colombiano. Bogotá: Ed Leyer, 2001. p. 44 17 créditos, los cuales constituyen el activo, y el deber, integrado por las deudas que conforman el pasivo del sujeto, las cuales son ocurrencias negativas que se restan del activo, permitiendo obtener la verdadera valoración del patrimonio el cual constituye prenda general de los acreedores. Por lo anterior, es que puede predicarse que todos los acreedores tienen garantizado su crédito, en principio, con todos los bienes que conforman el patrimonio de su deudor, y en caso de la no satisfacción del pago podrán ejercer las acciones ejecutivas correspondientes.6 Tutela del crédito Un segundo aspecto es el relacionado con el crédito, entendido como el objeto del derecho concursal, toda vez que permite las negociaciones jurídicas a través del uso del capital ajeno7. Lo anterior, se basa en la confianza y si esta se pierde, su consecuencia es la suspensión del crédito y allí es donde hace su aparición el proceso concursal8. Una vez se dé la insolvencia del deudor, el ordenamiento protege al acreedor revistiéndolo con unas facultades y acciones que permitan hacer efectivo el crédito frente al deudor, es decir, se le da la posibilidad al acreedor de requerir medidas preventivas que recaigan sobre el patrimonio del deudor para asegurar el derecho insatisfecho; igualmente posee acciones que posibilitaran a través de la coacción el cumplimiento de la obligación por el deudor bien sea por pago en especie o por equivalente, el cumplimiento por un tercero, resolución contractual y la acción de responsabilidad buscando el resarcimiento de los daños producidos por el incumplimiento. Así mismo, poseen acciones tendientes a integrar el patrimonio del deudor tales como, la acción reivindicatoria, subrogatoria, de simulación, etc. Las cuales buscan recomponer el patrimonio que se ha visto disminuido por acción u omisión del deudor. 6 GRAZIBIALE, Darío J.; ALEGRIA, Héctor. Derecho concursal. Buenos Aires, Argentina: Lexis Nexis, 2006. p. 37 FERNANDEZ, Raymundo L. Tratado teórico-práctico de la quiebra. Fundamentos de la quiebra., Buenos Aires: CIA, 1937. p. 23 8 Ibíd. 7 18 El titular del derecho poseerá la facultad de exigir la protección jurisdiccional ante el incumplimiento voluntario por parte del deudor. Lo anterior podrá ser realizado de forma individual o colectiva. Por la primera se entenderá que por la acción de uno o algunos acreedores se incluirán uno o algunos bienes del deudor, y por la segunda se entiende que quedaran involucrados todos los bienes y todos los acreedores. Puede colegirse que a través de la ejecución individual el acreedor puede cobrase su crédito con el resultado de la venta forzada de alguno de los bienes que conforman el patrimonio de su deudor. El concepto de individualidad tiene su razón de ser en el hecho de que en esta clase de procesos se enfrenta cada acreedor con su deudor.9 4.4. INTRODUCCION AL DERECHO CONCURSAL 4.4.1. Concepto y caracteres El derecho concursal se encuentra concebido como el "conjunto de normas jurídicas que han sido sancionadas para regular los efectos del concurso patrimonial y los instrumentos técnicos necesarios que permitan resolver el conflicto de insuficiencia que tal concurso produce"10 Así, puede predicarse que el derecho concursal es una rama independiente de otras áreas del derecho. A modo de ejemplo, se dice que no puede incluirse dentro del derecho procesal, porque el derecho concursal es una mezcla entre derecho y proceso, así como tampoco podrá incluirse dentro del derecho comercial, puesto que transita tanto en el ámbito civil como en el comercial. 4.4.2. Principios del derecho concursal Los principios del proceso concursal no pueden confundirse con los principios del 9 FERNANDEZ, Raymundo L. Tratado teórico-práctico de la quiebra. Fundam entos de la quiebra. Buenos Aires: CIA, 1937, p. 274. 10 GARAGUSO, Horacio P. Fundamentos de derecho concursal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001. p. 19 19 derecho concursal, toda vez que estos últimos constituyen ideas fuerza dirijan la legislación concursal, como instituto autónomo. que 11 Por lo anterior, se hace necesario establecer los parámetros del derecho concursal, los cuales son: escasez, entendida como la incapacidad patrimonial que causa la cesación de los pagos, la insolvencia; la empresa como organización de trabajo y capital concebida como bien valioso; y el necesario sometimiento a la realidad económica del derecho concursal donde este se desarrolla. 4.5. PRESUPUESTOS DE LOS PROCESOS CONCURSALES 4.5.1. Presupuesto objetivo. el estado de cesación de pagos El estado de cesación de pagos se conforma, inicialmente, por el presupuesto objetivo de los procesos concursales, cuya importancia radica en la capacidad económica del deudor para cumplir puntualmente con el pago de sus obligaciones12, a lo que se llamará "insolvencia" o "estado de cesación de pagos". 4.5.1.1 Distintas teorías del presupuesto objetivo Las teorías que se estudiaran a continuación tratan de determinar el presupuesto objetivo de los concursos, es decir, tratan de definir cuándo se deben iniciar dichos procedimientos. teoría materialista: concibe a la cesación de pagos como un incumplimiento de las obligaciones debidas por parte del deudor, sin importar sus causas, y admitiendo únicamente por parte de este la excepción de pago. Teoría intermedia: la cesación de pagos es entendida como un estado patrimonial que solo se evidencia con el incumplimiento efectivo de la 11 Ibíd. 12 FERNANDEZ, Raymundo L. Tratado teórico-práctico de la quiebra. Fundamentos de la quiebra. Buenos Aires: CIA, 1937, p. 274 20 obligación. En esta teoría se tiene en cuenta la situación económica del deudor, es decir, los incumplimientos deben ser analizados por un juez, para saber si estos fueron producto de una falta de recursos o si fueron obra realmente de un estado de insolvencia patrimonial, permanente y general. Teoría amplia: entiende la cesación de pagos como un estado patrimonial, en donde lo que verdaderamente importa es la impotencia del deudor frente a sus créditos vencidos. Teoría de los equivalentes: se asimila la cesación de pagos a la interrupción efectiva y material de estos, toda vez que sin incumplimiento no puede entenderse cesación. 4.5.1.2 Concepto del estado de cesación de pagos La conceptualización de la insolvencia o del estado de cesación de pagos se funda en aspectos objetivos que se encuentran directamente ligados con el patrimonio. La doctrina más que intentar establecer un concepto estricto ha procurado establecer límites para no confundirlo con otras patologías del patrimonio. Se ha tratado de no confundir el estado de cesación de pagos con el desequilibrio patrimonial matemático, (activo-pasivo), al que históricamente se le ha denominado insolvencia13, entendida esta como el déficit patrimonial, es decir, cuando la suma del activo es inferior a la del activo, esta es una noción contable. Se ha sostenido que debe utilizarse el término de insolvencia cuando la realización de los bienes del deudor no basta para cumplir las obligaciones exigibles, generando, entonces un desequilibrio de las prestaciones. El déficit no debe generar el inicio de un proceso concursal pues el deudor puede recurrir al crédito y así mantenerse en estado de solvencia, esto es, capacidad para cubrir sus Obligaciones La diferenciación entre los conceptos de insolvencia y del estado de cesación de 13 MAFFIA, Osvaldo J. "Estado (de cesación de pagos) ¿del deudor, o de su patrimonio?". ED del 26/6/2001 21 pagos no existe etimológicamente, además haciendo una interpretación literal significan lo mismo. Estos conceptos tampoco pueden ser confundidos con la idea de realización del activo, es decir, con la correspondencia entre el activo líquido y los créditos exigibles, puesto que debe analizarse globalmente, entendiendo la realidad empresarial. El retardo en el cumplimiento de las obligaciones no siempre se presenta por la falta de capacidad para hacerlo, en ocasiones puede ser falta de iniciativa del deudor, por lo que no se configuraría el estado de insolvencia. También puede ocurrir el caso contrario, esto es, cuando el deudor se encuentra en estado de cesación de pagos e intenta por todos los medios el pago de sus obligaciones, impidiendo la exteriorización de su real estado patrimonial14. La cesación de pagos es el desequilibrio económico que importa que un estado patrimonial de imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones, es un supuesto dinámico de flujo de fondos insuficientes para hacer frente al cumplimiento de las obligaciones exigibles, el cual se puede definir como el estado económico de un patrimonio, que se evidencia como impotente para hacer frente en forma regular a las obligaciones exigibles15 4.5.2. Caracterización del concepto. Elementos que lo determinan. El estado de cesación de pagos comprendido como estado económico patrimonial necesita de ciertos elementos propios para conformarse16. Generalidad: al ser la cesión de pagos un estado y no un hecho, este debe ser general, es decir, que la situación económica por la que pasa el deudor vuelve su patrimonio impotente para cumplir con sus deudas vencidas y las que están próximas a vencer. Permanencia: este elemento está ligado directamente al de generalidad puesto que debe acreditarse que el deudor está imposibilitado económicamente para cumplir con sus obligaciones de forma permanente y no pasajera, toda vez que 14 GRAZIBIALE. Derecho concursal. Op. Cit., p.44. 15 RIVERA, Julio C. ROITMAN, Horacio; VITOLO, Daniel R. Ley de concursos y quiebras, t. I. Rubinzal - Culzoni, Santa 16 GRAZIBIALE. Derecho concursal. Op. Cit., p.46 22 no se estaría en presencia de una cesación de pagos por la simple existencia de una insuficiencia de fondos transitoriamente. Ahora se dará paso a los caracteres del presupuesto sustancial objetivo, es decir, 17 de la noción del estado de cesación de pagos . Imposibilidad de cumplimiento: el deudor se verá imposibilitado para cumplir con sus obligaciones si concurre en él la falta de crédito o de liquidez. En forma regular: de igual forma se evidencia el estado cuando el deudor cumple con sus obligaciones pero no de forma ordinaria. Entonces, es necesario establecer que el cumplimiento regular es el que se realiza al vencimiento de la obligación, a todos los acreedores y en la especie debida. Las obligaciones exigibles: normalmente el pago de las obligaciones de realiza al vencimiento de estas, y n se configura la cesión de pagos por el hecho que las obligaciones se hayan diferido en el tiempo por condición o plazo. 4.5.3. Hechos reveladores El estado de insolvencia tiene varias funciones y acepciones dentro de las diferentes legislaciones, esto se debe a las diferentes formas de exteriorización las cuales no siempre son comprobables sino meramente alegables. No se puede confundir la demostración de un hecho revelador con la existencia del estado de Insolvencia; un hecho revelador es comprobable pero esto solo es indicio de la existencia del estado de cesación de pagos. Los hechos reveladores son manifestaciones del estado de insolvencia que se 17 Ibíd. p. 47 23 caracterizan por ser exteriores y objetivamente comprobables, por lo que no es necesario invadir la esfera de la intimidad patrimonial del deudor para conocer el estado de insolvencia.18 Entre aquellos hechos acreditables encontramos los hechos reveladores que se exigen para decretar el concurso liquidatorio del deudor a pedido del acreedor, los cuales son enunciados por la ley taxativamente. Estos hechos sobre los que la autoridad competente fundamenta su decisión, si bien deben ser exteriorizados no resulta necesario que sean notorios, ni que sean reiterados. Tampoco son exclusivas de obligaciones dinerarias pudiendo incluir las obligaciones que no 19 versen sobre dinero y las obligaciones con la prestación de hacer15 . La legislación colombiana estableció en el artículo 9 de la ley 1116 de 2006 como supuesto de admisibilidad para el proceso concursal de reorganización que el deudor se encuentre en estado de cesación de pagos y el mismo artículo establece que el deudor se encontrará en este estado cuando: 1. Cesación de pagos. El deudor estará en cesación de pagos cuando: Incumpla el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley. 2. Incapacidad de pago inminente. El deudor estará en situación de incapacidad de pago inminente, cuando acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un año. La misma ley en el artículo 49 cuando enuncia los supuestos de apertura de un concurso liquidatorio inmediato en su numeral 7 establece como hecho revelador "Tener a cargo obligaciones vencidas, por concepto de mesadas pensionales, 18 19 ALEGRÍA, Hector Citado por PAJARDI, Piero, Derecho concursal. Buenos Aires: t.I. Abaco, 1991. p. 302 PROVINCIALI, Renzo. Tratado de derecho de la quiebra. Barcelona: AHR, 1958. 24 retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a los trabajadores, o aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, sin que las mismas fuesen subsanadas dentro del término indicado por el Juez del concurso, que en ningún caso será superior a tres (3) meses". 4.5 PRESUPUESTO SUBJETIVO. EL SUJETO CONCURSABLE El sujeto pasivo del concurso es el deudor y en la antigüedad la quiebra nacía para los comerciantes cuando la totalidad del derecho sustancial se aplicaba para todo tipo de personas. En la práctica se dieron tres sistemas respecto del sujeto pasivo del concurso20: las legislaciones que regulan el proceso concursal solo para comerciantes: estas legislaciones son aquellas que han heredado las tradiciones del derecho francés. Las legislaciones que prescriben dos sistemas concursales, uno para las personas con calidad de comerciantes y otro para las civiles. Las legislaciones que han unificado el sistema concursal para personas comerciantes y no comerciantes. La ley 1116 en su artículo 2 define el ámbito de su aplicación y establece que "estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales" La Ley en mención vuelve a enunciar criterios tradicionales contenido en el código 20 GRAZIBIALE. Derecho concursal. Op. Cit. p. 56 25 de comercio y en el decreto 350 de 1989, acorde a los cuales los mecanismos concursales solo tendrán aplicación a comerciantes. Sobre esto en particular la ley 550 también dispuso que el régimen previsto por ella será de aplicación estricta a las personas jurídicas o naturales que desarrollen actividades empresariales correspondientes a los actos previstos por el artículo 20 del código de comercio. Entonces, la ley 1116 amplia el espectro contenido en la ley 222 de 1995, la cual 21 permitía su aplicación a las personas naturales no comerciantes . La exclusión por parte de la Ley 1116 a las personas naturales no comerciantes, tiene su razón de ser en que el proyecto de la ley como tal regula la insolvencia tomando en consideración el desarrollo de una actividad empresarial y de esta forma diseña normas para cumplir dicho propósito. Así mismo, de la guía legislativa de la CNUDMI puede concluirse que la insolvencia de la persona natural no comerciante no puede regularse de la misma forma que la de una 22 persona desarrolla actividades comerciales o empresariales . En lo atinente al ámbito de aplicación debe observarse que la ley limita su aplicación a las personas de carácter mixto o privado, es decir, excluye a las entidades públicas. En este aspecto la ley 1116 hizo a un lado las recomendaciones de la guía de la CNUDMI mediante la cual puede ser aplicable el régimen de insolvencia a todo tipo de deudores, tanto públicos como privados, que tengan por objeto el desarrollo de actividades económicas. Con relación a la guía, la propiedad pública no genera por sí misma un fundamento suficiente para no dar aplicación de la ley a entidades o particulares que administren recursos públicos, toda vez, que el hacerlo implicaría la vinculación de empresas públicas a un régimen común lo cual evitaría que se dé un apoyo financiero publico ilimitado y reduciría el riesgo de conflicto de intereses23. 21 RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia. Universidad Externado de Colombia, 2007. p. 49 Ibíd. 23 Ibíd., p. 48 22 26 En lo atinente a las sucursales de sociedades extranjeras, la norma mantiene lo dicho por el código de comercio, la ley 222 de 1995 y el decreto 350 de 1989, al permitir su aplicación a este tipo de establecimientos de comercio. Pues para establecer una sucursal es necesario el cumplimiento de los artículos 471 y 474 del código de comercio toda vez que las actividades que sean desarrolladas por las empresas de esta índole deben estar basadas en la permanencia24. Un aspecto relevante consiste en la participación que se le dio a los patrimonios autónomos para acceder a los mecanismos concursales. Si bien la ley 550 en su artículo 6 brindaba la posibilidad al p a t r i m o n i o a u t ó n o m o de acogerse en forma conjunta con el respectivo empresario al trámite de concurso preventivo (reorganización), esta posibilidad por su poca claridad en la norma en cuanto a la determinación de las condiciones que debía poseer quien se denominara el empresario no tuvo aplicación práctica. Así, no todo patrimonio autónomo tiene la posibilidad de acceder a un trámite de insolvencia sino únicamente quienes desarrollen actividades empresariales. Es por esto, que un fideicomiso de garantía estaría excluido de la aplicación del régimen de insolvencia de la ley 1116, caso contrario se presentaría con los fideicomisos de administración25. En este punto surge el siguiente interrogante ¿todos los patrimonios autónomos que desarrollen actividades empresariales pueden acceder a los mecanismos de insolvencia? En relación a este cuestionamiento Juan José Rodríguez Espitia, en su obra Nuevo Régimen de Insolvencia sostiene: Uno de los aspectos que seguramente será objeto de controversia es el de si todos los patrimonios autónomos que desarrollan actividades empresariales tienen acceso a los mecanismos de insolvencia, como sería el caso de la herencia adyacente, masa de bienes del ausente, etc. En opinión del autor, esta parte de la norma no establece distinciones en cuanto al tipo de patrimonio autónomo. No obstante, algunos consideraran que dicha posibilidad solo es aplicable a los patrimonios autónomos 24 25 ibíd. Ibid., p. 49 27 derivados de un contrato de fiducia mercantil, de conformidad con el parágrafo26 del artículo 3 de la ley. La dificultad en este tema surge, entre otras razones del hecho de que el ordenamiento jurídico no define el concepto de patrimonio autónomo, aunque lo mencione en algunas disposiciones como es el caso del artículo 1233 del código de comercio27. El parágrafo generara discrepancias y discusiones jurídicas de fondo. En términos generales, este corresponde a la regla prevista por el parágrafo del artículo 1 de la ley 550 de 1999, el cual no tuvo mayor aplicación durante la vigencia de tal normal. En este sentido, el gobierno tiene un reto en el decreto reglamentario y es el de generar condiciones para que los patrimonios autónomos afectos al desarrollo de actividades empresariales accedan a los procesos concursales previstos en la ley. Sin embargo, conviene indicar que en este caso no se trata de un acceso libre sino condicionado a que el deudor acceda previamente, o de manera concomitante con el patrimonio, a un proceso concursal. En resumen y conforme a la disposición comentada, un patrimonio autónomo no podrá acceder de manera directa a un proceso concursal, pues se requiere que también acceda el respectivo deudor."28 El artículo 3 de la ley 1116 regula los sujetos excluidos de la aplicación del régimen de insolvencia: Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. 1. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias. 2. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Lo anterior no incluye a los emisores de valores, sometidos únicamente a control de la referida entidad. 3. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito. 4. Las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del Estado nacionales y de cualquier nivel territorial. 5. Las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas. 6. Las empresas de servicios públicos domiciliarios. 7. Las personas naturales no comerciantes. 8. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación 26 Parágrafo articulo 3 ley 1116 de 2006 "PARÁGRAFO. Las empresas desarrolladas mediante contratos que no tengan como efecto la personificación jurídica, salvo en los patrimonios autónomos que desarrollen actividades empresariales, no pueden ser objeto del proceso de insolvencia en forma separada o independiente del respectivo o respectivos deudores ." 27 28 RODRÍGUEZ ESPITIA, Op. Cit., p. 49. Ibid., p. 57. 28 de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar. PARÁGRAFO. Las empresas desarrolladas mediante contratos que no tengan como efecto la personificación jurídica, salvo en los patrimonios autónomos que desarrollen actividades empresariales, no pueden ser objeto del proceso de insolvencia en forma separada o independiente del respectivo o respectivos deudores. Si bien es recomendable que un régimen de insolvencia sea aplicado al mayor número posible de deudores, también resulta cierto que algunos de estos puedan necesitar un trato diferente en razón a su naturaleza; un ejemplo de esto es el caso de agentes de valores bursátiles, de empresas de servicios públicos y entidades del sector financiero, entre otros. Esta diferencia encuentra su razón de ser en el hecho que son empresas sujetas a un régimen especial excluyéndolas del régimen de insolvencia toda vez que su actividad reviste un interés público. Debido a este especial carácter para abordar la insolvencia de estos deudores habrá que seguirse una de dos posibilidades: crear una regulación específica para el tipo de empresas, o implementar dentro del mismo régimen de insolvencia reglas especiales29. La ley 1116 vuelve a recrear lo establecido por la ley 222 de 1995, con relación al acceso a los mecanismo concursales facultando a las personas jurídicas que no tengan un régimen especial de liquidación. En cuanto a la toma de posesión con fines administrativo y a las liquidaciones forzosas administrativas se mantiene su vigencia y por ende se excluye la aplicación de la nueva ley. Dentro del grupo de las personas excluidas se mantiene la enumeración tradicional prevista de entidades que están bajo la vigilancia de la Superintendencia Financiera, servicios públicos domiciliarios, de economía solidaria y nacional de salud. De igual forma se excluye de aplicar esta ley a las entidades territoriales30. Una de las razones que podría atribuirse a dicha exclusión radica en la existencia 29 30 Ibíd., p. 56. Ibíd. p. 57 29 de un interés público que en los casos de insolvencia exige que se adopten unas medidas ejecutivas y no judiciales. Con relación a las personas naturales no comerciantes la exclusión tiene su razón de ser no en el desarrollo de la actividad empresarial sino en los fines que persigue la norma; cuando la finalidad del régimen es la protección de la empresa, del empleo y del crédito esta no sería eficaz tratándose de personas naturales no comerciantes31. Las personas dedicadas a la construcción de inmuebles de vivienda a pesar de ser merecedoras de una vigilancia particular no se encuentran incluidos dentro de los sujetos concursables de la ley 1116 y como consecuencia seguirán estando atados a los regímenes especiales previstos para ellos como la toma de posesión para administrar o liquidar. El artículo 125 de la ley 388 de 1997 permitía la aplicación limitada del concordato y la liquidación obligatoria para los constructores de inmuebles destinados a vivienda, pero la luego de la derogación de los concordatos y las exclusiones hechas por la ley 1116 este tipo de sujetos solo estarían sometidos a las medidas antes mencionadas32. 5.1 EL PROCESO CONCURSAL 5.1.1 Naturaleza del concurso Los procesos concúrsales son procesos particulares y complejos donde existen multiplicidad de pretensiones, intereses y relaciones procesales plurisubjetivas.33 El fin del concurso como proceso es aislar a los acreedores del patrimonio, para que este no sea liquidado de forma individual y este mantenga la calidad de 31 Ibíd. Ibíd. 33 GRAZIABILE, Darío J. Breve teorización sobre el proceso concursal. En líneaDisponible en: http://www.bufetebaro.com/pub-docs/DERECHO%20CONCURSAL/GRAZIABILETeoria%20sobre%20el%20proceso%20concursal.htm#_ftn12 32 30 prenda general de los acreedores34. El fin del acuerdo preventivo es recomponer el patrimonio del deudor en situación de insolvencia a través del acuerdo con sus acreedores, mientras que el concurso liquidatorio busca la liquidación del patrimonio del deudor para pagar a sus acreedores con el producido. En principio se podría afirmar que los procesos concursales se adelantan en defensa de los intereses de los acreedores del deudor en estado de insolvencia. Los procesos concúrsales son formas construidas para la solución de un conflicto intersubjetivo de intereses complejo, la litis concursal35 en su estructura se diferencia por la variedad de pretensiones y peticiones que contiene, desarrollando así diferentes contenidos litigiosos.36 Se han esgrimido varias teorías para explicar la naturaleza del proceso concursal, entre ella se encuentran las que hacen énfasis en su aspecto sustantivo y las que le otorgan mayor importancia al aspecto procesal, o las que lo consideran un proceso contencioso o voluntario y en el mismo lineamiento las que lo consideran judicial o administrativo37. De las normas que regulan la materia se puede concluir que existe en la actualidad un derecho concursal sustancial y de un derecho concursal procesal, por eso es que se puede hablar del concurso como instituto del derecho y del concurso como proceso. Las primeras teorías fueron las que basaron su discurso en el derecho sustancial, estas teorías se basaron en el derecho privado para determinar la naturaleza de los concursos; principalmente mirando el derecho sustancial mercantil. 34 GARAGUSO, Horacio P. Fundamentos del derecho concursal. Op. Cit., p. 62 GARAGUSO, Horacio P.; MORIONDO, Alberto; GARAGUSO, Guillermo H. F. El proceso concursal. El concurso como proceso. t. III. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2000, p. 20. 36 MORELLO, Augusto M. TESSONE, Alberto J. KAMINKER, Mario E. Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados v anotados, t. VIII, Concursos, Le\ 24.522. Buenos Aires: Platense-Abeledo-Perrot, 1998. p. 4 37 MAFFÍA, Osvaldo J. "Sobre procedimiento concursal", LL I997-F-I058 35 31 De las teorías sustanciales nacen las teorías contractualistas que afirmaban "existía una comunidad calificada que formaba el deudor con sus acreedores y en donde la masa se exteriorizaba mediante la actuación de los órganos que traducían la voluntad colectiva."38 En cuanto a los concursos liquidatorios se sostuvo: "es un complejo de normas de carácter formal y sustancial que estructuran un procedimiento especial tendiente a reglar la situación patrimonial del deudor y recién en última instancia proceder a la liquidación de los bienes y distribución entre los acreedores de su producido"39 Luego de las teorías sustanciales aparecen las teorías procesales, las cuales entienden el concurso liquidatorio como una ejecución colectiva, y el concurso preventivo de la misma manera por el papel del juez o autoridad competente al homologar el acuerdo, con la aclaración que no es solo un proceso ejecutivo colectivo sino también cautelar. 5.2 EL PROCESO CONCURSAL LIQUIDATORIO COMO PROCESO EJECUTIVO COLECTIVO40 Algunas vertientes italianas sobre el derecho concursal han desarrollado teorías que le niegan al proceso concursal liquidatorio, el carácter de ejecución y que estas ejecuciones no son colectivas. El concurso liquidatorio resulta ser una ejecución y a su vez colectivo, se parte de la premisa que este tipo de liquidación como el proceso ejecutivo son formas de hacer efectivas las obligaciones insolutas y resguardando el principio que el patrimonio es la prenda general de sus acreedores41. 38 JUNYENT BAS, Francisco; MOLINA SANDOVAL, Carlos A. Ley de Concursos y Quiebras com entada. Lexis Nexis-Depalm a, 2003. p. 6 y 7 39 Ibíd., p. 8 40 GRAZIABILE, Darío J. La quiebra como ejecución colectiva. Notas sobre la vigencia de una postura clásica ED 23/04/04 41 GRAZIABILE, Darío J. La quiebra como ejecución colectiva. Notas sobre la vigencia de una postura clásica ED 23/04/04 32 Los estudios clásicos sobre el derecho concursal han definido al proceso concursal como una ejecución colectiva, propuestas procesalistas que nacen del derecho alemán e algunas vertientes italianas. Entendiendo el proceso concursal liquidatorio como una ejecución colectiva, la doctrina ha encontrado semejanzas entre los dos tipos de procesos es así como el profesor Graziabile lo explica: ...encontrando en el título ejecutivo, una semejanza con el de la ejecución individual, compartiendo los criterios de tesis procesalistas, es decir que el mismo importa un derecho justificativo que nace, en la ejecución individual, por el incumplimiento del deudor y en la ejecución colectiva o quiebra del estado de insolvencia patrimonial y ello habilita la actuación de todos los acreedores sobre el patrimonio del deudor. Lo que sí se reconoce es la inexistencia, en la quiebra, de un documento como título ejecutivo, por lo que siempre es necesaria la sentencia de apertura para que habilite la ejecución, pero no se desconoce que es una forma de ejecución forzada, aun iniciada a iniciativa del propio deudor, quien ya no cumple, no por voluntad sino por imposibilidad42. En oposición a las teorías procesalistas surgen teorías que le niegan el carácter de ejecución colectiva a los procesos concursales con fines de liquidación. Entre las tesis contemporáneas se encuentra la sostenida por Maffía quien critica las teorías procesalistas, sosteniendo que en los procesos concursales de liquidación no existen partes, haciendo énfasis en que no existe un ejecutante, y que este proceso puede terminar sin que se ejecute algo, no hay presencia de un título ejecutivo y hace énfasis en la presencia del síndico43. La mayor parte de la doctrina sostiene la tesis clásica de que el concurso liquidatorio es una ejecución colectiva, se entiende que el proceso concursal es mecanismo de defensa del acreedor en contra de la insolvencia y superando las posibles contingencias que se presenten en el proceso concursal, que igualmente 42 GRAZIABILE, Darío J. Breve teorización sobre el proceso concursal. Op. Cit. MAFFÍA, Osvaldo J. Manual de Concursos. La Rocca, 1997. p. 107. Y del mismo autor: Crítica de la concepción del proceso falencia com o ejecución colectiva. ED, 113-711, donde especialmente desarrolla estos puntos con interpretación de la doctrina italiana. 43 33 se presentan en los demás procesos, se puede concluir que en los concursos liquidatorios se busca la ejecución forzada de bienes o liquidación patrimonial44, que puede llegar a vitarse si se logra un acuerdo preventivo. Dentro de los concursos liquidatorios, tenemos efectos personales sobre el deudor, efectos patrimoniales; también pueden deducirse, en relación al proceso principal, diferentes acciones incidentales, como las acciones reconstructivas del patrimonio, etc. En los procesos de conocimiento buscamos una sentencia que luego ejecutaremos; en esa ejecución (por sentencia o título ejecutivo) se busca la liquidación de algún bien para hacer efectiva la acreencia, en este proceso podemos encontrar efectos personales sobre el deudor como seria en la jurisdicción de familia la prohibición de abandonar el territorio, efectos patrimoniales y también, acciones relacionadas, como podría ser una acción de simulación o pauliana, e incluso puede terminar anticipadamente por algún acuerdo entre partes. En conclusión, ambos procesos ejecutivos (el individual o el colectivo) tienen características particulares que no son sólo los efectos liquidativos del patrimonio en parte o sobre la totalidad. Resulta acertado afirmar que ambos procesos se realizan con el fin principal de liquidar los bienes del deudor para hacer efectivas sus obligaciones o llegar a un acuerdo con sus deudores para evitar la liquidación patrimonial. La ejecución tiene como finalidad, valga la redundancia, la ejecución patrimonial ya sea por incumplimiento -la individual- o por insolvencia -la colectiva-, la cual puede evitarse en un primer momento a través de la autocomposición de la litis o el cumplimiento voluntario del deudor, y en el segundo de los casos a través del cumplimiento de un acuerdo preventivo. Nada cambia que la ejecución individual se produzca para revertir el 44 MARTORELL, Ernesto E. Tratado de concursos y quiebras. t. I. Depalma, 1998. p. 15 y ss 34 incumplimiento y en los procesos concursales liquidatorios al deudor se le prohíba pagar, porque el proceso concursal no es el remedio del incumplimiento (el deudor no cumple) sino de la insolvencia (el deudor no puede cumplir regularmente). El proceso concursal liquidatorio es un instrumento que no puede entremezclarse para su estudio con las normas sustanciales que la regulación de la materia dispone. El proceso concursal es una ejecución, porque tiene como fin inmediato la liquidación del patrimonial del deudor en situación de insolvencia, aunque debemos reconocer, que igualmente como ocurre en los procesos de ejecución individual, existen otros modos de terminacion o desarrollo del proceso que no es precisamente la liquidación de los bienes sino otros que se han denominado "modos anormales de terminación del proceso", que dentro del esquema concursal liquidatorio podemos incluir la conversión en concurso preventivo, desistimiento, entre otros. La preocupación principal no es como termine, sino cual es el fin inmediato, y este es, en el concurso liquidatorio, solucionar el estado de insolvencia del deudor a través de la liquidación de los bienes de su propiedad. Tampoco afecta que el proceso concursal sea iniciado a solicitud del deudor, quien denuncia su estado patrimonial solicitando que se inicie el proceso concursal liquidatorio, estando el deudor impedido de disponer de dicha acción, no pudiendo desistir de su pedido salvo que demuestre haber desaparecido el estado de cesación de pagos denunciado antes de que el auto de apertura del concurso quede firme. Quiere decir que así el proceso concursal sea iniciado a instancia del deudor o sus acreedores, el impulso ejecutivo es el mismo que en los procesos ejecutivos individuales, la esencia se mantiene y es liquidar. Además de una ejecución, el proceso concursal liquidatorio es una ejecución colectiva, esto porque involucra a todos los acreedores, y esto no significa que deben actuar todos sino sólo aquellos que se presenten en el proceso concursal, sin importar que no exista pluralidad de ellos, pues es suficiente que se cumpla 35 con la citación a la totalidad de acreedores; lo mismo ocurre en la ejecución individual cuando existen litisconsorcios en la parte activa de la pretensión o cuando se presentan acreedores cuyos créditos gozan de preferencias a hacer efectivos sus derechos en el proceso individual, que no pierde su esencia por el hecho de que existan varios acreedores, los que incluso pueden ser todos. Esta es una característica procesal, pues atañe a los sujetos involucrados en el proceso concursal, lo que no niega su carácter sustancial que hace que la sentencia se limite a la actuación a los acreedores anteriores a ella y que exista entre ellos no sólo la par condicio creditorum sino privilegios que distinguen algunos de los créditos45. No se puede negar que en el proceso concursal liquidatorio existan fases cognitivas46, pero sucede lo mismo dentro del esquema de los procesos ejecutivos cuando se proponen excepciones sustanciales o como son conocidas en nuestro ordenamiento "excepciones de mérito", sin embargo su fin principal es la liquidación de una parte o la totalidad del patrimonio del deudor. Esta visión del proceso concursal se enfoca más en los aspectos procesales del concurso, esto, con el fin de mostrar la naturaleza ejecutiva de este tipo de procesos. La caracterización del proceso concursal como proceso ejecutivo colectivo no se desvirtúa porque las partes del proceso sean, el deudor y sus acreedores, o que pueda iniciarse a solicitud del deudor, que en ciertas etapas el instituto sea de corte inquisitivo, pues dichas circunstancias no le quitan la esencia ejecutiva sino que la caracterizan y diferencian de la ejecución individual. No se está tratando de definir el concurso como institución sino caracterizar el proceso concursal.47 45 Tesis en contra: MAFFÍA, Osvaldo J. Derecho Concursal. Victor P. de Zavalía, 1985. t. I, p. 33 BONSIGNORI, Angelo. La naturaleza jurídica de los procedimientos concursales. RDCO, 1982, 15-1. 