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REALIDAD DE LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL DEUDOR SOLIDARIO EN LOS
PROCESOS CONCURSALES LEY 1116 DE 2006
Giselle Annette González
Uriel Villa Ramírez
Ramón Betancourt De arco
Asesor
Corporación Universitaria Rafael Núñez
2014
1
REALIDAD DE LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL DEUDOR SOLIDARIO EN LOS
PROCESOS CONCURSALES LEY 1116 DE 2006
Trabajo de grado presentado como requisito parcial para optar por el título de
Abogado
Giselle Annette González
Uriel Villa Ramírez
Corporación Universitaria Rafael Núñez
2014
2
NOTA DE ACEPTACION
__________________________
__________________________________________
FIRMA JURADO 1
__________________________________________
FIRMA JURADO 2
CARTAGENA 2014
3
AGRADECIMIENTOS
Los autores agradecen a todas y cada uno de las personas que se una u otra
manera contribuyeron para su realización, especialmente a:

A nuestras familias

A la universidad Rafael Núñez

A los docentes que compartieron durante estos años sus conocimientos
4
TABLA DE CONTENIDO
PAG
0.
INTRODUCCION
8
1.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
10
1.1.
DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA
10
2. OBJETIVOS
12
2.1. OBJETIVO GENERAL
12
2.2. OBJETIOS ESPECIFICO
12
3. IMPACTO INTERNO
13
4. MARCO TEORICO
14
4.1. GENRALIDADES
14
4.2. HISTORIA Y FINALIAD DL REGIMEN D INSOLVENCIA EN COLOMIA
15
4.3 FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL
17
4.3.1 NOCIÓN DE PATRIMONIO
17
Tutela del crédito
188
4.4.
19
INTRODUCCION AL DERECHO CONCURSAL
4.4.1. CONCEPTO Y CARACTERES
19
4.4.2. PRINCIPIOS DEL DERECHO CONCURSAL
19
4.5.
20
PRESUPUESTOS DE LOS PROCESOS CONCURSALES
4.5.1. PRESUPUESTO OBJETIVO. EL ESTADO DE CESACIÓN DE PAGOS
20
4.5.1.1 DISTINTAS TEORÍAS DEL PRESUPUESTO OBJETIVO
20
4.5.1.2 CONCEPTO DEL ESTADO DE CESACIÓN DE PAGOS
21
4.5.2. CARACTERIZACIÓN
DETERMINAN
DEL
CONCEPTO.
5
ELEMENTOS
QUE
LO 222
4.5.3. HECHOS REVELADORES
23
4.5 PRESUPUESTO SUBJETIVO. EL SUJETO CONCURSABLE
23
4.6 EL PROCESO CONCURSAL
30
4.6.1 NATURALEZA DEL CONCURSO
30
4.7 EL PROCESO CONCURSAL
EJECUTIVO COLECTIVO
4.8
LIQUIDATORIO
COMO
PROCESO 32
CARACTERISTICAS DEL PROCESO CONCURSAL
37
4.8.1 UNIDAD DEL PROCESO
37
4.8.2 CONCURRENCIA DE ACREEDORES
38
4.9 PRINCIPIOS DEL CONCURSO
38
4.9.1 UNIVERSALIDAD
39
4.9.2. IGUALDAD
40
4.9.3 EFICIENCIA
42
4.9.4 INFORMACIÓN
43
4.9.5 NEGOCIABILIDAD
44
4.9.6 RECIPROCIDAD
44
4.9.7 GOBERNABILIDAD ECONÓMICA
45
4.9.8 OFICIOSIDAD
45
4.10 COMPETENCIA EN MATERIA
EXPEDICIÓN DE LA LEY 1116
DE
CONCURSOS
CON
LA 46
5. METODOLOGIA PROPUESTA
48
5.1. NATURALEZA DE LA INVESTIGACION
48
6. IMPACTO Y RESULTADOS ESPERADOS
49
7. RESULTADOS Y DISCUSION
50
7.1.
50
GENERALIDADES
6
7.2.
ANÁLISIS DE CASOS
52
7.3.
TENDENCIAS E INTENTOS DE REFORMAS DE LA LEY 1116
60
8. CONCLUSIONES
160
9. RECOMENDACIONES
161
162
BIBLIOGRAFÍA
7
0. INTRODUCCION
Es de gran importancia la realización de este proyecto de investigación, porque se
va a determinar cuáles son las causa que genera la situación jurídica del deudor
solidario en los procesos concursales, partiendo de un apéndice el cual es la Ley
1116 con sus antecedentes normativos la Ley 222 de 1995 y la 550 de 1999, las
cuales fueron amoldando ese concepto de proceso concursal, desde un punto de
vista solidario, tanto para las personas comerciantes como para los que las
personas naturales y otros dedicados a los negocios mercantiles, es así como el
legislador en concordancia, con algunos conceptos concursales y reformando
otras disposiciones decide expedir la ley 1116 del 2006 con la Finalidad del
régimen de insolvencia. El régimen judicial de insolvencia regulado en la presente
ley, tiene por objeto la protección del crédito y larecuperación y conservación de la
empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo,
a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo
el criterio de agregación de valor empresarial.
El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar
empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante
su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos. El proceso
de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el
aprovechamiento del patrimonio del deudor.
El régimen de insolvencia, además, propicia y protege la buena fe en las
relaciones Sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la
realización de actividades comerciales y patrimoniales en general y sanciona las
conductas que le sean contrarias. Artículo 2 “Ámbito de aplicación” .Estarán
sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las
jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios
permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo,
8
estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de proceso de
reorganización pretende a través de un acuerdo, reestructuración operacional,
administrativa, de activos o pasivos.
Es
muy importante el desarrollo de esta investigación, la cual generara un
conocimiento más profundo de los procesos concursales, actividad jurídica que
hoy en día está generando bastante controversia en los estrados judiciales y la
cual ha sido una buena herramienta para aquellas personas que ha querido sacar
su empresa insolvente adelante, así como a los deudores solidarios porque han
tenido una herramienta para poder afrontar sus obligaciones con sus acreedores.
Este trabajo pretende no solo posicionarse como un análisis de la legislación
vigente (Ley 1116 del 2006) sobre los diferentes procesos concursales en
Colombia, a través del estudio de la jurisprudencia y la valoración de la casuística
disponible en los organismos estatales que intervienen en los procesos
concursales que se estudian, sino precaver los desafíos y cuestionamientos que
sobre el tema se generarán en el futuro.1
1
Tesis - Acuerdos de Reestructuración por María Carolina Gómez, María Catalina Jaramillo y Diana Catalina Ramírez .
9
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1.
DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA
La Ley 1116 de 2006, facilita la reorganización empresarial, para encarar las
situaciones de crisis de las empresas: uno trata sobre la solución judicial y el otro,
sobre la extrajudicial.
La Ley consagra un régimen concursal unificado tanto para comerciantes como
para quienes no ostenten dicha calidad, quien bajo la supervisión del Juez y el
nombramiento de una Administración concursal, busca lograr la solución integral
para las obligaciones pendientes de pago de un deudor, ya sea mediante un
convenio o una liquidación obligatoria, llamado Procedimiento Concursal.
Existe un trámite ante una entidad Administrativa denominada Superintendencia
de Sociedades y otro ante los jueces civiles del circuito, dependiendo de quién sea
la persona concursada. El primero está reservado para las sociedades
mercantiles,
las
sucursales de
sociedades
extranjeras
y las empresas
unipersonales con responsabilidad limitada, en la medida en que no estén
sometidas a regímenes especiales de recuperación o liquidación. El último de los
trámites mencionados es para las personas naturales o las personas jurídicas
diferentes a sociedades mercantiles no sometidas a los mencionados regímenes
especiales.
Es del caso aclarar que en el procedimiento de insolvencia de personas jurídicas,
son
los acreedores quienes deciden la
viabilidad
de
un
acuerdo
de
reestructuración o la apertura de la liquidación, después de concluida la etapa
preliminar; mientras que en el de las personas naturales o físicas corresponde al
deudor y a los acreedores tomar la decisión.
10
Dado que actualmente no existe una norma expresa que señale que el deudor
solidario debe ser vinculado al referido proceso concursal, resulta forzoso concluir
que La Ley 1116 del 2006 tiene como principio proteger al acreedor y en ningún
caso muestra que el deudor solidario pueda ser vinculado al proceso. Esto
significa que el acreedor, puede exigir el pago total de la deuda a cualquiera de los
codeudores, y no es obligación de acreedor primero intentar cobrar la deuda al
deudor principal, puesto que no existe deudor principal, sino varios deudores
solidarios.
El artículo 1568 del código civil estipula que cuando hay varios deudores
solidarios, cada uno responderá en su parte o cuota, el mismo artículo contempla
la posibilidad que convencionalmente se pacte que el acreedor pueda cobrar toda
la deuda a cualquiera de los deudores solidarios (codeudores), convirtiéndose la
obligación en “solidaria o in solidum”. 2
El deudor solidario no puede renunciar a su obligación, puesto que la ley no
contempla causas para ello como si lo hace frente a la fianza. La fianza se puede
extinguir por razones diferentes al pago o prescripción
de la deuda según el
artículo 2406 del código civil y por el transcurso del tiempo según el numeral 4 del
artículo 2394 del código civil. La obligación solidaria solo se extingue por pago o
prescripción. El deudor solidario según la ley queda a merced del acreedor para
que este disponga de él, olvidándose que este mal social o repercusiones dañosas
también afectan al deudor solidario, quien no tiene garantías. 3
Ahora, en caso de haber pagado la obligación adquirida como deudor solidario,
¿qué posición toma él mismo, para recuperar lo pagado? ¿La de acreedor?
Muchas empresas y comerciantes atraviesan situaciones económicas difíciles,
pero no siempre la solución es la disolución y liquidación
2
Jairo Medina Vergara, DERECHO COMERCIAL, Quinta Edición, Capítulo XVIII, pagina 416. Editorial Temis S.A. 2013
3
http://www.gerencie.com/codeudor-o-fiador.html
11
2. OBJETIVOS
2.1 OBJETIVOS GENERALES

Evaluar la evolución de la Ley 1116 del 2006 aplicable a los deudores
solidarios en los procesos concursales en Colombia.
2.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS

Efectuar un análisis de los pronunciamientos de la Corte Constitucional
Colombiana para la protección de los deudores solidarios en los procesos
concursales, esbozar y exponer sus deficiencias y desventajas para la
defensa y protección de los deudores solidarios.