47 GRAZIABILE, Darío J. Breve teorización sobre el proceso concursal. Op. Cit. 46 36 5.3 CARACTERISTICAS DEL PROCESO CONCURSAL. 5.3.1 Unidad del proceso El hecho que el derecho concursal sea único genera que se desarrolle como una unidad, esto como consecuencia de los principios que lo regulan tales como el de igualdad y el de universalidad colectiva entre los acreedores. Este principio de unidad prohíbe que se lleve a cabo un proceso concursal preventivo en conjunto con uno liquidatorio.48 El concurso como proceso es único, y puede llevarse a cabo en varias etapas o en una sola. Cuando hablamos de concurso liquidatorio, este debe realizarse en una sola etapa; cuando se está frente a un concurso preventivo o de reorganización, este se puede tramitar en una sola etapa cuando se da el cumplimiento del acuerdo en forma homologada, o puede realizarse en dos etapas, cuando deviene en concurso liquidatorio, pero teniendo en cuenta que es cuando se presenta sin solución de continuidad, conservando la unidad procesal. Puede afirmarse que entre el concurso liquidatorio y el concurso preventivo hay una acumulación de carácter procesal por la existencia de un sinfín de pretensiones de contenido patrimonial personal que recaen sobre un patrimonio cuya universalidad queda inmersa en dicho proceso. Con base en lo anterior, es que se puede afirmar que nos encontramos frente al pasaje de un mismo procedimiento de preventivo a liquidativo, lo que se ha denominado en el derecho concursal como conversión o sucesión de procedimientos.49 De la misma manera, existen diferentes etapas que forman el proceso concursal único, todas tendientes a solucionar la litis concursal; de esta forma, encontramos procedimientos de recomposición patrimonial, de incorporación al pasivo, los de liquidación patrimonial, entre otros. 48 GRAZIBIALE, ALEGRIA. Derecho concursal. Op. Cit., p. 82. 49 Ibíd., p. 52 37 5.3.2 Concurrencia de acreedores También llamado principio de colectividad, el proceso concursal exige a los acreedores para que hagan valer sus derechos que se presenten para poder participar del concurso. Se encuentra necesario que los anteriores acreedores al concurso se insinúen en este, a través del procedimiento de la calificación de créditos, esto para poderse incorporar al pasivo concursal y así poder participar del proceso como tal. Por lo tanto, la concurrencia es una carga para el acreedor y no una obligación50. Cuando los acreedores concursales no concurren no permanecen en las mismas condiciones en las que estaban antes de que se dé la apertura del proceso, debido a que pierden la posibilidad de ejercer las acciones individuales, incluso las colectivas, toda vez que no pueden solicitar concurso de su deudor, puesto que ya fue abierto y su crédito es de título anterior. De esto se desprende, que la única forma que tiene el acreedor para poder hacer valer sus derechos es convertirse en concurrente. 4.9 PRINCIPIOS DEL CONCURSO La ley 1116 de 2006 en su artículo 4 establece los principios del régimen de insolvencia: PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA. El régimen de insolvencia está orientado por los siguientes principios: 1. Universalidad: La totalidad de los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al proceso de insolvencia a partir de su iniciación. 2. Igualdad: Tratamiento equitativo a todos los acreedores que concurran al proceso de insolvencia, sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre prelación de créditos y preferencias. 50 RIVERA, Julio C. Instituciones del derecho concursal, t. I. 2° ed. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2003. p. 217 38 3. Eficiencia: Aprovechamiento de los recursos existentes y la mejor administración de los mismos, basados en la información disponible. 4. Información: En virtud del cual, deudor y acreedores deben proporcionar la información de manera oportuna, transparente y comparable, permitiendo el acceso a ella en cualquier oportunidad del proceso. 5. Negociabilidad: Las actuaciones en el curso del proceso deben propiciar entre los interesados la negociación no litigiosa, proactiva, informada y de buena fe, en relación con las deudas y bienes del deudor. 6. Reciprocidad: Reconocimiento, colaboración y coordinación mutua con las autoridades extranjeras, en los casos de insolvencia transfronteriza. 7. Gobernabilidad económica: Obtener a través del proceso de insolvencia, una dirección gerencial definida, para el manejo y destinación de los activos, con miras a lograr propósitos de pago y de reactivación empresarial. 4.9.1 Universalidad Al ser el patrimonio del deudor prenda común de los acreedores, este queda involucrado en su totalidad en el proceso concursal. Tomando en consideración que el patrimonio del deudor constituye una universalidad jurídica, el proceso dirigido a resolver el conflicto debe ser también universal. Este no es un principio absoluto, toda vez que existen bienes que no pueden ser objeto de litigio debido al desapoderamiento del deudor sobre estos, aunque estas excepciones son limitadas y no le quitan el elemento universal al proceso. Estos casos excepcionales radican en la posibilidad que tiene toda persona de tener una vida digna. La Ley 1116 abarca las dos clases de universalidad, las cuales son, universalidad objetiva, la cual está referida a la afectación de los activos que configuran el patrimonio del deudor concursado, y la subjetiva, conocida como colectividad, en razón de la cual todos los acreedores del deudor concursado quedan vinculados al proceso de insolvencia.51 51 RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia. Universidad Externado de Colombia, 2007. P. 68 39 Universalidad Subjetiva: También conocida como plenitud o colectividad. Con relación a este, todos los acreedores del deudor, sin importar la naturaleza de la obligación, su monto y clasificación legal, se encuentran llamados a formar parte del concurso toda vez que este es el único medio para satisfacer sus acreencias, y generar consecuencias legales negativas por el incumplimiento de su carga. Sin embargo, este principio encuentra restricciones legales en cuanto a las obligaciones que están a cargo del deudor concursado, toda vez que los temas referidos a la seguridad social, o las acreencias causadas con posterioridad al inicio del proceso de insolvencia están por fuera del proceso concursal.52 Universalidad Objetiva: Este principio es el equivalente al anterior, y comprende la regla según la cual el patrimonio del deudor es prenda común de los acreedores. Si el concurso por naturaleza involucra a todos los acreedores del deudor, y estos en consecuencia pierden el derecho de ejecución individual, en efecto se dispone que todo el patrimonio del deudor se haya comprometido en el proceso. Así, este principio ha de entenderse con mayor fuerza dentro de los concursos liquidatorios donde se efectúa la conformación de la masa, sin embargo, este no es encuentra ajeno a los mecanismos recuperatorios, existiendo algunas normas que ratifican esto, como el decreto práctica de medidas cautelares, la restricción de la capacidad del deudor a aquellas operaciones que correspondan al giro ordinario de sus negocios y la procedencia de acciones revocatorias. 53 4.9.2. Igualdad Cuando se realiza la apertura del concurso de acreedores es menester entender que este se ubica dentro de un aleas, pues la satisfacción de las acreencias de 52 Ibid Ibid., p. 69 53 40 cada acreedor va a pender de su desarrollo; ellos no poseen otro respaldo para hacer cumplir las obligaciones a cargo del deudor a parte del patrimonio del mismo. Sin importar la forma en que se vaya a realizar la recomposición del pasivo del deudor, lo cierto es que los acreedores deben soportar equitativamente las pérdidas que la insolvencia del deudor provoca, como un mecanismo para distribuir las perdidas, el cual debe realizarse a través de un trato igualitario, establecido en el principio de comunidad de perdidas, el cual protege el interés general, que de forma indirecta se refleja en el interés individual de los acreedores.54 En pocas palabras, debe decirse que a los acreedores se les debe otorgar un trato igualitario - par condicio omnium creditorum -, el cual se maneja en forma estratificada, en cada clase de créditos. Debe advertirse que este principio es el que se encuentra más ligado al de concursalidad, entre otras razones porque todos los acreedores y por ende, los sujetos intervinientes, son llamados a concurrir al proceso, sin perjuicio de la prelación que tenga su crédito. Con relación a lo anterior, debe aclararse que los créditos se pagaran en orden al grado de prelación y que los acreedores de una misma clase recibirán igual tasa de interés. La igualdad que se predica en este principio es de carácter material y no formal; puesto que todos los acreedores que tengan condiciones similares serán tratados de forma totalmente idéntica, por lo que sus créditos necesariamente deberán ser satisfechos en proporción al importe de estos y con cargo a los bienes del patrimonio del deudor que estén disponibles para ser distribuidos, de esta forma, todos soportaran la perdida que produce la insolvencia del deudor.55 54 Ibid., p. 70 55 Ibíd., p. 70 41 Como expresiones de la igualdad de la Ley deben mencionarse algunas, a título de ejemplo: El empresario, en la solicitud de reorganización y de liquidación judicial, debe relacionar todas y cada una de sus acreencias, por cuanto todas ellas están llamadas a formar parte de la negociación en el primer caso y de la liquidación en el segundo. Todos los acreedores pierden el derecho de ejecución individual o separada; es decir, no hay procesos ejecutivos que puedan seguirse adelantando contra el empresario. El promotor deberá establecer los derechos de voto y cuantificar todas las acreencias. Todos los acreedores quedan facultados para formular objeciones a la determinación de derechos de voto. Todos los acreedores están llamados a participar en la negociación, y como expresión de la igualdad el acuerdo de reorganización y de adjudicación debe construirse con el voto plural de unas determinadas clases de acreedores. Todos los acreedores deben recibir un mismo tratamiento, salvo modificación a las reglas de prelación legal, pero aun con dichas modificaciones el acuerdo de reorganización y de adjudicación debe tener carácter general y por tanto involucrar a todos. El acuerdo de reorganización y de adjudicación debe comprender todas acreencias a cargo del empresario, a excepción de aquellas que por mandato legal no son objeto del mismo.56 4.9.3 Eficiencia Conceptualmente la eficiencia no podría ser considerada como un principio propiamente tal, sino que debe considerarse como un lineamiento a seguir en pro de los negocios contenida en cualquier escenario de insolvencia. Lo que se busca con esto es dar una optimización a los recursos que forman el patrimonio del deudor para generar una rentabilidad que sea provechosa para sus acreedores. Dentro de las recomendaciones realizadas por la CNUDMI, frente al régimen de la insolvencia, encontramos que dicho tema debe ser abordado y resuelto en forma ágil, dentro de una administración eficiente y ordenada, de modo que impida una 56 Ibíd., p. 70 42 alteración ilegal en las actividades empresariales. En esta misma línea de pensamiento, la Guía menciona la necesidad de incluir medios adecuados para identificar, reunir, conservar y recuperar bienes que deban utilizarse para pagar las deudas y un procedimiento que permita una resolución efectiva de las obligaciones y responsabilidades del deudor5753. 4.9.4 Información De igual forma que la eficiencia, el tema de información no puede ser tratado como un principio del régimen de insolvencia. Esto se ve reflejado en las decisiones que debe adoptar el juez dentro del proceso, las cuales deberán proferirse con base en las pruebas allegadas en forma regular y oportuna. El desarrollo jurisprudencial del derecho al debido proceso, a través de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, exige ajustar este principio a que toda prueba sea pública y pueda ser controvertida. La CNUDMI se ha preocupado porque todo régimen de insolvencia se encuentre dentro de los lineamientos de la previsibilidad y transparencia, para poder permitir verdaderamente a los acreedores evaluar la posibilidad de recuperar sus créditos, y prever así, los posibles escenarios a los que se podrían ver enfrentados en caso de que se dé la apertura de un procedimiento de insolvencia. Esta sería la única forma para consolidar unas relaciones comerciales estables, porque se evitará la pérdida de confianza en el procedimiento, se fomentarán los préstamos, los acreedores aclararán las prioridades y se limitarán los poderes discrecionales58. De igual forma, para certificar que un régimen de insolvencia sea transparente es necesario poner a disposición de las personas interesadas toda la información sobre el estado del deudor, así mismo, se deben crear unos incentivos para que este muestre su verdadera situación, e imponer las sanciones pertinentes en caso que se niegue a hacerlo, ya que esta será la única forma en que se podrá 57 Ibíd., p. 71 Ibíd., p. 71 58 43 efectivamente garantizar que los órganos administrativos y de supervisión del procedimiento, así como los acreedores, puedan conocer la situación financiera real del deudor y en consecuencia tomen las decisiones que permitan la superación de su estado de insolvencia. Por último, debe precisarse que la transparencia genera una pérdida del derecho de la intimidad del deudor, toda vez que los acreedores al conocer en detalle su situación económica y financiera podrán tomar decisiones en uno u otro sentido. De lo anterior, surge el interés del Legislador en que la información brindada sea veraz, completa y oportuna, y que cualquier hecho que afecte el buen camino de los negocios sea conocido oportunamente. Son ejemplos de este principio, entre otros, la obligación para el deudor de dar publicidad trimestralmente a sus estados financieros básicos, así como la reunión anual de seguimiento al acuerdo59. 4.9.5 Negociabilidad Más que considerarse como un principio debe ser tomado en cuenta como una regla del régimen concursal. La negociabilidad desemboca en el reconocimiento que se hace en cuanto al aspecto patrimonial de los derechos que se discuten dentro del proceso. Toda vez que se tratan temas de carácter patrimonial, y por tanto fundamentalmente negociables, es necesario que tanto los acreedores como el deudor tengan en cuenta que la salida correcta a las situaciones de crisis es concertar, esto es, realizar acuerdos de reorganización o de adjudicación. Sin embargo, es necesario aclarar que la negociabilidad no es sinónimo de libertad, pues las partes no gozan de libertad para definir su contenido, como sucede con los créditos de carácter pensional y fiscal60. 4.9.6 Reciprocidad Este principio tiene su origen en la inclusión de las normas sobre insolvencia 59 Ibíd., p. 71 Ibíd., p. 72 60 44 transfronteriza que el derecho colombiano requería. Trata, entonces, de armonizar la insolvencia de empresarios colombianos con bienes extranjeros, o de empresarios extranjeros con bienes y acreedores en territorio colombiano, lo cual se concreta en los artículos 85 a 116 de la Ley, que son reproducción de Modelo preparada por la CNUDMI en esa materia.61 4.9.7 Gobernabilidad económica Es el reconocimiento del contenido económico de los regímenes de insolvencia. No podría considerarse como un principio porque la redacción formulada por la ley es ambigua y podría llegar a generar dificultades en su desarrollo. Este tema abarca principalmente la fase recuperatoria del proceso de insolvencia, esto es, que cumpla su finalidad y que los acreedores puedan recibir el pago en unas condiciones sensatas y que su sacrificio se traduzca en la recuperación de la empresa62. 4.9.8 Oficiosidad Este principio a pesar de no haber sido regulado de forma expresa por la ley, su presencia se extrae de todo el conjunto normativo. La oficiosidad se traduce en el deber de la autoridad para llevar adelante el proceso tomando las medidas necesarias para instarlo e impulsarlo, quedando facultado para ordenar y efectuar actos dentro del proceso concursal sin necesidad de la solicitud de las partes intervinientes. A pesar que el concurso se ubica principalmente en el ámbito privado, el legislador, al considerar la importancia de la empresa como bien valioso dentro de un sistema económico y al encontrar la necesidad de ordenar y organizar a los acreedores, revistió al juez de facultades tutelando así el interés público. Evidencia de esto es la facultad que se le otorga a la Superintendencia de 61 62 Ibíd., p. 72 Ibíd., p. 73 45 Sociedades de iniciar un proceso de forma oficiosa y además, está facultado y llamado a impulsarlo, toda vez que prevalece el interés público, el cual se concreta en la empresa y el encadenamiento de los patrimonios frente a la insolvencia del deudor. La idea de los concursos más que moverse por un interés económico, responde a la necesidad social de disminuir los efectos económicos y sociales que podría traer la crisis de una empresa, debido a que se encuentran involucrados no solo la empresa y su propietario, sino todos las personas que tienen relación directa con estos, tales como trabajadores, bancos, entre otras. Inclusive el mismo Estado se vería afectado con un a crisis, toda vez que vería reducida la capacidad contributiva.63 4.10 COMPETENCIA EN MATERIA DE CONCURSOS CON LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1116 Cuando se enuncie en el presente trabajo el término "Juez" en un contexto de aplicación del derecho colombiano, debe entenderse en sentido amplio pues el artículo 6 de la Ley 1116 de 2006 estableció como competentes para conocer de los procesos de insolvencia como jueces del concurso a la Superintendencia de Sociedades y a los jueces civiles del Circuito. Sobre lo anterior, resulta necesario resaltar que las atribuciones jurisdiccionales otorgadas a la Superintendencia de Sociedades son excepcionales y restringidas, toda vez, que su ámbito de competencia se restringe a los procesos concursales de todas las sociedades, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales. La norma que regula la competencia en la nueva ley realiza una modificación que puede estar revestida de vicios de constitucionalidad, al asignarle a la Superintendencia competencia a prevención de los procesos concursales de las 63 Ibíd., p. 74 46 personas naturales comerciantes, puesto que esta atribución no tiene relación directa con la función administrativa que desarrolla. La Superintendencia como ente de control, inspección y vigilancia de sociedades mercantiles no tiene atribuciones frente a personas naturales, de esto resulta que esta atribución resulte extraña con relación a sus funciones administrativas. Si bien es cierto que la norma gira en torno a la creación de una jurisdicción concursal en Colombia, dicha construcción tiene los defectos mencionados. Por otro lado, el hecho de que la competencia sea a prevención generara conflictos de competencia, discusiones procesales e incidentes. Así mismo, podría afirmarse que dicha competencia a prevención tendría sentido puesto que se permitiría el acceso a la administración de justicia ya que la Superintendencia no se encuentra presente en todo el territorio nacional. Por exclusión, conocerán los jueces civiles del circuito de los procesos concursales de las personas jurídicas diferentes de las sociedades y empresas unipersonales, es decir, asociaciones, corporaciones y fundaciones. También será de su competencia privativa los procesos concursales donde intervengan patrimonios autónomos. Así mismo, conocerá a prevención de los procesos de insolvencia de las personas naturales no comerciantes. En relación al ámbito territorial serán competentes los jueces civiles del circuito del domicilio del deudor64. Cabe resaltar que el parágrafo tercero del artículo 6 de la ley 1116 regula el tema de la delegación del superintendente en las intendencias regionales; así, puede inferirse que las competencias dadas a las intendencias es consecuencia de la delegación misma y no de la ley como tal65. Debe agregarse que es el gobierno nacional a través de un decreto reglamentario el encargado de dictaminar las condiciones y términos de la delegación. 64 Ibíd., p. 104 Ibíd., p. 105 65 47 5. METODOLOGIA PROPUESTA 5.1. NATURALEZA DE LA INVESTIGACION Teniendo en cuenta el desarrollo de la investigación que tiene por objeto descubrir soluciones jurídicas adecuadas para la defensa o protección de los deudores solidarios, la necesidad de profundizar en el análisis de dichos problemas, se estableció su naturaleza es Jurídica. En esta investigación se utilizó un enfoque cualitativo, en donde se analizó las cualidades más significativas de la población estudiada y principalmente la muestra escogida, como lo es las leyes 1116 del 2006, la 222 de 1995, la 550 de 1999, y todos los decretos reglamentarios expedidos por el legislador. Para poder determinar hasta donde llegar con este estudio investigativo, el cual se encuentra fundamentado en el derecho comercial como brazo del derecho o ciencia humana encargada de la reguladora de las conductas sociales de la sociedad. En este estudio se revisaron y analizaron los pronunciamientos de la Corte Constitucional para la protección de los deudores solidarios en los procesos concursales del año 2012 y 2013; de igual modo, se revisaron conceptos y disposiciones emanadas acerca del tema investigado y así se pudo obtener un consenso general de la problemática del deudor solidario. 5.2 METODO UTILIZADO Se determinó que el método utilizado es el Método Inductivo, esto supone que, tras una primera etapa de observación, análisis y clasificación de los hechos, se logra postular una hipótesis que brinda una solución al problema planteado; es decir, las conclusiones generales se obtienen del estudio y de las observaciones sistemáticas de la realidad. Se empleó la observación y la experimentación para llegar a las generalidades de hechos que se repiten una y otra vez. 48 6. IMPACTO Y RESULTADOS ESPERADOS 49 Colombia se encuentra en la necesidad de luchar por que las normas se cumplan y además analizarlas si en verdad cumplen un sentido social y es allí en donde este trabajo investigativo juega un papel importante; si en verdad los procesos concursales a través de sus reestructuración empresariales y el régimen de insolvencia puede conllevar a un mejor bienestar de los asociado en un conglomerado social dentro de un estado social de derecho. Se estableció objetivamente el significado propio de la ley 1116 del 2006, para ver si en verdad el régimen de insolvencia le garantiza al deudor solidario una mejor opción para cumplir con sus obligaciones para con sus acreedores. Se determinó cuáles son esas consecuencias que padece el deudor solidario dentro de los procesos concursales, los cuales son tipificados por las diferentes leyes que definen la reorganización empresarial, y en su defecto la insolvencia, Finalmente los resultados obtenidos fueron puestos a disposición de la facultad a través de la biblioteca de la Facultad de Derecho de la Corporación Universitaria Rafael Núñez. 49 10. RESULTADOS Y DISCUSIÓN 7.1 GENERALIDADES La denominada ley de Régimen de Insolvencia empresarial surgió a la vida jurídica por haber expirado la ley 550 de 1999, concebida en un principio como una ley de carácter temporal en razón a la situación coyuntural de la crisis del sector real que el país vivía en ese momento, con una vigencia inicial de 5 años, la que fue prorrogada por 2 años más en virtud de lo dispuesto por la ley 922 de 2004. Cuando concluyó su vigencia la economía colombiana era otra y por lo tanto ameritaba expedir un nuevo régimen concursal que nos permita afrontar los retos de la internacionalización. Cada uno de los estatutos concursales que antecedieron a la ley 1116 de 2006 se identifica por el modelo que adoptaron. En efecto, en el Código de Comercio tanto el concordato como la quiebra tenían carácter judicial y procesal. El concurso liquidatorio se caracterizaba por cuanto la realización del activo del deudor debería ajustarse a la subasta pública; el decreto 350 de 1989, que hizo ajustes al proceso concordatario, conservo el carácter procesal y judicial. La ley 222 de 1995 sustituyó la quiebra por la liquidación obligatoria y avanzó en lo referente a la realización del patrimonio del deudor, pues eliminó la subasta pública y le confirió al liquidador y a la Junta Asesora la facultad de enajenar en forma directa los activos. Este aspecto que, en su momento se consideró como la mejor forma para agilizar el proceso, a la postre no dio los resultados esperados. La realización del patrimonio del fallido se convirtió entonces en la mayor dificultad tanto para concluir el concurso como para extinguir las obligaciones. De esta última experiencia la ley 1116 pretende resolver las dificultades en cuanto a la realización del activo, y con el fin de agilizar el concurso establece, como una de 50 las novedades, el llamado acuerdo de adjudicación, así mismo vuelve al régimen procesal con intervención del juez que había desaparecido con la ley 550 de 1999 Reconociendo el desarrollo que han tenido los procesos concursales, se entiende que es un mecanismo de defensa del acreedor en contra de la insolvencia y protección en contra de las posibles contingencias que se presenten en el proceso concursal, se podría afirmar que los procesos concursales se adelantan en defensa de los intereses de los acreedores del deudor en estado de insolvencia. No se está tratando de definir el concurso como institución sino caracterizar el proceso concursal, por ello definiremos las características del mismo: Unidad del Proceso El hecho de que proceso concursal sea único genera que se desarrolle como una unidad, esto como consecuencia de los principios que lo regulas tales como el de igualdad y el de universalidad colectiva entre los acreedores. Este principio de unidad prohíbe que se lleve a cabo un proceso concursal preventivo en conjunto con uno liquidatorio. Teniendo en cuenta el desarrollo que han tenido los procesos concursales, se entiende que es un mecanismo de defensa del acreedor en contra de la insolvencia y protección en contra de las posibles contingencias que se presenten en el proceso concursal, se podría afirmar que los procesos concursales se adelantan en defensa de los intereses de los acreedores del deudor en estado de insolvencia El concurso como proceso es único y puede llevarse a cabo en varias etapas o en una sola. Cuando se habla de concurso liquidatorio, este debe hacerse en una sola etapa; cuando se está en un concurso preventivo o de reorganización, este se puede dar en una sola etapa cuando hay cumplimiento del acuerdo en forma homologada, o puede realizarse en dos etapas cuando deviene un proceso 51 liquidatorio, pero teniendo en cuenta que es cuando se presenta sin solución de continuidad, conservando la unidad procesal. La discusión se inicia cuando una empresa entra a lo que denominamos una “cesación de pagos”, esto es, “la impotencia, no momentánea, del patrimonio del deudor para hacer frente, con medios normales a las obligaciones exigibles” Con ello se pone en riesgo una gran cantidad de intereses, debido a que no solo estamos hablando de la imposibilidad del empresario frente a sus obligaciones, sino también la posibilidad de que la empresa pueda liquidarse y como consecuencia de ello incrementar el número de desempleos en el país, al igual de presentarse una disminución en la cantidad y calidad de servicio que el Estado ofrece a los ciudadanos. Es por este concepto económico que debe deducirse que la quiebra no trae ningún beneficio a las partes y, por lo tanto, la quiebra debe ser en buena medida una medida última para mitigar y salvaguardar los intereses de los actores económicos involucrados; puesto que en esta llamada organización de factores de producción concurren a intervenir trabajadores, dueños de capital proveedores, acreedores, consumidores, la comunidad y en última instancia, también el Estado. 7.2 ANÁLISIS DE CASOS Caso 1. RECONOCIMIENTO CONTABLE DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS POR PARTE DEL DEUDOR SOLIDARIO a la Superintendencia de Sociedades el 3 de diciembre de 2013, donde se le solicita la expedición de un concepto en el sentido de si es razonable, de que en virtud de la existencia de Procesos ejecutivos en contra de los deudores solidarios, se deban crear provisiones por parte de cada uno de los deudores solidarios para proteger esta clase de contingencias, sin importar que puedan ser las mismas sumas, en razón a que cada deudor solidario debe tener como propia esta acreencia, y es corriente la 52 existencia de varios deudores solidarios y que en caso de prosperar esta opinión, como consecuencia se daba afectar contra cuentas de resultado esta contingencia, generalmente por la misma suma llevando a indefectiblemente a estas sociedades de manera simultánea muchas de ellas a entrar en causal de disolución por pérdidas; así mismo indicar claramente cuáles deben ser los registros contables que se deben hacer para este tipo de hechos económicos.” Antecedentes 1. “En el devenir comercial es muy común la existencia de las deudas solidarias y vemos como la Obligación solidaria es una modalidad de obligación con pluralidad de sujetos deudores, que consiste en que existiendo varios deudores de una prestación que, pudiendo ser divisible, se puede exigir a cada uno de los deudores en particular o a todos en general indistintamente, por el total de la obligación, de manera que efectuado o recibido por uno de ellos, extingue toda la obligación respecto de los demás. En las obligaciones solidarias, a diferencia de lo que sucede con las parciarias, cada deudor debe pagar la deuda en su totalidad, si, así lo exige el acreedor. El pago efectuado por uno de los deudores solidarios extingue la obligación y libera a los demás codeudores de realizar el pago. El que pagó puede a su vez, ejercer la acción de repetición respecto a los otros codeudores en la parte que les corresponde, así como el acreedor que recibió el pago debe responder ante los demás acreedores para satisfacer el pago que a cada acreedor le corresponde. 2. La solidaridad es entre los deudores solidarios frente al acreedor, una vez que uno de los deudores paga, la solidaridad se extingue y se convierte entre los deudores en una obligación parciaria. 3. El deudor solvente que realizó el pago total, se subroga en los derechos para cobrarle la cuota o parte de aquellos deudores que tuvieron el interés, beneficio o ventaja frente a su obligación. 53 4. Es corriente que los acreedores (generalmente las entidades financieras) al verse avocados al incumplimiento por parte de los deudores incluidos obviamente los solidarios, inician el cobro de estas acreencias mediante la instauración de PROCESO EJECUTIVO contra el deudor principal como contra los deudores solidarios. 5. Si bien las normas contables vigentes en Colombia no se refieren específicamente a la contabilización de las garantías solidarias, ha sido doctrina de la Superintendencia de sociedades (sic), la que la ha desarrollado, indicando que las garantías que otorgue el representante legal comprometiendo la sociedad, deben registrarse en cuentas de orden con su contrapartida en cuentas de orden por contra, proporcionando además información adecuada a los usuarios de los mismos, tal como lo dispone el numeral 6º. del artículo 116 del decreto 2649 de 1993, en concordancia con el artículo 121 ibídem (resaltado propio) (ver por ejemplo el oficio 155-031914 de 19 de mayo de 2003) (resaltado propio) 6. Lo anterior es evidente si se tiene en cuenta que el acreedor tiene la posibilidad de hacer valer sus acreencias en relación con todos los deudores solidarios, algunos de ellos o a uno solo a su arbitrio, y es así como la Superintendencia de sociedades (sic) igualmente, en su Oficio 220-022092 del 04 de Marzo de 2013, entre otros pronunciamientos reiteró que en virtud de la solidaridad que acompaña al deudor principal y a sus codeudores solidarios todos éstos deben considerar como suya la acreencia del caso y por ende, cada uno debe relacionarla como tal al momento de presentar el proyecto de calificación y graduación de derechos de voto ante el juez de su propio concurso de insolvencia. Es de aclarar que lo anterior no implica múltiple pago sino múltiple cobro por parte del acreedor (resaltado propio). RESPUESTA DE LA SUPERSOCIEDADES Al respecto y previo a atender su solicitud, es necesario aclararle que las consultas que se presentan a esta Entidad se resuelven de manera general, 54 abstracta e impersonal, de acuerdo con las facultades conferidas en ejercicio de las atribuciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales expresamente señaladas en la Ley 222 de 1995 y se circunscribe a hacer claridad en cuanto al texto de las normas de manera general, para lo cual armoniza las disposiciones en su conjunto de acuerdo al asunto que se trate y emite su concepto, ciñéndonos en un todo a las normas vigentes sobre la materia. Con base en los anteriores preceptos la Entidad se ha pronunciado en diferentes oportunidades, es por ello que aprovechando lo manifestado en el oficio 220022092 del 04 de Marzo de 2013, al que usted se refiere en su comunicado y en el que la Oficina Jurídica de la Entidad señaló el alcance de la solidaridad de los codeudores en procesos de reorganización, para lo cual apoyados en el artículo 1571 de Código Civil y el artículo 70 de la Ley 1116 del 2006, desarrolló algunos casos con sus respectivas hipótesis, que servirán así mismo, para que con base en ellos establezcamos el tratamiento contable a seguir en cada uno de los supuestos, y que responderán el interrogante planteado en su escrito, independientemente que el concepto este inicialmente dirigido para sociedades que se encuentran adelantando un acuerdo de reorganización, bien sea como acreedor, y/o deudores solidarios, por lo tanto transcribimos la parte pertinente del citado oficio, así: “Código Civil. Art. 1571.- “El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de la división”. Así las cosas, en virtud de la solidaridad que cobija la responsabilidad del deudor principal y la de los codeudores de la obligación, esta oficina considera que, tanto el uno como los otros, deben relacionar tal acreencia como propia e independiente dentro del proceso de reorganización que cada uno de ellos adelante, sin perjuicio de que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 1116 citada, en el evento que a alguno de ellos le sea demandado ejecutivamente el pago de la obligación y con posterioridad inicien un proceso de reorganización, se presente 55 alguno de los casos que esta oficina plantea en su oficio 220-072487 del 12 de mayo de 2009, así: Satisfecha la acreencia total o parcialmente, quien efectúe el pago deberá denunciar dicha circunstancia al promotor o liquidador y al juez del concurso para que sea tenida en cuenta en la calificación y graduación de créditos”- (El llamado es nuestro). b) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que en el evento de que el acreedor de una sociedad que se encuentre adelantando un proceso de insolvencia, haya iniciado un proceso ejecutivo contra los deudores solidarios, dentro del mismo se pueden presentar las siguientes hipótesis: i) Que el acreedor manifieste que prescinde de hacer valer su crédito contra los codeudores: en cuyo caso el proceso ejecutivo termina frente a los codeudores y frente al deudor concursado, pero deberá ser remitido al juez concursal, para su incorporación dentro del respectivo proceso de insolvencia, previo el levantamiento de las medidas cautelares que pesan sobre los bienes de propiedad de aquellos. ii) Que el acreedor manifieste que continúa la ejecución contra los codeudores: En este caso, el proceso ejecutivo continuará únicamente frente a los codeudores y o contra el deudor concursado pero, dado el carácter preferente del trámite concursal, las medidas cautelares que se hayan decretado y practicado en relación con este último quedarán a disposición del juez del concurso. iii) Que el acreedor guarde silencio: lo cual no altera los derechos del acreedor, y por consiguiente, el juez que conoce del proceso ejecutivo deberá continuar la ejecución contra los garantes o deudores solidarios, y poner a disposición del juez concursal las medidas cautelares practicadas sobre bienes del deudor principal. …el artículo 70 de la Ley 1116 de 2006, preceptúa que “En los procesos de ejecución en que sean demandados el deudor y los garantes o deudores solidarios o cualquier otra persona que deba 56 cumplir la obligación, el juez de la ejecución, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación que le informe del inicio del proceso de insolvencia mediante auto pondrá tal circunstancia en conocimiento del demandante, a fin de que en el término de ejecutoria, manifieste si prescinde de cobrar su crédito al garante o deudor solidario. Si guarda silencio, continuará la ejecución contra los garantes o deudores solidarios”. c) La apertura de un proceso de reorganización o de liquidación judicial de uno de los codeudores solidarios no impide al acreedor iniciar un proceso ejecutivo contra los restantes codeudores o continuar con el mismo si ya lo hubiere iniciado al momento de la apertura del trámite concursal, lo que significa que éste no rompe la solidaridad, y por contera, los derechos del acreedor permanecen incólumes. Luego la posibilidad de cobrar a los deudores solidarios en el proceso ejecutivo y hacer valer las acreencias dentro del proceso de insolvencia, no corresponde a un doble pago de la misma obligación, sino un doble cobro, es decir, en el ejercicio de los derechos derivados de la solidaridad. d.- Finalmente, se observa que cuando se celebre un acuerdo de reorganización entre la sociedad deudora y sus acreedores, no significa que por este hecho el acreedor beneficiario de la solidaridad, no pueda perseguir el cobro de la obligación a los codeudores solidarios dentro de un proceso ejecutivo, ni mucho menos predicarse tal posibilidad en caso de fracaso del acuerdo, toda vez que la ley no previó tal circunstancia, amén de que ello rompería el principio de la solidaridad, y por consiguiente, el ejercicio de los derechos inherentes a la misma. Expuesto lo anterior, se reitera que en virtud de la solidaridad que acompaña al deudor principal y a sus codeudores solidarios, todos éstos deben considerar como suya la acreencia del caso y, por ende, cada uno debe relacionarla como tal al momento de presentar el proyecto de calificación y graduación ante el juez de su propio concurso de insolvencia”. Ahora bien, atendiendo lo contemplado en el Decreto 2649 de 1993, por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia en su artículo 1o., señala que 57 se entiende por tales, el conjunto de conceptos básicos y de reglas que deben ser observados al registrar e informar contablemente sobre los asuntos y actividades de personas naturales o jurídicas. Apoyándose en ellos, la contabilidad permite identificar, medir, clasificar, registrar, interpretar, analizar, evaluar e informar, las operaciones de un ente económico, en forma clara, completa y fidedigna. Así mismo, la norma básica de la valuación o medición contenida en el artículo 10 ídem, señala en la parte pertinente que tanto los recursos como los hechos económicos que los afecten deben ser apropiadamente cuantificados en términos de la unidad de medida. En cuanto a las cuentas de orden contingentes como elemento de los estados financieros, el artículo 42 ibídem, expresa que aquellas reflejan hechos o circunstancias que pueden llegar a afectar la estructura financiera de un ente económico. De igual manera, el artículo 62 relacionado con las normas técnicas específicas para las cuentas y documentos por cobrar que representan derechos a reclamar efectivo u otros bienes y servicios, como consecuencia de préstamos y otras operaciones a crédito; expresa en la parte pertinente que al menos al cierre del período, debe evaluarse técnicamente su recuperabilidad y reconocer las contingencias de pérdida de su valor. Por consiguiente, atendiendo la normatividad referida y con base en las codificaciones y denominaciones del Plan Único de Cuentas para comerciantes se debe efectuar los siguientes registros contables con el fin de reconocer las decisiones señaladas en cada uno de los supuestos, así: En el evento que el acreedor manifieste que prescinde de hacer valer su crédito contra los codeudores, en cuyo caso el proceso termina frente a los codeudores. 58 El acreedor únicamente continuará presentando en su información financiera el saldo del valor adeudado por el cliente, además del resultado de la evaluación técnica de la recuperabilidad del mismo a través de la provisión respectiva del monto adeudado. En el caso del deudor principal no deberá efectuar registro adicional alguno, igual situación se predica para el caso de cada uno de los codeudores. Si el acreedor manifiesta que continúa la ejecución contra los codeudores: En este caso, el proceso ejecutivo continuará únicamente frente a los codeudores y no contra el deudor principal. Por lo tanto, el acreedor deberá incorporar dentro de sus deudores a todos y cada uno de los codeudores por el monto total de la deuda y así mismo con el fin de establecer la recuperabilidad del valor adeudado, estará en la obligación de evaluar la calidad y comportamiento del deudor frente a sus obligaciones y si es del caso al existir evidencia sobre el posible incumplimiento del compromiso pactado por parte de alguno de ellos, deberá reconocer tal situación a través de la provisión respectiva. Igual situación se presenta para el caso de cada uno de los codeudores, en cuanto a la obligación de reconocer como suya la deuda ante el acreedor, por lo tanto se deberá registrar por cada uno de ellos el monto total de la obligación, reconociendo como contrapartida una cuenta por cobrar a cargo del deudor al cual sirvieron de garante, esto quiere decir que en primera instancia no afectaran el estado de resultados, sin embargo, es necesario evaluar de manera permanente la recuperabilidad del monto a cargo del deudor principal sobre el cual responderán como avalistas de la obligación, de tal forma que si se presenta indicios que permitan concluir que el deudor principal o los demás codeudores solidarios, por su situación económica particular, no podrán atender la obligación referida, es imprescindible que se reconozca la provisión respectiva con cargo a resultados. 59 En conclusión, como consecuencia del incumplimiento en los compromisos adquiridos sobre un crédito otorgado, bien por el deudor principal o los codeudores, este Despacho considera que la administración del ente económico acreedor, así como la de los codeudores solidarios de tales créditos, deberán reconocer en su contabilidad las contingencias de pérdida, independientemente de los efectos que surjan de tal situación, como lo es entre otras, el de que los resultados negativos los coloquen en causal de disolución por afectación del patrimonio, en los términos del estatuto mercantil. 7.3 TENDENCIAS E INTENTOS DE REFORMAS DE LA LEY 1116 para satisfacer las necesidades de protección a los deudores solidarios dentro de los procesos concursales en Colombia. Caso 1.Sentencia C-527/13 REVOCATORIA DE ACTOS DISPOSITIVOS DEL DEUDOR PREVIOS A INICIACION DE PROCESO DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL-Exequibilidad Encuentra la Corte que no desconoce el principio de buena fe (art. 83 CP) la norma según la cual puede demandarse la revocación o simulación de los negocios celebrados por el deudor durante los 18 meses anteriores al inicio de un proceso de reorganización empresarial, cuando no aparezca demostrado que el adquirente, arrendatario o comodatario obró de buena fe. En consecuencia, declarará exequible, por el cargo analizado en esta sentencia, el numeral 1º del artículo 74 de la Ley 1116 de 2006, “por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”. PROCESOS DE REORGANIZACION EMPRESARIAL-Jurisprudencia constitucional/PROCESOS DE REORGANIZACION EMPRESARIAL-Fundamento constitucional 60 EMPRESA-Función que cumple en una sociedad/EMPRESA-Fundamento en la intervención legítima del Estado en el marco de un Estado Social de Derecho y de una Economía Social de Mercado PROCESO CONCURSAL-Finalidad Los procesos concursales tienen como finalidad conciliar los intereses de los deudores, los acreedores y la sociedad en su conjunto, en el evento de insolvencia del deudor, con la finalidad de proteger el crédito, bien sea mediante fórmulas de recuperación del deudor, que le permitan pagar ordenadamente, o a través de la liquidación de su patrimonio. REGIMEN DE INSOLVENCIA-Principios rectores PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Alcance en las relaciones privadas PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Valor ético La Corte ha indicado que el principio de la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. Por ello ha sido concebido como una exigencia de honestidad, rectitud y credibilidad a la cual se encuentra sometido el actuar de las autoridades públicas y de los particulares, bajo una doble connotación, ya sea a través de las actuaciones que surgen entre la Administración y los particulares, o de estos últimos entre sí. PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Concepto/PRINCIPIO DE LA BUENA FE-No es absoluto ACCION REVOCATORIA CONCURSAL-Objeto ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Exequibilidad respecto del numeral 1° del artículo 74 de la Ley 1116 de 2006, “por la cual se establece el Régimen de 61 Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones” Referencia: expediente D-9485 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 74 (parcial) de la ley 1116 de 2006, “por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”. Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241-4 de la Constitución, las ciudadanas María Alejandra Castro Galán y Karla Liliana Corzo Jaimes demandaron el artículo 74 (parcial) de la ley 1116 de 2006, “por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”, por considerar que vulnera el artículo 83 de la Carta Política. Mediante Auto del ocho (8) de febrero 2013 el magistrado sustanciador admitió la demanda respecto del numeral 1º de la norma acusada, dispuso su fijación en lista y simultáneamente corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del 62 Congreso, a los ministerios de Interior, de Justicia, de Comercio, Industria y Turismo, y a la Superintendencia de Sociedades; e invitó a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, a la Cámara de Comercio de Bogotá, así como a las facultades de Derecho de las universidades Externado, de los Andes, Javeriana, del Rosario, Santo Tomás y Sergio Arboleda, para que intervinieran impugnando o defendiendo la norma parcialmente acusada. Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el decreto ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe la norma impugnada y se subrayan los apartes acusados, de acuerdo con su publicación en el Diario Oficial 46.494 de 27 de diciembre de 2006: “LEY 1116 DE 2006 Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE COLOMBIA, DECRETA: “ARTÍCULO 74. ACCIÓN REVOCATORIA Y DE SIMULACIÓN. Durante el trámite del proceso de insolvencia podrá demandarse ante el Juez del concurso, la revocación o simulación de los siguientes actos o negocios realizados por el deudor cuando dichos actos hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelación de los pagos y cuando los bienes que componen el patrimonio del deudor sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos: 1. La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo acto que implique transferencia, disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración 63 del dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento o comodato que impidan el objeto del proceso, durante los dieciocho (18) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando no aparezca que el adquirente, arrendatario o comodatario, obró de buena fe. 2. Todo acto a título gratuito celebrado dentro de los veinticuatro (24) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización o del proceso de liquidación judicial. 3. Las reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria por los socios, solemnizadas e inscritas en el registro mercantil dentro de los seis (6) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando ellas disminuyan el patrimonio del deudor, en perjuicio de los acreedores, o modifiquen el régimen de responsabilidad de los asociados. PARÁGRAFO. En el evento que la acción prospere, total o parcialmente, el acreedor demandante tendrá derecho a que la sentencia le reconozca a título de recompensa, una suma equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor comercial del bien recuperado para el patrimonio del deudor, o del beneficio que directa o indirectamente se reporte”. III. LA DEMANDA Las ciudadanas consideran que el numeral 1º del artículo 74 de la ley 1116 de 2006 desconoce el principio de buena fe reconocido en el artículo 83 de la Constitución Política. Opinan que el problema a resolver consiste en “definir si constituye falta a la presunción de buena fe, las acciones revocatorias y de simulación permitidas en la ley de insolvencia, frente a los actos realizados por el deudor o su administrador”. Añaden que la ley 1116 de 2006 “pretende insinuar que cualquier acto ejecutado por la empresa que necesariamente deba acogerse al proceso que desarrolla la ley en mención, dentro del término llamado de sospecha, es visto por esta legislación como fraudulento y en detrimento de los intereses de los acreedores de la misma, cercenando el axioma universal del derecho de la buena fe”. Sostienen que la buena fe ha sido, “desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el 64 deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan de la misma forma”. Cuestionan el numeral 1º del artículo 74 de la precitada ley, por cuanto cualquier acto realizado por el deudor que vaya en detrimento del patrimonio de los acreedores, o afecte el orden de prelación de los pagos, o cuando los bienes conformen el patrimonio de este no cubran la totalidad de los créditos, en este caso dentro de los 18 meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, será indicio para que el deudor se vea inmerso dentro de un proceso de revocación o simulación. Añaden que los actos de esta clase quedan dentro de un periodo llamado por la ley como de sospecha, siendo cuestionados y rotulados bajo la figura de un posible levantamiento de bienes con el fin de evadir las obligaciones contractuales, lo cual riñe con el principio de buena fe que ha de presumirse en todas las gestiones de los particulares. En su sentir, “las actuaciones efectuadas por la unidad de producción económica, es decir la empresa, que a futuro se pueda ver inmersa en un posible proceso de insolvencia, no pueden ser tachadas de fraudulentas y mucho menos que los giros comerciales a que se ve avocada sean exclusivamente con la intención de evadir las acreencias de la sociedad”. Con fundamento en lo anterior, piden a la Corte declarar inexequible el artículo 74 de la ley 1116 de 2006, o en su defecto la expresión “cuando no aparezca que el adquirente, arrendatario o comodatario obró de buena fe”, del numeral 1º del mismo artículo. IV. INTERVENCIONES 1.- Ministerio de Comercio, Industria y Turismo El apoderado del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicita a la Corte declarar exequible la norma acusada. 65 Explica que el propósito de la norma es obtener la restitución del patrimonio, que es la prenda general de los acreedores. Sin embargo precisa que en estos eventos, en virtud de lo dispuesto por el artículo 835 del Código de Comercio (en adelante C.Co.), la carga de la prueba está a cargo del demandante, por lo que quien alegue la mala fe deberá acreditarlo, dejando a salvo la presunción a que hace referencia el artículo 83 de la Constitución. Aclara que el actuar del deudor se restringe exclusivamente a los actos que corresponden al giro ordinario de sus negocios, donde los sub adquirentes o terceros mediatos de buena fe no se verán afectados por la decisión. Además, en su sentir, las acciones revocatorias concursales parten del supuesto de que la crisis del deudor no se genera de un día para otro sino que es un proceso relativamente predecible, de modo que la extinción de las obligaciones exige una lectura en contexto con el propósito de tutelar los derechos de los acreedores ante actos perjudiciales del deudor. Por último, destaca la estrecha relación que surge entre la acción revocatoria y el principio de igualdad, en tanto se busca impedir que algunos satisfagan su crédito de manera anticipada, sustrayéndose del posible concurso en detrimento de los derechos de los demás acreedores. 2.- Superintendencia de Sociedades La jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Superintendencia de Sociedades solicita a la Corte declarar la constitucionalidad del numeral 1º del artículo 74 de la ley 1116 de 2006. Recuerda que aun cuando la buena fe se presume, ello no significa que el Legislador esté inhabilitado para establecer supuestos en los cuales deba acreditarse o pueda desvirtuarse, porque no todos los negocios jurídicos están siempre guiados por ese deber ser, a tal punto que incluso puede presumirse la mala fe. 66 A su parecer, la existencia de acciones revocatorias no significa que todo acto del deudor celebrado dentro del periodo de sospecha sea calificado como fraudulento, porque la norma acusada no parte de la presunción de mala fe y quien la alegue deberá probarla como lo exige el artículo 835 del código de comercio. Aclara que la revocatoria concursal opera a favor de la masa de acreedores y no de uno en particular, aunque se estimule el obrar diligente de quien ejerce la acción. Precisa que del artículo 83 de la Carta se derivan dos postulados: la obligación de los particulares y de las autoridades de ajustarse a la buena fe, y la presunción de esta en las actuaciones de los particulares ante las autoridades públicas. Por lo tanto, continúa, como la presunción no se predica de las actuaciones entre particulares, en estos casos una presunción contraria no quebranta la Constitución. De otra parte, señala que la acción revocatoria o de anulación es una institución reconocida como necesaria en el derecho de la insolvencia en la mayoría de los países, recogidas por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi) en la Guía Legislativa sobre el Régimen de Insolvencia. Según sus palabras, es una acción de restitución del patrimonio del deudor insolvente “que busca reincorporar bienes al patrimonio del deudor, así como garantizar un trato equitativo para los acreedores”. En esa medida, aclara, la etapa anterior a la insolvencia “es crítica en el logro de ese propósito, puesto que las operaciones que el deudor realice en este periodo anterior, pueden afectar su capacidad de pago en el futuro procedimiento de insolvencia que se adelante, ya sea porque dispuso de parte de sus bienes violando el trato equitativo respecto de sus acreedores, o porque dispuso de sus bienes de tal forma que produjo una disminución de la masa de bienes disponible para el pago, afectando la prenda general de sus acreedores”. 67 3.- Academia Colombiana de Jurisprudencia El representante de la Academia Colombiana de Jurisprudencia opina que la Corte debe declarar exequible la norma impugnada. Recuerda que el llamado “periodo de sospecha” previsto para hacer uso de las acciones restitutorias de revocación o simulación por actos de disposición del deudor siguen los antecedentes de las leyes 222 de 1995 y 550 de 1999. Cerrar Sostiene que la ley es fruto de experiencias, positivas y negativas, con el fin de proteger la buena fe de los acreedores y sancionar los actos del deudor que tengan un matiz defraudatorio. 4.-Instituto Colombiano de Derecho Procesal El delegado del Instituto Colombiano de Derecho Procesal solicita a la Corte declarar exequible el precepto demandado. Explica que la acción revocatoria concursal es el instrumento diseñado por el Legislador para proteger el derecho de crédito, la confianza depositada por los acreedores en el deudor y censurar los actos que la afecten. Sostiene que el cumplimiento de las obligaciones del deudor es el motor de la economía, donde el acreedor tiene el derecho principal a que le paguen y derechos auxiliares “consistentes en medios de ejecución, medidas conservativas del patrimonio y, atinente al presente caso, medidas reconstitutivas del patrimonio” del deudor, como lo es la acción pauliana. Seguidamente reseña las características de la acción pauliana en el marco del código civil, entre las que sobresalen las siguientes: es una acción autónoma de contenido patrimonial, su finalidad es la conservación del patrimonio, es facultativa, su ejercicio depende de la configuración efectiva de un perjuicio al acreedor, y busca castigar la mala fe del deudor y amparar la buena fe del acreedor. 68 A continuación se refiere al derecho concursal como una disciplina autónoma para situaciones anormales o críticas ante la imposibilidad del deudor de honrar a cabalidad sus obligaciones. Entre sus principios destaca el de oficiosidad, de universalidad subjetiva (concurrencia de todos los acreedores), de universalidad objetiva (convergencia de todo el patrimonio del deudor) y de igualdad (recibir en un mismo grado e intensidad la pérdida que produce la insolvencia del deudor). Con base en lo anterior, continúa, la acción revocatoria concursal pretende proteger el derecho de crédito, “pero no el de un determinado acreedor, sino el de la colectividad de acreedores”. Además, afirma, con ella se pretende “asegurar el patrimonio del deudor, garantizar el derecho de los acreedores a que el patrimonio del deudor no se menoscabe y que todos sus bienes sean destinados a satisfacer todas sus obligaciones”, materializando al mismo tiempo el derecho a la igualdad. Se refiere luego al llamado “periodo de sospecha”, definido como “el lapso previo, inmediato y antecedente a la apertura del concurso en el cual el deudor angustiado por la mala situación de sus negocios, por su situación patrimonial crítica, ejecuta actos que disminuyen su capacidad económica y busca salidas a la crisis. Es decir, es el periodo en el cual el deudor celebra actos perjudiciales para sus acreedores que evidencian el estado de crisis patrimonial, bien por una cesación de pagos o por una insolvencia”. En cuanto al análisis de la norma acusada, aclara que el tercero puede demostrar al juez que no conocía la mala situación del deudor, invirtiendo así la carga de la prueba. En su opinión la norma es razonable desde el punto de vista constitucional porque por su naturaleza la insolvencia involucra a varios sujetos, de manera que esta situación bien podía ser conocida por aquellos que interactúan con el deudor. Por lo mismo, considera entendible que el Legislador deje a salvo los derechos de terceros que no sabían de la situación de crisis a pesar de haber desplegado cargas de diligencia razonables. 69 Finalmente, recuerda que la buena fe, además de no predicarse de las relaciones entre particulares, no es un derecho absoluto de manera que bien puede ser restringida dentro del periodo de sospecha como medida de protección del derecho de crédito y su efecto macroeconómico. 5.- Universidad Externado de Colombia La Universidad Externado de Colombia estima que la Corte debe declarar exequible el numeral 1º del artículo 74 acusado. Indica que las instituciones consagradas en la ley 1116 de 2006 son técnicas de saneamiento de las crisis empresariales, en el caso específico de la norma en cuestión relativas al régimen de acciones revocatorias y de simulación como mecanismo auxiliar de recomposición del patrimonio del empresario insolvente. Comenta que la figura de los periodos de sospecha y las acciones revocatorias son comunes en el derecho concursal, por cuanto “no ha sido extraño históricamente, que el comerciante o empresario que se encuentra en dificultades económicas, y tema cesar en el pago de sus créditos, decida excluirlos de su patrimonio; o, bien, que por razones de simpatía, o de vinculación con algunos de sus acreedores, decida cancelarles sus acreencias dándoles así un trato privilegiado en relación con los demás, y/o que finalmente acreedores inescrupulosos aprovechando el estado económico del deudor logren un pago de sus acreencias en condiciones desventajosas para ese patrimonio que en el posterior proceso concursal es la única garantía de pago para el resto de la comunidad de acreedores”. Precisa que no se pueden confundir las acciones normales del derecho civil, como la acción pauliana o la de simulación, con este tipo específico de acciones revocatorias de concurso, “que operan en unos plazos más cortos y que tienden a recomponer el patrimonio de un deudor fallido, cuya crisis económica no se presenta en forma repentina, sino que normalmente implica el deterioro paulatino 70 de su economía y la toma de decisiones que a futuro deben ser evaluadas por el juez concursal para dar cumplimiento a los fines, valores y principios que este tipo de procedimientos involucran”. Luego aborda el estudio del principio de buena fe, recordando que no es absoluto, como de tiempo atrás lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional. 6.- Universidad del Rosario Los intervinientes de la Universidad del Rosario consideran que la Corte debe declarar exequible la norma demandada. De manera introductoria aclaran que las accionantes parten de una interpretación errónea del artículo acusado, al dar por entendido que el Legislador estableció una presunción de mala fe en cabeza del deudor. En su concepto, “la norma objeto de censura enumera una serie de actos o negocios que pueden eventualmente ser demandados por vía de la acción revocatoria y de simulación cuando pueda existir un grado suficiente de certeza por parte de los terceros acreedores que permita deducir la afectación de sus derechos”. Añaden que por tratarse de asuntos que desarrollan la llamada “Constitución Económica”, el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración, lo que reduce el nivel de intensidad en el control constitucional. Desde esta perspectiva, disienten de la postura de las demandantes, porque el propósito de la norma es el de salvaguardar el patrimonio de las personas que ven afectados sus derechos a partir de la crisis de una empresa, obligando que quien enajena y quien adquiere tomen especiales precauciones en el ejercicio de su actividad. 7.- Universidad Santo Tomás Los delegados de la Universidad Santo Tomás de Bogotá solicitan a la Corte declarar exequible la norma impugnada. 71 A juicio de los intervinientes, el numeral 1º del artículo 74 acusado busca evitar que el deudor que está en una condición especial, porque se encuentra en un proceso de insolvencia, pueda perjudicar a sus acreedores y no responder por las obligaciones que emergen de su condición. Sin embargo, observa que la mala fe se tiene que demostrar de manera clara por parte del actor o interesado, cuando crea que el deudor no actuó conforme a las leyes establecidas. 8.- Carlos José Gómez Jiménez El ciudadano Carlos José Gómez Jiménez considera que el numeral 1º del artículo 74 acusado se ajusta a la Constitución. Refiere que la norma tiene su origen próximo en la acción rescisoria del código civil (art. 2491) y su origen remoto en la llamada acción pauliana del derecho Romano (en el Digesto). Agrega que la norma no desconoce el principio de buena fe, sino que invierte la carga de la prueba en un proceso específico y le exige a ciertas personas probar que su conducta se ajustó a Derecho, lo que bien puede hacer el Legislador y ha sido avalado por la jurisprudencia constitucional. Desde esta perspectiva, opina que “tiene todo el sentido que el Legislador (para permitir a los acreedores reconstituir el patrimonio del deudor, y ante el desconocimiento que tienen éstos de las personas que contrataron con éste), invierta la carga de la prueba y obligue a tales contratantes a demostrar los hechos que exteriorizan su actuación de buena fe”. Así, encuentra que se trata de una exigencia razonable fundada en la experiencia comercial. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Procurador General de la Nación, mediante concepto 5555, radicado el 4 de abril de 2013, solicita a la Corte declararse inhibida para pronunciarse sobre el numeral 1º del artículo 74 de la ley 1116 de 2006, por ineptitud sustantiva de la demanda, o subsidiariamente declararlo exequible. 