Plantear y analizar aquellas tendencias e intentos de reformas de la ley
1116 para satisfacer las necesidades de protección a los deudores
solidarios dentro de los procesos concursales en Colombia
12
3. IMPACTO INTERNO
¿Por qué es importante para la CURN investigar sobre este tema?
La visión y misión de la CURN tiene en cuenta la sensibilidad y capacidad para
proyectar sus acciones a la transformación social, lo cual ha sido un elemento
esencial del trabajo de la Universidad desde sus comienzos.
Teniendo en cuenta que la Facultad de Derecho considera como propósito formar
abogados con capacidad de presentar ofertas jurídicas, para la solución de
conflictos dentro de un marco de capacidad negociadora, por cuanto el litigio no es
el único recurso al cual acudir para lograr la resolución de controversias, y
consciente de la necesidad de ayudar a cambiar la cultura del litigio existente en
nuestro país, hemos propuesto realizar esta tesis de investigación que trata sobre
la condición del deudor solidario frente a los Procesos Concursales, teniendo
como objetivo principal la situación jurídica del mismo y determinar si existe en
ellos garantía de protección jurídica según la Ley, y poder ayudar a la solución del
problema surgido a partir de la ausencia de acciones gubernamentales que
busquen salvaguardar sus derechos.
El Programa de Derecho en coherencia con lo anterior lidera proyectos,
estrategias y actividades que contribuyen al empoderamiento de las comunidades,
fortaleciéndolas en el conocimiento de los derechos, deberes y en los mecanismos
de protección de los mismos, así como en el fomento de la cultura de paz.
http://www.curn.edu.co/es/perfil-ocupacional45.html
13
4. MARCO TEORICO
4.1.
GENERALIDAES
El marco teórico de esta investigación se encuentra enmarcado en lo expresado
en la Ley1116 de 2006. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1910
de 2009. Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la
República de Colombia, la cual sostiene que es un instrumento legal estructurado
para que el deudor, mediante un procedimiento debidamente establecido en la ley,
alcance la viabilidad empresarial que le permita conservar la empresa en su
normal operación comercial y a su vez propenda por la satisfacción de sus
acreencias en escenarios justos y de conformidad a las realidades del mercado.
La nueva ley concursal colombiana se ocupa de la regulación de tres grandes
temas: el proceso de reorganización, el proceso de liquidación judicial y la
insolvencia transfronteriza.
El estado siempre ha mostrado interés en solucionar las situaciones de crisis de
las empresas con el fin de que sigan siendo fuente generadora de empleo y
además para salvaguardar los intereses de los acreedores, de allí que el legislador
con esta nueva ley se incline más al saneamiento y recuperación de la empresa
que a la liquidación de la misma, pero solo en la medida que pueda tenerse
certeza que la empresa pueda superar su crisis y que tenga viabilidad futura, de lo
contrario es más recomendable la liquidación inmediata, ágil y ordenada del
patrimonio del deudor.
Cuando se habla del “estado de crisis” en que se haya una empresa, no nos
estamos refiriendo a cosa distinta que a las dificultades de carácter económico en
que se encuentra inmersa de la empresa y de la cual solo saldrá si cuenta con la
colaboración y participación
activa de los acreedores, es decir, que si no se
14
formaliza un acuerdo con los acreedores, no es posible la salvación del ente
económico.
4.2.
HISTORIA Y FINALIDAD DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA EN
COLOMBIA
En Colombia, en el año 1853, se expidió el primer Código de Comercio, en éste
las normas eran de corte draconiano, es decir, eran muy crueles o excesivamente
severas; en el año 1940 se expidió el Decreto 750, en el cual por primera vez se
habló de la quiebra normalizándose que cuando una persona incurría en quiebra y
en incumplimiento de sus obligaciones se le iniciaba a esta persona un proceso
penal; posteriormente este Decreto fue declarado inexequible.
En el año 1971 se expidió el Decreto 410 relativo al Código de Comercio, en su
Libro Sexto consagró lo relacionado a la normatividad referida a los Procesos
Concursales, en él se expresa que existen dos clases de concordatos: el
potestativo y el obligatorio. Luego este Decreto fue derogado por el Decreto 350
de 1989 y éste a su vez lo derogó la Ley 222 de 1995, en esta se habla de la
liquidación obligatoria y de un sólo tipo de concordato: el preventivo,
desaparecieron, entonces, los concordatos potestativo y obligatorio, al igual que la
quiebra y el concurso de acreedores, que preveían un acuerdo que permitiera el
restablecimiento del deudor o la ejecución universal de su patrimonio, según su
condición de comerciante o no comerciante respectivamente.
El 30 de diciembre de 1999 se expidió la Ley 550 “Ley de Reactivación
Económica”, la cual suspende la aplicación del concordato por un período de cinco
años, o sea a entre el 30 de diciembre de 1999 y el 30 de diciembre del año 2005;
a partir de esta fecha ninguna empresa, a través de sus representantes, podrá
solicitar un acuerdo concordatario, salvo dos excepciones: a) que dentro del
proceso liquidatorio los acreedores y el deudor decidan acogerse a un concordato,
15
o b) cuando se está negociando el acuerdo de reestructuración económica y no se
logra el voto de los acreedores internos.
El 29 de diciembre de 2004 se expidió la Ley 922, por medio de la cual se prorroga
a dos años más la vigencia de la Ley 550 de diciembre 30 de 1999, los cuales son
contados a partir del 31 de diciembre de 2004.
Posteriormente se expidió la Ley 962 del 8 de julio de 2005, por la cual se dictan
disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos
de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen
funciones públicas o prestan servicios públicos; luego es promulgada la Ley 963
del 8 de julio de 2005, por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para
los inversionistas en Colombia, estableciéndose normas sobre contratos de
inversión para beneficio de las empresas para que puedan obtener su estabilidad
frente al mercado, planteándose que si se obtienen resultados acordes con el Plan
Económico del Estado ello, podrá ser señal de la eficacia y sistematización de la
ley 550 de 1999.
Como consecuencia del análisis respecto de las bondades de la ley 550 de 1999.
Se formuló el proyecto de insolvencia económica para Colombia, siguiendo
parámetros similares a legislaciones extranjeras.
El Régimen Judicial de Insolvencia, contenido en el proyecto de ley 207 de 2005,
tiene por objeto la protección del crédito a través de los procesos de
reorganización, de pago y extinción, siempre bajo el criterio de agregación de
valor.
16
El proceso de reorganización4 pretende, a través de un acuerdo, preservar
empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias mediante
su reestructuración operacional, administrativa, de activos o de pasivos.
El proceso de pago y extinción persigue la liquidación pronta y ordenada,
buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor.
El régimen de insolvencia, además, propicia y protege la buena fe en las
relaciones comerciales y patrimoniales en general y sanciona las conductas que le
sean contrarias.
4.3.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL
4.3.1 Noción de patrimonio
Para entender los fundamentos del derecho concursal es preciso adentrarse en
los conceptos de patrimonio y crédito como parte integrante de este.
En primer lugar, el patrimonio ha de entenderse como un atributo de la persona,
"La legislación colombiana no tiene estructurada una teoría sobre el patrimonio y
solo de manera asistemática, se refiere a algunos aspectos, como por ejemplo, al
estudiar los derechos de contenido económico (derechos reales y personales,
inmateriales y universales), al estudiar la prenda general del acreedor y al estudiar
los fenómenos de traslación patrimonial tanto por la vía de transferencia como por
vía de transmisión".5
Los teóricos del derecho concursal, por tradición y por ser el objeto de su estudio
procesos donde se ven involucrados los activos y los pasivos del deudor, se han
apoyado en la teorías clásicas sobre el patrimonio entendiendo que el patrimonio
se encuentra integrado por dos elementos: el haber, compuesto por los bienes y
4
Proyecto de ley 207 de 2005 de Senado, por la cual se establece el régimen de insolvencia de la República de Colombia y
dicta otras disposiciones .
5
MONTOYA O., Marta E; MONTOYA .P, Guillermo. Las personas en el derecho civil colombiano. Bogotá: Ed Leyer,
2001. p. 44
17
créditos, los cuales constituyen el activo, y el deber, integrado por las deudas que
conforman el pasivo del sujeto, las cuales son ocurrencias negativas que se restan
del activo, permitiendo obtener la verdadera valoración del patrimonio el cual
constituye prenda general de los acreedores. Por lo anterior, es que puede
predicarse que todos los acreedores tienen garantizado su crédito, en principio,
con todos los bienes que conforman el patrimonio de su deudor, y en caso de la
no satisfacción del pago podrán ejercer las acciones ejecutivas correspondientes.6
Tutela del crédito
Un segundo aspecto es el relacionado con el crédito, entendido como el objeto del
derecho concursal, toda vez que permite las negociaciones jurídicas a través del
uso del capital ajeno7. Lo anterior, se basa en la confianza y si esta se pierde, su
consecuencia es la suspensión del crédito y allí es donde hace su aparición el
proceso concursal8.
Una vez se dé la insolvencia del deudor, el ordenamiento protege al acreedor
revistiéndolo con unas facultades y acciones que permitan hacer efectivo el crédito
frente al deudor, es decir, se le da la posibilidad al acreedor de requerir medidas
preventivas que recaigan sobre el patrimonio del deudor para asegurar el derecho
insatisfecho; igualmente posee acciones que posibilitaran a través de la coacción
el cumplimiento de la obligación por el deudor bien sea por pago en especie o por
equivalente, el cumplimiento por un tercero, resolución contractual y la acción de
responsabilidad buscando el resarcimiento de los daños producidos por el
incumplimiento. Así mismo, poseen acciones tendientes a integrar el patrimonio
del deudor tales como, la acción reivindicatoria, subrogatoria, de simulación, etc.
Las cuales buscan recomponer el patrimonio que se ha visto disminuido por
acción u omisión del deudor.
6
GRAZIBIALE, Darío J.; ALEGRIA, Héctor. Derecho concursal. Buenos Aires, Argentina: Lexis Nexis, 2006. p. 37
FERNANDEZ, Raymundo L. Tratado teórico-práctico de la quiebra. Fundamentos de la quiebra., Buenos Aires: CIA,
1937. p. 23
8
Ibíd.
7
18
El titular del derecho poseerá la facultad de exigir la protección jurisdiccional ante
el incumplimiento voluntario por parte del deudor. Lo anterior podrá ser realizado
de forma individual o colectiva. Por la primera se entenderá que por la acción de
uno o algunos acreedores se incluirán uno o algunos bienes del deudor, y por la
segunda se entiende que quedaran involucrados todos los bienes y todos los
acreedores.
Puede colegirse que a través de la ejecución individual el acreedor puede cobrase
su crédito con el resultado de la venta forzada de alguno de los bienes que
conforman el patrimonio de su deudor. El concepto de individualidad tiene su
razón de ser en el hecho de que en esta clase de procesos se enfrenta cada
acreedor con su deudor.9
4.4. INTRODUCCION AL DERECHO CONCURSAL
4.4.1. Concepto y caracteres
El derecho concursal se encuentra concebido como el "conjunto de normas
jurídicas que han sido sancionadas para regular los efectos del concurso
patrimonial y los instrumentos técnicos necesarios que permitan resolver el
conflicto de insuficiencia que tal concurso produce"10
Así, puede predicarse que el derecho concursal es una rama independiente de
otras áreas del derecho. A modo de ejemplo, se dice que no puede incluirse
dentro del derecho procesal, porque el derecho concursal es una mezcla entre
derecho y proceso, así como tampoco podrá incluirse dentro del derecho
comercial, puesto que transita tanto en el ámbito civil como en el comercial.
4.4.2. Principios del derecho concursal
Los principios del proceso concursal no pueden confundirse con los principios del
9
FERNANDEZ, Raymundo L. Tratado teórico-práctico de la quiebra. Fundam entos de la quiebra. Buenos Aires: CIA, 1937, p.
274.
10
GARAGUSO, Horacio P. Fundamentos de derecho concursal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001. p. 19
19
derecho concursal, toda vez que estos últimos constituyen ideas fuerza
dirijan la legislación concursal, como instituto autónomo.
que
11
Por lo anterior, se hace necesario establecer los parámetros del derecho
concursal, los cuales son: escasez, entendida como la incapacidad patrimonial
que causa la cesación de los pagos, la insolvencia; la empresa como
organización de trabajo y capital concebida como bien valioso; y el necesario
sometimiento a la realidad económica del derecho concursal donde este se
desarrolla.
4.5.
PRESUPUESTOS DE LOS PROCESOS CONCURSALES
4.5.1. Presupuesto objetivo. el estado de cesación de pagos
El estado de cesación de pagos se conforma, inicialmente, por el presupuesto
objetivo de los procesos concursales, cuya importancia radica en la capacidad
económica del deudor para cumplir puntualmente con el pago de sus
obligaciones12, a lo que se llamará "insolvencia" o "estado de cesación de pagos".
4.5.1.1 Distintas teorías del presupuesto objetivo
Las teorías que se estudiaran a continuación tratan de determinar el presupuesto
objetivo de los concursos, es decir, tratan de definir cuándo se deben iniciar dichos
procedimientos.

teoría materialista: concibe a la cesación de pagos como un incumplimiento de
las obligaciones debidas por parte del deudor, sin importar sus causas, y
admitiendo únicamente por parte de este la excepción de pago.

Teoría intermedia: la cesación de pagos es entendida como un estado
patrimonial que solo se evidencia con el incumplimiento efectivo de la
11
Ibíd.
12
FERNANDEZ, Raymundo L. Tratado teórico-práctico de la quiebra. Fundamentos de la quiebra. Buenos Aires: CIA,
1937, p. 274
20
obligación. En esta teoría se tiene en cuenta la situación económica del
deudor, es decir, los incumplimientos deben ser analizados por un juez, para
saber si estos fueron producto de una falta de recursos o si fueron obra
realmente de un estado de insolvencia patrimonial, permanente y general.

Teoría amplia: entiende la cesación de pagos como un estado patrimonial, en
donde lo que verdaderamente importa es la impotencia del deudor frente a sus
créditos vencidos.

Teoría de los equivalentes: se asimila la cesación de pagos a la interrupción
efectiva y material de estos, toda vez que sin incumplimiento no puede
entenderse cesación.
4.5.1.2 Concepto del estado de cesación de pagos
La conceptualización de la insolvencia o del estado de cesación de pagos se
funda en aspectos objetivos que se encuentran directamente ligados con el
patrimonio. La doctrina más que intentar establecer un concepto estricto ha
procurado establecer límites para no confundirlo con otras patologías del
patrimonio.
Se ha tratado de no confundir el estado de cesación de pagos con el desequilibrio
patrimonial matemático, (activo-pasivo), al que históricamente se le ha
denominado insolvencia13, entendida esta como el déficit patrimonial, es decir,
cuando la suma del activo es inferior a la del activo, esta es una noción contable.
Se ha sostenido que debe utilizarse el término de insolvencia cuando la realización
de los bienes del deudor no basta para cumplir las obligaciones exigibles,
generando, entonces un desequilibrio de las prestaciones. El déficit no debe
generar el inicio de un proceso concursal pues el deudor puede recurrir al crédito y
así mantenerse en estado de solvencia, esto es, capacidad para cubrir sus
Obligaciones
La diferenciación entre los conceptos de insolvencia y del estado de cesación de
13
MAFFIA, Osvaldo J. "Estado (de cesación de pagos) ¿del deudor, o de su patrimonio?". ED del 26/6/2001
21
pagos no existe etimológicamente, además haciendo una interpretación literal
significan lo mismo. Estos conceptos tampoco pueden ser confundidos con la idea
de realización del activo, es decir, con la correspondencia entre el activo líquido y
los créditos exigibles, puesto que debe analizarse globalmente, entendiendo
la
realidad empresarial. El retardo en el cumplimiento de las obligaciones no siempre
se presenta por la falta de capacidad para hacerlo, en ocasiones puede ser falta
de iniciativa del deudor, por lo que no se configuraría el estado de insolvencia.
También puede ocurrir el caso contrario, esto es, cuando el deudor se encuentra
en estado de cesación de pagos e intenta por todos los medios el pago de sus
obligaciones, impidiendo la exteriorización de su real estado patrimonial14.
La cesación de pagos es el desequilibrio económico que importa que un estado patrimonial de
imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones, es un supuesto dinámico de flujo de
fondos insuficientes para hacer frente al cumplimiento de las obligaciones exigibles, el cual se
puede definir como el estado económico de un patrimonio, que se evidencia como impotente
para hacer frente en forma regular a las obligaciones exigibles15
4.5.2. Caracterización del concepto. Elementos que lo determinan.
El estado de cesación de pagos comprendido como estado económico patrimonial
necesita de ciertos elementos propios para conformarse16.

Generalidad: al ser la cesión de pagos un estado y no un hecho, este debe ser
general, es decir, que la situación económica por la que pasa el deudor vuelve
su patrimonio impotente para cumplir con sus deudas vencidas y las que están
próximas a vencer.

Permanencia: este elemento está ligado directamente al de generalidad puesto
que debe acreditarse que el deudor está imposibilitado económicamente para
cumplir con sus obligaciones de forma permanente y no pasajera, toda vez que
14
GRAZIBIALE. Derecho concursal. Op. Cit., p.44.
15
RIVERA, Julio C. ROITMAN, Horacio; VITOLO, Daniel R. Ley de concursos y quiebras, t. I.
Rubinzal - Culzoni, Santa
16
GRAZIBIALE. Derecho concursal. Op. Cit., p.46
22
no se estaría en presencia de una cesación de pagos por la simple existencia
de una insuficiencia de fondos transitoriamente.
Ahora se dará paso a los caracteres del presupuesto sustancial objetivo, es decir,
17
de la noción del estado de cesación de pagos .

Imposibilidad de cumplimiento: el deudor se verá imposibilitado para cumplir
con sus obligaciones si concurre en él la falta de crédito o de liquidez.

En forma regular: de igual forma se evidencia el estado cuando el deudor
cumple con sus obligaciones pero no de forma ordinaria. Entonces, es
necesario establecer que el cumplimiento regular es el que se realiza al
vencimiento de la obligación, a todos los acreedores y en la especie debida.

Las obligaciones exigibles: normalmente el pago de las obligaciones de realiza
al vencimiento de estas, y n se configura la cesión de pagos por el hecho que
las obligaciones se hayan diferido en el tiempo por condición o plazo.
4.5.3. Hechos reveladores
El estado de insolvencia tiene varias funciones y acepciones dentro de las
diferentes legislaciones, esto se debe a las diferentes formas de exteriorización las
cuales no siempre son comprobables sino meramente alegables. No se puede
confundir la demostración de un hecho revelador con la existencia del estado de
Insolvencia; un hecho revelador es comprobable pero esto solo es indicio de la
existencia del estado de cesación de pagos.
Los hechos reveladores son manifestaciones del estado de insolvencia que se
17
Ibíd. p. 47
23
caracterizan por ser exteriores y objetivamente comprobables, por lo que no es
necesario invadir la esfera de la intimidad patrimonial del deudor para conocer el
estado de insolvencia.18
Entre aquellos hechos acreditables encontramos los hechos reveladores que se
exigen para decretar el concurso liquidatorio del deudor a pedido del acreedor, los
cuales son enunciados por la ley taxativamente. Estos hechos sobre los que la
autoridad competente fundamenta su decisión, si bien deben ser exteriorizados no
resulta necesario que sean notorios, ni que sean reiterados. Tampoco son
exclusivas de obligaciones dinerarias pudiendo incluir las obligaciones que no
19
versen sobre dinero y las obligaciones con la prestación de hacer15 .
La legislación colombiana estableció en el artículo 9 de la ley 1116 de 2006 como
supuesto de admisibilidad para el proceso concursal de reorganización que el
deudor se encuentre en estado de cesación de pagos y el mismo artículo
establece que el deudor se encontrará en este estado cuando:
1.
Cesación de pagos. El deudor estará en cesación de pagos cuando: Incumpla el
pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de
dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo
menos dos (2) demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores
para el pago de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las
obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%)
del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la
solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley. 2.
Incapacidad de pago inminente. El deudor estará en situación de incapacidad de
pago inminente, cuando acredite la existencia de circunstancias en el respectivo
mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o
razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus
obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un año.
La misma ley en el artículo 49 cuando enuncia los supuestos de apertura de un
concurso liquidatorio inmediato en su numeral 7 establece como hecho revelador
"Tener a cargo obligaciones vencidas, por concepto de mesadas pensionales,
18
19
ALEGRÍA, Hector Citado por PAJARDI, Piero, Derecho concursal. Buenos Aires: t.I. Abaco, 1991. p. 302
PROVINCIALI, Renzo. Tratado de derecho de la quiebra. Barcelona: AHR, 1958.
24
retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos
efectuados a los trabajadores, o aportes al Sistema de Seguridad Social Integral,
sin que las mismas fuesen subsanadas dentro del término indicado por el Juez del
concurso, que en ningún caso será superior a tres (3) meses".
4.5 PRESUPUESTO SUBJETIVO. EL SUJETO CONCURSABLE
El sujeto pasivo del concurso es el deudor y en la antigüedad la quiebra nacía
para los comerciantes cuando la totalidad del derecho sustancial se aplicaba para
todo tipo de personas. En la práctica se dieron tres sistemas respecto del sujeto
pasivo del concurso20:

las legislaciones que regulan el proceso concursal solo para comerciantes:
estas legislaciones son aquellas que han heredado las tradiciones del derecho
francés.

Las legislaciones que prescriben dos sistemas concursales, uno para las
personas con calidad de comerciantes y otro para las civiles.