72 De manera introductoria señala que una de las finalidades de la ley es proteger la buena fe en las relaciones patrimoniales y comerciales, sancionando toda conducta contraria a ese mandato constitucional, en concordancia con el artículo 835 del Código de Comercio, según el cual quien alegue la mala fe o la culpa de una persona deberá probarla. Seguidamente la Vista Fiscal se refiere a las acciones de revocatoria y de simulación, así como al “periodo de sospecha” previsto en la norma acusada. Sin embargo, considera que los accionantes afirman, “equivocadamente, que todos los actos realizados por el deudor dentro del periodo de sospecha son vistos por el legislador como fraudulentos, en menoscabo de los intereses de los acreedores de la misma (sic), lo que implicaría una limitación del principio de la buena fe”. Opina que la norma faculta a los acreedores para, si lo estiman necesario, iniciar acciones revocatorias o de simulación, “lo cual no puede entenderse como un prejuzgamiento, ni mucho menos equipararse a una presunción de mala fe”, en tanto solo constituyen una mera expectativa que está supeditada al devenir probatorio procesal. También aclara que dichas acciones no proceden para todos los casos, ni por cualquier circunstancia, sino solo para los actos o negocios taxativamente enlistados, cuando hayan ocurrido en perjuicio de los acreedores. Por lo anterior, concluye, “deviene meridiana la ausencia de razones de orden fáctico y jurídico que le permitan compartir los argumentos de las accionantes, toda vez que las apreciaciones por ellas expuestas para demandar la citada ley son erróneas”, de modo que la acusación está sustentada en argumentos de interpretación meramente subjetivos, con ausencia de los requisitos de certeza, pertinencia y suficiencia, por lo que debe proferirse un fallo inhibitorio. Con todo, opina que en caso de que la Corte considere que hay mérito para pronunciarse de fondo, debe declarar exequible la norma acusada. 73 VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución, la Corte es competente para conocer el asunto de la referencia ya que se trata de una demanda interpuesta contra una norma que hace parte de una ley de la República, en este caso la 1116 de 2006, “por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”. 2.- Problema jurídico y metodología de análisis La Sala comienza por desestimar la solicitud inhibitoria del Ministerio Público ante el supuesto incumplimiento de los requisitos de certeza, pertinencia y suficiencia en la formulación del cargo, que por demás no fue sustentada ni desarrollada en el concepto de dicha autoridad. Por el contrario, encuentra que la acusación planteada por las demandantes cumple con los requisitos previstos en el Decreto Ley 2067 de 1991 (art. 2º), según las exigencias trazadas por la jurisprudencia constitucional, al punto que las apreciaciones de todos los intervinientes, incluido el propio Ministerio Público, versan sobre el fondo de la controversia y no sobre eventuales deficiencias en la formulación de los cargos. Hecha la anterior aclaración, la Corte debe determinar si vulnera el principio constitucional de buena fe (art. 83 CP) la norma que autoriza demandar la revocación o simulación de los actos dispositivos celebrados por el deudor durante los 18 meses anteriores al inicio de un proceso de insolvencia, que disminuyan su patrimonio en perjuicio de cualquiera de sus acreedores, cuando no aparezca demostrado que el adquirente, arrendatario o comodatario obró de buena fe (art. 74-1 de la ley 1116 de 2006). Para dilucidar esta problemática la Sala (i) reseñará las características de los procesos de reorganización empresarial y su fundamento constitucional; (ii) a 74 continuación hará una breve síntesis de la jurisprudencia en relación con el principio de la buena fe; y con base en ello (iii) abordará el análisis de la norma acusada. 3.- Los procesos de reorganización empresarial y su fundamento constitucional 3.1.- La Constitución reconoce expresamente la empresa como base del desarrollo, le asigna una función social que implica obligaciones y encomienda al Estado el deber de promoverla (art. 333). Esto se explica en la medida en que representa una fuente de empleo, de provisión de bienes y servicios, y en general es un instrumento para logar el mejoramiento de la calidad de vida de quienes se involucran directa o indirectamente en torno a ella 3.2.- De acuerdo con la jurisprudencia, “el resultado económico de las empresas no es indiferente para el Estado”, por lo que bien puede contribuir a su fortalecimiento a través de la intervención para evitar restricciones injustificadas a las libertades económicas, controlar abusos al ejercicio de posición dominante en el mercado, o adoptar políticas de apoyo en tiempos de crisis, entre otras alternativas. En este último escenario se enmarcan las medidas de reactivación empresarial, una de las cuales consiste en la implementación de procesos concursales o de reorganización, concebidos con un doble propósito: de un lado, (i) pretenden asegurar que el deudor insolvente pueda atender las obligaciones contraídas con sus acreedores, evitando en lo posible llegar al extremo de la liquidación forzosa; y de otro, (ii) apuntan a la superación de las dificultades transitorias bajo la idea de que ello redundará en beneficio de toda la sociedad. 3.3.- La Corte Constitucional ya ha tenido ocasión de dar cuenta de la evolución conceptual de los procesos concursales, inicialmente concebidos para distribuir entre los acreedores el patrimonio del deudor procurando condiciones de igualdad, 75 y con el paso del tiempo transformados en vehículos de reestructuración empresarial, ya no solo a partir de la relación deudor – acreedores, sino también con el propósito de velar por los intereses de la comunidad en general. Al respecto, por ejemplo, en la sentencia C-586 de 2001 la Corte consideró que las normas que limitan la posibilidad del acreedor de perseguir judicialmente los bienes del deudor incurso en un proceso de reactivación empresarial y reestructuración, no vulneran los artículos 13, 150-2º y 21, 158, 333 y 334 de la Carta Política, porque “es una medida diseñada por el legislador, en uso de sus atribuciones constitucionales para intervenir la economía a fin de conjurar una situación de crisis, que desarrolla los “El derecho concursal actual, además de los principios de libertad de empresa, libre iniciativa privada y libertad de disponer de lo propio, se sustenta en el respeto de los derechos ajenos y en la sujeción de los intereses individuales al interés colectivo y al beneficio común –artículos 16, 58, 95, 333 y 334 C.P.-. Así, esta rama o disciplina del derecho no desconoce que el deudor debe cumplir con las obligaciones adquiridas y que, correlativamente, el acreedor tiene derecho a perseguir sus bienes hasta lograr la satisfacción total de su crédito, sino que, ante la imposibilidad del primero de atender puntual y satisfactoriamente todas sus obligaciones, reemplaza la ejecución singular por una colectiva en la que se satisfacen los derechos de crédito concurrentes de manera ordenada, amén de solucionar todos los pasivos, mediante un tratamiento igualitario que, además, garantice el reparto equitativo de las pérdidas, dentro del rango adquirido por cada acreedor –par conditio creditorum”. En la misma dirección, en la sentencia C-854 de 2005 la Corte encontró que el tratamiento diferencial previsto para los acreedores internos y externos, en el marco de la Ley 550 de 1999 (sobre reactivación empresarial y reestructuración de las entidades territoriales), está constitucionalmente justificado en virtud de la función que los primeros cumplen dentro del rol empresarial. Recordó que esta 76 clase de procesos se caracteriza por anteponer el interés general a los intereses individuales de los acreedores, pudiéndose limitar el principio de autonomía de la voluntad de acuerdo con las reglas trazadas por la ley para la realización de dichos fines: “Dentro de este contexto, ha de entenderse que los procesos concursales, como procesos de carácter universal, no sólo se encaminan a hacer efectivas las obligaciones del deudor en estado de insolvencia, sino que persiguen, en lo fundamental, que la empresa que por diversas circunstancias se encuentre en él, no se vean avocadas de manera ineludible a su liquidación. Es decir, se sustituyen los intereses particulares para obtener a toda costa el pago de obligaciones insolutas, por otro de interés general, de contenido social, a fin de que la empresa supere dificultades transitorias de afugias económicas, y continúe con sus actividades, de las cuales no ha de beneficiarse únicamente el empresario sino la sociedad. Ello impone, de suyo, la necesidad de un acuerdo entre el empresario deudor insolvente y sus acreedores insatisfechos, que debe realizarse, en todo caso, conforme a la ley y sin quebranto de la Constitución. Dada la trascendencia económica y social que conlleva la celebración de ese acuerdo, el Estado no lo deja librado a la autonomía absoluta de la voluntad de los particulares, sino que lo somete a pautas contenidas en disposiciones legales. Así se explica la existencia de las normas originales del Código de Comercio de 1971 (Decreto 410 de ese año), que regularon la institución del concordato de los comerciantes, y, posteriormente, de lo dispuesto en las leyes 222 de 1995 y 550 de 1999 Con similar criterio, en la sentencia C-699 de 2007 esta corporación concluyó que, “después de una larga y compleja evolución, los procesos concursales tienen como finalidad conciliar los intereses de los deudores, los acreedores y la sociedad en su conjunto, en el evento de insolvencia del deudor, con la finalidad de proteger el crédito, bien sea mediante fórmulas de recuperación del deudor, 77 que le permitan pagar ordenadamente, o a través de la liquidación de su patrimonio”. 3.4.- La ley 1116 de 2006 regula el Régimen de Insolvencia Empresarial, que en términos generales corresponde a una estrategia –legítima- de intervención del Estado en la economía, diseñada con varios objetivos: velar por la protección del crédito, recuperar y conservar la empresa como unidad de explotación económica y fuente de empleo, normalizar las relaciones comerciales y, de ser necesario, asegurar la liquidación pronta y ordenada protegiendo la buena fe en las relaciones comerciales y sancionando conductas contrarias a ella. Es así como el artículo 1º dispone: “ARTÍCULO 1o. FINALIDAD DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA. El régimen judicial de insolvencia regulado en la presente ley, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor. El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos. El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor. El régimen de insolvencia, además, propicia y protege la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales en general y sanciona las conductas que le sean contrarias”. Acerca de la importancia de este nuevo estatuto la Corte ha reconocido que la legislación de insolvencia, especialmente la desarrollada en la ley 1116 de 2006, “ha pasado de ser un mero instrumento para el pago ordenado de los pasivos del deudor a convertirse en una herramienta para la protección de la empresa que se 78 encuentra en una situación de insolvencia y que busca su preservación, permitiéndole continuar con el ejercicio de sus actividades económicas. El cumplimiento de los objetivos allí trazados se materializa a través de dos vías, no necesariamente concurrentes: (i) la reorganización empresarial y (ii) la liquidación judicial. La primera se dirige a la preservación de empresas viables, mediante la estabilización de las relaciones comerciales y crediticias; por su parte, la liquidación busca esencialmente aprovechar el patrimonio del deudor para atender equitativamente las obligaciones de los acreedores cuando la empresa se ve avocada a su extinción. 3.5.- El régimen de insolvencia se inspira en los principios de universalidad, igualdad, eficiencia, información, negociabilidad, reciprocidad y gobernabilidad económica . En virtud de la universalidad, debe concurrir al proceso la totalidad del patrimonio del deudor (dimensión objetiva) y de los acreedores (dimensión subjetiva), porque de otro modo difícilmente podría tenerse claridad acerca de la situación real de una empresa y de las posibilidades de éxito ante un eventual proceso de reestructuración. Este principio guarda estrecha relación con el de igualdad, según el cual ha de procurarse un tratamiento equitativo a los acreedores (par conditio creditorum), sin perjuicio de la prelación de créditos prevista en la ley. Así lo ha reconocido este Tribunal: “Uno de los principios que inspira el derecho concursal es el de universalidad, predicable tanto del patrimonio del agente económico (universalidad objetiva) como de sus acreedores (universalidad subjetiva). De este principio deriva una regla básica del derecho concursal, conocida como la par conditio creditorum, según la cual, los acreedores en los procesos universales, deben concurrir en igualdad de condiciones tanto para la gestión de sus intereses como para el pago de sus acreencias frente al agente económico”. 79 Atendiendo este criterio, en la sentencia C-429 de 2000 la Corte consideró que la norma que impide la compensación de créditos de una empresa sujeta a intervención es una medida orientada a garantizar la igualdad entre todos los acreedores. Dijo entonces: “Por ello, la Corporación estima que de aceptarse la tesis del accionante según la cual la compensación debe operar en forma automática y por fuera del proceso liquidatorio, en presencia de una intervención forzada ocurriría que se estaría privilegiando a aquellos acreedores que siendo deudores, pudieron compensar anticipadamente sus obligaciones con la entidad liquidada, con sacrificio injusto de los otros acreedores, pues estos, por la vía de la disminución de la masa activa, verían aún más difícil la recuperación así fuese parcial de sus acreencias. Concluyese de lo anterior que por este aspecto, la acusación no prospera, pues, la compensación legal, antes del proceso liquidatorio sí comportaría desconocimiento del principio de igualdad, según quedó analizado. En efecto, de acuerdo con el principio según el cual el patrimonio del deudor es prenda general para responder de sus obligaciones con los acreedores, se explica el fundamento de la norma acusada. Ella coloca en pie de igualdad a todos los acreedores quirografarios, de tal suerte que todas sus deudas sean satisfechas en la misma proporción, con el patrimonio del acreedor que se encuentra en un proceso concursal, principio que se conoce como „par conditio creditorum‟.” De forma análoga, en la sentencia T-441 de 2002 la Corte consideró que no se vulneran los derechos a la igualdad y al debido proceso dentro de un proceso concordatario cuando se exige dar el mismo trato a las obligaciones pactadas en dólares y a las estipuladas en pesos, evitando que se disminuya el monto de la obligación al fijarse como tasa la del momento del reconocimiento del crédito y no la del pago efectivo. Uno de los fundamentos de la decisión fue, precisamente, la relevancia del principio de igualdad: 80 “En el desarrollo doctrinal de los procesos concursales se ha entendido como uno de los principios medulares del estos el respeto del principio par conditio creditorum. Con este se persigue que los créditos existentes sean pagados en igual proporción, plazo y forma exceptuando los órdenes o categorías de pago fijados por ley. En consecuencia, tratándose de créditos de la misma categoría, se debe respetar la igualdad de tratamiento derivada de tal principio y dar igual trato a acreedores en iguales condiciones. En virtud de la difícil situación que atraviesa la empresa es el proceso concordatario, tal principio busca que el perjuicio por parte de los acreedores sea sufrido de una manera paritaria. El patrimonio del deudor debe buscar satisfacer las aspiraciones de la integridad de sus acreedores; es por eso que es razonable buscar que el tratamiento que se le dé a los créditos sea igualitario. Desde el momento de la apertura del concordato se forma una comunidad entre los acreedores con respecto a la masa de bienes del deudor. Esa masa de bienes se verá distribuida con base en la igualdad, par conditio creditorum”. 3.6.- En síntesis, teniendo en cuenta la función social de la actividad empresarial, los procesos de insolvencia han sido concebidos como mecanismos de estabilización económica, que más allá del saneamiento de las finanzas del deudor con miras al cumplimiento de sus obligaciones ante los acreedores, pretende propiciar escenarios de reactivación empresarial que redunden en beneficio de toda la sociedad. Para alcanzar ese cometido los principios de universalidad e igualdad exigen que, entre otras medidas, se adelanten las gestiones necesarias para asegurar la recomposición de la totalidad del patrimonio del deudor, como prenda general de sus obligaciones, con el fin de que sea distribuido entre todos los acreedores bajo criterios de equidad, respetando -eso sí- la prelación en el pago dispuesta por la ley. 4. El principio constitucional de buena fe y su alcance en las relaciones privadas 81 4.1.- El artículo 83 de la Constitución Política dispone que “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. En los debates al interior de la Asamblea Nacional Constituyente se señaló que tanto los particulares como las autoridades están sujetos a los mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad, integradores del principio de la buena fe. Para los primeros, como una barrera que evita el abuso del derecho; y para los segundos, como un límite a los excesos y a la desviación del poder. Allí también se explicó que el reconocimiento de la presunción de buena fe pretendía superar la desconfianza hacia el particular en sus actuaciones ante la administración pública, con el fin de humanizar las relaciones jurídicas y reducir los requisitos y procedimientos exigidos por las autoridades 4.2.- Desde sus inicios la Corte ha examinado el significado y alcance de la buena fe, que ha dejado de ser considerada únicamente un principio general del derecho para constituirse en un verdadero postulado constitucional que cumple un papel integrador del ordenamiento y de las relaciones entre particulares, y entre estos y el Estado. La sentencia C-840 de 2001, define la buena fe como la pieza fundamental de todo el ordenamiento jurídico, que incorpora el valor de la confianza como un presupuesto de las relaciones sociales que trascienden en la vida jurídica. Al mismo tiempo, señala, funge como criterio para valorar el comportamiento de los sujetos de derecho y regla de conducta que debe ser observada tanto en el ejercicio de sus derechos como en el ámbito de los deberes y obligaciones: “De acuerdo con la doctrina el principio de la buena fe constituye pieza fundamental de todo ordenamiento jurídico, habida consideración del valor ético que entraña en la conciencia social, y por lo mismo, de la importancia que representa en el tráfico jurídico de la sociedad. Contenido ético que a su vez 82 incorpora el valor de la confianza dentro de la base de las relaciones sociales, no como creación del derecho, que sí como presupuesto, con existencia propia e independiente de su reconocimiento normativo. La buena fe se refiere exclusivamente a las relaciones de la vida social con trascendencia jurídica, sirviendo al efecto para valorar el comportamiento de los sujetos de derecho, al propio tiempo que funge como criterio de reciprocidad en tanto se toma como una regla de conducta que deben observar los sujetos en sus relaciones jurídicas, esto es, tanto en el ámbito de los derechos como en la esfera de los deberes y obligaciones (…)” En jurisprudencia más reciente la Corte ha indicado que el principio de la buena fe “incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos”. Por ello ha sido concebido como una exigencia de honestidad, rectitud y credibilidad a la cual se encuentra sometido el actuar de las autoridades públicas y de los particulares, bajo una doble connotación, ya sea a través de las actuaciones que surgen entre la Administración y los particulares, o de estos últimos entre sí . Puede decirse entonces que la buena fe se concibe como un principio inherente a las relaciones que se desarrollan dentro del ámbito jurídico, destinado a la reivindicación por el exceso de la formalidad en todas las actuaciones de los particulares, pero que, como se aclara a continuación, tampoco implica el desconocimiento de ciertos requisitos y cargas probatorias razonables cuando a ello hubiere lugar. 4.3.- El artículo 83 de la Constitución reconoce expresamente la presunción de buena fe en las actuaciones de los particulares ante la administración, sobre las cuales –como regla general- debe operar prueba en contrario si lo que se pretende es desvirtuar su existencia. Así lo quiso el Constituyente al someter el actuar de 83 los funcionarios públicos al principio de legalidad de los actos administrativos, tal y como fue reseñado en la sentencia C-840 de 2001: “Así las cosas, bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume. En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos (…)”. Con todo, es preciso advertir que dicha presunción no se opone a la imposición de ciertas cargas probatorias cuando en un ámbito concreto se reflejen como razonables y justificadas. Esto se explica debido a que la buena fe no es un postulado constitucional absoluto, sino que puede ser interpretado –y por ende restringido- en armonía con otros principios o derechos aplicables en el marco de las relaciones jurídicas. Al respecto, en la sentencia C-963 de 1999 se explicó lo siguiente: “Si bien es cierto que la buena fe es un principio que anima y sustenta el cumplimiento de las relaciones entre particulares y entre éstos y los agentes estatales, no es posible afirmar que con su consagración constitucional se pretenda garantizar un principio absoluto, ajeno a limitaciones y precisiones (…) No resulta extraño entonces, que la formulación general que patrocina a la buena fe, sea objeto de acotaciones legales específicas, en las que atendiendo a la necesidad de, v.gr., velar por la garantía de derechos fundamentales de terceros, sea admisible establecer condicionamientos a la regla contenida en el artículo 83 C.P.. Se trata sin duda, de concreciones que, en lugar de desconocer el precepto constitucional amplio, buscan hacerlo coherente con la totalidad del ordenamiento 84 jurídico, previendo circunstancias en las que resulta necesario cualificar o ponderar la idea o convicción de estar actuando de acuerdo a derecho, en que resume en últimas la esencia de la bona fides (…)” En otras palabras, la buena fe no implica que para regular determinados asuntos las autoridades públicas siempre deban partir del actuar bondadoso y el cumplimiento voluntario de las obligaciones por parte de los particulares . Por el contrario, resulta comprensible que con el propósito de proteger otros principios igualmente importantes, como la seguridad jurídica, el interés general o la salvaguarda de los derechos de terceros, el Legislador o la autoridad correspondiente impongan algunas medidas tendientes a prevenir actuaciones contrarias a Derecho, cuyas consecuencias sean jurídicamente inadmisibles. 4.4.- Si bien el principio en referencia se aplica a todo tipo de relaciones, ya sean públicas o privadas, es necesario hacer una mención concreta cuando se trata de estas últimas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas. La Corte ha señalado que la buena fe no fue concebida dentro de nuestro ordenamiento jurídico solo a partir de la Constitución de 1991, sino que desde las legislaciones civil y comercial empezó a ser considerada elemento esencial de las relaciones entre particulares, según lo establecen los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, donde se reviste de claridad, equilibrio, reciprocidad y consideración de los intereses de la contraparte. En este sentido, por ejemplo, en la sentencia C-963 de 1999 la Corte declaró exequible la expresión “pero si el adquirente no demuestra buena fe exenta de culpa, responderá solidariamente con aquél de dichas obligaciones”, del artículo 529 del Código de Comercio. Consideró que quien transfiere y quien adquiere un establecimiento de comercio debe cumplir con la obligación de asumir una conducta diligente, oportuna, activa y libre de culpa, en virtud del “status especial de que gozan frente a los acreedores y la comunidad en general”. Lo anterior, por cuanto la conducta profesional de un comerciante se evalúa con mayor rigor 85 cuando se relaciona con el campo específico de su actividad, dado que no basta con un actuar diligente como si se tratara de cualquier particular, sino que por la regularidad de sus actividades profesionales se exige un mayor grado de responsabilidad en las mismas sin que por ello se esté presumiendo la mala fe. En la sentencia C-1194 de 2008 la Corte conoció de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el inciso final del artículo 1932 del Código Civil, acusado de contrariar el principio de buena y la autonomía de la voluntad privada. Esa norma dispone que cuando se resuelva el contrato de compraventa por causa del incumplimiento del comprador de pagar el precio, este será considerado como poseedor de mala fe para efectos del abono de las expensas en su favor, y de los deterioros al vendedor, siempre que el primero no pruebe que sufrió un detrimento en su fortuna, sin su culpa. La Sala declaró exequible el aparte acusado al considerar que “no se trata de una presunción general de mala fe para el comprador”, sino que, “dicha presunción es una medida de carácter excepcional, que invierte la carga de la prueba, y que se configura cuando se presentan unas especiales circunstancias como son, no pagar el precio pactado en el contrato de compraventa, y no probar que ello ocurrió por causa de un menoscabo sufrido en su fortuna exento de culpa, evento en el cual se aplican los efectos previstos en la disposición”. Así mismo, en la sentencia C-790 de 2011 la Corte declaró exequibles las expresiones “será reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación” y “sin embargo, los partícipes inactivos que revelen o autoricen que se conozca su calidad de partícipe, responderán ante terceros”, contenidas en los artículos 510 y 511 del código de comercio. Según el demandante, permitir la contratación estatal con un gestor proponente de manera secreta y desconocida para el contratante, podía llegar a vulnerar las reglas específicas establecidas en la Constitución para la función pública. En su parecer, la norma sugería ocultar la identidad de los partícipes en la contratación, impidiendo de esta forma que 86 cualquier persona pública o privada tuviera conocimiento de aquel con quien contrata y de posibles conductas fraudulentas. La Corte consideró necesario hacer un estudio relacionando la presunción de la buena fe y las normas demandadas. Concluyó que, contrario a lo afirmado por el ciudadano, “las condiciones especiales de las personas que se asocian para formar el contrato de cuentas de participación, son clara expresión de la especialidad y los fines del negocio jurídico conforme a su contenido (art. 507 ib.), de cuya lectura no se deduce propósito diferente al de gestionar operaciones mercantiles, las cuales, por realizarse bajo esas características de los asociados, en manera alguna suponen manifestaciones de voluntad indebidas o ilícitas ni, por consiguiente, las supuestas actuaciones individuales o colectivas irregulares que predica el accionante en la demanda”. Lo anterior evidencia la finalidad del principio de la buena fue dentro de las relaciones privadas respecto de las cuales la norma constitucional no consagró una presunción expresa, lo que indica la importancia que cobra este postulado en términos de reciprocidad y equilibrio contractual. Sin embargo, en cada caso será preciso examinar las circunstancias especiales y evaluar si se justifica la imposición de cargas especiales que permitan dar cuenta de la transparencia en las relaciones jurídicas. 4.5.- De otra parte, el principio de la buena fe dentro del ámbito de las relaciones privadas supone al mismo tiempo su aplicación conforme al concepto de carga dinámica de la prueba, según el cual, en virtud de principios como el de solidaridad, corresponde probar un hecho determinado a quien se encuentre en mejores condiciones para hacerlo. Sobre el particular, en la sentencia C-740 de 2003, al analizar la norma que exige al demandado probar los fundamentos de la oposición en la acción de extinción de dominio, la Corte explicó que dicha carga no desconoce la presunción de inocencia: 87 “No obstante, este derecho de oposición a la procedencia de la declaratoria de extinción implica un comportamiento dinámico del afectado, pues es claro que no puede oponerse con sus solas manifestaciones. Es decir, las negaciones indefinidas, en el sentido que no es ilícita la procedencia de los bienes, no lo eximen del deber de aportar elementos de convicción que desvirtúan la inferencia, probatoriamente fundada, del Estado en cuanto a esa ilícita procedencia. De allí que al afectado con el ejercicio de la acción de extinción de dominio, le sea aplicable la teoría de la carga dinámica de la prueba, de acuerdo con la cual quien está en mejores condiciones de probar un hecho, es quien debe aportar la prueba al proceso. Así, en el caso de la acción de extinción de dominio, ya que el titular del dominio sobre los bienes es el que está en mejores condiciones de probar su origen lícito, es él quien debe aportar las pruebas que acrediten ese hecho y que desvirtúen el alcance de las pruebas practicadas por las autoridades estatales en relación con la ilícita procedencia de esos bienes. En estas condiciones, el deber que se le impone al afectado con la acción de extinción de dominio, de probar los fundamentos de su oposición no vulnera la Carta, motivo por el cual la Corte declarará la exequibilidad del parágrafo primero del artículo 2º de la Ley 793 de 2002” [28]. Así, el hecho de que la buena fe sea en principio inherente a las actuaciones entre particulares, no significa que no pueda imponerse una carga probatoria a quien esté en mejores condiciones para dar cuenta de su conducta. En este contexto, la exigencia de probar que una actuación fue realizada de buena fe no vulnera las garantías constitucionales si se trata de proteger los derechos de la otra parte u otros intereses constitucionalmente valiosos. Por el contrario, dichas exigencias suponen la presencia de la reciprocidad y del equilibrio, en especial dentro de las relaciones jurídicas de derecho privado. 5.- La revocatoria de los actos dispositivos del deudor previos a la iniciación de un proceso de insolvencia. Constitucionalidad de la norma acusada. 88 5.1.- La anulación o revocatoria de los actos previos a la iniciación de un proceso de insolvencia no es una institución atípica en el derecho concursal, ni menos aún novedosa en la legislación colombiana. Esta clase de medidas es cada vez más común en los ordenamientos jurídicos, al punto de haber sido recogidas por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Así, en la Guía Legislativa de 2006 sobre régimen de insolvencia se reconoce la importancia de la anulación de los actos dispositivos celebrados por el deudor con anterioridad a la iniciación del proceso concursal, esto es, durante el llamado “periodo de sospecha”, que reduzcan su patrimonio y afecten el principio de igualdad entre los acreedores. La Comisión ha considerado que ello genera un efecto disuasorio y estimula códigos de conducta revestidos de mayor transparencia comercial. Según sus palabras: “150. Muchos regímenes de la insolvencia contienen disposiciones de aplicación retroactiva a partir de una determinada fecha (que puede ser la de la solicitud de apertura de procedimientos de insolvencia o la de la apertura) y que se aplican durante un período especificado (denominado a veces “período de sospecha”). Estas disposiciones están destinadas a invalidar toda operación anterior en la que haya intervenido el deudor insolvente o que tenga ciertos efectos para los bienes del deudor, concretamente que reduzcan el valor neto de su patrimonio (por ejemplo, cuando éste done bienes o los transmita o venda a un precio inferior a su justo valor comercial) o que violen el principio de la igualdad con que debe tratarse a todos los acreedores de una misma categoría (por ejemplo, pagando una deuda a un determinado acreedor no garantizado o constituyendo una garantía real a favor de un acreedor que no disponga de ninguna, mientras que otros acreedores ordinarios siguen sin cobrar y sin garantías). (…) 151. Según un principio generalmente aceptado en los regímenes de la insolvencia, las acciones colectivas son más eficaces para obtener el máximo valor posible de los bienes a disposición de los acreedores que los sistemas que permiten que los acreedores presenten demandas individuales, y requieren que se 89 trate igual a todos los acreedores que estén en situación análoga. Las disposiciones que regulan las facultades de anulación tienen la finalidad de apoyar esos objetivos colectivos, asegurando que los bienes de un deudor insolvente se distribuyan equitativamente entre los acreedores con arreglo al orden de prelación establecido y preservando la integridad de la masa de la insolvencia. Las disposiciones de anulación pueden tener también un efecto disuasorio, previniendo las acciones individuales de los acreedores estas que, cuando se abra el procedimiento, las decisiones que se hayan tomado a su favor podrán revocarse y que sus efectos podrán anularse. 152. Las disposiciones relativas a la anulación pueden revestir importancia para un régimen de la insolvencia, no sólo por basarse en una política acertada, sino también porque pueden servir para recuperar ciertos bienes o su valor en beneficio de todos los acreedores, y porque las disposiciones de esta índole contribuyen a la creación de un código de conducta comercial equitativa como parte de unas normas adecuadas para la buena gestión de toda entidad comercial (…)” 5.2.- En el ordenamiento jurídico nacional, a manera de ejemplo, el artículo 146 de la ley 222 de 1995, que en su momento fijó el régimen de procesos concursales, facultó al contralor, a cualquier acreedor o a la Superintendencia de Sociedades a incoar la acción revocatoria concursal de los actos realizados injustificadamente por el deudor dentro de los 18 meses anteriores a la solicitud del trámite concursal, cuando hubiere afectado a los acreedores o el orden de prelación de los pagos, en los siguientes términos: “Artículo 146. Acción revocatoria. El contralor, cualquier acreedor o la Superintendencia de Sociedades, podrá incoar la acción revocatoria concursal de los actos realizados injustificadamente por el deudor dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de solicitud del trámite concursal, cuando dichos actos hayan 90 perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelación de pagos. (…)”. En la sentencia C-1143 de 2000 la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de esa norma, demandada porque a juicio del accionante la facultad otorgada a la Superintendencia desconocía los principios de independencia e imparcialidad en la administración de justicia. En su análisis la Corte comenzó por explicar que la acción revocatoria concursal tiene como propósitos brindar a los sujetos allí indicados de un instrumento para recomponer el patrimonio del deudor, derivado de los actos celebrados dentro del periodo calificado como “de sospecha”, incrementar las posibilidades de reactivación de la empresa y potenciar con ello los derechos de los acreedores. Teniendo en cuenta su relevancia, la Corte se permite hacer transcripción in extenso de las consideraciones allí expuestas, que a la postre sirvieron de base para desestimar la acusación planteada y declarar la exequibilidad de la norma: “Según lo dispone el artículo 146 de la Ley 222 de 1.995, que se demanda, tanto la Superintendencia de Sociedades como el contralor o cualquier acreedor pueden incoar la „acción revocatoria concursal‟ sobre los actos que el deudor haya realizado injustificadamente dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de solicitud del concordato, si tales actos han perjudicado a cualquiera de los acreedores, o han afectado el orden de prelación de pagos. Es claro, a la luz de los anteriores preceptos, que con esta acción se pretende dotar a los sujetos mencionados en la norma, de una herramienta destinada a reintegrar al patrimonio del deudor ciertos bienes que salieron de él a través de actos injustificados, durante el llamado „período de sospecha‟. Al ingresar a la masa del concordato, estos bienes pueden aumentar su volumen, y facilitar de esta manera el saneamiento de las finanzas de la empresa deudora, lo cual a su vez hace viable el logro de un acuerdo entre ésta y sus acreedores. La acción revocatoria constituye, así, un instrumento que incrementa las posibilidades de 91 supervivencia económica de la empresa, y defiende, simultáneamente, los derechos del deudor y de los acreedores. En primer lugar, se defienden los derechos del deudor en el concordato, porque: a) si hay más bienes para pagar los créditos insolutos, la empresa incrementa sus posibilidades de normalización, y por lo mismo, de acordar una fórmula de arreglo, con la cual se garantice la continuidad de su labor económica; y b) si la crisis de la empresa es lo suficientemente grave como para ameritar la apertura de un concordato, es de presumir que por lo menos durante los 18 meses anteriores, haya sufrido un declive, durante el cual pudo haberse visto forzada a aceptar, en relación con los citados actos patrimoniales, condiciones económicas que en otras circunstancias no hubiera consentido. Es decir, la eventual revocatoria de los actos realizados durante el „período de sospecha‟ es un instrumento que incorpora a la masa concordataria el valor real de bienes que, dada la crisis de la empresa, pudieron haber salido de su patrimonio en circunstancias excesivamente onerosas para ella. En segundo lugar, se defienden los derechos de los acreedores, ya que a través de la acción, se busca garantizar que la totalidad de los créditos concordatarios, o al menos la mayor parte de los mismos, encuentren un respaldo sólido en los bienes del deudor. A la vez, con la acción se les protege de eventuales gestiones dolosas por parte del concordado, encaminadas a sacar de su patrimonio bienes que, de lo contrario, ingresarían a la masa concursal. Es importante resaltar que, para lograr este doble objetivo, la Superintendencia únicamente cuenta con la facultad de interponer la acción, con base en los elementos de juicio que haya reunido con ocasión del concordato, y no de decidir sobre su contenido, puesto que para ello existe otro juez competente. Por lo tanto, el ejercicio de la pluricitada acción no constituye un medio para perjudicar los intereses del deudor en beneficio de sus acreedores; al contrario, a través de ella se pretende garantizar tanto los derechos de las dos partes que se 92 confrontan en el concordato, como la posibilidad real de salvar la organización empresarial, y preservar su función social”. Una regulación similar también fue prevista en el artículo 39 de la ley 550 de 1999, que adoptó el régimen de reactivación empresarial y reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones. 5.3.- En el caso específico del artículo 74 de la ley 1116 de 2006, consagra la posibilidad de que durante un proceso de insolvencia se pueda demandar ante el juez del concurso la revocación o simulación de ciertos actos o negocios celebrados por el deudor, cuando hayan perjudicado a los acreedores o afectado el orden en la prelación de pagos y el patrimonio del deudor sea insuficiente para cubrir los créditos reconocidos. El numeral primero de dicho artículo, que es el precepto ahora acusado, se refiere específicamente a la revocatoria de los siguientes actos: “1.- La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo acto que implique transferencia, disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento o comodato que impidan el objeto del proceso, durante los dieciocho (18) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando no aparezca que el adquirente, arrendatario o comodatario, obró de buena fe”. A juicio del demandante, esta norma quebranta la presunción de buena fe reconocida en el artículo 83 de la Constitución, en la medida en que se insinúa que los actos ejecutados por el deudor en el periodo allí señalado son vistos por el Legislador como fraudulentos y en detrimento de los intereses de los acreedores. Sin embargo, como pasa a explicarse, la Corte no comparte esta posición y por el 93 contrario considera que dicha regulación es respetuosa del precepto constitucional invocado. 5.4.- Debe comenzar por aclararse que la acción de revocatoria y la de simulación, en el marco del proceso de insolvencia, puede ser adelantada tanto durante la etapa de reorganización empresarial como en la fase de liquidación judicial, ante el juez del concurso, cuando el patrimonio del deudor resulta insuficiente para atender las obligaciones adquiridas y los negocios celebrados hayan afectado a cualquiera de los acreedores. Para el caso de los actos de transferencia, disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del dominio, y contratos de arrendamiento o de comodato, el Legislador ha previsto un “periodo de sospecha” de dieciocho (18) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización o liquidación judicial. De esta manera, puede demandarse la revocación de dichos actos “cuando no aparezca que el adquirente, arrendatario o comodatario obró de buena fe”. La Corte reconoce que la norma bajo examen en realidad invierte la carga probatoria al establecer que la extinción de los actos celebrados tendrá lugar cuando, habiéndose cumplido los presupuestos allí señalados, “no aparezca que el adquirente arrendatario o comodatario obró de buena fe”, radicando en cabeza de estos últimos la obligación de demostrar las condiciones bajo las cuales se desarrollaron los negociales impugnados, lo que naturalmente habrá de ser evaluado de acuerdo con las especificidades de cada caso. Pero ello no ocurre porque necesariamente se presuma que su conducta fue indebida o fraudulenta, sino porque en virtud de la carga dinámica de la prueba son ellos quienes están mejor posicionados para ilustrar al juez del concurso respecto de la conducta en torno a cada uno de los actos mercantiles desplegados, lo cual es compatible con la jurisprudencia constitucional decantada sobre el particular 94 Contrario a lo señalado por las accionantes, con la norma acusada lo que el Legislador ha buscado es justamente tutelar la buena fe en las relaciones comerciales. De un lado, de los adquirentes, arrendatarios o comodatarios que antes de la iniciación del proceso de insolvencia celebraron algunos negocios con el deudor mediante una conducta transparente y diligente; y de otro, de los acreedores que por los actos previos del deudor verían frustrada la posibilidad de hacer efectivo el pago de las obligaciones reconocidas a su favor. En otras palabras, el Legislador ha buscado proteger a quien actuó de buena fe, aun cuando le exige demostrar la manera como se llevó a cabo su negociación. La norma consagra entonces una medida de protección razonable encaminada a cumplir con los objetivos centrales de los procesos de insolvencia previstos en el artículo 1º de la ley 1116 de 2006. En efecto, (i) la revocatoria permite proteger el crédito por cuanto se recompone el patrimonio del deudor y con ello las posibilidades de atender en mayor medida las obligaciones crediticias adquiridas; y simultáneamente, (ii) al acrecentarse el patrimonio se amplían las posibilidades de conservación de la empresa como unidad de explotación económica. Así, bajo el supuesto válido de que la crisis empresarial no ocurre repentinamente, sino que es el resultado de un proceso que toma algún tiempo, la carga probatoria exigida se proyecta entonces como una forma legítima de evitar los efectos perversos de aquellos actos dispositivos del deudor, deliberadamente conscientes para no honrar sus compromisos o que son el resultado de angustiosas y desesperadas decisiones en época de crisis, cuando terminan por desencadenar situaciones asimétricas injustas respecto de uno, varios o todos los acreedores. Finalmente, esta es una herramienta idónea para hacer efectivos los principios de universalidad e igualdad tanto en el proceso de reorganización como en el de liquidación judicial, porque por esta vía sea asegura que todo el patrimonio del deudor haga parte del proceso concursal (universalidad objetiva), procurándose la satisfacción de los derechos de los acreedores en condiciones de equidad. 95 5.5.- En suma, encuentra la Corte que no desconoce el principio de buena fe (art. 83 CP) la norma según la cual puede demandarse la revocación o simulación de los negocios celebrados por el deudor durante los 18 meses anteriores al inicio de un proceso de reorganización empresarial, cuando no aparezca demostrado que el adquirente, arrendatario o comodatario obró de buena fe. En consecuencia, declarará exequible, por el cargo analizado en esta sentencia, el numeral 1º del artículo 74 de la Ley 1116 de 2006, “por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado en esta sentencia, el numeral 1º del artículo 74 de la Ley 1116 de 2006, “por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”. Caso 2. EXPEDIENTE D-8955 – SENTENCIA C-620/12 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 1. Norma Revisada: “LEY 1116 DE 2006 “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.” 96 El Congreso de la República DECRETA: ARTÍCULO 16. INEFICACIA DE ESTIPULACIONES CONTRACTUALES. Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones contractuales que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización, mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de Obligaciones, la imposición de restricciones y, en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o imposición de efectos desfavorables para el deudor que sea admitido al proceso de Reorganización previsto en esta ley. Así mismo, toda estipulación que impida o dificulte la participación del deudor en licitaciones públicas o privadas, en igualdad de circunstancias. Las discrepancias sobre los presupuestos de la ineficacia de una estipulación, en el supuesto previsto en el presente artículo, serán decididas por el juez del concurso. De verificarse la ocurrencia de la ineficacia y haber intentado hacer efectiva la cláusula el acreedor, el pago de los créditos a su favor quedará legalmente postergado a la atención previa de todos los demás créditos dentro de dicho proceso, y el juez de considerarlo necesario para el logro de los fines del proceso, podrá ordenar la cancelación inmediata de todas las garantías que hayan sido otorgadas por el deudor o por terceros para caucionar los créditos objeto de la ineficacia. ARTÍCULO 21. CONTINUIDAD DE CONTRATOS. Por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía. Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha. Los incumplimientos de obligaciones contractuales causadas con posterioridad al inicio del proceso de reorganización, o las distintas al incumplimiento de obligaciones objeto de dicho trámite, podrán alegarse para exigir su terminación, independientemente de cuando hayan ocurrido dichas causales. El deudor admitido a un trámite de reorganización podrá buscar la renegociación, de mutuo acuerdo, de los contratos de tracto sucesivo de que fuera parte. Cuando no sea posible la renegociación de mutuo acuerdo, el deudor podrá solicitar al juez del concurso, autorización para la terminación del contrato respectivo, la cual se tramitará como 97 incidente, observando para el efecto el procedimiento indicado en el artículo 8° de esta ley. La autorización podrá darse cuando el empresario acredite las siguientes circunstancias: 1. El contrato es uno de tracto sucesivo que aún se encuentra en proceso de ejecución. 2. Las prestaciones a cargo del deudor resultan excesivas, tomando en consideración el precio de las operaciones equivalentes o de reemplazo que el deudor podría obtener en el mercado al momento de la terminación. Al momento de la solicitud, el deudor deberá presentar: a) Un análisis de la relación costo-beneficio para el propósito de la reorganización de llevarse a cabo la terminación, en la cual se tome en cuenta la indemnización a cuyo pago podría verse sujeto el deudor con ocasión de la terminación; b) En caso que el juez de concurso autorice la terminación del contrato, la indemnización respectiva se tramitará a través del procedimiento abreviado y el monto que resulte de la indemnización se incluirá en el acuerdo de reorganización, en la clase que corresponda”. LEY 80 DE 1993 (octubre 28) “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: ARTICULO 17.DE LA TERMINACION UNILATERAL. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: 1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. 2o. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. 3o. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. 4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. 98 Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación. La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio.” Decisión PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 16 de la Ley 1116 de 2006. SEGUNDO.- Declararse INHIBIDA para decidir de fondo, en relación con las expresiones “Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha” y “Cuando no sea posible la renegociación de mutuo acuerdo, el deudor podrá solicitar al juez del concurso, autorización para la terminación del contrato respectivo”, contempladas en el artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, por ineptitud sustantiva de la demanda. TERCERO: Declararse INHIBIDA para decidir de fondo, sobre la constitucionalidad de la expresión “La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral” contemplada en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, por ineptitud sustantiva de la demanda. Fundamento de la Decisión En el presente asunto, le correspondió a la Corte decidir, si tal como lo manifiesta el demandante, las normas acusadas vulneran los artículos 1, 13, 209 y 366 de la Carta, al otorgar un tratamiento especial e injustificado a empresas que se encuentren en un proceso de reorganización, declarando ineficaces las cláusulas que impiden que participen en licitaciones públicas y prohibiendo que se declare la caducidad y la liquidación unilateral en los contratos que celebren ante la administración pública, por cuanto, a su juicio, estas medidas afectan el interés 99 general y el derecho a la igualdad, al poner en grave riesgo los contratos que celebran estas empresas con el Estado en detrimento de otros empresarios que sí se encuentran en una situación de solvencia financiera a los cuales deberían adjudicarse estos contratos en virtud del principio de selección objetiva. En primer lugar, estima la Corte que la protección que se otorga a la empresa en el artículo 16 de la Ley 1116 de 2006 no se funda en su simple condición de persona jurídica, sino en la salvaguarda de la función que cumple en la sociedad como base del desarrollo, fuente de empleo y soporte de la economía; con lo cual contribuye al bienestar de toda la sociedad y su disolución afecta a sus trabajadores, a los intermediarios del comercio que tienen relaciones contractuales con la misma, a los consumidores y, en general, a toda la economía, por lo cual esta disposición no desconoce sino que se funda en el interés general. En este sentido esta Corporación ha señalado que la protección que se otorga a la empresa a través del derecho concursal se funda en la sujeción de los intereses particulares del bien común. En segundo lugar, las empresas que se encuentran en proceso de reorganización no ponen en peligro el interés general ni el cumplimiento de sus contratos, pues son sociedades viables económicamente que simplemente se encuentran en una situación de incumplimiento de algunos de sus pasivos. En tercer lugar, permitir la existencia de cláusulas que impidan a un deudor participar en un proceso de licitación sí vulneraría gravemente el principio de igualdad, por cuanto el Estado sería el único que podría establecer esta discriminación, mientras que los particulares no podrán contemplar este tipo de cláusulas. En este sentido carecería de toda coherencia legislativa y económica que el Estado sea el único que no confíe en la viabilidad y éxito de los procesos de reorganización cuando él mismo como titular de la dirección de la economía tenga el deber de preservar a la empresa como base del desarrollo. Esta Corporación ha 100 señalado en este sentido la importancia del principio de imparcialidad y de la igualdad de los proponentes en los procesos de contratación pública. Por lo anterior, esta Corporación declaró la constitucionalidad del artículo 16 de la Ley 1116 de 2006, por cuanto la misma no vulnera los artículo 1º, 2º ni 366 de la Constitución, pues, por el contrario, la disposición busca preservar el interés general que tiene el Estado en la recuperación de una empresa viable que se encuentra en una situación especial para salvaguardar su función social y en especial su carácter de base del desarrollo y fuente de empleo y bienestar para la sociedad. De otra parte, la Sala Plena se inhibió de conocer de la demanda presentada contra el artículo 21 de la Ley 1116 de 2006 y, 17 de la Ley 80 de 1993, por ineptitud sustantiva de la demanda, al no reunir los requisitos previstos en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, para provocar un pronunciamiento de mérito, en la medida en que, como quedó demostrado, el demandante le dio a dichas normas un alcance equivocado, por lo mismo, carente de certeza. Caso 3 Sentencia C-1201/03 ESTATUTO TRIBUTARIO-Vinculación del deudor solidario UNIDAD NORMATIVA-Hipótesis/UNIDAD NORMATIVA-Sentido propio/UNIDAD NORMATIVA-Sentido lato o amplio UNIDAD NORMATIVA-Carácter excepcional CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Extensión del examen a normas que no han sido acusadas debe ser restringido UNIDAD NORMATIVA-Integración como último recurso para evitar fallo inhibitorio UNIDAD NORMATIVA-Improcedencia OBLIGACION TRIBUTARIA-Exigencia para fijar el tributo 101 PROCESO DE DETERMINACION TRIBUTARIA-Hecho directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante o la misma Administración ESTATUTO TRIBUTARIO-Liquidación oficial LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION-Procedencia y finalidad ESTATUTO TRIBUTARIO-Requerimiento especial al declarante LIQUIDACION DE AFORO-Determinación que la Administración hace de la obligación tributaria LIQUIDACION DE AFORO Y LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION-Diferencia EMPLAZAMIENTO PUBLICO-No incluye a los deudores solidarios o subsidiarios RESOLUCION SANCION-Acto administrativo mediante el cual la Administración impone una sanción SANCION TRIBUTARIA-Imposición/RECURSO DE RECONSIDERACION- Procedencia PROCESO DE DETERMINACION OFICIAL Y PROCESO DE EJECUCION COACTIVA-Diferencias ESTATUTO TRIBUTARIO-Inexistencia de disposición que ordene vinculación del deudor solidario al proceso administrativo RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN MATERIA TRIBUTARIA-Caso especial de vinculación OBLIGACION TRIBUTARIA-Sujeto pasivo OBLIGACION TRIBUTARIA-Responsabilidad solidaria RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE SOCIOS-Norma especial 102 OBLIGACION TRIBUTARIA-Sujeto pasivo en los casos de responsabilidad solidaria DEUDOR SOLIDARIO EN OBLIGACION TRIBUTARIA-Historia legislativa y jurisprudencial relativa al momento de vinculación al proceso de determinación y cobro coactivo DEBIDO PROCESO-Operancia en el procedimiento administrativo tributario DERECHO DE CONTRADICCION Y CONTROVERSIA-Vigencia desde la iniciación misma de cualquier procedimiento administrativo tributario/DERECHO DE CONTRADICCION Y CONTROVERSIA-Debe cobijar a todas las personas que puedan resultar obligadas en virtud de lo resuelto por la Administración CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA LEGISLATIVA-Límites PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO-Cada acto debe responder al principio del debido proceso OBLIGACION TRIBUTARIA-Deudores solidarios OBLIGACION TRIBUTARIA-Debe ser determinada respecto de cada contribuyente a través de un proceso RESPONSABILIDAD SOLIDARIA-Surge ex lege RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN MATERIA TRIBUTARIA-Exige la determinación e individualización de las personas solidariamente obligadas en cada uno de los supuestos RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN MATERIA TRIBUTARIA-Objeto de la individualización RESPONSABILIDAD SOLIDARIA-Operancia exige que se demuestren los supuestos de hecho 103 PROCESO DE EJECUCION COACTIVA-Título ejecutivo CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Aplicabilidad ante ausencia de norma expresa en Estatuto Tributario Dado que actualmente no existe en el Estatuto Tributario una norma expresa que señale que el deudor solidario debe ser vinculado al referido proceso, resulta forzoso concluir que resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, ubicado en el capítulo referente a las actuaciones administrativas iniciadas de oficio, que prescribe que cuando de ellas se desprenda que hay particulares que puedan resultar afectados en forma directa, a ellos debe comunicarse la existencia de la actuación y el objeto de la misma. TITULO EJECUTIVO-El proferido contra el deudor principal lo será contra el deudor solidario ACTUACION ADMINISTRATIVA-Comunicación a deudor solidario en forma prevista en C.C.A. no modifica normas de procedimiento administrativo de determinación de obligaciones tributarias OBLIGACION TRIBUTARIA-Importancia de la vinculación del deudor solidario DEUDOR SOLIDARIO-Posibilidad facultativo/DEUDOR de SOLIDARIO-Vinculación constituirse personal en es litisconsorte ineludible para garantizar debido proceso DEUDOR SOLIDARIO-Vinculación al proceso de ejecución coactiva mediante notificación del mandamiento de pago no contraría la Constitución OBLIGACION TRIBUTARIA-Deber de citación al proceso administrativo de determinación de la obligación tributaria al deudor solidario DEUDOR SOLIDARIO-No resulta inconstitucional que el título ejecutivo con el que concluye la actuación administrativa le sea oponible 104 La Corte entiende que, sobre el supuesto de que al deudor solidario haya sido citado al proceso de determinación de la obligación tributaria, donde ha podido ejercer su derecho de defensa y contradicción en las mismas condiciones que el deudor principal, no resulta inconstitucional que el título ejecutivo contenido en el acto administrativo con el que concluye dicha actuación le sea oponible, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales respecto de él. NORMA ACUSADA-Exequible siempre y cuando se entienda que el deudor solidario debe ser citado oportunamente al proceso Referencia: expediente D-4683 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 828-1 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), adicionado por los artículos 83 de la Ley 6ª de 1992 y 9° de la Ley 788 de 2002. Actor: Fabio Londoño Gutiérrez Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil tres (2003). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia con base en los siguientes, I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Fabio Londoño Gutiérrez, actuando en nombre propio y haciendo uso de los derechos consagrados en los artículos 40 numeral 6° y 95 numeral 7° de la Constitución Política, demandó el artículo 828-1 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), 105 adicionado por los artículos 83 de la Ley 6ª de 1992 y 9° de la Ley 788 de 2002, por estimar que resulta contrario al preámbulo y a los artículos 13, 29, 83, 95 numeral 9° y 363 de la Constitución Política. II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe la norma acusada: “Decreto 624 de 1989, “30 de marzo “Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales “El Presidente de la República de Colombia “En ejercicio de las facultades extraordinarias que le confieren los artículos 90, numeral 5°, de la Ley 75 de 1986 y 41 de la Ley 42 de 1987, y oída la comisión asesora de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Decreta: “Artículo 828-1. (Adicionado por el artículo 83 de la Ley 6ª de 1992 y por el artículo 9° de la Ley 788 de 2002°). Vinculación de deudores solidarios. La vinculación del deudor solidario se hará mediante la notificación del mandamiento de pago. Éste deberá librarse determinando individualmente el monto de la obligación del respectivo deudor y se notificará en la forma indicada en el artículo 826 del estatuto tributario. “Los títulos ejecutivos contra el deudor principal lo serán contra los deudores solidarios y subsidiarios, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales.” III. LA DEMANDA a. Cargo relativo al desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Política. Para sustentar el cargo relativo al desconocimiento del derecho al debido proceso, el demandante explica que, en materia procedimental tributaria, para que la Administración pueda proceder a practicar una liquidación oficial de revisión, de 106 corrección aritmética o de aforo, o a expedir una resolución de sanción es menester notificar y practicar un requerimiento especial al “contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante”. Agrega que a los mismos sujetos se los considera legalmente aptos y capaces para interponer los recursos de reconsideración y revisión. No obstante, estima que dentro de los conceptos “contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante”, no pueden considerarse incluidos los deudores solidarios o los responsables solidarios o subsidiarios, pues estas últimas son categorías jurídicas distintas de las primeras. En tal virtud, hoy en día a tales deudores solidarios o subsidiarios no se los vincula a la actuación administrativa previa a la expedición de actos en los que se determinan obligaciones o sanciones tributarias coactivamente exigibles, sin que pueda resultar aceptable la tesis civilista según la cual, por cuanto los diversos deudores solidarios se representan mutuamente, debe darse por entendido que conocen dichas actuaciones y participan en ellas. Agrega un examen comparativo con lo que sucede en el Derecho tributario español, en donde, afirma, para vincular a un deudor solidario es menester que con anterioridad se profiera un acto administrativo en el que, previa audiencia del interesado, se declare su responsabilidad. A su parecer, la diferencia conceptual entre las nociones de “contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante” y las de deudor solidario o subsidiario fue la que motivó la inclusión del segundo inciso de la disposición que acusa, norma que dispone que los títulos ejecutivos que prestan mérito contra el deudor principal también lo prestarán contra los deudores solidarios y subsidiarios, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales. La disposición, sostiene, pretende dar al traste con la jurisprudencia que había sido sentada por el Consejo de Estado, según la cual no era válida la vinculación de los deudores solidarios y de los responsables solidarios y subsidiarios directamente en el mandamiento de pago, sino que, antes de vincularlos al proceso de cobro coactivo, se les debía notificar un acto administrativo en el que se estableciera su 107 calidad de deudores, las circunstancias que configuraban la solidaridad, la proporción de la misma, etc. Así, a juicio del demandante, el nuevo inciso tendría por finalidad acabar con esta exigencia de creación jurisprudencial, la cual, a pesar de ser claramente ilegal por no encontrar sustento en norma legal alguna conforme a la cual se pudiera vincular anticipadamente a los deudores solidarios, provenía de la circunstancia de que el Consejo de Estado había encontrado totalmente desprotegidos a los deudores solidarios en general, especialmente frente a la efectividad del derecho de defensa y al debido proceso. Por todo lo anterior considera que la norma que acusa desconoce directamente el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 superior, pues “no es de recibo constitucional extender la cobertura y exibilidad de los títulos ejecutivos contra el deudor principal a los deudores solidarios y subsidiarios, cuando han sido excluidos del proceso de formación del título y de todo el proceso administrativo de determinación oficial de los tributos y su discusión”. Para reforzar su conclusión indica que si bien el Código Contencioso Administrativo contempla la vinculación de todos los afectados o interesados desde el principio de las actuaciones administrativas iniciadas de oficio, esta norma no se aplica en el procedimiento de determinación oficial y discusión de los tributos nacionales, ni en el proceso de cobro coactivo, por estar regidos por normas especiales y existir mecanismos, también especiales, de vinculación de los deudores u responsables solidarios. No obstante, opina que aún si se llegara a estimar que las normas del Código Contencioso Administrativo resultan aplicables para vincular a los deudores solidarios desde el comienzo de la actuación administrativa oficiosa, la norma demandada igualmente resultaría inexequible por “innecesaria” y “por servir como poder jurídico al servicio de la “desviación de poder” de la Administración Tributaria para violar el derecho de defensa de los deudores solidarios”. Agrega que por disposición de la ley, el procedimiento de vinculación de los deudores solidarios y subsidiarios se aplica también por los entes territoriales a los 108 tributos que administran, aumentando la gravedad de los problemas de constitucionalidad de la norma que impugna. Finalmente, precisa que tal vez el “único evento en que se podría pensar en aplicar la norma demandada es para el caso de “(l)as liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación” que prestan mérito ejecutivo, conforme al numeral 1° del artículo 828 del E.T.” Empero, agrega que aun en este caso, así el título provenga del deudor principal, por ser su declaración privada, los responsables solidarios y subsidiarios deben tener derecho a revisar y discutir si tal acto se ajusta a la ley. b. Cargo relativo al desconocimiento de los principios de igualdad y buena fe. Aduce el actor que si la ley brinda a los contribuyentes directos o deudores principales todas las garantías procesales, debería proceder de igual manera frente a los deudores y responsables solidarios, a quienes en cambio les niega la facultad de participar en todas las etapas de determinación oficial de los tributos y en su discusión, así como la opción de revisar que las declaraciones o actos privados constitutivos de obligaciones se ajusten a la legalidad. Estima que en el evento en que las obligaciones tributarias sean producto de la determinación oficial, tales deudores o responsables solidarios deberían estar autorizados, como terceros interesados, para responder requerimientos, emplazamientos y pliegos de cargos, presentar recursos, solicitar pruebas y en general tener las mismas facultades que se reconocen a los “contribuyentes, responsables, agentes retenedores y declarantes”. De igual forma, deberían estar autorizados para revisar o hacer revisar la legalidad de las actuaciones de los deudores principales. A su parecer, tanto la norma demandada como el acto previo de que tratan las sentencias del Consejo de Estado no conceden oportunidades a los deudores y 109 responsables solidarios de discutir a fondo los títulos ejecutivos que vinculan su responsabilidad, y posibilitan actuaciones administrativas en las que esta categoría de sujetos son “asaltados en su buena fe”. Por todo lo anterior, sostiene, es evidente que la norma acusada desconoce el Preámbulo y los artículos 13 y 83 de la Constitución. c. Cargo relativo a la violación a los principios de justicia y equidad tributarias. Dice en este aparte la demanda, que del numeral 5° del artículo 95 de la Constitución, en armonía con el 363, se desprende que el ordenamiento tributario debe ser equitativo y justo. La equidad, estima el ciudadano, debe extenderse a la noción de equidad procesal, entendida como “igualdad de ánimo”. La norma procesal que ataca, al vincular a los deudores solidarios y extender sobre ellos la cobertura de títulos ejecutivos en cuya producción no han participado, no corresponde a un sistema procesal justo, pues consagra desigualdades para personas que se encuentran en similares situaciones. d. Inconstitucionalidad por omisión. Al parecer del impugnante, en la norma que acusa se cumplen todos los requisitos que han sido señalados por la jurisprudencia de esta Corporación como necesarios para que se configure una inconstitucionalidad por omisión; en efecto, explica, hay una norma concreta respecto de la cual se predica la omisión, norma que es justamente la que demanda; en ella el legislador “excluye de sus consecuencias aquellos casos que, por ser asimilables, deberían subsumirse dentro de su presupuesto fáctico, como son los eventos de los deudores solidarios y de los responsables solidarios y subsidiarios”, no habiendo una razón suficiente que justifique dicha exclusión. La exclusión que denuncia produce una desigualdad injustificada entre los casos que están y los que no están sujetos a las consecuencias previstas por la norma, lo que implica el incumplimiento de un 110 deber constitucional de legislador, cual es el de procurar un debido proceso justo, adecuado y equitativo que no vulnere los derechos fundamentales de las partes. IV. INTERVENCIONES 1. Intervención de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales En representación de la Unidad Administrativa Especial de la referencia, intervino dentro del proceso la ciudadana Edna Patricia Díaz Marín, para oponerse a las pretensiones de la demanda. Afirma la intervinente que esta Corporación mediante Sentencia C- 210 de 2000 se pronunció sobre la responsabilidad solidaria de los socios, encontrándola ajustada a la Constitución Política, y que la filosofía de la norma ahora impugnada es buscar un instrumento efectivo para el pago de los impuestos por parte de aquellos contribuyentes que requieren para el cumplimiento de sus obligaciones fiscales de la representación de un tercero (padres de familia, tutores, curadores, albaceas, etc.), o que han concedido su representación a un apoderado o mandatario general, o para aquellos casos en que “simplemente por mandato legal se configura una responsabilidad solidaria, como ocurre con los socios en las sociedades de personas.” Agrega que la norma acusada se expidió para responder a la necesidad de “contar con una norma de rango legal, que clarificara que los títulos ejecutivos contra el deudor principal, de igual forma son oponibles a los deudores subsidiarios y solidarios, sin que sea necesario la creación de títulos ejecutivos independientes, ya que se prestaba para una serie de interpretaciones y vacíos de orden legal, que eran llenados a través de doctrina jurisprudencial, en evidente perjuicio para los intereses económicos del Estado.” Citando la Sentencia C-318 de 1998, estima que siempre que el juez constitucional no esté obligado a llevar a cabo un test estricto de proporcionalidad, “el juicio de necesidad de una norma implica, simplemente, la demostración de 111 que no existe ninguna otra medida que, de manera clara y contundente, produzca en términos constitucionales, iguales resultados a un menor costo.” A su parecer, en el caso presente “salta de bulto la constitucionalidad de la norma legal demandada, como quiera que es requerida por el Ordenamiento Tributario, para lograr la efectividad en el cumplimiento de las respectivas obligaciones fiscales.” Frente a la presunta violación del debido proceso, dice la intervinente que el actor pretende modificar “todo el engranaje sustancial y procedimental de la relación jurídico tributaria”. Dicho engranaje, afirma, se dirige de manera prioritaria al sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria, es decir, a quien incurre en la realización del hecho generador del tributo. Por eso, “todo el marco procedimental de determinación oficial de la obligación tributaria como de las sanciones, involucra al sujeto pasivo de la obligación tributaria...” No obstante, continua la intervinente, “el actor pretende con la acción de inconstitucionalidad modificar todo el ámbito procedimental plasmado en el Ordenamiento fiscal para que surja la obligación del Estado de involucrar a deudor solidario...” Destaca luego la intervención que “entratándose de la responsabilidad subsidiaria, esta se origina porque el legislador tributario ha previsto el cumplimiento de determinados deberes formales por parte de los representantes, entre ellos declarar, de tal forma, que ante su omisión pasan a responder por las correspondientes obligaciones fiscales.” Agrega que el responsable subsidiario tiene el beneficio de exclusión, de tal suerte que solamente responde cuando el Estado no logra que el sujeto pasivo principal (contribuyente) cumpla con sus obligaciones fiscales. Una situación similar ocurre, dice, en el caso del responsable solidario, en donde cualquiera de los deudores debe asumir el pago de la totalidad de la obligación tributaria, cuando el obligado principal no la cumple. En esta situación se encuentran los apoderados y mandatarios generales y los socios de las sociedades de personas. 