Las legislaciones que han unificado el sistema concursal para personas
comerciantes y no comerciantes.
La ley 1116 en su artículo 2 define el ámbito de su aplicación y establece que
"estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes
y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios
permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo,
estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades
extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades
empresariales"
La Ley en mención vuelve a enunciar criterios tradicionales contenido en el código
20
GRAZIBIALE. Derecho concursal. Op. Cit. p. 56
25
de comercio y en el decreto 350 de 1989, acorde a los cuales los mecanismos
concursales solo tendrán aplicación a comerciantes. Sobre esto en particular la ley
550 también dispuso que el régimen previsto por ella será de aplicación estricta a
las personas jurídicas o naturales que desarrollen actividades empresariales
correspondientes a los actos previstos por el artículo 20 del código de comercio.
Entonces, la ley 1116 amplia el espectro contenido en la ley 222 de 1995, la cual
21
permitía su aplicación a las personas naturales no comerciantes .
La exclusión por parte de la Ley 1116 a las personas naturales no comerciantes,
tiene su razón de ser en que el proyecto de la ley como tal regula la insolvencia
tomando en consideración el desarrollo de una actividad empresarial y de esta
forma diseña normas para cumplir dicho propósito. Así mismo, de la guía
legislativa de la CNUDMI puede concluirse que la insolvencia de la persona
natural no comerciante no puede regularse de la misma forma que la de una
22
persona desarrolla actividades comerciales o empresariales .
En lo atinente al ámbito de aplicación debe observarse que la ley
limita su
aplicación a las personas de carácter mixto o privado, es decir, excluye a las
entidades públicas. En este aspecto la ley 1116 hizo a un lado las
recomendaciones de la guía de la CNUDMI mediante la cual puede ser aplicable
el régimen de insolvencia a todo tipo de deudores, tanto públicos como privados,
que tengan por objeto el desarrollo de actividades económicas. Con relación a la
guía, la propiedad pública no genera por sí misma un fundamento suficiente para
no dar aplicación de la ley a entidades o particulares que administren recursos
públicos, toda vez, que el hacerlo implicaría la vinculación de empresas públicas a
un régimen común lo cual evitaría que se dé un apoyo financiero publico ilimitado
y reduciría el riesgo de conflicto de intereses23.
21
RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia. Universidad Externado de Colombia, 2007. p. 49
Ibíd.
23
Ibíd., p. 48
22
26
En lo atinente a las sucursales de sociedades extranjeras, la norma mantiene lo
dicho por el código de comercio, la ley 222 de 1995 y el decreto 350 de 1989, al
permitir su aplicación a este tipo de establecimientos de comercio. Pues para
establecer una sucursal es necesario el cumplimiento de los artículos 471 y 474
del código de comercio toda vez que las actividades que sean desarrolladas por
las empresas de esta índole deben estar basadas en la permanencia24.
Un aspecto relevante consiste en la participación que se le dio a los patrimonios
autónomos para acceder a los mecanismos concursales. Si bien la ley 550 en su
artículo 6 brindaba la posibilidad al p a t r i m o n i o a u t ó n o m o de acogerse
en forma conjunta con el respectivo empresario al trámite de concurso
preventivo (reorganización), esta posibilidad por su poca claridad en la norma en
cuanto a la determinación de las condiciones que debía poseer quien se
denominara el empresario no tuvo aplicación práctica. Así, no todo patrimonio
autónomo tiene la posibilidad de acceder a un trámite de insolvencia sino
únicamente quienes desarrollen actividades empresariales. Es por esto, que un
fideicomiso de garantía estaría excluido de la aplicación del régimen de
insolvencia de la ley 1116, caso contrario se presentaría con los fideicomisos de
administración25.
En este punto surge el siguiente interrogante ¿todos los patrimonios autónomos
que desarrollen actividades empresariales pueden acceder a los mecanismos de
insolvencia? En relación a este cuestionamiento Juan José Rodríguez Espitia, en
su obra Nuevo Régimen de Insolvencia sostiene:
Uno de los aspectos que seguramente será objeto de controversia es el de si todos los
patrimonios autónomos que desarrollan actividades empresariales tienen acceso a los
mecanismos de insolvencia, como sería el caso de la herencia adyacente, masa de
bienes del ausente, etc. En opinión del autor, esta parte de la norma no establece
distinciones en cuanto al tipo de patrimonio autónomo. No obstante, algunos
consideraran que dicha posibilidad solo es aplicable a los patrimonios autónomos
24
25
ibíd.
Ibid., p. 49
27
derivados de un contrato de fiducia mercantil, de conformidad con el parágrafo26 del
artículo 3 de la ley. La dificultad en este tema surge, entre otras razones del hecho de
que el ordenamiento jurídico no define el concepto de patrimonio autónomo, aunque lo
mencione en algunas disposiciones como es el caso del artículo 1233 del código de
comercio27.
El parágrafo generara discrepancias y discusiones jurídicas de fondo. En términos
generales, este corresponde a la regla prevista por el parágrafo del artículo 1 de la ley
550 de 1999, el cual no tuvo mayor aplicación durante la vigencia de tal normal. En este
sentido, el gobierno tiene un reto en el decreto reglamentario y es el de generar
condiciones para que los patrimonios autónomos afectos al desarrollo de actividades
empresariales accedan a los procesos concursales previstos en la ley. Sin embargo,
conviene indicar que en este caso no se trata de un acceso libre sino condicionado a que
el deudor acceda previamente, o de manera concomitante con el patrimonio, a un
proceso concursal. En resumen y conforme a la disposición comentada, un patrimonio
autónomo no podrá acceder de manera directa a un proceso concursal, pues se
requiere que también acceda el respectivo deudor."28
El artículo 3 de la ley 1116 regula los sujetos excluidos de la aplicación del
régimen de insolvencia:
Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.
1. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias.
2. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Lo anterior
no incluye a los emisores de valores, sometidos únicamente a control de la referida
entidad.
3. Las
entidades vigiladas
por
la Superintendencia
de Economía Solidaria que
desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito.
4. Las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del
Estado nacionales y de cualquier nivel territorial.
5.
Las
entidades
de
derecho
público,
entidades
territoriales
y
descentralizadas.
6. Las empresas de servicios públicos domiciliarios.
7. Las personas naturales no comerciantes.
8. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación
26
Parágrafo articulo 3 ley 1116 de 2006 "PARÁGRAFO. Las empresas desarrolladas mediante contratos que no
tengan como efecto la personificación jurídica, salvo en los patrimonios autónomos que desarrollen actividades
empresariales, no pueden ser objeto del proceso de insolvencia en forma separada o independiente del respectivo o
respectivos deudores ."
27
28
RODRÍGUEZ ESPITIA, Op. Cit., p. 49.
Ibid., p. 57.
28
de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar.
PARÁGRAFO. Las empresas desarrolladas mediante contratos que no tengan como efecto
la personificación jurídica, salvo en los patrimonios autónomos que desarrollen actividades
empresariales, no pueden ser objeto del proceso de insolvencia en forma separada
o
independiente del respectivo o respectivos deudores.
Si bien es recomendable que un régimen de insolvencia sea aplicado al mayor
número posible de deudores, también resulta cierto que algunos de estos puedan
necesitar un trato diferente en razón a su naturaleza; un ejemplo de esto es el
caso de agentes de valores bursátiles, de empresas de servicios públicos y
entidades del sector financiero, entre otros. Esta diferencia encuentra su razón de
ser en el hecho que son empresas sujetas a un régimen especial excluyéndolas
del régimen de insolvencia toda vez que su actividad reviste un interés público.
Debido a este especial carácter para abordar la insolvencia de estos deudores
habrá que seguirse una de dos posibilidades: crear una regulación específica para
el tipo de empresas, o implementar dentro del mismo régimen de insolvencia
reglas especiales29.
La ley 1116 vuelve a recrear lo establecido por la ley 222 de 1995, con relación al
acceso a los mecanismo concursales facultando a las personas jurídicas que no
tengan un régimen especial de liquidación. En cuanto a la toma de posesión con
fines administrativo y a las liquidaciones forzosas administrativas se mantiene su
vigencia y por ende se excluye la aplicación de la nueva ley. Dentro del grupo de
las personas excluidas se mantiene la enumeración tradicional prevista de
entidades que están bajo la vigilancia de la Superintendencia Financiera, servicios
públicos domiciliarios, de economía solidaria y nacional de salud. De igual forma se
excluye de aplicar esta ley a las entidades territoriales30.
Una de las razones que podría atribuirse a dicha exclusión radica en la existencia
29
30
Ibíd., p. 56.
Ibíd. p. 57
29
de un interés público que en los casos de insolvencia exige que se adopten unas
medidas ejecutivas y no judiciales. Con relación a las personas naturales no
comerciantes la exclusión tiene su razón de ser no en el desarrollo de la actividad
empresarial sino en los fines que persigue la norma; cuando la finalidad del
régimen es la protección de la empresa, del empleo y del crédito esta no sería
eficaz tratándose de personas naturales no comerciantes31.
Las personas dedicadas a la construcción de inmuebles de vivienda a pesar de
ser merecedoras de una vigilancia particular no se encuentran incluidos dentro de
los sujetos concursables de la ley 1116 y como consecuencia seguirán estando
atados a los regímenes especiales previstos para ellos como la toma de posesión
para administrar o liquidar. El artículo 125 de la ley 388 de 1997 permitía la
aplicación limitada del concordato y la liquidación obligatoria para los
constructores de inmuebles destinados a vivienda, pero la luego de la derogación
de los concordatos y las exclusiones hechas por la ley 1116 este tipo de sujetos
solo estarían sometidos a las medidas antes mencionadas32.
5.1 EL PROCESO CONCURSAL
5.1.1 Naturaleza del concurso
Los procesos concúrsales son procesos particulares y complejos donde existen
multiplicidad de pretensiones, intereses y relaciones procesales plurisubjetivas.33
El fin del concurso como proceso es aislar a los acreedores del patrimonio, para
que este no sea liquidado de forma individual y este mantenga la calidad de
31
Ibíd.
Ibíd.
33
GRAZIABILE, Darío J. Breve teorización sobre el proceso concursal. En líneaDisponible en: http://www.bufetebaro.com/pub-docs/DERECHO%20CONCURSAL/GRAZIABILETeoria%20sobre%20el%20proceso%20concursal.htm#_ftn12
32
30
prenda general de los acreedores34.
El fin del acuerdo preventivo es recomponer el patrimonio del deudor en situación
de insolvencia a través del acuerdo con sus acreedores, mientras que el concurso
liquidatorio busca la liquidación del patrimonio del deudor para pagar a sus
acreedores con el producido. En principio se podría afirmar que los procesos
concursales se adelantan en defensa de los intereses de los acreedores del
deudor en estado de insolvencia.
Los procesos concúrsales son formas construidas para la solución de un conflicto
intersubjetivo de intereses complejo, la litis concursal35 en su estructura se
diferencia por la variedad
de pretensiones
y peticiones que
contiene,
desarrollando así diferentes contenidos litigiosos.36
Se han esgrimido varias teorías para explicar la naturaleza del proceso concursal,
entre ella se encuentran las que hacen énfasis en su aspecto sustantivo y las que
le otorgan mayor importancia al aspecto procesal, o las que lo consideran un
proceso contencioso o voluntario y en el mismo lineamiento las que lo consideran
judicial o administrativo37.
De las normas que regulan la materia se puede concluir que existe en la
actualidad un derecho concursal sustancial y de un derecho concursal procesal,
por eso es que se puede hablar del concurso como instituto del derecho y del
concurso como proceso.
Las primeras teorías fueron las que basaron su discurso en el derecho sustancial,
estas teorías se basaron en el derecho privado para determinar la naturaleza de
los concursos; principalmente mirando el derecho sustancial mercantil.
34
GARAGUSO, Horacio P. Fundamentos del derecho concursal. Op. Cit., p. 62
GARAGUSO, Horacio P.; MORIONDO, Alberto; GARAGUSO, Guillermo H. F. El proceso concursal. El concurso
como proceso. t. III. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2000, p. 20.
36
MORELLO, Augusto M. TESSONE, Alberto J. KAMINKER, Mario E. Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la
provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados v anotados, t. VIII,
Concursos, Le\ 24.522. Buenos Aires: Platense-Abeledo-Perrot, 1998. p. 4
37
MAFFÍA, Osvaldo J. "Sobre procedimiento concursal", LL I997-F-I058
35
31
De las teorías sustanciales nacen las teorías contractualistas que afirmaban
"existía una comunidad calificada que formaba el deudor con sus acreedores y en
donde la masa se exteriorizaba mediante la actuación de los órganos que
traducían la voluntad colectiva."38 En cuanto a los concursos liquidatorios se
sostuvo: "es un complejo de normas de carácter formal y sustancial que
estructuran un procedimiento especial tendiente a reglar la situación patrimonial
del deudor y recién en última instancia proceder a la liquidación de los bienes y
distribución entre los acreedores de su producido"39
Luego de las teorías sustanciales aparecen las teorías procesales, las cuales
entienden el concurso liquidatorio como una ejecución colectiva, y el concurso
preventivo de la misma manera por el papel del juez o autoridad competente al
homologar el acuerdo, con la aclaración que no es solo un proceso ejecutivo
colectivo sino también cautelar.
5.2 EL PROCESO CONCURSAL LIQUIDATORIO COMO PROCESO EJECUTIVO
COLECTIVO40
Algunas vertientes italianas sobre el derecho concursal han desarrollado teorías
que le niegan al proceso concursal liquidatorio, el carácter de ejecución y que
estas ejecuciones no son colectivas.
El concurso liquidatorio resulta ser una ejecución y a su vez colectivo, se parte de
la premisa que este tipo de liquidación como el proceso ejecutivo son formas de
hacer efectivas las obligaciones insolutas y resguardando el principio que el
patrimonio es la prenda general de sus acreedores41.
38
JUNYENT BAS, Francisco; MOLINA SANDOVAL, Carlos A. Ley de Concursos y Quiebras com entada. Lexis Nexis-Depalm a,
2003. p. 6 y 7
39
Ibíd., p. 8
40
GRAZIABILE, Darío J. La quiebra como ejecución colectiva. Notas sobre la vigencia de una postura clásica ED
23/04/04
41
GRAZIABILE, Darío J. La quiebra como ejecución colectiva. Notas sobre la vigencia de una postura clásica ED 23/04/04
32
Los estudios clásicos sobre el derecho concursal han definido al proceso
concursal como una ejecución colectiva, propuestas procesalistas que nacen del
derecho alemán e algunas vertientes italianas.
Entendiendo el proceso concursal liquidatorio como una ejecución colectiva, la
doctrina ha encontrado semejanzas entre los dos tipos de procesos es así como
el profesor Graziabile lo explica:
...encontrando en el título ejecutivo, una semejanza con el de la ejecución individual,
compartiendo los criterios de tesis procesalistas, es decir que el mismo importa un derecho
justificativo que nace, en la ejecución individual, por el incumplimiento del deudor y en la
ejecución colectiva o quiebra del estado de insolvencia patrimonial y ello habilita la actuación
de todos los acreedores sobre el patrimonio del deudor. Lo que sí se reconoce es la
inexistencia, en la quiebra, de un documento como título ejecutivo, por lo que siempre es
necesaria la sentencia de apertura para que habilite la ejecución, pero no se desconoce que es
una forma de ejecución forzada, aun iniciada a iniciativa del propio deudor, quien ya no cumple,
no por voluntad sino por imposibilidad42.
En oposición a las teorías procesalistas surgen teorías que le niegan el carácter
de ejecución colectiva a los procesos concursales con fines de liquidación. Entre
las tesis contemporáneas se encuentra la sostenida por Maffía quien critica las
teorías procesalistas, sosteniendo que en los procesos concursales de liquidación
no existen partes, haciendo énfasis en que no existe un ejecutante, y que este
proceso puede terminar sin que se ejecute algo, no hay presencia de un título
ejecutivo y hace énfasis en la presencia del síndico43.
La mayor parte de la doctrina sostiene la tesis clásica de que el concurso
liquidatorio es una ejecución colectiva, se entiende que el proceso concursal es
mecanismo de defensa del acreedor en contra de la insolvencia y superando las
posibles contingencias que se presenten en el proceso concursal, que igualmente
42
GRAZIABILE, Darío J. Breve teorización sobre el proceso concursal. Op. Cit.
MAFFÍA, Osvaldo J. Manual de Concursos. La Rocca, 1997. p. 107. Y del mismo autor: Crítica de la concepción del proceso
falencia com o ejecución colectiva. ED, 113-711, donde especialmente desarrolla estos puntos con interpretación de la doctrina
italiana.
43
33
se presentan en los demás procesos, se puede concluir que en los concursos
liquidatorios se busca la ejecución forzada de bienes o liquidación patrimonial44,
que puede llegar a vitarse si se logra un acuerdo preventivo. Dentro de los
concursos liquidatorios, tenemos efectos personales sobre el deudor, efectos
patrimoniales; también pueden deducirse, en relación al proceso principal,
diferentes
acciones
incidentales,
como
las
acciones
reconstructivas
del
patrimonio, etc.
En los procesos de conocimiento buscamos una sentencia que luego
ejecutaremos; en esa ejecución (por sentencia o título ejecutivo) se busca la
liquidación de algún bien para hacer efectiva la acreencia, en este proceso
podemos encontrar efectos personales sobre el deudor como seria en la
jurisdicción de familia la prohibición de abandonar el territorio, efectos
patrimoniales y también, acciones relacionadas, como podría ser una acción de
simulación o pauliana, e incluso puede terminar anticipadamente por algún
acuerdo entre partes. En conclusión, ambos procesos ejecutivos (el individual o el
colectivo) tienen características particulares que no son sólo los efectos
liquidativos del patrimonio en parte o sobre la totalidad. Resulta acertado afirmar
que ambos procesos se realizan con el fin principal de liquidar los bienes del
deudor para hacer efectivas sus obligaciones o llegar a un acuerdo con sus
deudores para evitar la liquidación patrimonial.
La ejecución tiene como finalidad, valga la redundancia, la ejecución patrimonial
ya sea por incumplimiento -la individual- o por insolvencia -la colectiva-, la cual
puede evitarse en un primer momento a través de la autocomposición de la litis o
el cumplimiento voluntario del deudor, y en el segundo de los casos a través del
cumplimiento de un acuerdo preventivo.
Nada cambia que la ejecución individual se produzca para revertir el
44
MARTORELL, Ernesto E. Tratado de concursos y quiebras. t. I. Depalma, 1998. p. 15 y ss
34
incumplimiento y en los procesos concursales liquidatorios al deudor se le prohíba
pagar, porque el proceso concursal no es el remedio del incumplimiento (el
deudor no cumple) sino de la insolvencia (el deudor no puede cumplir
regularmente). El proceso concursal liquidatorio es un instrumento que no puede
entremezclarse para su estudio con las normas sustanciales que la regulación de
la materia dispone.
El proceso concursal es una ejecución, porque tiene como fin inmediato la
liquidación del patrimonial del deudor en situación de insolvencia, aunque
debemos reconocer, que igualmente como ocurre en los procesos de ejecución
individual, existen otros modos de terminacion o desarrollo del proceso que no es
precisamente la liquidación de los bienes sino otros que se han denominado
"modos anormales de terminación del proceso", que dentro del esquema
concursal liquidatorio podemos incluir la conversión en concurso preventivo,
desistimiento, entre otros. La preocupación principal no es como termine, sino
cual es el fin inmediato, y este es, en el concurso liquidatorio, solucionar el estado
de insolvencia del deudor a través de la liquidación de los bienes de su
propiedad. Tampoco afecta que el proceso concursal sea iniciado a solicitud del
deudor, quien denuncia su estado patrimonial solicitando que se inicie el proceso
concursal liquidatorio, estando el deudor impedido de disponer de dicha acción,
no pudiendo desistir de su pedido salvo que demuestre haber desaparecido el
estado de cesación de pagos denunciado antes de que el auto de apertura del
concurso quede firme. Quiere decir que así el proceso concursal sea iniciado a
instancia del deudor o sus acreedores, el impulso ejecutivo es el mismo que en
los procesos ejecutivos individuales, la esencia se mantiene y es liquidar.
Además de una ejecución, el proceso concursal liquidatorio es una ejecución
colectiva, esto porque involucra a todos los acreedores, y esto no significa que
deben actuar todos sino sólo aquellos que se presenten en el proceso concursal,
sin importar que no exista pluralidad de ellos, pues es suficiente que se cumpla
35
con la citación a la totalidad de acreedores; lo mismo ocurre en la ejecución
individual cuando existen litisconsorcios en la parte activa de la pretensión o
cuando se presentan acreedores cuyos créditos gozan de preferencias a hacer
efectivos sus derechos en el proceso individual, que no pierde su esencia por el
hecho de que existan varios acreedores, los que incluso pueden ser todos. Esta
es una característica procesal, pues atañe a los sujetos involucrados en el
proceso concursal, lo que no niega su carácter sustancial que hace que la
sentencia se limite a la actuación a los acreedores anteriores a ella y que exista
entre ellos no sólo la par condicio creditorum sino privilegios que distinguen
algunos de los créditos45.
No se puede negar que en el proceso concursal liquidatorio existan fases
cognitivas46, pero sucede lo mismo dentro del esquema de los procesos
ejecutivos cuando se proponen excepciones sustanciales o como son conocidas
en nuestro ordenamiento "excepciones de mérito", sin embargo su fin principal es
la liquidación de una parte o la totalidad del patrimonio del deudor.
Esta visión del proceso concursal se enfoca más en los aspectos procesales del
concurso, esto, con el fin de mostrar la naturaleza ejecutiva de este tipo de
procesos. La caracterización del proceso concursal como proceso ejecutivo
colectivo no se desvirtúa porque las partes del proceso sean, el deudor y sus
acreedores, o que pueda iniciarse a solicitud del deudor, que en ciertas etapas el
instituto sea de corte inquisitivo, pues dichas circunstancias no le quitan la esencia
ejecutiva sino que la caracterizan y diferencian de la ejecución individual. No se
está tratando de definir el concurso como institución sino caracterizar el proceso
concursal.47
45
Tesis en contra: MAFFÍA, Osvaldo J. Derecho Concursal. Victor P. de Zavalía, 1985. t. I, p. 33
BONSIGNORI, Angelo. La naturaleza jurídica de los procedimientos concursales. RDCO, 1982, 15-1.
47
GRAZIABILE, Darío J. Breve teorización sobre el proceso concursal. Op. Cit.
46
36
5.3 CARACTERISTICAS DEL PROCESO CONCURSAL.
5.3.1 Unidad del proceso
El hecho que el derecho concursal sea único genera que se desarrolle como una
unidad, esto como consecuencia de los principios que lo regulan tales como el de
igualdad y el de universalidad colectiva entre los acreedores. Este principio de
unidad prohíbe que se lleve a cabo un proceso concursal preventivo en conjunto
con uno liquidatorio.48
El concurso como proceso es único, y puede llevarse a cabo en varias etapas o en
una sola. Cuando hablamos de concurso liquidatorio, este debe realizarse en una
sola etapa; cuando se está frente a un concurso preventivo o de reorganización,
este se puede tramitar en una sola etapa cuando se da el cumplimiento del
acuerdo en forma homologada, o puede realizarse en dos etapas, cuando deviene
en concurso liquidatorio, pero teniendo en cuenta que es cuando se presenta sin
solución de continuidad, conservando la unidad procesal.
Puede afirmarse que entre el concurso liquidatorio y el concurso preventivo hay
una acumulación de carácter procesal por la existencia de un sinfín de
pretensiones de contenido patrimonial personal que recaen sobre un patrimonio
cuya universalidad queda inmersa en dicho proceso. Con base en lo anterior, es
que se puede afirmar que nos encontramos frente al pasaje de un mismo
procedimiento de preventivo a liquidativo, lo que se ha denominado en el derecho
concursal como conversión o sucesión de procedimientos.49
De la misma manera, existen diferentes etapas que forman el proceso concursal
único, todas tendientes a solucionar la litis concursal; de esta forma, encontramos
procedimientos de recomposición patrimonial, de incorporación al pasivo, los de
liquidación patrimonial, entre otros.
48
GRAZIBIALE, ALEGRIA. Derecho concursal. Op. Cit., p. 82.
49
Ibíd., p. 52
37
5.3.2 Concurrencia de acreedores
También llamado principio de colectividad, el proceso concursal exige a los
acreedores para que hagan valer sus derechos que se presenten para poder
participar del concurso.
Se encuentra necesario que los anteriores acreedores al concurso se insinúen en
este, a través del procedimiento de la calificación de créditos, esto para poderse
incorporar al pasivo concursal y así poder participar del proceso como tal.
Por lo tanto, la concurrencia es una carga para el acreedor y no una obligación50.
Cuando los acreedores concursales no concurren no permanecen en las mismas
condiciones en las que estaban antes de que se dé la apertura del proceso,
debido a que pierden la posibilidad de ejercer las acciones individuales, incluso las
colectivas, toda vez que no pueden solicitar concurso de su deudor, puesto que ya
fue abierto y su crédito es de título anterior. De esto se desprende, que la única
forma que tiene el acreedor para poder hacer valer sus derechos es convertirse en
concurrente.
4.9 PRINCIPIOS DEL CONCURSO
La ley 1116 de 2006 en su artículo 4 establece los principios del régimen de
insolvencia:
PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA. El régimen de insolvencia está orientado por
los siguientes principios:
1. Universalidad:
La totalidad de los bienes del deudor y todos sus acreedores
quedan vinculados al proceso de insolvencia a partir de su iniciación.
2. Igualdad: Tratamiento equitativo a todos los acreedores que concurran al proceso de
insolvencia, sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre prelación de créditos y
preferencias.
50
RIVERA, Julio C. Instituciones del derecho concursal, t. I. 2° ed. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2003. p. 217
38
3. Eficiencia: Aprovechamiento de los recursos existentes y la mejor administración de
los mismos, basados en la información disponible.
4. Información: En virtud del cual, deudor y acreedores deben proporcionar la información
de manera oportuna, transparente y comparable, permitiendo el acceso a ella en
cualquier oportunidad del proceso.
5. Negociabilidad: Las actuaciones en el curso del proceso deben propiciar entre los
interesados la negociación no litigiosa, proactiva, informada y de buena fe, en relación
con las deudas y bienes del deudor.
6. Reciprocidad: Reconocimiento, colaboración y coordinación mutua con las autoridades
extranjeras, en los casos de insolvencia transfronteriza.
7. Gobernabilidad económica: Obtener a través del proceso de insolvencia, una dirección
gerencial definida, para el manejo y destinación de los activos, con miras a lograr
propósitos de pago y de reactivación empresarial.
4.9.1 Universalidad
Al ser el patrimonio del deudor prenda común de los acreedores, este queda
involucrado en su totalidad en el proceso concursal. Tomando en consideración
que el patrimonio del deudor constituye una universalidad jurídica, el proceso
dirigido a resolver el conflicto debe ser también universal.
Este no es un principio absoluto, toda vez que existen bienes que no pueden ser
objeto de litigio debido al desapoderamiento del deudor sobre estos, aunque estas
excepciones son limitadas y no le quitan el elemento universal al proceso. Estos
casos excepcionales radican en la posibilidad que tiene toda persona de tener una
vida digna.
La Ley 1116 abarca las dos clases de universalidad, las cuales son, universalidad
objetiva, la cual está referida a la afectación de los activos que configuran el
patrimonio del deudor concursado, y la subjetiva, conocida como colectividad, en
razón de la cual todos los acreedores del deudor concursado quedan vinculados al
proceso de insolvencia.51
51
RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia. Universidad Externado de Colombia, 2007. P. 68
39

Universalidad Subjetiva: También conocida como plenitud o colectividad.
Con relación a este, todos los acreedores del deudor, sin importar la
naturaleza de la obligación, su monto y clasificación legal, se encuentran
llamados a formar parte del concurso toda vez que este es el único medio
para satisfacer sus acreencias, y generar consecuencias legales negativas
por el incumplimiento de su carga.
Sin embargo, este principio encuentra restricciones legales en cuanto a las
obligaciones que están a cargo del deudor concursado, toda vez que los temas
referidos a la seguridad social, o las acreencias causadas con posterioridad al
inicio del proceso de insolvencia están por fuera del proceso concursal.52

Universalidad Objetiva: Este principio es el equivalente al anterior, y
comprende la regla según la cual el patrimonio del deudor es prenda común de
los acreedores. Si el concurso por naturaleza involucra a todos los acreedores
del deudor, y estos en consecuencia pierden el derecho de ejecución
individual, en efecto se dispone que todo el patrimonio del deudor se haya
comprometido en el proceso.
Así, este principio ha de entenderse con mayor fuerza dentro de los concursos
liquidatorios donde se efectúa la conformación de la masa, sin embargo, este no
es encuentra ajeno a los mecanismos recuperatorios, existiendo algunas normas
que ratifican esto, como el decreto práctica de medidas cautelares, la restricción
de la capacidad del deudor a aquellas operaciones que correspondan al giro
ordinario de sus negocios y la procedencia de acciones revocatorias. 53
4.9.2. Igualdad
Cuando se realiza la apertura del concurso de acreedores es menester entender
que este se ubica dentro de un aleas, pues la satisfacción de las acreencias de
52
Ibid
Ibid., p. 69
53
40
cada acreedor va a pender de su desarrollo; ellos no poseen otro respaldo para
hacer cumplir las obligaciones a cargo del deudor a parte del patrimonio del
mismo. Sin importar la forma en que se vaya a realizar la recomposición del pasivo
del deudor, lo cierto es que los acreedores deben soportar equitativamente las
pérdidas que la insolvencia del deudor provoca, como un mecanismo para
distribuir las perdidas, el cual debe realizarse a través de un trato igualitario,
establecido en el principio de comunidad de perdidas, el cual protege el interés
general, que de forma indirecta se refleja en el interés
individual de los
acreedores.54
En pocas palabras, debe decirse que a los acreedores se les debe otorgar un trato
igualitario - par condicio omnium creditorum -, el cual se maneja en forma
estratificada, en cada clase de créditos.
Debe advertirse que este principio es el que se encuentra más ligado al de
concursalidad, entre otras razones porque todos los acreedores y por ende, los
sujetos intervinientes, son llamados a concurrir al proceso, sin perjuicio de la
prelación que tenga su crédito. Con relación a lo anterior, debe aclararse que los
créditos se pagaran en orden al grado de prelación y que los acreedores de una
misma clase recibirán igual tasa de interés.
La igualdad que se predica en este principio es de carácter material y no formal;
puesto que todos los acreedores que tengan condiciones similares serán tratados
de forma totalmente idéntica, por lo que sus créditos necesariamente deberán
ser satisfechos en proporción al importe de estos y con cargo a los bienes del
patrimonio del deudor que estén disponibles para ser distribuidos, de esta forma,
todos soportaran la perdida que produce la insolvencia del deudor.55
54
Ibid., p. 70
55
Ibíd., p. 70
41
Como expresiones de la igualdad de la Ley deben mencionarse algunas, a título de ejemplo:

El empresario, en la solicitud de reorganización y de liquidación judicial, debe
relacionar todas y cada una de sus acreencias, por cuanto todas ellas están
llamadas a formar parte de la negociación en el primer caso y de la liquidación en
el segundo.

Todos los acreedores pierden el derecho de ejecución individual o separada; es
decir, no hay procesos ejecutivos que puedan seguirse adelantando contra el
empresario.

El promotor deberá establecer los derechos de voto
y
cuantificar todas las
acreencias.

Todos
los
acreedores
quedan
facultados
para
formular
objeciones
a la
determinación de derechos de voto.

Todos los acreedores están llamados a participar en la negociación, y como
expresión de la igualdad el acuerdo de reorganización y de adjudicación debe
construirse con el voto plural de unas determinadas clases de acreedores.

Todos los acreedores deben recibir un mismo tratamiento, salvo modificación a las
reglas de prelación legal, pero aun con dichas modificaciones el acuerdo de
reorganización y de adjudicación debe tener carácter general y por tanto involucrar
a todos.