112 Al parecer de la interviniente no está prohibido que el responsable solidario se constituya en litisconsorte facultativo, para que defienda sus intereses dentro del proceso tributario, pero no es deber de la Administración Tributaria la carga de tal iniciativa, es decir la de constituir el litis consorcio. Al respecto, apoya sus afirmaciones en ciertos apartes de la Sentencia C- 210 de 2000 que, a su juicio, tienen ese alcance. En relación con el cargo relativo al desconocimiento del principio de igualdad, la ciudadana que representa a la DIAN opina que no está llamado a prosperar, toda vez que no es la misma la situación jurídica del sujeto principal de la obligación tributaria, quien no puede alegar ningún tipo de exclusión, que la situación de los deudores solidarios o subsidiarios. En tal virtud es posible dar un trato jurídico diferente a unos y a otros, que además no resulta injusto, pues la jurisprudencia ha dejado sentado que la responsabilidad tributaria de los socios no desconoce los principios de justicia y equidad. Por último, la DIAN descarta la existencia de una inconstitucionalidad por omisión, pues a su parecer en la norma no se excluyen casos asimilables al regulado por ella. 2. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En representación del ministerio de Hacienda y Crédito Público intervino dentro del proceso el ciudadano Carlos Andrés Guevara Correa, quien defendió la constitucionalidad de la norma impugnada. Para sustentar su posición empezó por recordar quiénes son, de conformidad con el artículo 793 del Estatuto Tributario, deudores solidarios en materia tributaria y cuál es el alcance que el artículo 794 del mismo Estatuto da a la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad. A partir de lo anterior explica que el título ejecutivo en contra del deudor principal debe necesariamente 113 extenderse a los deudores solidarios, pues la posición de estos, por ser accesoria, debe seguir la misma suerte del deudor principal. Recuerda cuáles son los documentos que prestan mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva para el cobro de una obligación tributaria, documentos que son señalados por el artículo 828 del Estatuto Tributario, y agrega que a su manera de ver no es necesario que se vincule a los deudores solidarios desde el inicio mismo de los procedimientos de investigación tributaria, siendo suficiente hacerlo en el momento en que se inicia el cobro coactivo, cuando la Administración ya tiene certeza sobre la existencia de una obligación clara, expresa y exigible. Dentro del proceso coactivo, los deudores solidarios tendrán oportunidad de controvertir el mandamiento de pago. Lo anterior por cuanto la relación tributaria surge solamente entre el Estado y el sujeto pasivo de la obligación, es decir el contribuyente mismo, sin estar presentes en ese momento los deudores solidarios. Además, sostiene que nada se opone a que estos últimos participen el proceso de determinación oficial de los tributos en la vía gubernativa, “porque es claro que desde un comienzo, sobre todo tratándose de socios en donde el ente colectivo es el contribuyente o deudor principal, es muy probable que tengan conocimiento de las obligaciones tributarias de dicho ente”. Para oponerse al cargo esgrimido por violación del principio de igualdad, citando la sentencia C-210 de 2000 afirma a que a los deudores solidarios no se les niega el derecho a participar en todas las etapas de determinación oficial de los tributos, pues si tienen conocimiento de la situación nada impide que coadyuven en el proceso respectivo. Así, estima que no resulta desconocido el derecho de igualdad pues se les da la misma oportunidad de intervenir que la que se ofrece a los deudores principales. En cuanto al desconocimiento del principio superior del buena fe, el Ministerio intervinente considera que se presenta una ineptitud sustancial de la demanda, 114 pues no se encuentra explicado cómo los efectos de la norma contradicen particularmente el artículo 83 de la Constitución que consagra dicho principio. Finalmente, en lo que toca con el cargo de inconstitucionalidad relativo al desconocimiento del principio de equidad tributaria, la intervención oficial del Ministerio de Hacienda señala que ya la Corte había dejado sentado que la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad no constituía una carga injusta; agrega que el sistema procesal vigente da a los deudores solidarios todas las garantías, ya que pueden vincularse desde el comienzo del proceso de determinación oficial de los tributos, si tienen conocimiento de la existencia de la deuda tributaria. Pero en cualquier caso, serán vinculados a través del mandamiento que se libre contra el deudor principal, gozando entonces de las mismas garantías reconocidas a aquél. 3. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario. El representación del Instituto Colombiano de Derecho Tributario intervino su presidente, doctor Alfredo Lewin Figueroa, quien presentó a la Corte el concepto elaborado por el doctor Juan Rafael Bravo Arteaga y acogido por la mayoría de los miembros de dicho Instituto. Recuerda el Instituto que el h. Consejo de Estado desde las sentencias de 21 de junio y de 16 de agosto de 1991, reiteradas varias veces posteriormente, estableció que “no es legalmente válida la vinculación de los deudores solidarios al proceso de cobro coactivo, sin que previamente en un acto administrativo ejecutoriado y susceptible de los recursos normales de la vía gubernativa se haya establecido la calidad de deudor solidario de una determinada persona respecto de una determinada obligación.” Manifiesta entonces no compartir la posición del demandante, según la cual la anterior doctrina es equivocada por no existir procedimiento administrativo para producir esa declaración, pues a su parecer resultaría aplicable el artículo 1° del C.C.A. que establece la obligación de la 115 Administración de notificar a cualquier particular interesado, la iniciación de las actuaciones administrativas oficiosas. Señala entonces el Instituto, que aunque el artículo 831 del Estatuto Tributario permite a los deudores solidarios proponer excepciones referentes a su calidad de tales y al monto de la deuda, lo cual haría pensar que de esta manera se satisface su derecho de defensa, lo cierto es que no es lo mismo defenderse a posteriori, que tener la posibilidad de hacerlo antes del mandamiento de pago, especialmente por las siguientes razones: (i) porque el término para presentar excepciones contra el mandamiento de pago es breve (15 días), mientras que si el deudor solidario tuviera la posibilidad de intervenir antes de la expedición del mismo sería requerido previamente, disponiendo de tres meses para responder al requerimiento, además de que al ser notificado de la liquidación oficial tendría la oportunidad de interponer el recurso de reconsideración, cuyo término de interposición es de dos meses; (ii) además, tanto al responder el requerimiento, como al interponer el recurso, podría presentar pruebas y pedir la práctica de las mismas, lo cual supone una doble posibilidad probatoria, que no está presente cuando sólo se le reconoce el derecho a presentar excepciones contra el mandamiento ya expedido; (iii) adicionalmente, según lo prescrito por el artículo 837 del E.T., con el mandamiento ejecutivo o antes de él es posible decretar el embargo y secuestro preventivo sobre los bienes del deudor tributario, medida respecto de la cual el deudor solidario no ha tenido hasta ese momento oportunidad de defenderse, al paso que el deudor principal si la ha tenido. La comparación entre la posición del deudor principal y la del deudor solidario muestran, a juicio del Instituto, que existe un tratamiento desigual a favor del primero y en detrimento de los derechos procesales del segundo y también del principio de igualdad. En salvamento de voto al anterior concepto, los doctores María del Pilar Abella Mancera, Luz Clemencia Alfonso Hostios y Álvaro Leiva Zambrano, miembros del 116 Instituto intervinente, expresan las razones de su discrepancia con la posición de la mayoría. A su parecer, la responsabilidad solidaridad en materia tributaria comparte las características de la solidaridad pasiva, consistente en la pluralidad de sujetos y la unidad de objeto: “la prestación es una sola y uno solo el título, pero varios los sujetos vinculados jurídicamente”. Por lo anterior, la vinculación del deudor solidario al proceso de cobro coactivo es un efecto directo y propio de la responsabilidad solidaria. Sin este efecto, la responsabilidad solidaria no sería tal. El debido proceso en la fase de determinación de la obligación tributaria se cumple, respecto de los deudores solidarios, a través del deudor principal, y se explica por la teoría de la representación recíproca, según la cual el deudor solidario sí está representado, por disposición legal, por el deudor principal o por los codeudores solidarios. El deudor solidario, además, puede intervenir en la fase de determinación de la obligación, si demuestra su interés directo; pero ello no quiere decir que deban notificársele de los actos administrativos que se produzcan, porque su vínculo es en calidad de garante de obligaciones de terceros. El acto de vinculación del deudor solidario puede ser una acto independiente (como lo es en España) o puede ser también el mandamiento de pago. Lo importante es que dicho deudor en cualquiera de los dos casos tenga la posibilidad de debatir su responsabilidad. En la legislación colombiana se reconoce esta posibilidad, pues no sólo se le notifica el mandamiento de pago que lo vincula como responsable, sino que se otorga la posibilidad de interponer excepciones contra él. Contra la decisión que decide las excepciones cabe luego el recurso de reposición en la vía gubernativa, y también cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la justicia contencioso administrativa. Amén de que, si se ve obligado a pagar, queda subrogado en la acción de cobro para repetir contra el deudor principal. 117 Por todo lo anterior, los miembros del instituto disidentes, no comparte la jurisprudencia del consejo de Estado, y abogan por la constitucionalidad de la disposición demandada en la presente oportunidad. V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En el proceso de la referencia, intervino el señor Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, para solicitar la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma acusada. Explica el señor Procurador que la solidaridad pasiva es un modo de ser de la obligación, impuesto por la ley o estipulado por las partes, que permite al acreedor exigir de cualquiera de los deudores el pago de la obligación. La solidaridad fiscal opera en virtud de la ley. La subsidiariedad, en cambio, implica que un sujeto diferente del deudor deba cumplir la obligación el lugar de aquel. En materia tributaria, se da en caso de incumplimiento de ciertos deberes formales. Relata entonces la vista fiscal cómo el problema jurídico que se plantea en la presente demanda ha sido abordado anteriormente por la jurisprudencia, la cual, estima, no ha sido del todo unánime en las soluciones que ha dado. Algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia y de esta Corporación, en los que se examinaron normas que consagran o consagraban la responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones tributarias de la sociedad, fueron halladas exequibles en oportunidades en que habían sido acusadas de desconocer el derecho de defensa y al debido proceso de tales deudores solidarios por no habérseles dado la oportunidad de atender requerimientos o controvertir la liquidación tributaria en la vía gubernativa. Esas decisiones se apoyaron fundamentalmente, dice el Procurador, en las consideraciones según las cuales (i) en el proceso de determinación tributaria no se juzga una conducta reprochable sino que se pretende definir una obligación fiscal; (ii) la intervención solitaria de la sociedad obedece a que la relación tributaria sustancial se entraba exclusivamente entre ella y la Nación; (iii) y las normas no prohíben al coadyuvancia de los socios en la 118 etapa de determinación oficial del tributo, pero no corresponde a la Administración la carga de esta iniciativa. Frente a lo anterior la vista fiscal asevera que el Consejo de Estado ha mantenido una posición contraria a la de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, pues en aras de garantizar el derecho de defensa del deudor solidario ha reiterado varias veces que éste debe ser notificado antes del mandamiento de pago, pues “indefectiblemente ha de hacer parte en la formación del título ejecutivo respectivo.” Tras describir el estado de la jurisprudencia en la materia, el Procurador continua indicando que para él es claro que la responsabilidad solidaria tributaria es un instrumento valioso de política fiscal, que contribuye al logro de la eficiencia del sistema tributario, y que el legislador tiene libertad configurativa para regularlo. No obstante, estima que el principio de eficiencia debe armonizarse con otras norma constitucionales, especialmente con el artículo 29 superior que “impone la obligación de notificar a quienes tienen un interés legítimo, con el objeto de que conozcan la existencia de la decisión que los afecta, y de esta manera puedan ejercer las facultades propias del debido proceso, evitando a su vez, la realización de procesos reservados en los cuales se toen decisiones sorpresivas que vulneren los derechos de los particulares, sin que se hubiere tenido la posibilidad de controvertirlas.” Por lo anterior, estima que “las razones que manifestaron la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, en los fallos referidos a la constitucionalidad del artículo 794 del Estatuto Tributario, no son suficientes para colegir que no se vulnera el debido proceso, cuando a una persona se le exige coactivamente el pago de una obligación tributaria que tiene fundamento en un proceso declarativo de condena del cual no hizo parte, teniendo en cuenta que precisamente dicho proceso va dirigido a establecer la obligación misma.” Agrega que una vez que se produce el acto administrativo que le da existencia a la obligación tributaria, 119 momento en que se puede definir quiénes son los llamados a responder por el pago al lado o en lugar del sujeto pasivo, debe llevarse a cabo la notificación de tal acto a todos los interesados, a fin de que puedan hacer parte de la formación del título ejecutivo, ya sea interponiendo el recurso de reconsideración contra dicho acto, o allanándose a las pretensiones de la administración. Esta notificación, además, resulta necesaria, pues sin ella no se puede asegurar a los deudores solidarios o subsidiarios la posibilidad de controvertir la existencia de la obligación misma. A manera de conclusión el Ministerio público indica que “en aras de proteger los derechos de defensa y de igualdad de los deudores solidarios y subsidiarios, éstos deben ser notificados del acto administrativo que fija la obligación tributaria para tener la posibilidad de controvertirlo y por la misma vía hacer parte en la formación del título ejecutivo con base en el cual se exigirá el pago. Por lo tanto, la norma acusada deberá declararse ajustada a la Carta, bajo el anterior entendimiento.” VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia 1. La Corte Constitucional es competente para resolver sobre la constitucionalidad del artículo demandado, ya que éste hace parte de una ley de la República. Cuestión previa. 2. La disposición acusada, esto es el artículo 828-1 del Estatuto Tributario, en su primer inciso define la manera y el momento en el cual debe ser vinculado el deudor solidario al proceso administrativo de cobro de las obligaciones tributarias. Al respecto indica que tal vinculación se hará “mediante la notificación del mandamiento de pago”, el cual deberá librarse "determinando individualmente el monto de la obligación del respectivo deudor”. Este primer inciso agrega que la notificación se hará "en la forma indicada en el artículo 826 del estatuto tributario.” El segundo inciso, también acusado, agrega una norma según la cual no es 120 necesario constituir títulos ejecutivos individuales contra el deudor solidario o subsidiario, sino que aquellos proferidos contra el deudor principal lo serán también contra ellos. A fin de establecer si procede un fallo de fondo, es necesario estudiar si el artículo acusado constituye una unidad normativa que sea susceptible de ser examinada por esta Corporación, o si el examen de constitucionalidad debe extenderse a otras disposiciones con las que se encuentre relacionado, especialmente aquellas que definen quiénes son deudores solidarios o subsidiarios en materia tributaria, es decir los artículos 793 y siguientes del Estatuto Tributario. En efecto, de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Corte, la unidad normativa se presenta en varias hipótesis: una primera, que no sería la del presente caso, se da cuando la norma acusada o su contenido normativo se encuentran reproducidos en otro u otros textos legales no demandados, de manera tal que la declaración de la Corte - especialmente la declaración de inconstitucionalidad- puede resultar inocua si no se refiere a todas las disposiciones con el mismo alcance regulador. Este es el sentido propio de la figura de la unidad normativa a la que se refiere el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991 cuando dispone que “la Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales”. No obstante, en un sentido lato o amplio del concepto, la Corte ha entendido que también se presenta la unidad normativa cuando no es posible pronunciarse respecto de una norma expresamente demanda, sin referirse también a la constitucionalidad de otras disposiciones con las cuales se encuentra íntimamente relacionada. Sin embargo, esta íntima relación entre las normas no es cualquier tipo de relación sino aquella que hace que sea “imposible estudiar su constitucionalidad sin analizar las otras disposiciones”. Las normas en este caso tienen cada una un sentido regulador propio y autónomo, pero el estudio de constitucionalidad de la disposición acusada impone el examen de la conformidad 121 o inconformidad con la Constitución de algunos elementos normativos a los cuales hace referencia, que están contenidos en otras disposiciones no demandadas. Con estas últimas se constituye la unidad normativa. En el presente caso, dado que existen en el ordenamiento jurídico otras disposiciones que señalan quiénes son deudores solidarios o subsidiarios en materia tributaria, y que de manera general definen el concepto de solidaridad, se pregunta la Corte si para el examen de constitucionalidad del artículo 828-1 es necesario integrar una unidad normativa con estas otras normas, dado que ellas definen conceptos a los que alude el artículo impugnado. Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, la conformación de una unidad normativa “debe ser excepcional “pues salvo los casos taxativos mencionados por la Carta, a la Corte no le corresponde revisar oficiosamente las leyes sino que debe pronunciarse sobre aquellas normas que sean demandadas por un ciudadano. Además, dado que el proceso de control de constitucionalidad se surte con participación de la ciudadanía (CP arts 1º, 40 ord. 6º y 241), la extensión del examen de la Corte a normas que no han sido expresamente acusadas debe ser restringido, so pena de desconocer ese elemento de participación definido por el constituyente. Por todo lo anterior, la Corte ha entendido que la integración de una unidad normativa, que significa que el examen se extenderá a normas no acusadas, debe ser hecho únicamente como último recurso para impedir un fallo inhibitorio. Es decir, solamente cuando la decisión de la Corte se hace imposible sin entrar a examinar las disposiciones relacionadas con la acusada, procede el conformar la referida unidad normativa. En el presente caso, si bien existen en el ordenamiento otras normas que se refieren al tema de la responsabilidad solidaria o subsidiaria, especialmente aquellas que señalan quiénes tienen el carácter de deudores de esa clase, la Corte no estima necesario referirse a todo ese conjunto normativo amplio. Encuentra perfectamente posible estudiar exclusivamente si la manera y la 122 oportunidad de vinculación de la referida clase de deudores desconocen los derechos al debido proceso o a la igualdad, el principio de buena fe o los mandatos de justicia y equidad que consagra la Carta. A esta conclusión llega por varias razones: a. En primer lugar, porque es independizable el asunto de si la responsabilidad solidaria de ciertas personas en materia tributaria se ajusta o no a la Constitución, del tema del procedimiento a través del cual dicha responsabilidad va a hacerse efectiva por la Administración. Lo primero es un asunto sustancial, al paso que lo segundo es procesal. Evidentemente, el examen de las normas procesales no necesariamente implica el estudio de la constitucionalidad de las normas sustanciales que consagran los derechos o las obligaciones que por tales normas de trámite se hacen efectivos. Admitir lo contrario conllevaría una cláusula extrema de extensión de las facultades de control de la Corte. El artículo 828-1, según se dijo, regula el momento y la manera en la que el deudor solidario es vinculado al procedimiento administrativo de cobro de las obligaciones tributarias; al respecto la norma señala que tal vinculación se produce mediante la notificación del mandamiento de pago, en la forma prevista en el artículo 826 del Estatuto Tributario. Indica también algunas características especiales del referido mandamiento de pago, pues señala que el mismo debe determinar de manera individual el monto de la responsabilidad del deudor solidario. Esta determinación individual, entiende la Corte, debe corresponder a lo decidido en el acto administrativo ejecutoriado con el que culmina el proceso administrativo de determinación de las obligaciones tributarias, que constituye el título ejecutivo que da lugar al proceso de cobro coactivo. Como consecuencia de esa determinación individual de la responsabilidad de cada deudor solidario hecha en el mandamiento de pago, el inciso segundo del artículo 828-1 agrega que no se hace necesario proferir títulos ejecutivos individuales contra cada deudor solidario. 123 Todo lo anterior constituye una regulación de naturaleza procesal, cuyo estudio de constitucionalidad es independiente de la noción sustancial de solidaridad y de la determinación legal de la responsabilidad solidaria de ciertas personas por las obligaciones tributarias de otras. b. De otro lado, las normas que definen quiénes responden solidariamente por las obligaciones tributarias de otros, contenidas especialmente en los artículos 793 y 794 del Estatuto Tributario, son ciertamente extensas y se refieren a muy diversas hipótesis, cuyo examen de constitucionalidad no ha sido demandado. Tales hipótesis son todos los casos de responsabilidad solidaria de (i) los socios por los impuestos de la sociedad, (ii) de los socios de sociedades disueltas por el mismo concepto, (iii) de la sociedad absorbente respecto de las obligaciones tributarias incluidas en el aporte de la absorbida, (iv) de las sociedades subordinadas solidariamente entre sí y con su matriz domiciliada en el exterior que no tenga sucursal en el país por las obligaciones de ésta, (v) de los herederos y los legatarios por las obligaciones del causante y de la sucesión ilíquida, (vi) de los titulares del respectivo patrimonio asociados o copartícipes, solidariamente entre sí, por las obligaciones de los entes colectivos sin personalidad jurídica y (vii) de los terceros que se comprometan a cancelar obligaciones del deudor. Extender el examen de constitucionalidad a todos los anteriores supuestos de hecho que generan responsabilidad solidaria en materia tributaria, cada uno de los cuales obedece a fundamentos sustanciales distintos, implicaría la asunción de oficio de una amplia competencia sin dar espacio a la participación ciudadana, además de manera innecesaria, pues, como se dijo anteriormente, la constitucionalidad de las normas procesales que regulan la manera de hacer efectivas las obligaciones sustanciales puede ser estudiada independientemente de la las normas que imponen tales obligaciones legales. c. Por otra parte la responsabilidad sustancial solidaria en materia tributaria ya fue objeto de examen de constitucionalidad en otra oportunidad anterior, referida al 124 caso concreto de la responsabilidad de los socios por las obligaciones tributarias de la sociedad, que regula el artículo 794 del Estatuto Tributario, oportunidad en la cual la Corte entendió que dicha responsabilidad no desconocía la Constitución. De esta manera, en un fallo que hizo tránsito a cosa juzgada esa responsabilidad sustancial, cuya efectivización regula la norma procesal ahora acusada, fue encontrada exequible. Así, por lo menos frente a esta categoría de deudores solidarios, el asunto de la constitucionalidad de la solidaridad tributaria se encuentra definido, de manera tal que la norma ahora acusada puede ser examinada independientemente de la estudiada anteriormente. El fallo en cuestión se encuentra recogido en la Sentencia C- 210 de 2000. Aunque en esa ocasión uno de los cargos tenía que ver con la violación del derecho al debido proceso de los deudores solidarios, y para sustentarlo se hacía mención del artículo ahora acusado, el núcleo esencial del debate radicaba en si la responsabilidad solidaria en sí misma considerada de los socios por los impuestos de la sociedad se ajustaba o no a las normas superiores, pues tal era el contenido regulante de la disposición acusada en esa oportunidad, y no la manera de hacerla efectiva. Por ello, la ratio decidendi de ese pronunciamiento radicó en la consideración según la cual esa responsabilidad sustancial no desconocía la Constitución, por las siguientes razones: “...bien puede el legislador, como lo hizo en la norma cuestionada, introducir la responsabilidad solidaria como un mecanismo tendiente a impedir, se reitera, la práctica de la evasión tributaria, sin que ello signifique desconocimiento de los principios y normas superiores, pues es evidente que los socios tienen y mantienen, durante la existencia de la sociedad, un interés económico y patrimonial en los resultados de la gestión social que se adelante por parte de los órganos directivos, gerentes, juntas directivas, etc.. Por otro lado, en opinión de la Sala, la solidaridad en materia impositiva descansa también en la función social del derecho de propiedad (art. 58 superior), y en la necesidad de financiar permanentemente los gastos e inversiones públicas (art. 95-9 ibídem), ya que es 125 incuestionable que exista un interés patrimonial del socio en los resultados de las actividades que cumpla la sociedad. Ello explica por qué la suerte de ésta y las obligaciones que se causen por razón de la misma no deben ser enteramente ajenas al asociado, socio, comunero, cooperado o suscriptor, por lo que el legislador entendió que el miembro del ente social asume los riesgos inherentes a las vicisitudes de este tipo de negocios jurídicos contractuales.” Ahora bien, aunque en el fallo trascrito se hicieron también una serie de consideraciones relativas al procedimiento para hacer efectiva esa responsabilidad solidaria, consideraciones que a juicio de la Corte ahora merecen ser revisadas, como se hará adelante, por la materia y naturaleza de la disposición que entonces se acusaba, definitoria de una responsabilidad sustancial, tales referencias a la manera de vincular a los socios al proceso de cobro administrativo de las obligaciones tributarias de la sociedad no pueden ser consideradas como la ratio decidendi de la decisión. Esta razón se encuentra más bien en las consideraciones transcritas que, como se dijo, llevaron a declarar constitucional el artículo 794 del Estatuto Tributario. d. Finalmente, la Corte observa que la presente demanda no puede ser estudiada desde la misma óptica en que lo fue la radicada bajo el número D-4585, dirigido en contra del artículo 9° de la Ley 788 de 2002 que adicionó el artículo 828-1 del Estatuto Tributario con su actual segundo inciso. Demanda que culminó con la Sentencia C- 1114 de 2003, en donde la Corte se inhibió de proferir un fallo de fondo al considerar que el cargo esgrimido en contra del inciso entonces acusado no se refería al alcance normativo de la disposición. Es decir, estimó que de dicho inciso no se infería que los deudores solidarios estuvieran excluidos del proceso de determinación de la obligación tributaria, como lo alegaba el demandante. En tal virtud, como la acusación de inconstitucionalidad partía de la base de un alcance regulador que la disposición no tenía, o que no era posible deducir de su lectura, se presentaba una ineptitud sustancial en la formulación del cargo, defecto que obligaba a la Corte a proferir un fallo inhibitorio en relación con el mismo. 