El acuerdo de reorganización y de adjudicación debe comprender todas acreencias
a cargo del empresario, a excepción de aquellas que por mandato legal no son
objeto del mismo.56
4.9.3 Eficiencia
Conceptualmente la eficiencia no podría ser considerada como un principio
propiamente tal, sino que debe considerarse como un lineamiento a seguir en pro
de los negocios contenida en cualquier escenario de insolvencia. Lo que se busca
con esto es dar una optimización a los recursos que forman el patrimonio del
deudor para generar una rentabilidad que sea provechosa para sus acreedores.
Dentro de las recomendaciones realizadas por la CNUDMI, frente al régimen de la
insolvencia, encontramos que dicho tema debe ser abordado y resuelto en forma
ágil, dentro de una administración eficiente y ordenada, de modo que impida una
56
Ibíd., p. 70
42
alteración ilegal en las actividades empresariales. En esta misma línea de
pensamiento, la Guía menciona la necesidad de incluir medios adecuados para
identificar, reunir, conservar y recuperar bienes que deban utilizarse para pagar las
deudas y un procedimiento
que permita
una resolución efectiva de las
obligaciones y responsabilidades del deudor5753.
4.9.4 Información
De igual forma que la eficiencia, el tema de información no puede ser tratado
como un principio del régimen de insolvencia. Esto se ve reflejado en las
decisiones que debe adoptar el juez dentro del proceso, las cuales deberán
proferirse con base en las pruebas allegadas en forma regular y oportuna. El
desarrollo jurisprudencial del derecho al debido proceso, a través de los
pronunciamientos de la Corte Constitucional, exige ajustar este principio a que
toda prueba sea pública y pueda ser controvertida.
La CNUDMI se ha preocupado porque todo régimen de insolvencia se encuentre
dentro de los lineamientos de la previsibilidad y transparencia, para poder permitir
verdaderamente a los acreedores evaluar la posibilidad de recuperar sus créditos,
y prever así, los posibles escenarios a los que se podrían ver enfrentados en caso
de que se dé la apertura de un procedimiento de insolvencia. Esta sería la única
forma para consolidar unas relaciones comerciales estables, porque se evitará la
pérdida de confianza en el procedimiento, se fomentarán los
préstamos, los
acreedores aclararán las prioridades y se limitarán los poderes discrecionales58.
De igual forma, para certificar que un régimen de insolvencia sea transparente es
necesario poner a disposición de las personas interesadas toda la información
sobre el estado del deudor, así mismo, se deben crear unos incentivos para que
este muestre su verdadera situación, e imponer las sanciones pertinentes en caso
que se niegue a hacerlo, ya que esta será la única forma en que se podrá
57
Ibíd., p. 71
Ibíd., p. 71
58
43
efectivamente garantizar que los órganos administrativos y de supervisión del
procedimiento, así como los acreedores, puedan conocer la situación financiera
real del deudor y en consecuencia tomen las decisiones que permitan la
superación de su estado de insolvencia.
Por último, debe precisarse que la transparencia genera una pérdida del derecho
de la intimidad del deudor, toda vez que los acreedores al conocer en detalle su
situación económica y financiera podrán tomar decisiones en uno u otro sentido.
De lo anterior, surge el interés del Legislador en que la información brindada sea
veraz, completa y oportuna, y que cualquier hecho que afecte el buen camino de
los negocios sea conocido oportunamente. Son ejemplos de este principio, entre
otros, la obligación para el deudor de dar publicidad trimestralmente a sus estados
financieros básicos, así como la reunión anual de seguimiento al acuerdo59.
4.9.5 Negociabilidad
Más que considerarse como un principio debe ser tomado en cuenta como una
regla del régimen concursal. La negociabilidad desemboca en el reconocimiento
que se hace en cuanto al aspecto patrimonial de los derechos que se discuten
dentro del proceso. Toda vez que se tratan temas de carácter patrimonial, y por
tanto fundamentalmente negociables, es necesario que tanto los acreedores como
el deudor tengan en cuenta que la salida correcta a las situaciones de crisis es
concertar, esto es, realizar acuerdos de reorganización o de adjudicación. Sin
embargo, es necesario aclarar que la negociabilidad no es sinónimo de libertad,
pues las partes no gozan de libertad para definir su contenido, como sucede con
los créditos de carácter pensional y fiscal60.
4.9.6 Reciprocidad
Este principio tiene su origen en la inclusión de las normas sobre insolvencia
59
Ibíd., p. 71
Ibíd., p. 72
60
44
transfronteriza que el derecho colombiano requería. Trata, entonces, de armonizar
la insolvencia de empresarios colombianos con bienes extranjeros, o de
empresarios extranjeros con bienes y acreedores en territorio colombiano, lo cual
se concreta en los artículos 85 a 116 de la Ley, que son reproducción de Modelo
preparada por la CNUDMI en esa materia.61
4.9.7 Gobernabilidad económica
Es el reconocimiento del contenido económico de los regímenes de insolvencia.
No podría considerarse como un principio porque la redacción formulada por la ley
es ambigua y podría llegar a generar dificultades en su desarrollo. Este tema
abarca principalmente la fase recuperatoria del proceso de insolvencia, esto es,
que cumpla su finalidad y que los acreedores puedan recibir el pago en unas
condiciones sensatas y que su sacrificio se traduzca en la recuperación de la
empresa62.
4.9.8 Oficiosidad
Este principio a pesar de no haber sido regulado de forma expresa por la ley, su
presencia se extrae de todo el conjunto normativo. La oficiosidad se traduce en el
deber de la autoridad para llevar adelante el proceso tomando las medidas
necesarias para instarlo e impulsarlo, quedando facultado para ordenar y efectuar
actos dentro del proceso concursal sin necesidad de la solicitud de las partes
intervinientes.
A pesar que el concurso se ubica principalmente en el ámbito privado, el
legislador, al considerar la importancia de la empresa como bien valioso dentro de
un sistema económico y al encontrar la necesidad de ordenar y organizar a los
acreedores, revistió al juez de facultades tutelando así el interés público.
Evidencia de esto es la facultad que se le otorga a la Superintendencia de
61
62
Ibíd., p. 72
Ibíd., p. 73
45
Sociedades de iniciar un proceso de forma oficiosa y además, está facultado y
llamado a impulsarlo, toda vez que prevalece el interés público, el cual se concreta
en la empresa y el encadenamiento de los patrimonios frente a la insolvencia del
deudor.
La idea de los concursos más que moverse por un interés económico, responde a
la necesidad social de disminuir los efectos económicos y sociales que podría
traer la crisis de una empresa, debido a que se encuentran involucrados no solo la
empresa y su propietario, sino todos las personas que tienen relación directa con
estos, tales como trabajadores, bancos, entre otras. Inclusive el mismo Estado se
vería afectado con un a crisis, toda vez que vería reducida la capacidad
contributiva.63
4.10 COMPETENCIA EN MATERIA DE CONCURSOS CON LA EXPEDICIÓN DE
LA LEY 1116
Cuando se enuncie en el presente trabajo el término "Juez" en un contexto de
aplicación del derecho colombiano, debe entenderse en sentido amplio pues el
artículo 6 de la Ley 1116 de 2006 estableció como competentes para conocer de
los procesos de insolvencia como jueces del concurso a la Superintendencia de
Sociedades y a los jueces civiles del Circuito.
Sobre lo anterior, resulta necesario resaltar que las atribuciones jurisdiccionales
otorgadas a la Superintendencia de Sociedades son excepcionales y restringidas,
toda vez, que su ámbito de competencia se restringe a los procesos concursales
de todas las sociedades, sucursales de sociedades extranjeras y empresas
unipersonales.
La norma que regula la competencia en la nueva ley realiza una modificación que
puede estar revestida de vicios de constitucionalidad,
al
asignarle a la
Superintendencia competencia a prevención de los procesos concursales de las
63
Ibíd., p. 74
46
personas naturales comerciantes, puesto que esta atribución no tiene relación
directa con la función administrativa que desarrolla. La Superintendencia como
ente de control, inspección y vigilancia de sociedades mercantiles no tiene
atribuciones frente a personas naturales, de esto resulta que esta atribución
resulte extraña con relación a sus funciones administrativas. Si bien es cierto que
la norma gira en torno a la creación de una jurisdicción concursal en Colombia,
dicha construcción tiene los defectos mencionados. Por otro lado, el hecho de que
la competencia sea a prevención generara conflictos de competencia, discusiones
procesales e incidentes. Así mismo, podría afirmarse que dicha competencia a
prevención tendría sentido puesto que se permitiría el acceso a la administración
de justicia ya que la Superintendencia no se encuentra presente en todo el
territorio nacional.
Por exclusión, conocerán los jueces civiles del circuito de los procesos
concursales de las personas jurídicas diferentes de las sociedades y empresas
unipersonales, es decir, asociaciones, corporaciones y fundaciones. También será
de su competencia privativa los procesos concursales donde intervengan
patrimonios autónomos. Así mismo, conocerá a prevención de los procesos de
insolvencia de las personas naturales no comerciantes. En relación al ámbito
territorial serán competentes los jueces civiles del circuito del domicilio del
deudor64.
Cabe resaltar que el parágrafo tercero del artículo 6 de la ley 1116 regula el tema
de la delegación del superintendente en las intendencias regionales; así, puede
inferirse que las competencias dadas a las intendencias es consecuencia de la
delegación misma y no de la ley como tal65. Debe agregarse que es el gobierno
nacional a través de un decreto reglamentario el encargado de dictaminar las
condiciones y términos de la delegación.
64
Ibíd., p. 104
Ibíd., p. 105
65
47
5.
METODOLOGIA PROPUESTA
5.1. NATURALEZA DE LA INVESTIGACION
Teniendo en cuenta el desarrollo de la investigación que tiene por objeto descubrir
soluciones jurídicas adecuadas para la defensa o protección de los deudores
solidarios, la necesidad de profundizar en el análisis de dichos problemas, se
estableció su naturaleza es Jurídica.
En esta investigación se utilizó un enfoque cualitativo, en donde se analizó las
cualidades más significativas de la población estudiada y principalmente la
muestra escogida, como lo es las leyes 1116 del 2006, la 222 de 1995, la 550 de
1999, y todos los decretos reglamentarios expedidos por el legislador.
Para poder determinar hasta donde llegar con este estudio investigativo, el cual
se encuentra fundamentado en el derecho comercial como brazo del derecho o
ciencia humana encargada de la reguladora de las conductas sociales de la
sociedad.
En este estudio se revisaron y analizaron los pronunciamientos de la Corte
Constitucional para la protección de los deudores solidarios en los procesos
concursales del año 2012 y 2013; de igual modo, se revisaron conceptos y
disposiciones emanadas acerca del tema investigado y así se pudo obtener un
consenso general de la problemática del deudor solidario.
5.2 METODO UTILIZADO
Se determinó que el método utilizado es el Método Inductivo, esto supone que,
tras una primera etapa de observación, análisis y clasificación de los hechos, se
logra postular una hipótesis que brinda una solución al problema planteado; es
decir, las conclusiones generales se obtienen del estudio y de las observaciones
sistemáticas de la realidad. Se empleó la observación y la experimentación para
llegar a las generalidades de hechos que se repiten una y otra vez.
48
6.
IMPACTO Y RESULTADOS ESPERADOS 49
Colombia se encuentra en la necesidad de luchar por que las normas se cumplan
y además analizarlas si en verdad cumplen un sentido social y es allí en donde
este trabajo investigativo juega un papel importante; si en verdad los procesos
concursales a través de sus reestructuración empresariales y el régimen de
insolvencia puede conllevar a un mejor bienestar de los asociado en un
conglomerado social dentro de un estado social de derecho.
Se estableció objetivamente el significado propio de la ley 1116 del 2006, para ver
si en verdad el régimen de insolvencia le garantiza al deudor solidario una mejor
opción para cumplir con sus obligaciones para con sus acreedores.
Se determinó cuáles son esas consecuencias que padece el deudor solidario
dentro de los procesos concursales, los cuales son tipificados por las diferentes
leyes que definen la reorganización empresarial, y en su defecto la insolvencia,
Finalmente los resultados obtenidos fueron puestos a disposición de la facultad a
través de la biblioteca de la Facultad de Derecho de la Corporación Universitaria
Rafael Núñez.
49
10. RESULTADOS Y DISCUSIÓN
7.1 GENERALIDADES
La denominada ley de Régimen de Insolvencia empresarial surgió a la vida jurídica
por haber expirado la ley 550 de 1999, concebida en un principio como una ley de
carácter temporal en razón a la situación coyuntural de la crisis del sector real que
el país vivía en ese momento, con una vigencia inicial de 5 años, la que fue
prorrogada por 2 años más en virtud de lo dispuesto por la ley 922 de 2004.
Cuando concluyó su vigencia la economía colombiana era otra y por lo tanto
ameritaba expedir un nuevo régimen concursal que nos permita afrontar los retos
de la internacionalización.
Cada uno de los estatutos concursales que antecedieron a la ley 1116 de 2006 se
identifica por el modelo que adoptaron. En efecto, en el Código de Comercio tanto
el concordato como la quiebra tenían carácter judicial y procesal. El concurso
liquidatorio se caracterizaba por cuanto la realización del activo del deudor debería
ajustarse a la subasta pública; el decreto 350 de 1989, que hizo ajustes al proceso
concordatario, conservo el carácter procesal y judicial. La ley 222 de 1995
sustituyó la quiebra por la liquidación obligatoria y avanzó en lo referente a la
realización del patrimonio del deudor, pues eliminó la subasta pública y le confirió
al liquidador y a la Junta Asesora la facultad de enajenar en forma directa los
activos. Este aspecto que, en su momento se consideró como la mejor forma para
agilizar el proceso, a la postre no dio los resultados esperados.
La realización del patrimonio del fallido se convirtió entonces en la mayor dificultad
tanto para concluir el concurso como para extinguir las obligaciones. De esta
última experiencia la ley 1116 pretende resolver las dificultades en cuanto a la
realización del activo, y con el fin de agilizar el concurso establece, como una de
50
las novedades, el llamado acuerdo de adjudicación, así mismo vuelve al régimen
procesal con intervención del juez que había desaparecido con la ley 550 de 1999
Reconociendo el desarrollo que han tenido los procesos concursales, se entiende
que es un mecanismo de defensa del acreedor en contra de la insolvencia y
protección en contra de las posibles contingencias que se presenten en el proceso
concursal, se podría afirmar que los procesos concursales se adelantan en
defensa de los intereses de los acreedores del deudor en estado de insolvencia.
No se está tratando de definir el concurso como institución sino caracterizar el
proceso concursal, por ello definiremos las características del mismo:
Unidad del Proceso
El hecho de que proceso concursal sea único genera que se desarrolle como una
unidad, esto como consecuencia de los principios que lo regulas tales como el de
igualdad y el de universalidad colectiva entre los acreedores. Este principio de
unidad prohíbe que se lleve a cabo un proceso concursal preventivo en conjunto
con uno liquidatorio.
Teniendo en cuenta el desarrollo que han tenido los procesos concursales, se
entiende que es un mecanismo de defensa del acreedor en contra de la
insolvencia y protección en contra de las posibles contingencias que se presenten
en el proceso concursal, se podría afirmar que los procesos concursales se
adelantan en defensa de los intereses de los acreedores del deudor en estado de
insolvencia
El concurso como proceso es único y puede llevarse a cabo en varias etapas o en
una sola. Cuando se habla de concurso liquidatorio, este debe hacerse en una
sola etapa; cuando se está en un concurso preventivo o de reorganización, este se
puede dar en una sola etapa cuando hay cumplimiento del acuerdo en forma
homologada, o puede realizarse en dos etapas cuando deviene un proceso
51
liquidatorio, pero teniendo en cuenta que es cuando se presenta sin solución de
continuidad, conservando la unidad procesal.
La discusión se inicia cuando una empresa entra a lo que denominamos una
“cesación de pagos”, esto es, “la impotencia, no momentánea, del patrimonio del
deudor para hacer frente, con medios normales a las obligaciones exigibles” Con
ello se pone en riesgo una gran cantidad de intereses, debido a que no solo
estamos hablando de la imposibilidad del empresario frente a sus obligaciones,
sino también la posibilidad de que la empresa pueda liquidarse y como
consecuencia de ello incrementar el número de desempleos en el país, al igual de
presentarse una disminución en la cantidad y calidad de servicio que el Estado
ofrece a los ciudadanos.
Es por este concepto económico que debe deducirse que la quiebra no trae
ningún beneficio a las partes y, por lo tanto, la quiebra debe ser en buena medida
una medida última para mitigar y salvaguardar los intereses de los actores
económicos involucrados; puesto que en esta llamada organización de factores de
producción concurren a intervenir trabajadores, dueños de capital proveedores,
acreedores, consumidores, la comunidad y en última instancia, también el Estado.
7.2 ANÁLISIS DE CASOS
Caso 1. RECONOCIMIENTO CONTABLE DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS
POR PARTE DEL DEUDOR SOLIDARIO a la Superintendencia de Sociedades el
3 de diciembre de 2013, donde se le solicita la expedición de un concepto en el
sentido de si es razonable, de que en virtud de la existencia de Procesos
ejecutivos en contra de los deudores solidarios, se deban crear provisiones por
parte de cada uno de los deudores solidarios para proteger esta clase de
contingencias, sin importar que puedan ser las mismas sumas, en razón a que
cada deudor solidario debe tener como propia esta acreencia, y es corriente la
52
existencia de varios deudores solidarios y que en caso de prosperar esta opinión,
como consecuencia se daba afectar contra cuentas de resultado esta
contingencia, generalmente por la misma suma llevando a indefectiblemente a
estas sociedades de manera simultánea muchas de ellas a entrar en causal de
disolución por pérdidas; así mismo indicar claramente cuáles deben ser los
registros contables que se deben hacer para este tipo de hechos económicos.”
Antecedentes
1. “En el devenir comercial es muy común la existencia de las deudas solidarias y
vemos como la Obligación solidaria es una modalidad de obligación con pluralidad
de sujetos deudores, que consiste en que existiendo varios deudores de una
prestación que, pudiendo ser divisible, se puede exigir a cada uno de los deudores
en particular o a todos en general indistintamente, por el total de la obligación, de
manera que efectuado o recibido por uno de ellos, extingue toda la obligación
respecto de los demás. En las obligaciones solidarias, a diferencia de lo que
sucede con las parciarias, cada deudor debe pagar la deuda en su totalidad, si, así
lo exige el acreedor. El pago efectuado por uno de los deudores solidarios
extingue la obligación y libera a los demás codeudores de realizar el pago. El que
pagó puede a su vez, ejercer la acción de repetición respecto a los otros
codeudores en la parte que les corresponde, así como el acreedor que recibió el
pago debe responder ante los demás acreedores para satisfacer el pago que a
cada acreedor le corresponde.
2. La solidaridad es entre los deudores solidarios frente al acreedor, una vez que
uno de los deudores paga, la solidaridad se extingue y se convierte entre los
deudores en una obligación parciaria.
3. El deudor solvente que realizó el pago total, se subroga en los derechos para
cobrarle la cuota o parte de aquellos deudores que tuvieron el interés, beneficio o
ventaja frente a su obligación.
53
4. Es corriente que los acreedores (generalmente las entidades financieras) al
verse avocados al incumplimiento por parte de los deudores incluidos obviamente
los solidarios, inician el cobro de estas acreencias mediante la instauración de
PROCESO EJECUTIVO contra el deudor principal como contra los deudores
solidarios.
5. Si bien las normas contables vigentes en Colombia no se refieren
específicamente a la contabilización de las garantías solidarias, ha sido doctrina
de la Superintendencia de sociedades (sic), la que la ha desarrollado, indicando
que las garantías que otorgue el representante legal comprometiendo la sociedad,
deben registrarse en cuentas de orden con su contrapartida en cuentas de orden
por contra, proporcionando además información adecuada a los usuarios de los
mismos, tal como lo dispone el numeral 6º. del artículo 116 del decreto 2649 de
1993, en concordancia con el artículo 121 ibídem (resaltado propio) (ver por
ejemplo el oficio 155-031914 de 19 de mayo de 2003) (resaltado propio)
6. Lo anterior es evidente si se tiene en cuenta que el acreedor tiene la posibilidad
de hacer valer sus acreencias en relación con todos los deudores solidarios,
algunos de ellos o a uno solo a su arbitrio, y es así como la Superintendencia de
sociedades (sic) igualmente, en su Oficio 220-022092 del 04 de Marzo de 2013,
entre otros pronunciamientos reiteró que en virtud de la solidaridad que acompaña
al deudor principal y a sus codeudores solidarios todos éstos deben considerar
como suya la acreencia del caso y por ende, cada uno debe relacionarla como tal
al momento de presentar el proyecto de calificación y graduación de derechos de
voto ante el juez de su propio concurso de insolvencia. Es de aclarar que lo
anterior no implica múltiple pago sino múltiple cobro por parte del acreedor
(resaltado propio).
RESPUESTA DE LA SUPERSOCIEDADES
Al respecto y previo a atender su solicitud, es necesario aclararle que las
consultas que se presentan a esta Entidad se resuelven de manera general,
54
abstracta e impersonal, de acuerdo con las facultades conferidas en ejercicio de
las atribuciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales
expresamente señaladas en la Ley 222 de 1995 y se circunscribe a hacer claridad
en cuanto al texto de las normas de manera general, para lo cual armoniza las
disposiciones en su conjunto de acuerdo al asunto que se trate y emite su
concepto, ciñéndonos en un todo a las normas vigentes sobre la materia.
Con base en los anteriores preceptos la Entidad se ha pronunciado en diferentes
oportunidades, es por ello que aprovechando lo manifestado en el oficio 220022092 del 04 de Marzo de 2013, al que usted se refiere en su comunicado y en el
que la Oficina Jurídica de la Entidad señaló el alcance de la solidaridad de los
codeudores en procesos de reorganización, para lo cual apoyados en el artículo
1571 de Código Civil y el artículo 70 de la Ley 1116 del 2006, desarrolló algunos
casos con sus respectivas hipótesis, que servirán así mismo, para que con base
en ellos establezcamos el tratamiento contable a seguir en cada uno de los
supuestos, y que responderán el interrogante planteado en su escrito,
independientemente que el concepto este inicialmente dirigido para sociedades
que se encuentran adelantando un acuerdo de reorganización, bien sea como
acreedor, y/o deudores solidarios, por lo tanto transcribimos la parte pertinente del
citado oficio, así:
“Código Civil. Art. 1571.- “El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios
conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el
beneficio de la división”.
Así las cosas, en virtud de la solidaridad que cobija la responsabilidad del deudor
principal y la de los codeudores de la obligación, esta oficina considera que, tanto
el uno como los otros, deben relacionar tal acreencia como propia e independiente
dentro del proceso de reorganización que cada uno de ellos adelante, sin perjuicio
de que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 1116 citada, en el
evento que a alguno de ellos le sea demandado ejecutivamente el pago de la
obligación y con posterioridad inicien un proceso de reorganización, se presente
55
alguno de los casos que esta oficina plantea en su oficio 220-072487 del 12 de
mayo de 2009, así:
Satisfecha la acreencia total o parcialmente, quien efectúe el pago deberá
denunciar dicha circunstancia al promotor o liquidador y al juez del concurso para
que sea tenida en cuenta en la calificación y graduación de créditos”- (El llamado
es nuestro).
b) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que en el evento de que
el acreedor de una sociedad que se encuentre adelantando un proceso de
insolvencia, haya iniciado un proceso ejecutivo contra los deudores solidarios,
dentro del mismo se pueden presentar las siguientes hipótesis:
i) Que el acreedor manifieste que prescinde de hacer valer su crédito contra los
codeudores: en cuyo caso el proceso ejecutivo termina frente a los codeudores y
frente al deudor concursado, pero deberá ser remitido al juez concursal, para su
incorporación
dentro
del
respectivo
proceso
de
insolvencia,
previo
el
levantamiento de las medidas cautelares que pesan sobre los bienes de propiedad
de aquellos.
ii) Que el acreedor manifieste que continúa la ejecución contra los codeudores: En
este caso, el proceso ejecutivo continuará únicamente frente a los codeudores y o
contra el deudor concursado pero, dado el carácter preferente del trámite
concursal, las medidas cautelares que se hayan decretado y practicado en
relación con este último quedarán a disposición del juez del concurso.
iii) Que el acreedor guarde silencio: lo cual no altera los derechos del acreedor, y
por consiguiente, el juez que conoce del proceso ejecutivo deberá continuar la
ejecución contra los garantes o deudores solidarios, y poner a disposición del juez
concursal las medidas cautelares practicadas sobre bienes del deudor principal.
…el artículo 70 de la Ley 1116 de 2006, preceptúa que “En los procesos de ejecución en que sean
demandados el deudor y los garantes o deudores solidarios o cualquier otra persona que deba
56
cumplir la obligación, el juez de la ejecución, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la
comunicación que le informe del inicio del proceso de insolvencia mediante auto pondrá tal
circunstancia en conocimiento del demandante, a fin de que en el término de ejecutoria, manifieste
si prescinde de cobrar su crédito al garante o deudor solidario. Si guarda silencio, continuará la
ejecución contra los garantes o deudores solidarios”.
c) La apertura de un proceso de reorganización o de liquidación judicial de uno de
los codeudores solidarios no impide al acreedor iniciar un proceso ejecutivo contra
los restantes codeudores o continuar con el mismo si ya lo hubiere iniciado al
momento de la apertura del trámite concursal, lo que significa que éste no rompe
la solidaridad, y por contera, los derechos del acreedor permanecen incólumes.
Luego la posibilidad de cobrar a los deudores solidarios en el proceso ejecutivo y
hacer valer las acreencias dentro del proceso de insolvencia, no corresponde a un
doble pago de la misma obligación, sino un doble cobro, es decir, en el ejercicio de
los derechos derivados de la solidaridad.
d.- Finalmente, se observa que cuando se celebre un acuerdo de reorganización
entre la sociedad deudora y sus acreedores, no significa que por este hecho el
acreedor beneficiario de la solidaridad, no pueda perseguir el cobro de la
obligación a los codeudores solidarios dentro de un proceso ejecutivo, ni mucho
menos predicarse tal posibilidad en caso de fracaso del acuerdo, toda vez que la
ley no previó tal circunstancia, amén de que ello rompería el principio de la
solidaridad, y por consiguiente, el ejercicio de los derechos inherentes a la misma.
Expuesto lo anterior, se reitera que en virtud de la solidaridad que acompaña al
deudor principal y a sus codeudores solidarios, todos éstos deben considerar
como suya la acreencia del caso y, por ende, cada uno debe relacionarla como tal
al momento de presentar el proyecto de calificación y graduación ante el juez de
su propio concurso de insolvencia”.
Ahora bien, atendiendo lo contemplado en el Decreto 2649 de 1993, por el cual se
reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de
contabilidad generalmente aceptados en Colombia en su artículo 1o., señala que
57
se entiende por tales, el conjunto de conceptos básicos y de reglas que deben ser observados
al registrar e informar contablemente sobre los asuntos y actividades de personas naturales o
jurídicas.
Apoyándose en ellos, la contabilidad permite identificar, medir, clasificar, registrar,
interpretar, analizar, evaluar e informar, las operaciones de un ente económico, en
forma clara, completa y fidedigna.
Así mismo, la norma básica de la valuación o medición contenida en el artículo 10
ídem, señala en la parte pertinente que tanto los recursos como los hechos
económicos que los afecten deben ser apropiadamente cuantificados en términos
de la unidad de medida.
En cuanto a las cuentas de orden contingentes como elemento de los estados
financieros, el artículo 42 ibídem, expresa que aquellas reflejan hechos o
circunstancias que pueden llegar a afectar la estructura financiera de un ente
económico.
De igual manera, el artículo 62 relacionado con las normas técnicas específicas
para las cuentas y documentos por cobrar que representan derechos a reclamar
efectivo u otros bienes y servicios, como consecuencia de préstamos y otras
operaciones a crédito; expresa en la parte pertinente que al menos al cierre del
período, debe evaluarse técnicamente su recuperabilidad y reconocer las
contingencias de pérdida de su valor.
Por consiguiente, atendiendo la normatividad referida y con base en las
codificaciones y denominaciones del Plan Único de Cuentas para comerciantes se
debe efectuar los siguientes registros contables con el fin de reconocer las
decisiones señaladas en cada uno de los supuestos, así:
En el evento que el acreedor manifieste que prescinde de hacer valer su crédito
contra los codeudores, en cuyo caso el proceso termina frente a los codeudores.
58
 El acreedor únicamente continuará presentando en su información
financiera el saldo del valor adeudado por el cliente, además del resultado
de la evaluación técnica de la recuperabilidad del mismo a través de la
provisión respectiva del monto adeudado.
En el caso del deudor principal no deberá efectuar registro adicional alguno, igual
situación se predica para el caso de cada uno de los codeudores.
 Si el acreedor manifiesta que continúa la ejecución contra los codeudores:
En este caso, el proceso ejecutivo continuará únicamente frente a los
codeudores y no contra el deudor principal.
Por lo tanto, el acreedor deberá incorporar dentro de sus deudores a todos y cada
uno de los codeudores por el monto total de la deuda y así mismo con el fin de
establecer la recuperabilidad del valor adeudado, estará en la obligación de
evaluar la calidad y comportamiento del deudor frente a sus obligaciones y si es
del caso al existir evidencia sobre el posible incumplimiento del compromiso
pactado por parte de alguno de ellos, deberá reconocer tal situación a través de la
provisión respectiva.
Igual situación se presenta para el caso de cada uno de los codeudores, en cuanto
a la obligación de reconocer como suya la deuda ante el acreedor, por lo tanto se
deberá registrar por cada uno de ellos el monto total de la obligación,
reconociendo como contrapartida una cuenta por cobrar a cargo del deudor al cual
sirvieron de garante, esto quiere decir que en primera instancia no afectaran el
estado de resultados, sin embargo, es necesario evaluar de manera permanente
la recuperabilidad del monto a cargo del deudor principal sobre el cual
responderán como avalistas de la obligación, de tal forma que si se presenta
indicios que permitan concluir que el deudor principal o los demás codeudores
solidarios, por su situación económica particular, no podrán atender la obligación
referida, es imprescindible que se reconozca la provisión respectiva con cargo a
resultados.
59
En conclusión, como consecuencia del incumplimiento en los compromisos
adquiridos sobre un crédito otorgado, bien por el deudor principal o los
codeudores, este Despacho considera que la administración del ente económico
acreedor, así como la de los codeudores solidarios de tales créditos, deberán
reconocer en su contabilidad las contingencias de pérdida, independientemente de
los efectos que surjan de tal situación, como lo es entre otras, el de que los
resultados negativos los coloquen en causal de disolución por afectación del
patrimonio, en los términos del estatuto mercantil.
7.3 TENDENCIAS E INTENTOS DE REFORMAS DE LA LEY 1116 para satisfacer
las necesidades de protección a los deudores solidarios dentro de los procesos
concursales en Colombia.
Caso 1.Sentencia C-527/13
REVOCATORIA DE ACTOS DISPOSITIVOS DEL DEUDOR PREVIOS A
INICIACION DE PROCESO DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL-Exequibilidad
Encuentra la Corte que no desconoce el principio de buena fe (art. 83 CP) la
norma según la cual puede demandarse la revocación o simulación de los
negocios celebrados por el deudor durante los 18 meses anteriores al inicio de un
proceso de reorganización empresarial, cuando no aparezca demostrado que el
adquirente, arrendatario o comodatario obró de buena fe. En consecuencia,
declarará exequible, por el cargo analizado en esta sentencia, el numeral 1º del
artículo 74 de la Ley 1116 de 2006, “por la cual se establece el Régimen de
Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras
disposiciones”.
PROCESOS
DE
REORGANIZACION
EMPRESARIAL-Jurisprudencia
constitucional/PROCESOS DE REORGANIZACION EMPRESARIAL-Fundamento
constitucional
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EMPRESA-Función que cumple en una sociedad/EMPRESA-Fundamento en la
intervención legítima del Estado en el marco de un Estado Social de Derecho y de
una Economía Social de Mercado
PROCESO CONCURSAL-Finalidad
Los procesos concursales tienen como finalidad conciliar los intereses de los
deudores, los acreedores y la sociedad en su conjunto, en el evento de insolvencia
del deudor, con la finalidad de proteger el crédito, bien sea mediante fórmulas de
recuperación del deudor, que le permitan pagar ordenadamente, o a través de la
liquidación de su patrimonio.
REGIMEN DE INSOLVENCIA-Principios rectores
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE LA
BUENA FE-Alcance en las relaciones privadas
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Valor ético
La Corte ha indicado que el principio de la buena fe incorpora el valor ético de la
confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad
surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que
ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. Por ello ha sido
concebido como una exigencia de honestidad, rectitud y credibilidad a la cual se
encuentra sometido el actuar de las autoridades públicas y de los particulares,
bajo una doble connotación, ya sea a través de las actuaciones que surgen entre
la Administración y los particulares, o de estos últimos entre sí.
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Concepto/PRINCIPIO DE LA BUENA FE-No es