126 e- Por último tampoco considera la Corte que sea menester conformar una unidad normativa con las demás disposiciones que regulan el proceso administrativo de determinación de las obligaciones tributarias, pues ninguna de ellas se refiere de manera general al asunto de la vinculación del deudor solidario al proceso de determinación de las obligaciones tributarias, y por lo tanto no contienen elementos normativos a los cuales haga referencia la disposición ahora acusada, cuyo estudio sea necesario a fin de poder fallar de fondo. En esta oportunidad la Corte aprecia que la demanda, las intervenciones y el propio estudio que ella ha adelantado ponen de presente una ya larga historia jurisprudencial que muestra cómo la norma acusada, especialmente su primer inciso, ha sido objeto de una interpretación según la cual, en virtud de lo que ella dispone, no resulta necesario que la Administración vincule a los deudores solidarios al proceso de determinación de la obligación tributaria, bastando con vincularlos al proceso de cobro coactivo “mediante la notificación del mandamiento de pago”, como lo afirma el primer inciso de la disposición, que no fue acusado en la oportunidad anterior. Interpretación esta que, a su modo de ver, no resulta acorde con los dictados de las normas superiores relativos al derecho al debido proceso y a la igualdad. En tal virtud, en ejercicio de la función que le compete como guardiana de la Constitución considera imperioso proferir un fallo de fondo, sustentado en las consideraciones que más adelante se verterán, con fundamento en la cuales expulsará del ordenamiento la aludida interpretación, contra la cual, dicho sea desde ahora, el H. Consejo de Estado luchó a través de una jurisprudencia garantista que en las líneas siguientes se comentará. El proceso de determinación oficial de la obligación tributaria y el proceso de cobro coactivo de la obligación tributaria. 3. Las leyes que imponen tributos señalan de manera general los supuestos de hecho cuya ocurrencia determina el nacimiento de la obligación tributaria. La obligación surge ex lege, pero es necesario fijar el monto del tributo a pagar en 127 cada caso concreto y particular. Esta fijación exige i) establecer la ocurrencia del supuesto de hecho generador de la obligación tributaria o hecho gravable; ii) establecer la dimensión económica del mismo o base gravable; y, iii) aplicar la tarifa correspondiente. A este proceso se le llama “proceso de determinación tributaria” y debe ser hecho directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o por la misma Administración cuando los anteriores no cumplen con ese deber. En este último caso, la Administración produce una liquidación oficial del impuesto o de la sanción por el incumplimiento de algún deber u obligación tributaria. El Capítulo II del Título IV del Estatuto Tributario regula el tema de las liquidaciones oficiales y se refiere a los actos administrativos de liquidación oficial de revisión, liquidación de aforo y resolución de sanción que produce la Administración dentro de procesos de determinación oficial de impuestos o de imposición de sanciones. La liquidación oficial de revisión procede por una sola vez y consiste en la facultad que tiene la Administración de modificar la liquidación privada presentada por el contribuyente, responsable o agente retenedor. Su finalidad es revisar la declaración privada con participación del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante y modificarla si no se ha hecho de conformidad con las disposiciones legales o si no refleja adecuadamente la situación económica de hecho que da lugar a la obligación tributaria. Antes de efectuar la liquidación de revisión, la Administración envía al declarante, por una sola vez, un requerimiento especial que contiene todos los puntos que se propone modificar, con explicación de las razones que sustentan la modificación o modificaciones. Este requerimiento debe contener la cuantificación de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones que se pretende adicionar a la liquidación privada. Dentro de los tres meses siguientes al requerimiento especial, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante puede formular por escrito sus objeciones, solicitar pruebas, subsanar las omisiones que permita la ley, solicitar a la Administración 128 que se alleguen al proceso los documentos que reposen en sus archivos, así como pedir la práctica de inspecciones tributarias, siempre y cuando estas solicitudes sean conducentes, caso en el cual deben ser atendidas. De esta actuación puede resultar que se acepten los hechos planteados en el requerimiento administrativo, y que en consecuencia corrija voluntariamente su declaración. En caso contrario, una vez agotado el procedimiento anterior, en un plazo que no puede exceder de seis meses contados a partir del vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento, la Administración debe proferir y notificar la liquidación de revisión. No existe norma en el Estatuto Tributario que ordene enviar copia del requerimiento especial al deudor solidario, ni que disponga vincularlo a la actuación descrita. Como dentro de los conceptos de “contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante” no pueden considerarse incluidos los deudores solidarios o subsidiarios, pues se trata de categorías jurídicas distintas, no es posible entender que el requerimiento deba ser comunicado también a éstos. La liquidación de aforo es la determinación que la Administración hace de la obligación tributaria a cargo del contribuyente, responsable o agente retenedor, cuando éstos han incumplido con su obligación de declarar. Pretende suplir a aquellos en la obligación de declarar que han incumplido. Es decir pretende que la Administración liquide el impuesto que no ha liquidado éstos. A diferencia del caso anterior, no se trata de modificar una declaración presentada, sino de liquidar el valor de la obligación tributaria ante la omisión del deber de presentar la declaración. Antes de producir la liquidación de aforo, la Administración debe emplazar públicamente a los incumplidos a fin de que, en el término de un mes, cumplan el deber omitido. Para esos efectos, divulgará a través de medios de comunicación de amplia difusión el nombre de los contribuyentes, responsables o agentes de retención, emplazados o sancionados por no declarar. No obstante, la ley no indica que se deba hacer lo propio con los nombres de los deudores solidarios o subsidiarios, ni existe disposición alguna que obligue a vincularlos al 129 proceso administrativo en curso; y como, según se dijo, dentro de los “contribuyentes, responsables, agentes retenedores o declarantes”, no pueden considerarse incluidos los deudores solidarios o subsidiarios, pues estas últimas son categorías jurídicas distintas de las primeras, resulta que la ley no ordena el emplazamiento de estos últimos. Agotado el procedimiento descrito, la Administración puede, dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, producir la referida liquidación de aforo. La resolución sanción es el acto administrativo mediante el cual la Administración impone una sanción al contribuyente, responsable o agente retenedor. De conformidad con lo prescrito por el artículo 637 del Estatuto Tributario, las sanciones pueden imponerse mediante resolución independiente, o en las respectivas liquidaciones oficiales de revisión o de aforo. De manera general, las sanciones tributarias se imponen por el incumplimiento de las obligaciones de informar, declarar y determinar correctamente los impuestos, anticipos y retenciones. Concretamente estas sanciones son por extemporaneidad, corrección, inexactitud, por no declarar, por libros de contabilidad, por no inscripción, por no expedir certificados, por no explicación de gastos o por no informar la clausura de establecimientos. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 718 del Estatuto Tributario, la Administración de impuestos divulgará a través de medios de comunicación de amplia difusión el nombre de los contribuyentes, responsables o agentes de retención sancionados por no declarar; no obstante, ninguna disposición obliga a hacer lo propio respecto de los deudores solidarios de aquellas sanciones. 4. Dentro del proceso administrativo de determinación oficial de impuestos o de imposición de sanciones, antes de la adopción de la decisión administrativa final, el contribuyente o responsable directo del pago del tributo ha tenido la ocasión de oponerse, pues se le ha dado la oportunidad de conocer el contenido del proyecto de declaración oficial o de resolución sanción y las razones por la cuales se piensa adoptar esa decisión administrativa, y también facultad de aducir pruebas. 130 Posteriormente, una vez proferidos, los actos administrativos de determinación de obligaciones fiscales o las resoluciones que imponen sanciones pueden ser discutidos ante la misma Administración. A este respecto, el artículo 720 del Estatuto Tributario prescribe que contra las liquidaciones oficiales y resoluciones que impongan sanciones procede de manera general el recurso de reconsideración, que debe interponerse dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto. Y en caso de que el contribuyente no interponga oportunamente los recursos por la vía gubernativa, el artículo 736 del Estatuto Tributario le permite solicitar la revocatoria directa dentro de los dos años contados a partir de la ejecutoria del correspondiente acto administrativo. Agotada la vía gubernativa, tales actos administrativos pueden ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativo. Como ninguna norma del Estatuto Tributario ordena vincular formalmente al deudor solidario al proceso de determinación de la obligación tributaria, el ejercicio de su derecho de contradicción en esta fase, mediante la interposición de los recursos que se acaban de comentar, no resulta asegurado. 5. Resulta importante distinguir entre la actividad que se plasma en los actos administrativos que se vienen comentando -liquidación de revisión, liquidación de aforo y resolución sanción- que está destinada a declarar la existencia y fijar el monto de una deuda tributaria, y la actividad desplegada en ocasiones por la misma Administración cuando, posteriormente, una vez en firme el acto administrativo de determinación oficial de un tributo o de imposición de una sanción, ante el incumplimiento del obligado procede a perseguir el pago de esa deuda mediante el proceso de ejecución coactiva. Ambas actividades – determinación oficial y ejecución coactiva- se diferencian por el fin que persiguen y por los procedimientos a través de los cuales actúa la Administración: en los procesos de determinación oficial se busca declarar la existencia de una obligación tributaria, mientras que los procesos de cobro coactivo persiguen ejecutar o hacer efectivo el pago de la misma. El procedimiento de cobro coactivo 131 se inicia cuando el funcionario competente produce el mandamiento de pago, ordenando la cancelación de las obligaciones pendientes más los intereses respectivos. (Estatuto Tributario Art. 826) Como antes se dijo, la norma ahora acusada, ubicada dentro del Título VIII del Estatuto Tributario que regula el procedimiento de ejecución coactiva, en su primer inciso regula el momento y la forma en que los deudores solidarios se vinculan a la actuación administrativa anteriormente comentada, indicando que ellos sólo se vincularán “mediante la notificación del mandamiento de pago”, obviamente cuando ha concluido el proceso administrativo de determinación oficial de la obligación. El segundo inciso de la norma agrega que “(l)os títulos ejecutivos contra el deudor principal lo serán contra los deudores solidarios y subsidiarios, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales.” Se repite, no existe ninguna disposición dentro del Estatuto Tributario que de manera general ordene la vinculación del deudor solidario o subsidiario al proceso administrativo que termina con el acto administrativo contentivo de la liquidación oficial de revisión, de liquidación de aforo, o resolución de sanción. La única excepción es la prevista para el caso de la responsabilidad solidaria derivada de la complicidad para la evasión tributaria a que se refiere el artículo 795 del referido Estatuto, pues en ese caso la ley ordena que simultáneamente con la notificación del acto de determinación oficial o de aplicación de sanciones, la Administración tributaria notifique el pliego de cargos a las personas o entidades que hayan resultado comprometidas en esas conductas concediéndoles un mes para presentar sus descargos. Una vez vencido este término, la ley ordena dictar resolución mediante la cual se declare la calidad de deudor solidario, por los impuestos, sanciones, retenciones, anticipos y sanciones establecidos en las investigaciones, así como por los intereses que se generen hasta su cancelación. Sólo en este caso procede el recurso de reconsideración, únicamente para discutir la calidad de deudor solidario. 132 Empero, este caso es especial; la notificación que aquí se ordena, y la subsiguiente posibilidad de presentar descargos y de interponer el recurso de reconsideración y de agotar la vía gubernativa, no opera en los demás casos de responsabilidad solidaria en materia tributaria. El sujeto pasivo de la obligación tributaria y el deudor solidario de la misma. 6. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 792 del Estatuto Tributario, son sujetos pasivos los contribuyentes o responsables directos del pago del tributo, “respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación tributaria sustancial”. Por su parte, el artículo siguiente define quiénes responden solidariamente por el pago del tributo, y al respecto indica que lo hacen: “a) Los herederos y los legatarios, por las obligaciones del causante y de la sucesión ilíquida, a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias o legados y sin perjuicio del beneficio de inventario; “b) Los socios de sociedades disueltas hasta concurrencia del valor recibido en la liquidación social, sin perjuicio de lo previsto en el artículo siguiente; “c) La sociedad absorbente respecto de las obligaciones tributarias incluidas en el aporte de la absorbida; “d) Las sociedades subordinadas, solidariamente entre sí y con su matriz domiciliada en el exterior que no tenga sucursal en el país, por las obligaciones de ésta; “e) Los titulares del respectivo patrimonio asociados o copartícipes, solidariamente entre sí, por las obligaciones de los entes colectivos sin personalidad jurídica, y “f). Los terceros que se comprometan a cancelar obligaciones del deudor.” La responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad merece una norma especial, el artículo 794, según el cual “los socios, copartícipes, asociados, cooperados y comuneros, responden solidariamente por 133 los impuestos de la sociedad correspondientes a los años gravables 1987 y siguientes, a prorrata de sus aportes en la misma y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable. Se deja expresamente establecido que esta responsabilidad solidaria no involucra las sanciones e intereses, ni actualizaciones por inflación. La solidaridad de que trata este artículo no se aplicará a las sociedades anónimas o asimiladas a anónimas.” Nótese que en los casos de responsabilidad solidaria legalmente definidos en las normas anteriores, los sujetos pasivos de la obligación tributaria directamente obligados son el causante y la sucesión ilíquida, las sociedades disueltas, la sociedad absorbida, la sociedad matriz domiciliada en el exterior, los entes colectivos sin personalidad jurídica y en ciertos casos el deudor. La relación jurídica tributaria se traba entre estas personas y el Estado, pero otras, llamadas deudores solidarios, son llamadas también al pago del tributo. Respecto de la solidaridad de los herederos y por las obligaciones del causante y de la sucesión ilíquida, que opera a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias o legados y sin perjuicio del beneficio de inventario, la norma del Estatuto Tributario que se acaba de transcribir así como el artículo 828-1 ahora bajo examen resultan armónicos con lo prescrito por el artículo 1434 del Código Civil, que prescribe: “Artículo 1434. Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos.” Por su parte el artículo 795 regula otro caso de solidaridad legal por obligaciones tributarias al indicar que “cuando los no contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios o los contribuyentes exentos de tal gravamen, sirvan como elementos de evasión tributaria de terceros, tanto la entidad no contribuyente o exenta, como los miembros de la junta o el consejo directivo y su representante 134 legal, responden solidariamente con el tercero por los impuestos omitidos y por las sanciones que se deriven de la omisión.” Finalmente, los artículos 796 y 797 del E.T contemplan otros casos adicionales de responsabilidad solidaria por obligaciones tributarias. Según el primero, los representantes legales de las entidades del sector público responden solidariamente con la entidad por el impuesto sobre las ventas no consignado oportunamente que se cause a partir de diciembre 24 de 1986, y por sus correspondientes sanciones. Según el segundo, existe responsabilidad solidaria cuando varias personas aparezcan como beneficiarios en forma conjunta, o bajo la expresión y/o, de un título valor, caso en el cual serán solidariamente responsables del impuesto correspondiente a los respectivos ingresos y valores patrimoniales. La historia legislativa y jurisprudencial de la disposición acusada, relativa al momento de vinculación del deudor solidario. 7. La norma que ordena la vinculación del deudor solidario en el momento de la notificación del mandamiento de pago, una vez abierto el proceso de ejecución coactiva, fue introducida al ordenamiento jurídico mediante el artículo 83 de la ley 6ª de 1992, que adicionó el Estatuto Tributario con un nuevo artículo: el 828-1, ahora acusado. El artículo 828-1 del referido Estatuto, a su vez, fue adicionado con un nuevo inciso por el artículo 9° de la Ley 788 de 2002. Dicho inciso es aquel según el cual “Los títulos ejecutivos contra el deudor principal lo serán contra los deudores solidarios y subsidiarios, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales.” Es decir, entre 1992 y 2002 el artículo demandado sólo estuvo compuesto por su primer inciso. El segundo fue recientemente adicionado mediante la Ley 788 de diciembre 27 de 2002. 135 ¿Cuál fue la razón de esta adición? Varias de las intervenciones se refieren a este asunto, que resulta importante para la cabal comprensión de la disposición y su posterior examen de constitucionalidad. En el lapso comprendido entre 1992 y 2002, estando vigente únicamente el primer inciso de la disposición, se produjeron diversos actos de vinculación de distinta categoría de deudores solidarios a procesos de ejecución coactiva, mediante la notificación de un mandamiento de pago producido con base en un acto administrativo en firme de liquidación oficial de tributos o de imposición de sanciones, expedido como culminación de una actuación administrativa en la cual no había intervenido el deudor solidario. Ante la inexistencia de una norma que ordenara la vinculación del deudor solidario al proceso administrativo de determinación de la obligación tributaria, el h. Consejo de Estado sentó en una jurisprudencia reiterada conforme a la cual, para vincular como deudor solidario a una persona por los impuestos de otra, era necesario que la Administración profiriera un acto previo por medio del cual se determinaran individualmente las circunstancias que configuraban la solidaridad. Así por ejemplo, en reciente sentencia de julio cinco de 2002, dijo lo siguiente: “Reiteradamente esta Sección ha sostenido que para vincular como deudor solidario a una persona por los impuestos que deba la sociedad de la cual es socio, es necesario que la Administración profiera un acto previo por medio del cual se determinen individualmente las circunstancias que configuran la solidaridad, se establezca la calidad de solidario del deudor, la proporción de la participación del socio en el capital social, tiempo de posesión durante el período gravable y la cuantía que le corresponde. Dicho acto, debidamente notificado y ejecutoriado es el título ejecutivo indispensable para librar el mandamiento de pago. “Así, en sentencia de 20 de abril de 2001, expediente 11150, Consejera Ponente Dra. LIGIA LOPEZ DIAZ, se reprodujo lo analizado en igual sentido en las 136 providencias de febrero 14 de 1997, Exp. 7991, agosto 4 de 2000, Exp.10159 y agosto 25 de 2000, Exp. 10446 cuando se dijo que la actuación debe entenderse restringida al proceso administrativo de cobro coactivo, no a la precedente de formación del título ejecutivo, que necesariamente debe cumplirse, porque el proceso de cobro, que se inicia con la notificación del mandamiento de pago no tiene como finalidad la declaración o constitución de obligaciones, sino hacer efectivas las obligaciones claras, expresas y exigibles, previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes, por lo que para la ejecución se requiere la existencia previa de un título, tal como se colige de lo dispuesto en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, “Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible”, entre otros, “Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma de dinero, en los casos previstos en la ley”. “En consecuencia se concluye que en todo caso aún por lo dispuesto en el artículo 828-1 del Estatuto Tributario es necesario el acto administrativo previo de vinculación pues la inexistencia del título ejecutivo, impide que se adelante el proceso de cobro coactivo. “En el caso que se discute el Mandamiento de Pago 004 de 5 de marzo de 1999, se fundamenta en el título ejecutivo 50. 100.36 que es la liquidación oficial de revisión practicada a la sociedad SERVIPROCOL Ltda. El 1º de abril de 1996 por concepto de impuesto de renta y complementarios de la vigencia fiscal de 1992. (fl.26 a 32), o sea que el título en que se basó el mandamiento de pago no contiene una obligación clara, expresa y exigible en contra de los demandantes, puesto que corresponde a las obligaciones tributarias de la sociedad, persona diferente a cada uno de los socios. 137 “No se discute en este caso la solidaridad de los socios que la ley establece frente a las deudas fiscales de la sociedad, pero sí el derecho que tienen estos a que la Administración les individualice sus obligaciones mediante un acto administrativo ejecutoriado, previo al proceso coactivo. “De otra parte la tesis que formula la Administración en el alegato de conclusión de esta instancia, según la cual a partir de la vigencia de la ley 6 de 1992, artículo 83 (828-1de E.T.) la vinculación del deudor solidario al proceso administrativo coactivo solo exige la notificación del mandamiento de pago en el cual se individualice el monto de la obligación del respectivo deudor, por lo que “el título ejecutivo es el mismo mandamiento de pago”. (fl-140) “Al respecto la Sala observa que efectivamente para vincular al deudor solidario al proceso de cobro coactivo se requiere proferir el mandamiento de pago donde conste la obligación debidamente individualizada. Pero para promover el proceso debe existir la obligación, y esta debe constar en un título ejecutivo que demuestre que es expresa clara y actualmente exigible como lo establece el Código de Procedimiento Civil. Por consiguiente es esencial que el mandamiento de pago se refiera al título ejecutivo, que es precisamente el que demuestra la existencia de la obligación que se hace efectiva mediante esta clase de proceso. “Si fuera procedente la expedición de mandamientos de pago sin un título ejecutivo, la ley no habría contemplado entre las excepciones contra dicho mandamiento, la falta de ejecutoria del título, la pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional del acto administrativo, hecha por autoridad competente y la falta de título ejecutivo, previstas en los ordinales 3º, 4º y 7º del artículo 831 del Estatuto Tributario.” Como puede apreciarse, el Consejo de Estado, con miras a proteger el derecho de los deudores solidarios a intervenir en el proceso de determinación de las obligaciones tributarias que pudieran resultar obligados a satisfacer en virtud de la solidaridad, consideró que era necesaria la expedición previa de otro acto 138 administrativo que tuviera las características de título ejecutivo, en el cual constara expresamente no sólo la calidad de deudor solidario del obligado, sino también las determinación individual de las circunstancias configurativas de la solidaridad. En otras ocasiones, el Consejo se refirió a la violación de derechos fundamentales que acarreaba la vinculación del deudor solidario al proceso de ejecución coactiva mediante la notificación del mandamiento de pago, sin haberle permitido intervenir en el proceso administrativo de determinación su obligación tributaria. En este sentido, por ejemplo dijo: “Incurre la actuación administrativa en violación de los artículos 2º inciso 1º que consagra los fines esenciales del Estado; 13 referido el derecho fundamental de la igualdad; y 15 que consagra el derecho a la intimidad y al buen nombre; toda vez que el mandamiento ejecutivo 00060 de agosto 9 de 1996, mediante el cual se exigió a la actora en su calidad de socia solidaria de la sociedad CARROCERIAS MUISCA LTDA., fue expedido sin existir un acto previo que individualizara la obligación a su cargo, con lo cual se le impidió cumplir voluntariamente con el pago, se le dio un trato discriminatorio frente al deudor originario, y se violentó el derecho fundamental del buen nombre.” Recientemente, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 que adicionó el artículo 828-1 bajo examen con su actual inciso segundo, el h. Consejo de Estado nuevamente reiteró su jurisprudencia relativa a la necesidad de vincular al deudor solidario previamente al mandamiento de pago. Dijo al respecto lo siguiente: “Ha dicho la sala en reiteradas oportunidades, que no es válida la vinculación del deudor solidario hacha directamente en el mandamiento de pago, sino que esta debe realizarse mediante un acto administrativo previo que deberá ser notificado en debida forma a los socios vinculados, donde se establezca la calidad de deudor solidario, la proporción de su participación, los períodos gravables a que corresponden las deudas objeto de cobro y la cuantía de las mismas. 139 “El criterio expuesto sigue siendo válido, después de la entrada en vigencia de la Ley 6ª de 1992, artículo 83, mediante la cual se incorporó al Estatuto Tributario el artículo 828-1, según el cual “La vinculación del deudor solidario se hará mediante la notificación del mandamiento de pago”. “Lo anterior, porque como lo ha expresado la Sala en anteriores oportunidades (Sents. de feb. 14/97, exp. 7991; ago. 4/2000, exp. 10159; y ago. 25/2000, exp. 10446, entre otras), la notificación del mandamiento de pago debe entenderse restringida al procedimiento administrativo de cobro coactivo, no a la actuación precedente de formación del título ejecutivo, que necesariamente debe cumplirse, porque el proceso de cobro que se inicia con la notificación del mandamiento de pago, no tiene como finalidad la declaración o constitución de obligaciones, sino hacer efectivas la obligaciones claras, expresas y exigibles, previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes. “La existencia de un título ejecutivo previa a la notificación del mandamiento de pago, se colige igualmente de lo dispuesto en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, “Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible”, entre otros, “Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma de dinero, en los casos previstos en la ley. “Conforme a lo anterior resulta errada la posición de la administración al considerar que por efectos de la aplicación del artículo 828-1 del Estatuto Tributario, no es necesario que exista un título ejecutivo previo que permita vincular al deudor solidario, pues no puede confundirse el acto procesal de notificación del mandamiento de pago, con el título ejecutivo, ya que el primero es el medio a través del cual es posible la vinculación del deudor solidario al proceso 140 de cobro, y el segundo la causa material que justifica tal vinculación, es decir el acto contentivo de la obligación clara expresa y exigible, cuyo cobro se pretende. “De otra parte no es acertado afirmar que la jurisprudencia después de lo establecido en el artículo 83 de la Ley 6ª de 1992, haya sostenido que no se requiere acto previo al mandamiento de pago para efectuar la vinculación del deudor solidario, ya que por el contrario han sido reiterados los pronunciamientos de la Corporación en relación con el tema en el sentido de señalar que en vigencia de la citada ley se requiere de la constitución del título ejecutivo respecto del deudor solidario, como quiera que las liquidaciones oficiales, privadas y otros títulos ejecutivos lo son frente a los contribuyentes a quienes se les práctica, más no cobijan automáticamente a los deudores solidarios, por lo que previo a la vinculación del deudor, la administración debe producir un acto administrativo notificado en debida forma, en el cual determine individualmente las circunstancias que configuran la solidaridad, la proporción de la participación del socio, el tiempo de posesión durante el período gravable.” 8. La anterior posición jurisprudencial del h. Consejo de Estado había sido finalmente aceptada por la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales DIAN, como puede apreciarse en el siguiente concepto jurídico expedido a solicitud ciudadana, antes de la expedición de la Ley 788 del 27 de diciembre de 2002: “Han surgido diversas interpretaciones con respecto a la vinculación de los deudores solidarios frente a la administración tributaria y sobre la forma de llevarla a cabo. Parecía, como lo manifiesta el consultante que el artículo 83 de la Ley 6 de 1992, incorporado en el artículo 828-1 del Estatuto Tributario solucionaba este problema, al disponer que la vinculación del deudor solidario se hará mediante la notificación del mandamiento de pago en la forma indicada en el artículo 826 Ibidem, el cual deberá librarse determinando individualmente el monto de la obligación del respectivo deudor. Por esta razón, esta Oficina, en Concepto 036980 de Mayo 26 de 1998, sostuvo que a partir de la Ley 6 de 1992 la 141 vinculación de los deudores solidarios se hace independientemente mediante la notificación del mandamiento de pago. ”Sin embargo se hace necesario, a instancias de la consulta y de reiteradas sentencias del Consejo de Estado, precisar nuevamente este aspecto. ”De acuerdo con los artículos 497 y 561 del Código de Procedimiento Civil, el mandamiento de pago al deudor, solo puede expedirse sobre la existencia de un título ejecutivo. ”Por su parte, el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, al enumerar los documentos que constituyen título ejecutivo, enfatiza que prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible. “A su vez, el artículo 828 del Estatuto Tributario, establece: "Prestan mérito ejecutivo: ”1.-Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación. ”2.- Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas. ”3.-Los demás actos de la administración de impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional. ”4.- Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas. ”5.- Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, que decidan sobre las demandas presentadas en relación con los impuestos, anticipos, 142 retenciones, sanciones e intereses que administra la Dirección General de Impuestos Nacionales." ”Para nuestro caso, interesan los tres primeros documentos constitutivos de título ejecutivo. No puede ser la liquidación privada del ente jurídico con respecto a los asociados, pues con ella se establece una relación entre el sujeto pasivo directo y la Administración de Impuestos. ”De la misma manera, una liquidación oficial practicada a cargo de una sociedad o ente colectivo, siendo un título ejecutivo se predica también del sujeto pasivo primario, directo de los impuestos mas no de los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros o consorciados, precisamente porque respecto de ellos no existe una individualización teniendo en cuenta la proporción monetaria y temporal de que trata el artículo 794 del Estatuto Tributario y tampoco se cumple la exigencia del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo en el sentido de que debe existir una obligación clara, expresa y actualmente exigible. ”En estas condiciones y siendo que el cobro coactivo se inicia con el mandamiento de pago, considera este Despacho que para salvaguardar el principio del debido proceso debe darse la oportunidad a los miembros de los entes jurídicos o colectivos con o sin personería jurídica, que por medio de un título ejecutivo individualizado, antes del inicio del proceso de cobro, puedan conocer su obligación tributaria, por efectos de su solidaridad con independencia del título ejecutivo del ente al que pertenecen. En consecuencia, debe apelarse al numeral 3 del artículo 824 del ordenamiento tributario, para que por un acto administrativo se obre en consecuencia, en cuanto resulta desigual la vinculación directa al proceso por medio del mandamiento ejecutivo. ”Por lo expuesto, este Despacho hace suyas las reiteradas apreciaciones sobre el caso hechas por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa al resolver demandas de nulidad y restablecimiento del Derecho sobre la materia, que se sintetizan en la Sentencia No. 11150 de Abril 20 de 2001, una de las últimas proferida por la 143 Sección Cuarta del Consejo de Estado, de la cual transcribimos los apartes pertinentes: "...como lo ha dicho la sala en reiteradas oportunidades, no es válida la vinculación hecha directamente en el mandamiento de pago, sino que ésta debe realizarse mediante un acto administrativo previo que deberá ser notificado en debida forma a los socios vinculados, donde se establezca su calidad de deudor solidario, la proporción de su participación, los períodos gravables a que corresponden las deudas objeto del cobro y la cuantía de las mismas." "El criterio expuesto, que se reitera en esta oportunidad, sigue siendo válido, después de la entrada en vigencia de la Ley 6ª de 1992, artículo 83, mediante el cual se incorporó al Estatuto Tributario el artículo 828-1, según el cual "La vinculación del deudor solidario se hará mediante la notificación del mandamiento de pago", porque como lo ha expuesto la Sala en anteriores oportunidades (sentencias de febrero 14 de 1997, Exp. 7991; agosto 4 de 2000, Exp. 101599; y agosto 25 de 2000 Exp. 100446, entre otras), dicha actuación debe entenderse restringida al proceso administrativo de cobro coactivo, no a la actuación precedente de formación del título ejecutivo, que necesariamente debe cumplirse, porque el proceso de cobro, que se inicia con la notificación del mandamiento de pago no tiene como finalidad la declaración o constitución de obligaciones, sino hacer efectivas las obligaciones claras, expresas y exigibles, previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes, por lo que para la ejecución se requiere la existencia previa de un título, tal como se colige de lo dispuesto en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo..." ”Por último, el acto administrativo que constituye el título ejecutivo, debe proferirse por el respectivo Administrador de Impuestos, previamente al mandamiento de pago que se pretende frente al ente societario notificarse de acuerdo con el artículo 566 del Estatuto Tributario dentro del término de cinco (5) años, término de exigibilidad del título ejecutivo contra el contribuyente directo, y como en todo 144 acto administrativo debe garantizarse el derecho de defensa mediante el otorgamiento del recurso previsto en el artículo 720 del Estatuto Tributario. La decisión del recurso de reconsideración deberá efectuarse dentro del término previsto en el artículo 732 Ibidem so pena de la aplicación del silencio administrativo positivo, pero en todo caso deberá tenerse en cuenta el término mencionado de los cinco años, para poder ejercer la acción de cobro correspondiente, dentro de la oportunidad legal. ”En los anteriores términos se revoca lo pertinente del Concepto No. 036980 de Mayo 26 de 1998 y todos los demás conceptos que sean contrarios a lo expuesto.” 