absoluto
ACCION REVOCATORIA CONCURSAL-Objeto
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Exequibilidad respecto del numeral 1°
del artículo 74 de la Ley 1116 de 2006, “por la cual se establece el Régimen de
61
Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras
disposiciones”
Referencia: expediente D-9485
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 74 (parcial) de la ley 1116 de 2006,
“por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República
de Colombia y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto ley 2067
de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241-4 de la
Constitución, las ciudadanas María Alejandra Castro Galán y Karla Liliana Corzo
Jaimes demandaron el artículo 74 (parcial) de la ley 1116 de 2006, “por la cual se
establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y
se dictan otras disposiciones”, por considerar que vulnera el artículo 83 de la Carta
Política.
Mediante Auto del ocho (8) de febrero 2013 el magistrado sustanciador admitió la
demanda respecto del numeral 1º de la norma acusada, dispuso su fijación en lista
y simultáneamente corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para
que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia ordenó
comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del
62
Congreso, a los ministerios de Interior, de Justicia, de Comercio, Industria y
Turismo, y a la Superintendencia de Sociedades; e invitó a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, a la
Cámara de Comercio de Bogotá, así como a las facultades de Derecho de las
universidades Externado, de los Andes, Javeriana, del Rosario, Santo Tomás y
Sergio Arboleda, para que intervinieran impugnando o defendiendo la norma
parcialmente acusada.
Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en
el decreto ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la
referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe la norma impugnada y se subrayan los apartes
acusados, de acuerdo con su publicación en el Diario Oficial 46.494 de 27 de
diciembre de 2006:
“LEY 1116 DE 2006
Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de
Colombia y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA,
DECRETA:
“ARTÍCULO 74. ACCIÓN REVOCATORIA Y DE SIMULACIÓN. Durante el trámite del proceso de
insolvencia podrá demandarse ante el Juez del concurso, la revocación o simulación de los
siguientes actos o negocios realizados por el deudor cuando dichos actos hayan perjudicado a
cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelación de los pagos y cuando los bienes
que componen el patrimonio del deudor sean insuficientes para cubrir el total de los créditos
reconocidos:
1. La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo acto que implique
transferencia, disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración
63
del dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de
arrendamiento o comodato que impidan el objeto del proceso, durante los dieciocho (18) meses
anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando no
aparezca que el adquirente, arrendatario o comodatario, obró de buena fe.
2. Todo acto a título gratuito celebrado dentro de los veinticuatro (24) meses anteriores al inicio del
proceso de reorganización o del proceso de liquidación judicial.
3. Las reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria por los socios, solemnizadas e
inscritas en el registro mercantil dentro de los seis (6) meses anteriores al inicio del proceso de
reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando ellas disminuyan el patrimonio del
deudor, en perjuicio de los acreedores, o modifiquen el régimen de responsabilidad de los
asociados.
PARÁGRAFO. En el evento que la acción prospere, total o parcialmente, el acreedor demandante
tendrá derecho a que la sentencia le reconozca a título de recompensa, una suma equivalente al
cuarenta por ciento (40%) del valor comercial del bien recuperado para el patrimonio del deudor, o
del beneficio que directa o indirectamente se reporte”.
III. LA DEMANDA
Las ciudadanas consideran que el numeral 1º del artículo 74 de la ley 1116 de
2006 desconoce el principio de buena fe reconocido en el artículo 83 de la
Constitución Política.
Opinan que el problema a resolver consiste en “definir si constituye falta a la
presunción de buena fe, las acciones revocatorias y de simulación permitidas en la
ley de insolvencia, frente a los actos realizados por el deudor o su administrador”.
Añaden que la ley 1116 de 2006 “pretende insinuar que cualquier acto ejecutado
por la empresa que necesariamente deba acogerse al proceso que desarrolla la
ley en mención, dentro del término llamado de sospecha, es visto por esta
legislación como fraudulento y en detrimento de los intereses de los acreedores de
la misma, cercenando el axioma universal del derecho de la buena fe”.
Sostienen que la buena fe ha sido, “desde tiempos inmemoriales, uno de los
principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el
64
deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto
pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan de la misma forma”.
Cuestionan el numeral 1º del artículo 74 de la precitada ley, por cuanto cualquier
acto realizado por el deudor que vaya en detrimento del patrimonio de los
acreedores, o afecte el orden de prelación de los pagos, o cuando los bienes
conformen el patrimonio de este no cubran la totalidad de los créditos, en este
caso dentro de los 18 meses anteriores al inicio del proceso de reorganización,
será indicio para que el deudor se vea inmerso dentro de un proceso de
revocación o simulación.
Añaden que los actos de esta clase quedan dentro de un periodo llamado por la
ley como de sospecha, siendo cuestionados y rotulados bajo la figura de un
posible levantamiento de bienes con el fin de evadir las obligaciones
contractuales, lo cual riñe con el principio de buena fe que ha de presumirse en
todas las gestiones de los particulares.
En su sentir, “las actuaciones efectuadas por la unidad de producción económica,
es decir la empresa, que a futuro se pueda ver inmersa en un posible proceso de
insolvencia, no pueden ser tachadas de fraudulentas y mucho menos que los giros
comerciales a que se ve avocada sean exclusivamente con la intención de evadir
las acreencias de la sociedad”.
Con fundamento en lo anterior, piden a la Corte declarar inexequible el artículo 74
de la ley 1116 de 2006, o en su defecto la expresión “cuando no aparezca que el
adquirente, arrendatario o comodatario obró de buena fe”, del numeral 1º del
mismo artículo.
IV. INTERVENCIONES
1.- Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
El apoderado del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicita a la Corte
declarar exequible la norma acusada.
65
Explica que el propósito de la norma es obtener la restitución del patrimonio, que
es la prenda general de los acreedores. Sin embargo precisa que en estos
eventos, en virtud de lo dispuesto por el artículo 835 del Código de Comercio (en
adelante C.Co.), la carga de la prueba está a cargo del demandante, por lo que
quien alegue la mala fe deberá acreditarlo, dejando a salvo la presunción a que
hace referencia el artículo 83 de la Constitución.
Aclara que el actuar del deudor se restringe exclusivamente a los actos que
corresponden al giro ordinario de sus negocios, donde los sub adquirentes o
terceros mediatos de buena fe no se verán afectados por la decisión. Además, en
su sentir, las acciones revocatorias concursales parten del supuesto de que la
crisis del deudor no se genera de un día para otro sino que es un proceso
relativamente predecible, de modo que la extinción de las obligaciones exige una
lectura en contexto con el propósito de tutelar los derechos de los acreedores ante
actos perjudiciales del deudor.
Por último, destaca la estrecha relación que surge entre la acción revocatoria y el
principio de igualdad, en tanto se busca impedir que algunos satisfagan su crédito
de manera anticipada, sustrayéndose del posible concurso en detrimento de los
derechos de los demás acreedores.
2.- Superintendencia de Sociedades
La jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Superintendencia de Sociedades
solicita a la Corte declarar la constitucionalidad del numeral 1º del artículo 74 de la
ley 1116 de 2006.
Recuerda que aun cuando la buena fe se presume, ello no significa que el
Legislador esté inhabilitado para establecer supuestos en los cuales deba
acreditarse o pueda desvirtuarse, porque no todos los negocios jurídicos están
siempre guiados por ese deber ser, a tal punto que incluso puede presumirse la
mala fe.
66
A su parecer, la existencia de acciones revocatorias no significa que todo acto del
deudor celebrado dentro del periodo de sospecha sea calificado como fraudulento,
porque la norma acusada no parte de la presunción de mala fe y quien la alegue
deberá probarla como lo exige el artículo 835 del código de comercio. Aclara que
la revocatoria concursal opera a favor de la masa de acreedores y no de uno en
particular, aunque se estimule el obrar diligente de quien ejerce la acción.
Precisa que del artículo 83 de la Carta se derivan dos postulados: la obligación de
los particulares y de las autoridades de ajustarse a la buena fe, y la presunción de
esta en las actuaciones de los particulares ante las autoridades públicas. Por lo
tanto, continúa, como la presunción no se predica de las actuaciones entre
particulares, en estos casos una presunción contraria no quebranta la
Constitución.
De otra parte, señala que la acción revocatoria o de anulación es una institución
reconocida como necesaria en el derecho de la insolvencia en la mayoría de los
países, recogidas por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (Cnudmi) en la Guía Legislativa sobre el Régimen de Insolvencia.
Según sus palabras, es una acción de restitución del patrimonio del deudor
insolvente “que busca reincorporar bienes al patrimonio del deudor, así como
garantizar un trato equitativo para los acreedores”. En esa medida, aclara, la etapa
anterior a la insolvencia “es crítica en el logro de ese propósito, puesto que las
operaciones que el deudor realice en este periodo anterior, pueden afectar su
capacidad de pago en el futuro procedimiento de insolvencia que se adelante, ya
sea porque dispuso de parte de sus bienes violando el trato equitativo respecto de
sus acreedores, o porque dispuso de sus bienes de tal forma que produjo una
disminución de la masa de bienes disponible para el pago, afectando la prenda
general de sus acreedores”.
67
3.- Academia Colombiana de Jurisprudencia
El representante de la Academia Colombiana de Jurisprudencia opina que la Corte
debe declarar exequible la norma impugnada.
Recuerda que el llamado “periodo de sospecha” previsto para hacer uso de las
acciones restitutorias de revocación o simulación por actos de disposición del
deudor siguen los antecedentes de las leyes 222 de 1995 y 550 de 1999. Cerrar
Sostiene que la ley es fruto de experiencias, positivas y negativas, con el fin de
proteger la buena fe de los acreedores y sancionar los actos del deudor que
tengan un matiz defraudatorio.
4.-Instituto Colombiano de Derecho Procesal
El delegado del Instituto Colombiano de Derecho Procesal solicita a la Corte
declarar exequible el precepto demandado.
Explica que la acción revocatoria concursal es el instrumento diseñado por el
Legislador para proteger el derecho de crédito, la confianza depositada por los
acreedores en el deudor y censurar los actos que la afecten.
Sostiene que el cumplimiento de las obligaciones del deudor es el motor de la
economía, donde el acreedor tiene el derecho principal a que le paguen y
derechos auxiliares “consistentes en medios de ejecución, medidas conservativas
del patrimonio y, atinente al presente caso, medidas reconstitutivas del patrimonio”
del deudor, como lo es la acción pauliana.
Seguidamente reseña las características de la acción pauliana en el marco del
código civil, entre las que sobresalen las siguientes: es una acción autónoma de
contenido patrimonial, su finalidad es la conservación del patrimonio, es
facultativa, su ejercicio depende de la configuración efectiva de un perjuicio al
acreedor,
y busca castigar la mala fe del deudor y amparar la buena fe del
acreedor.
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A continuación se refiere al derecho concursal como una disciplina autónoma
para situaciones anormales o críticas ante la imposibilidad del deudor de honrar a
cabalidad sus obligaciones. Entre sus principios destaca el de oficiosidad, de
universalidad subjetiva (concurrencia de todos los acreedores), de universalidad
objetiva (convergencia de todo el patrimonio del deudor) y de igualdad (recibir en
un mismo grado e intensidad la pérdida que produce la insolvencia del deudor).
Con base en lo anterior, continúa, la acción revocatoria concursal pretende
proteger el derecho de crédito, “pero no el de un determinado acreedor, sino el de
la colectividad de acreedores”. Además, afirma, con ella se pretende “asegurar el
patrimonio del deudor, garantizar el derecho de los acreedores a que el patrimonio
del deudor no se menoscabe y que todos sus bienes sean destinados a satisfacer
todas sus obligaciones”, materializando al mismo tiempo el derecho a la igualdad.
Se refiere luego al llamado “periodo de sospecha”, definido como “el lapso previo,
inmediato y antecedente a la apertura del concurso en el cual el deudor
angustiado por la mala situación de sus negocios, por su situación patrimonial
crítica, ejecuta actos que disminuyen su capacidad económica y busca salidas a la
crisis. Es decir, es el periodo en el cual el deudor celebra actos perjudiciales para
sus acreedores que evidencian el estado de crisis patrimonial, bien por una
cesación de pagos o por una insolvencia”.
En cuanto al análisis de la norma acusada, aclara que el tercero puede demostrar
al juez que no conocía la mala situación del deudor, invirtiendo así la carga de la
prueba. En su opinión la norma es razonable desde el punto de vista constitucional
porque por su naturaleza la insolvencia involucra a varios sujetos, de manera que
esta situación bien podía ser conocida por aquellos que interactúan con el deudor.
Por lo mismo, considera entendible que el Legislador deje a salvo los derechos de
terceros que no sabían de la situación de crisis a pesar de haber desplegado
cargas de diligencia razonables.
69
Finalmente, recuerda que la buena fe, además de no predicarse de las relaciones
entre particulares, no es un derecho absoluto de manera que bien puede ser
restringida dentro del periodo de sospecha como medida de protección del
derecho de crédito y su efecto macroeconómico.
5.- Universidad Externado de Colombia
La Universidad Externado de Colombia estima que la Corte debe declarar
exequible el numeral 1º del artículo 74 acusado.
Indica que las instituciones consagradas en la ley 1116 de 2006 son técnicas de
saneamiento de las crisis empresariales, en el caso específico de la norma en
cuestión relativas al régimen de acciones revocatorias y de simulación como
mecanismo auxiliar de recomposición del patrimonio del empresario insolvente.
Comenta que la figura de los periodos de sospecha y las acciones revocatorias
son comunes en el derecho concursal, por cuanto “no ha sido extraño
históricamente, que el comerciante o empresario que se encuentra en dificultades
económicas, y tema cesar en el pago de sus créditos, decida excluirlos de su
patrimonio; o, bien, que por razones de simpatía, o de vinculación con algunos de
sus acreedores, decida cancelarles sus acreencias dándoles así un trato
privilegiado en relación con los demás, y/o que finalmente acreedores
inescrupulosos aprovechando el estado económico del deudor logren un pago de
sus acreencias en condiciones desventajosas para ese patrimonio que en el
posterior proceso concursal es la única garantía de pago para el resto de la
comunidad de acreedores”.
Precisa que no se pueden confundir las acciones normales del derecho civil, como
la acción pauliana o la de simulación, con este tipo específico de acciones
revocatorias de concurso, “que operan en unos plazos más cortos y que tienden a
recomponer el patrimonio de un deudor fallido, cuya crisis económica no se
presenta en forma repentina, sino que normalmente implica el deterioro paulatino
70
de su economía y la toma de decisiones que a futuro deben ser evaluadas por el
juez concursal para dar cumplimiento a los fines, valores y principios que este tipo
de procedimientos involucran”.
Luego aborda el estudio del principio de buena fe, recordando que no es absoluto,
como de tiempo atrás lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional.
6.- Universidad del Rosario
Los intervinientes de la Universidad del Rosario consideran que la Corte debe
declarar exequible la norma demandada.
De manera introductoria aclaran que las accionantes parten de una interpretación
errónea del artículo acusado, al dar por entendido que el Legislador estableció una
presunción de mala fe en cabeza del deudor. En su concepto, “la norma objeto de
censura enumera una serie de actos o negocios que pueden eventualmente ser
demandados por vía de la acción revocatoria y de simulación cuando pueda existir
un grado suficiente de certeza por parte de los terceros acreedores que permita
deducir la afectación de sus derechos”.
Añaden que por tratarse de asuntos que desarrollan la llamada “Constitución
Económica”, el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración, lo que
reduce el nivel de intensidad en el control constitucional.
Desde esta perspectiva, disienten de la postura de las demandantes, porque el
propósito de la norma es el de salvaguardar el patrimonio de las personas que ven