9. En este mismo lapso comprendido entre 1992 y 2002, la Corte Constitucional también tuvo ocasión de referirse al tema que nuevamente ocupa su atención. La ocasión, arriba comentada, fue la demanda incoada en contra del artículo 794 del Estatuto Tributario relativo a la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad. La acusación, entre otras cosas, aducía que en la actuación administrativa que adelanta la autoridad tributaria para establecer la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos no se respetaba el debido proceso, pues, sin haberse comprobado su responsabilidad, ni haber hecho parte del proceso de expedición de las liquidaciones oficiales, de un momento a otro los socios quedaban vinculados al proceso de cobro coactivo. Estos argumentos del actor se reforzaban invocando el artículo 820-1 del Estatuto Tributario, que contemplaba la forma como debían vincularse los deudores solidarios al proceso de cobro coactivo de las obligaciones tributarias. Dentro de las consideraciones que hizo la Corte para declarar la constitucionalidad de la norma acusada, dijo lo siguiente, relativo al tema que ahora ocupa su atención: “...el primer ataque apunta a considerar que el artículo 794 cuestionado, viola el debido proceso, ya que, en opinión del demandante, se restringe el derecho de defensa cuando al socio garante no se le notifica el acto administrativo que 145 impone una sanción fiscal, ni lo hacen parte del proceso administrativo de determinación o discusión de los impuestos a cargo de la sociedad, reservándose su vinculación para actuación posterior, cuando formalmente se le notifica la existencia del proceso de cobro coactivo o fiscal, sin que ya pueda defenderse adecuadamente. “A este respecto, la Sala estima que resulta ajena a la previsión legal señalar que se vulnera el derecho de defensa, pues la autoridad administrativa tributaria no juzga una conducta punible o disciplinaria del socio, sino que dicha autoridad, a través de una actuación administrativa, reglada expresamente por el Estatuto Tributario entre otros artículos, en las disposiciones 555, 560, 565 a 570, 683, 720 a 791 del Estatuto Tributario, y en donde se procura establecer o definir el alcance de una obligación fiscal de los socios, dado que todas las personas deben aportar para los gastos que demanda la administración pública (art. 95-9 superior). De otra parte, la Corte estima importante reiterar, en aras de la armonización del derecho y en procura de su unidad, que es preciso aceptar, como lo hiciera la Corte Suprema de Justicia en su momento, cuando juzgó la constitucionalidad del artículo 794 del Estatuto Tributario (sentencias de 7 de febrero y 15 de abril de 1991), en el sentido según el cual, la actuación de la sociedad contribuyente o responsable puede llegar a beneficiar o perjudicar a sus asociados, quienes ciertamente tienen interés patrimonial en las resultas del correspondiente proceso tributario; por lo tanto, el hecho de que la actuación se surta directamente con la solitaria participación de la sociedad, obedece a la circunstancia de que la relación jurídica tributaria sustancial se traba exclusivamente entre la Nación y dicho sujeto pasivo, de suerte que los efectos jurídicos del acto administrativo o de la sentencia respectiva no se extienden más allá. ” Como puede apreciarse, en esta ocasión la Corte rechazó el cargo relativo al desconocimiento del derecho al debido proceso de los deudores solidarios, aduciendo que, en el proceso de determinación de la obligación tributaria de la 146 sociedad, no se juzgaba “una conducta punible o disciplinaria del socio”, y que la relación jurídico tributaria sustancial se trababa exclusivamente entre la Nación y el sujeto pasivo (la sociedad), por lo cual los efectos jurídicos del acto administrativo o de la sentencia respectiva no se extendían más allá. 9. Ahora bien, como se dijo, en diciembre de 2002 con la expedición de la Ley 788 de ese año se adicionó el artículo 828-1 del Estatuto Tributario con su actual segundo inciso, según el cual “Los títulos ejecutivos contra el deudor principal lo serán contra los deudores solidarios y subsidiarios, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales.” La anterior disposición tiene un alcance contrario al de la jurisprudencia sentada entre 1992 y 2002 por el h. Consejo de Estado, que como se vio sostuvo que el título ejecutivo proferido contra el deudor principal no servía para vincular al proceso de cobro coactivo al deudor solidario, sino que era menester que la Administración expidiera otro acto administrativo que tuviera las características de título ejecutivo, en el cual constara expresamente no sólo la calidad de deudor solidario del obligado, sino también las determinación individual de las circunstancias configurativas de la solidaridad. De esta manera, no cabe duda de que la intención legislativa fue la de hacer inaplicable tal jurisprudencia, de manera que se volviera a la tesis inicialmente sostenida y aplicada por la DIAN, según la cual bastaba la notificación al deudor solidario del mandamiento de pago librado contra el deudor principal, a efectos de vincularlo al proceso de ejecución coactiva. Estudiada la historia legislativa y jurisprudencial del asunto de la vinculación del deudor solidario al proceso de determinación y cobro coactivo de las obligaciones tributarias, pasa la Corte a referirse a la necesidad de garantizar durante este proceso el derecho fundamental al debido proceso. El debido proceso administrativo y la necesidad de vincular al deudor solidario al proceso de determinación oficial del tributo. 147 10. El artículo 29 de la Constitución inicia su redacción con la siguiente frase: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.” (Destaca la Corte) Tan perentoria afirmación no deja duda acerca de la operancia en el derecho administrativo y dentro de él en el procedimiento administrativo tributario, del conjunto de garantías que conforman la noción de debido proceso. Así, los derechos de contradicción y de controversia de las pruebas, entre otros, deben considerarse como garantías constitucionales que presiden la actividad de la administración llevada a cabo para la determinación y cobro de los tributos y el procedimiento administrativo que se lleva acabo para ello. Nótese que el aparte del artículo 29 superior que se transcribió anteriormente, explícitamente dice que el debido proceso se aplicará a toda actuación administrativa, de donde se deduce que todo el trámite del proceso de determinación y cobro de los tributos, en cualquiera de sus etapas, debe permitir las garantías que se derivan de dicho principio constitucional. En tal virtud, la Corte entiende que los derechos de contradicción y controversia tiene vigencia desde la iniciación misma de cualquier procedimiento administrativo tributario, es decir desde el primer requerimiento hecho por la administración, hasta la conclusión del proceso de cobro coactivo, y debe cobijar a todas las personas que puedan resultar obligadas en virtud de lo resuelto por la Administración. Reiteradamente la jurisprudencia constitucional ha afirmado que en virtud de la cláusula general de competencia a que se refieren los numerales 1° y 2° del artículo 150 de la Constitución, al legislador corresponde regular los procedimientos judiciales y administrativos. En virtud de tal facultad, puede el Congreso definir entre otras cosas, la competencia de los funcionarios para conocer de determinados asuntos, los recursos, los términos, el régimen probatorio, los mecanismos de publicidad de las actuaciones etc. En ejercicio de esta facultad, ha dicho también la Corte, el legislador goza de un amplio margen 148 de libertad de configuración legislativa, limitado solamente por aquellas disposiciones de carácter superior que consagran las garantías constitucionales que conforman la noción de “debido proceso”. Por lo anterior, y partiendo de una concepción del procedimiento administrativo, y dentro de él el proceso de determinación de las obligaciones tributarias, que lo entiende como un conjunto de actos independientes pero concatenados con miras a la obtención de un resultado final que es la decisión administrativa definitiva, cada acto, ya sea el que desencadena la actuación, los instrumentales o intermedios, el que le pone fin, el que comunica este último y los destinados a resolver los recursos procedentes por la vía gubernativa, deben responder al principio del debido proceso. Dentro de este contexto, el acto mediante el cual se vincula a los interesados a dicha actuación tiene como finalidad garantizar los derechos de defensa y de contradicción como nociones integrantes del concepto de debido proceso a que se refiere el artículo 29 de la Constitución Política, y por ello reviste especial importancia que se lleve a cabo de manera tal que permita una participación real de tales interesados en el procedimiento administrativo iniciado. Sin perjuicio del fundamento constitucional que pueda tener la responsabilidad solidaria o subsidiaria en materia tributaria, asunto que no es objeto de debate dentro del presente proceso, los deudores solidarios o subsidiaros llamados por la ley a responder de obligaciones o deberes tributarios ajenos deben tener la posibilidad de ejercer las garantías derivadas del derecho al debido proceso, no solamente en el momento de ejecución coactiva de la obligación tributaria, sino, y especialmente, en el momento de su determinación. En efecto, si bien la obligación tributaria surge ex lege, y la solidaridad usualmente se deriva también de la misma ley, la obligación tributaria debe ser determinada respeto de cada contribuyente a través de un proceso en el cual, como se dijo, se evidencia la ocurrencia del hecho gravado, es decir el supuesto de hecho generador de la obligación tributaria, se establece la dimensión económica del mismo o base 149 gravable y se aplica la tarifa correspondiente. En este proceso, por el interés jurídico que personalmente le asiste, tiene derecho de intervenir en todas sus etapas el deudor solidario. Además, la responsabilidad solidaria en materia tributaria exige la determinación e individualización de las personas solidariamente obligadas en cada uno de los supuestos legales en que dicha solidaridad resulta exigible, así como las circunstancias de la solidaridad que les incumbe según lo prescrito por los artículos 793 y siguientes del E.T. Es decir, dentro del proceso de determinación de la obligación tributaria que culmina con la liquidación de revisión, la liquidación de aforo o la resolución de sanción, es necesario individualizar los terceros que resultan ser solidariamente responsables y las circunstancias de su responsabilidad, en cada uno de los supuestos de hecho a que se refieren los artículos 793 y siguientes del E.T., pues así lo exige la naturaleza misma de esta solidaridad legal. De esta manera, es menester precisar lo siguiente en cada uno de esos casos: a. En el evento a que se refiere el literal a) del artículo 793 del E.T., es necesario determinar quiénes son los herederos o legatarios llamados a responder por las obligaciones del causante y de la sucesión ilíquida, y señalar el valor de sus respectivas cuotas hereditarias o legados. También es necesario precisar si ha operado el beneficio de inventario. b. En el evento a que se refiere el literal b) del mismo artículo, debe establecerse quiénes son los socios de las sociedades disueltas por cuyas obligaciones, “hasta concurrencia del valor recibido en la liquidación”, opera la solidaridad legalmente prevista. c. En el caso que regula el literal c) de la misma norma, debe establecerse cuál es la sociedad absorbente y cuál la cuantía de las obligaciones tributarias incluidas en el aporte de la absorbida por las cuales la primera está llamada a responder en forma solidaria. 150 d. En cuanto al caso contemplado en el literal d) del artículo 793 del E.T., es menester determinar cuáles son las sociedades subordinadas de matrices domiciliadas en el exterior y sin domicilio en el país, y la forma en que aquellas responden solidariamente por las obligaciones de éstas, y entre sí si son varias las subordinadas. e. En el caso del literal e) de la misma norma que se viene comentando, debe establecerse quiénes son los titulares del patrimonio autónomo, los asociados o los copartícipes y la forma en que participan en los entes colectivos sin personalidad jurídica. f. En el caso del literal f) debe establecerse quiénes son los terceros que se han comprometido a garantizar las obligaciones tributarias del deudor, diferentes de las compañías de seguros (cuya responsabilidad por las obligaciones incumplidas de terceros se regula por normas especiales relativas al seguro de cumplimiento). g. En el caso del artículo 794, será necesario determinar quiénes son los socios, copartícipes, asociados, cooperados y comunero, conforme a sus aportes, y el tiempo durante el cual hubieran poseído dicho aporte durante el período gravable, como lo señala la misma disposición en comento. h. En el caso que regula el artículo 796 debe establecerse quiénes son los representantes legales de las entidades del sector público que no consignaron oportunamente el impuesto sobre las ventas causado a partir de diciembre 24 de 1986. La omisión de este deber también debe acreditarse con su intervención. i. En el caso regulado por el artículo 797, debe determinarse quiénes son las varias personas beneficiarias conjuntas o alternas de títulos valores, y la proporción en la que responden por los impuestos correspondientes a los ingresos o valores patrimoniales respectivos. Sólo de esta manera es posible que en todos los eventos anteriores, durante la etapa del cobro coactivo, la Administración libre un mandamiento de pago 151 “determinando individualmente el monto de la obligación del respectivo deudor”, como lo ordena perentoriamente el inciso primero del artículo 828-1 del E.T. ahora bajo examen. Es decir el artículo 793 y siguientes exigen que, para que opere la responsabilidad solidaria, se demuestren los supuestos de hecho previstos en esas disposiciones. Si lo anterior es así, es decir si antes de que se libre el mandamiento de pago es necesario determinar quiénes son los deudores solidarios y las circunstancias de su responsabilidad, a la actuación administrativa que culmina con esta determinación individual deben ser citadas los que puedan resultar señalados como responsables solidarios. A ellos debe reconocérseles el derecho de responder requerimientos, presentar pruebas, presentar recursos e interponer excepciones, habida cuenta de que proceden no sólo las derivadas de la relación jurídica tributaria del principalmente obligado con el Estado, sino las personales propias del responsable subsidiario que puedan caber. Ahora bien, el proceso de determinación de la obligación tributaria y de la responsabilidad solidaria que se adelanta inicialmente por la Administración y que posteriormente da origen al cobro coactivo culmina con una resolución de liquidación de revisión, liquidación de aforo o imposición de sanción. Estas, constituyen el título ejecutivo con base en el cual se profiere el mandamiento de pago dentro del proceso de ejecución coactiva. Nótese que no se trata de cualquier clase de título ejecutivo, sino de uno en el cual la obligación clara, expresa y exigible que en él se contiene es el resultado de un proceso que debe adelantarse con la vinculación e intervención de quien resulta ser solidariamente obligado. Pues, como se acaba de explicar, aunque la responsabilidad solidaria surge ex lege, la determinación de la misma exige del proceso comentado. 11. En este punto la Corte debe expresar que resulta necesario hacer una revisión de algunas de las consideraciones que se hicieron en la Sentencia C-210 de 2000, con ocasión de la acusación formulada en contra del artículo 794 del 152 Estatuto Tributario; especialmente aquellas mediante las cuales se despachó como improcedente el cargo aducido por desconocimiento al debido proceso, que el demandante había edificado con apoyo en lo dispuesto por el primer inciso del actual artículo 828-1 del Estatuto Tributario. No obstante, la revisión de estas consideraciones no implica un cambio jurisprudencial, toda vez que el asunto de fondo que se juzgaba en aquella oportunidad era la constitucionalidad de la responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones de la sociedad, asunto sustancial diferente del que ahora ocupa la atención de la Corporación, que es la forma procesal en la cual dicha responsabilidad se hace efectiva por vía administrativa. Como se dijo, en aquella oportunidad la Corte estimó que como la autoridad administrativa tributaria no juzgaba una conducta punible o disciplinaria del socio en su calidad de deudor solidario, no se hacía necesario vincularlo al proceso de determinación de la obligación tributaria, bastando con notificarle el mandamiento de pago proferido dentro del proceso de ejecución coactiva. Al respeto estima ahora la Corporación que el anterior fundamento resulta inadmisible, pues parte del error evidente que consiste en suponer que el derecho de defensa y contradicción se circunscribe al ámbito de la actividad punitiva y sancionatoria del Estado. Tal error es evidente, pues la misma Constitución perentoriamente expresa que “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, por lo cual incluye su vigencia dentro de la actuación administrativa tributaria. De otro lado, la Corte en esa oportunidad consideró que dado que la relación jurídica tributaria sustancial se traba exclusivamente entre la Nación y el sujeto pasivo, es decir los contribuyentes o responsables directos del pago del tributo, los efectos jurídicos del acto administrativo mediante el cual culminaba el proceso de determinación oficial de los tributos no se extendían más allá. 153 La anterior conclusión resulta nuevamente equivocada, toda vez que si bien la relación jurídica tributaria sustancial nace entre el Estado y los directamente responsables, debe admitirse que el efecto de la solidaridad consiste precisamente en extender el ámbito de la responsabilidad tributaria, de manera que pueda ser exigida a otros sujetos distintos del directamente obligado. Esta extensión sustancial de la responsabilidad, hace que en el terreno procesal los deudores solidarios no puedan ser considerados como terceros ajenos al asunto, sino como terceros “interesados”, verdaderos titulares de legitimación procesal pasiva, en las mismas condiciones del directamente obligado. Si el proceso de determinación de la obligación tributaria tiene por objeto construir un título ejecutivo en el que conste de manera expresa, clara y exigible la responsabilidad tributaria del sujeto pasivo directamente obligado, dado que esa responsabilidad es la misma que le puede ser exigida al deudor solidario, éste último debe ser vinculado a tal proceso de determinación, de manera que el mismo título ejecutivo que de él resulta le pueda ser oponible posteriormente durante el trámite de la ejecución coactiva. Obviamente no es cierto que el acto administrativo de determinación de la obligación tributaria no tenga efectos respecto del deudor solidario, como lo consideró en aquella oportunidad esta Corporación, pues resulta obvio que él tiene una responsabilidad que nace de la ley, que lo obliga a satisfacer las obligaciones en tales actos establecidas. En tal virtud, dado que actualmente no existe en el Estatuto Tributario una norma expresa que señale que el deudor solidario debe ser vinculado al referido proceso, resulta forzoso concluir que resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, ubicado en el capítulo referente a las actuaciones administrativas iniciadas de oficio, que prescribe que cuando de ellas se desprenda que hay particulares que puedan resultar afectados en forma directa, a ellos debe comunicarse la existencia de la actuación y el objeto de la misma. El texto de la norma es el siguiente: 154 “Art. 28. Cuando de la actuación administrativa iniciada d oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a estos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.” Vinculado el deudor solidario al proceso de determinación de la obligación tributaria en la forma prescrita por el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, el acto administrativo con el que este proceso finaliza, sea una liquidación oficial ejecutoriada o cualquier otro acto de la administración de impuestos debidamente ejecutoriado en el que se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco, pueden serle oponibles en su calidad de título ejecutivo, así como el mandamiento de pago proferido dentro del proceso de ejecución coactiva con fundamento en él. Sobre este supuesto, es decir previa comunicación del inicio de la actuación administrativa al deudor solidario, no se hace necesario que se profiera un título ejecutivo independiente y adicional en contra él, sino que el título ejecutivo contra el deudor principal lo será igualmente contra el deudor solidario, como lo propone el inciso segundo del artículo 828-1, ahora acusado. 12. Ahora bien, la comunicación del inicio de la actuación administrativa al deudor solidario llevada a cabo en la forma prevista por el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo no modifica las normas del procedimiento administrativo de determinación de las obligaciones tributarias. Es más, la aplicación de dicha norma al procedimiento tributario está prevista expresamente por la legislación. En efecto, el inciso segundo del artículo 1° del Código Contencioso Administrativo es del siguiente tenor: “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta primera parte que sean compatibles.” 155 Evidentemente, el Estatuto Tributario es una de esas leyes especiales que regulan un procedimiento administrativo especial. No obstante, como no contiene ninguna norma que indique en qué momento y de qué forma debe ser vinculado el deudor solidario al proceso administrativo de determinación de la obligación tributaria, debe entenderse que se trata de un asunto “no previsto”, por lo cual, conforme al inciso segundo del artículo 1° del C.C.A., debe aplicarse el artículo 28 del mismo ordenamiento, sin que ello conlleve la modificación del resto de las normas que configuran el procedimiento administrativo tributario. Simplemente la aplicación de esta norma permite que se integre adecuadamente el litis consorcio pasivo, dando oportunidad a los deudores solidarios de ejercer su derecho al debido proceso. Las reglas sobre competencia, términos procesales, medios de prueba, recursos, etc., siguen siendo los mismos. Es más, como lo señalan varios de los intervinientes, actualmente es aceptada tal posibilidad de intervención de los terceros responsables mediante la integración de un litis consorcio facultativo, sin que ello implique alteración de las normas de procedimiento vigentes. Por ello, la comunicación surtida en los términos del artículo 28 del C.C.A. no tiene el efecto de modificar las disposiciones procedimentales tributarias. No se trata pues de que exista una omisión legislativa como lo propone el demandante, sino que hay un asunto “no previsto”, que debe regularse por las normas generales contenidas en el C.C.A., por decisión expresa del legislador. 13. Abundando en razones, debe decirse que la vinculación del deudor solidario a la actuación administrativa que busca determinar la existencia de una obligación tributaria es importante por varias razones adicionales. No solo porque él puede resultar obligado a satisfacer la obligación en virtud de la solidaridad, sino porque su derecho de defensa adquiere particularidades frente al del deudor principal, dado que, de acuerdo con el régimen de la solidaridad, el deudor solidario puede interponer no sólo la excepciones que emanan de la relación jurídica sustancial, sino también las que emanan de su condición particular. Además, otras razones derivadas del derecho a la igualdad contribuyen a concluir que esta vinculación es 156 constitucionalmente inexcusable. En efecto, si se prescinde de la vinculación del deudor solidario, se le otorga un tratamiento distinto al que se le dispensa al deudor principal. Este último podrá contestar el requerimiento inicial, pedir pruebas, ser notificado de la liquidación oficial, interponer recursos contra ella por la vía gubernativa, e incluso acudir ante la jurisdicción contenciosa a fin de discutir su validez; al paso que al deudor solidario sólo se le permitirá interponer excepciones contra el mandamiento de pago, dentro del proceso de ejecución coactiva. Se dirá, como lo hacen algunos de los intervinientes, que no está prohibido que el responsable solidario se constituya en litisconsorte facultativo, para que defienda sus intereses dentro del proceso tributario de determinación de obligaciones; empero, esta facultad no asegura en absoluto su derecho constitucional al debido proceso, ni las garantías de defensa y contradicción que personalmente le asisten. Por ello su vinculación personal resulta ineludible. El conocimiento oportuno de un proceso administrativo que puede vincular su responsabilidad y la posibilidad real de intervenir en él son derechos constitucionalmente protegidos, de manera que tal asunto no puede dejarse al garete, como lo propone la intervención del Ministerio de Hacienda, para quien “es claro que desde un comienzo, sobre todo tratándose de socios en donde el ente colectivo es el contribuyente o deudor principal, es muy probable que tengan (los deudores solidarios) conocimiento de las obligaciones tributarias de dicho ente”. Examen concreto de constitucionalidad de la disposición acusada. 14. Alejándose de las consideraciones comentadas anteriormente, vertidas como obiter dicta en la Sentencia C-210 de 2002, en la cual el asunto principalmente debatido era la existencia misma de la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad, la Corte declarará la exequibilidad de los dos incisos del artículo 828-1 del Estatuto Tributario. 157 En efecto, no resulta contrario a la Constitución que el legislador disponga, como lo hace el inciso primero, que la vinculación del deudor solidario al proceso de ejecución coactiva se haga mediante la notificación del mandamiento de pago; sin embargo, ello no puede excluir su vinculación previa al proceso de determinación de la obligación tributaria, por todas las razones que han sido expuestas en la presente Sentencia. Ahora bien, como se vio, durante un largo tiempo fue entendido por las autoridades administrativas que con base en ese primer inciso del artículo 828-1 del Estatuto Tributario era posible adelantar todo el proceso de determinación de la obligación tributaria sin la citación de los deudores solidarios, de manera que el h. Consejo de Estado se vio en la necesidad de construir una línea jurisprudencial garantista de los derechos de los mismos; en tal virtud, la Corte ahora debe aclarar que el primer inciso del artículo 828-1 no excluye, sino que por el contrario conlleva el que el deudor solidario deba ser citado de todas maneras al proceso administrativo de determinación de la obligación tributaria, en la forma prevista en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo. En cuanto al segundo inciso de la disposición, que fue adicionado por la reciente Ley 788 de 2002, la Corte igualmente entiende que, sobre el supuesto de que al deudor solidario haya sido citado al proceso de determinación de la obligación tributaria, donde ha podido ejercer su derecho de defensa y contradicción en las mismas condiciones que el deudor principal, no resulta inconstitucional que el título ejecutivo contenido en el acto administrativo con el que concluye dicha actuación le sea oponible, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales respecto de él. La anterior interpretación hecha por la Corte no implica modificación alguna del procedimiento tributario vigente, toda vez que la vinculación del deudor solidario a la etapa de determinación de la obligación tributaria, si bien no está expresamente prevista en las normas especiales del Estatuto Tributario, si está regulada en el 158 artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, norma general que resulta aplicable en virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo primero de dicho ordenamiento, según el cual los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas, pero en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de la parte primera del referido Código que sean compatibles. En conclusión, la Corte entiende que el artículo 828-1 del Estatuto Tributario es exequible siempre y cuando se entienda que el deudor solidario debe ser citado oportunamente al proceso de determinación de la obligación tributaria, en los términos del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo. VII. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Declarar EXEQUIBLE el artículo 828-1 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), adicionado por los artículos 83 de la Ley 6ª de 1992 y 9° de la Ley 788 de 2002. 159 11. CONCLUSIONES El traspiés económico de un comerciante con varios asientos, causa daños a todos sus acreedores, los que ordinariamente, son también personas que pertenecen a varios ordenamientos jurídicos distintos. La diferencia con la ley 550, en donde los acuerdos de reestructuración constituían una negociación extrajudicial, los acuerdos de reorganización consagrados en la ley 1116 se celebran en el marco de un proceso judicial que se prevé ágil y operante, dirigido por un juez que será en su caso, la Superintendencia de Sociedades o el Juez Civil del Circuito, el cual está investido de amplias facultades art.5 ley 1116y que cuenta con la colaboración de un promotor que es menos protagonista que el de la ley 550. El nuevo régimen de insolvencia se basa en un número significativo de las pautas fijadas por los fallos de la Corte Constitucional, en especial frente a aquellos casos en que se encuentran involucrados derechos fundamentales, como frente a los pensionados, a las entidades de seguridad social, en obligaciones por retenciones y atención de gastos de administración, así como frente al principio de igualdad entre los acreedores y a la protección de personas de la tercera edad, entre otras. La constitucionalización del derecho privado y en este caso del derecho concursal no responde a una mera condición teórica, propia de la retórica jurídica, sino que se traduce en reglas, conductas y decisiones que irradian todo el sistema jurídico, y desbordan el plano normativo. Se trata de un fenómeno complejo, dentro de cuyo desarrollo interviene un gran número de factores acerca de la estructura de la Carta y de la percepción que se tiene de ella en un país. 160 12. RECOMENDACIONES Las decisiones de la Corte Constitucional en materia de procedimientos mercantiles, han dado un nuevo contenido a un derecho que tradicionalmente se había refugiado en la ley. Por esta razón en el estudio de nuevos casos es necesario conocer qué ha dicho la jurisprudencia, y especialmente los relacionados con los derechos fundamentales de quienes participan en procedimientos de este tipo. Existen aspectos del nuevo régimen que generan preocupaciones frente a la Constitución, entre ellos está la posibilidad de reglamentar ciertos temas por parte del Gobierno Nacional, y el inicio oficio de trámites y procesos. Estos asuntos deben ser objeto de un análisis cuidadoso, a la luz de la Norma Fundamental, a la hora de aplicarlos y llevarlos a la práctica 161 BIBLIOGRAFÍA ALEGRÍA, Héctor; PAJARDI, Piero. Derecho concursal. t. I. Buenos Aires: Abaco, 1991. BETANCOURT DE ARCO RAMON. Conferencista procesos concursales Especialista en Derecho ComercialMagíster en Derecho. 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