afectados sus derechos a partir de la crisis de una empresa, obligando que quien
enajena y quien adquiere tomen especiales precauciones en el ejercicio de su
actividad.
7.- Universidad Santo Tomás
Los delegados de la Universidad Santo Tomás de Bogotá solicitan a la Corte
declarar exequible la norma impugnada.
71
A juicio de los intervinientes, el numeral 1º del artículo 74 acusado busca evitar
que el deudor que está en una condición especial, porque se encuentra en un
proceso de insolvencia, pueda perjudicar a sus acreedores y no responder por las
obligaciones que emergen de su condición. Sin embargo, observa que la mala fe
se tiene que demostrar de manera clara por parte del actor o interesado, cuando
crea que el deudor no actuó conforme a las leyes establecidas.
8.- Carlos José Gómez Jiménez
El ciudadano Carlos José Gómez Jiménez considera que el numeral 1º del artículo
74 acusado se ajusta a la Constitución.
Refiere que la norma tiene su origen próximo en la acción rescisoria del código
civil (art. 2491) y su origen remoto en la llamada acción pauliana del derecho
Romano (en el Digesto). Agrega que la norma no desconoce el principio de buena
fe, sino que invierte la carga de la prueba en un proceso específico y le exige a
ciertas personas probar que su conducta se ajustó a Derecho, lo que bien puede
hacer el Legislador y ha sido avalado por la jurisprudencia constitucional.
Desde esta perspectiva, opina que “tiene todo el sentido que el Legislador (para
permitir a los acreedores reconstituir el patrimonio del deudor, y ante el
desconocimiento que tienen éstos de las personas que contrataron con éste),
invierta la carga de la prueba y obligue a tales contratantes a demostrar los
hechos que exteriorizan su actuación de buena fe”. Así, encuentra que se trata de
una exigencia razonable fundada en la experiencia comercial.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación, mediante concepto 5555, radicado el 4 de
abril de 2013, solicita a la Corte declararse inhibida para pronunciarse sobre el
numeral 1º del artículo 74 de la ley 1116 de 2006, por ineptitud sustantiva de la
demanda, o subsidiariamente declararlo exequible.
72
De manera introductoria señala que una de las finalidades de la ley es proteger la
buena fe en las relaciones patrimoniales y comerciales, sancionando toda
conducta contraria a ese mandato constitucional, en concordancia con el artículo
835 del Código de Comercio, según el cual quien alegue la mala fe o la culpa de
una persona deberá probarla.
Seguidamente la Vista Fiscal se refiere a las acciones de revocatoria y de
simulación, así como al “periodo de sospecha” previsto en la norma acusada. Sin
embargo, considera que los accionantes afirman, “equivocadamente, que todos
los actos realizados por el deudor dentro del periodo de sospecha son vistos por el
legislador como fraudulentos, en menoscabo de los intereses de los acreedores de
la misma (sic), lo que implicaría una limitación del principio de la buena fe”.
Opina que la norma faculta a los acreedores para, si lo estiman necesario, iniciar
acciones revocatorias o de simulación, “lo cual no puede entenderse como un
prejuzgamiento, ni mucho menos equipararse a una presunción de mala fe”, en
tanto solo constituyen una mera expectativa que está supeditada al devenir
probatorio procesal. También aclara que dichas acciones no proceden para todos
los casos, ni por cualquier circunstancia, sino solo para los actos o negocios
taxativamente enlistados, cuando hayan ocurrido en perjuicio de los acreedores.
Por lo anterior, concluye, “deviene meridiana la ausencia de razones de orden
fáctico y jurídico que le permitan compartir los argumentos de las accionantes,
toda vez que las apreciaciones por ellas expuestas para demandar la citada ley
son erróneas”, de modo que la acusación está sustentada en argumentos de
interpretación meramente subjetivos, con ausencia de los requisitos de certeza,
pertinencia y suficiencia, por lo que debe proferirse un fallo inhibitorio.
Con todo, opina que en caso de que la Corte considere que hay mérito para
pronunciarse de fondo, debe declarar exequible la norma acusada.
73
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.- Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la
Constitución, la Corte es competente para conocer el asunto de la referencia ya
que se trata de una demanda interpuesta contra una norma que hace parte de una
ley de la República, en este caso la 1116 de 2006, “por la cual se establece el
Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan
otras disposiciones”.
2.- Problema jurídico y metodología de análisis
La Sala comienza por desestimar la solicitud inhibitoria del Ministerio Público ante
el supuesto incumplimiento de los requisitos de certeza, pertinencia y suficiencia
en la formulación del cargo, que por demás no fue sustentada ni desarrollada en el
concepto de dicha autoridad. Por el contrario, encuentra que la acusación
planteada por las demandantes cumple con los requisitos previstos en el Decreto
Ley 2067 de 1991 (art. 2º), según las exigencias trazadas por la jurisprudencia
constitucional, al punto que las apreciaciones de todos los intervinientes, incluido
el propio Ministerio Público, versan sobre el fondo de la controversia y no sobre
eventuales deficiencias en la formulación de los cargos.
Hecha la anterior aclaración, la Corte debe determinar si vulnera el principio
constitucional de buena fe (art. 83 CP) la norma que autoriza demandar la
revocación o simulación de los actos dispositivos celebrados por el deudor durante
los 18 meses anteriores al inicio de un proceso de insolvencia, que disminuyan su
patrimonio en perjuicio de cualquiera de sus acreedores, cuando no aparezca
demostrado que el adquirente, arrendatario o comodatario obró de buena fe (art.
74-1 de la ley 1116 de 2006).
Para dilucidar esta problemática la Sala (i) reseñará las características de los
procesos de reorganización empresarial y su fundamento constitucional; (ii) a
74
continuación hará una breve síntesis de la jurisprudencia en relación con el
principio de la buena fe; y con base en ello (iii) abordará el análisis de la norma
acusada.
3.-
Los
procesos
de
reorganización
empresarial
y
su
fundamento
constitucional
3.1.- La Constitución reconoce expresamente la empresa como base del
desarrollo, le asigna una función social que implica obligaciones y encomienda al
Estado el deber de promoverla (art. 333). Esto se explica en la medida en que
representa una fuente de empleo, de provisión de bienes y servicios, y en general
es un instrumento para logar el mejoramiento de la calidad de vida de quienes se
involucran directa o indirectamente en torno a ella
3.2.- De acuerdo con la jurisprudencia, “el resultado económico de las empresas
no es indiferente para el Estado”, por lo que bien puede contribuir a su
fortalecimiento a través de la intervención para evitar restricciones injustificadas a
las libertades económicas, controlar abusos al ejercicio de posición dominante en
el mercado, o adoptar políticas de apoyo en tiempos de crisis, entre otras
alternativas.
En este último escenario se enmarcan las medidas de reactivación empresarial,
una de las cuales consiste en la implementación de procesos concursales o de
reorganización, concebidos con un doble propósito: de un lado, (i) pretenden
asegurar que el deudor insolvente pueda atender las obligaciones contraídas con
sus acreedores, evitando en lo posible llegar al extremo de la liquidación forzosa; y
de otro, (ii) apuntan a la superación de las dificultades transitorias bajo la idea de
que ello redundará en beneficio de toda la sociedad.
3.3.- La Corte Constitucional ya ha tenido ocasión de dar cuenta de la evolución
conceptual de los procesos concursales, inicialmente concebidos para distribuir
entre los acreedores el patrimonio del deudor procurando condiciones de igualdad,
75
y con el paso del tiempo transformados en vehículos de reestructuración
empresarial, ya no solo a partir de la relación deudor – acreedores, sino también
con el propósito de velar por los intereses de la comunidad en general.
Al respecto, por ejemplo, en la sentencia C-586 de 2001 la Corte consideró que
las normas que limitan la posibilidad del acreedor de perseguir judicialmente los
bienes del deudor incurso en un proceso de reactivación empresarial y
reestructuración, no vulneran los artículos 13, 150-2º y 21, 158, 333 y 334 de la
Carta Política, porque “es una medida diseñada por el legislador, en uso de sus
atribuciones constitucionales para intervenir la economía a fin de conjurar una
situación de crisis, que desarrolla los
“El derecho concursal actual, además de los principios de libertad de empresa,
libre iniciativa privada y libertad de disponer de lo propio, se sustenta en el respeto
de los derechos ajenos y en la sujeción de los intereses individuales al interés
colectivo y al beneficio común –artículos 16, 58, 95, 333 y 334 C.P.-.
Así, esta rama o disciplina del derecho no desconoce que el deudor debe cumplir
con las obligaciones adquiridas y que, correlativamente, el acreedor tiene derecho
a perseguir sus bienes hasta lograr la satisfacción total de su crédito, sino que,
ante la imposibilidad del primero de atender puntual y satisfactoriamente todas sus
obligaciones, reemplaza la ejecución singular por una colectiva en la que se
satisfacen los derechos de crédito concurrentes de manera ordenada, amén de
solucionar todos los pasivos, mediante un tratamiento igualitario que, además,
garantice el reparto equitativo de las pérdidas, dentro del rango adquirido por cada
acreedor –par conditio creditorum”.
En la misma dirección, en la sentencia C-854 de 2005 la Corte encontró que el
tratamiento diferencial previsto para los acreedores internos y externos, en el
marco de la Ley 550 de 1999 (sobre reactivación empresarial y reestructuración de
las entidades territoriales), está constitucionalmente justificado en virtud de la
función que los primeros cumplen dentro del rol empresarial. Recordó que esta
76
clase de procesos se caracteriza por anteponer el interés general a los intereses
individuales de los acreedores, pudiéndose limitar el principio de autonomía de la
voluntad de acuerdo con las reglas trazadas por la ley para la realización de
dichos fines:
“Dentro de este contexto, ha de entenderse que los procesos concursales, como
procesos de carácter universal, no sólo se encaminan a hacer efectivas las
obligaciones del deudor en estado de insolvencia, sino que persiguen, en lo
fundamental, que la empresa que por diversas circunstancias se encuentre en él,
no se vean avocadas de manera ineludible a su liquidación. Es decir, se sustituyen
los intereses particulares para obtener a toda costa el pago de obligaciones
insolutas, por otro de interés general, de contenido social, a fin de que la empresa
supere dificultades transitorias de afugias económicas, y
continúe con sus
actividades, de las cuales no ha de beneficiarse únicamente el empresario sino la
sociedad.
Ello impone, de suyo, la necesidad de un acuerdo entre el empresario deudor
insolvente y sus acreedores insatisfechos, que debe realizarse, en todo caso,
conforme a la ley y sin quebranto de la Constitución. Dada la trascendencia
económica y social que conlleva la celebración de ese acuerdo, el Estado no lo
deja librado a la autonomía absoluta de la voluntad de los particulares, sino que lo
somete a pautas contenidas en disposiciones legales. Así se explica la existencia
de las normas originales del Código de Comercio de 1971 (Decreto 410 de ese
año), que regularon la institución del concordato de los comerciantes, y,
posteriormente, de lo dispuesto en las leyes 222 de 1995 y 550 de 1999
Con similar criterio, en la sentencia C-699 de 2007 esta corporación concluyó que,
“después de una larga y compleja evolución, los procesos concursales tienen
como finalidad conciliar los intereses de los deudores, los acreedores y la
sociedad en su conjunto, en el evento de insolvencia del deudor, con la finalidad
de proteger el crédito, bien sea mediante fórmulas de recuperación del deudor,
77
que le permitan pagar ordenadamente, o
a través de la liquidación de su
patrimonio”.
3.4.- La ley 1116 de 2006 regula el Régimen de Insolvencia Empresarial, que en
términos generales corresponde a una estrategia –legítima- de intervención del
Estado en la economía, diseñada con varios objetivos: velar por la protección del
crédito, recuperar y conservar la empresa como unidad de explotación económica
y fuente de empleo, normalizar las relaciones comerciales y, de ser necesario,
asegurar la liquidación pronta y ordenada protegiendo la buena fe en las
relaciones comerciales y sancionando conductas contrarias a ella. Es así como el
artículo 1º dispone:
“ARTÍCULO 1o. FINALIDAD DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA. El régimen judicial de insolvencia
regulado en la presente ley, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y
conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de
empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio
de agregación de valor.
El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar
empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante
su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos.
El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada,
buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor.
El régimen de insolvencia, además, propicia y protege la buena fe en las
relaciones comerciales y patrimoniales en general y sanciona las conductas que le
sean contrarias”.
Acerca de la importancia de este nuevo estatuto la Corte ha reconocido que la
legislación de insolvencia, especialmente la desarrollada en la ley 1116 de 2006,
“ha pasado de ser un mero instrumento para el pago ordenado de los pasivos del
deudor a convertirse en una herramienta para la protección de la empresa que se
78
encuentra en una situación de insolvencia y que busca su preservación,
permitiéndole continuar con el ejercicio de sus actividades económicas.
El cumplimiento de los objetivos allí trazados se materializa a través de dos vías,
no necesariamente concurrentes: (i) la reorganización empresarial y (ii) la
liquidación judicial. La primera se dirige a la preservación de empresas viables,
mediante la estabilización de las relaciones comerciales y crediticias; por su parte,
la liquidación busca esencialmente aprovechar el patrimonio del deudor para
atender equitativamente las obligaciones de los acreedores cuando la empresa se
ve avocada a su extinción.
3.5.- El régimen de insolvencia se inspira en los principios de universalidad,
igualdad, eficiencia, información, negociabilidad, reciprocidad y gobernabilidad
económica . En virtud de la universalidad, debe concurrir al proceso la totalidad del
patrimonio del deudor (dimensión objetiva) y de los acreedores (dimensión
subjetiva), porque de otro modo difícilmente podría tenerse claridad acerca de la
situación real de una empresa y de las posibilidades de éxito ante un eventual
proceso de reestructuración.
Este principio guarda estrecha relación con el de igualdad, según el cual ha de
procurarse un tratamiento equitativo a los acreedores (par conditio creditorum), sin
perjuicio de la prelación de créditos prevista en la ley. Así lo ha reconocido este
Tribunal:
“Uno de los principios que inspira el derecho concursal es el de universalidad,
predicable tanto del patrimonio del agente económico (universalidad objetiva)
como de sus acreedores (universalidad subjetiva). De este principio deriva una
regla básica del derecho concursal, conocida como la par conditio creditorum,
según la cual, los acreedores en los procesos universales, deben concurrir en
igualdad de condiciones tanto para la gestión de sus intereses como para el pago
de sus acreencias frente al agente económico”.
79
Atendiendo este criterio, en la sentencia C-429 de 2000 la Corte consideró que la
norma que impide la compensación de créditos de una empresa sujeta a
intervención es una medida orientada a garantizar la igualdad entre todos los
acreedores. Dijo entonces:
“Por ello, la Corporación estima que de aceptarse la tesis del accionante según la
cual la compensación debe operar en forma automática y por fuera del proceso
liquidatorio, en presencia de una intervención forzada ocurriría que se estaría
privilegiando a aquellos acreedores que siendo deudores, pudieron compensar
anticipadamente sus obligaciones con la entidad liquidada, con sacrificio injusto de
los otros acreedores, pues estos, por la vía de la disminución de la masa activa,
verían aún más difícil la recuperación así fuese parcial de sus acreencias.
Concluyese de lo anterior que por este aspecto, la acusación no prospera, pues, la
compensación
legal,
antes
del
proceso
liquidatorio
sí
comportaría
desconocimiento del principio de igualdad, según quedó analizado.
En efecto, de acuerdo con el principio según el cual el patrimonio del deudor es
prenda general para responder de sus obligaciones con los acreedores, se explica
el fundamento de la norma acusada.
Ella coloca en pie de igualdad a todos los acreedores quirografarios, de tal suerte
que todas sus deudas sean satisfechas en la misma proporción, con el patrimonio
del acreedor que se encuentra en un proceso concursal, principio que se conoce
como „par conditio creditorum‟.”
De forma análoga, en la sentencia T-441 de 2002 la Corte consideró que no se
vulneran los derechos a la igualdad y al debido proceso dentro de un proceso
concordatario cuando se exige dar el mismo trato a las obligaciones pactadas en
dólares y a las estipuladas en pesos, evitando que se disminuya el monto de la
obligación al fijarse como tasa la del momento del reconocimiento del crédito y no
la del pago efectivo. Uno de los fundamentos de la decisión fue, precisamente, la
relevancia del principio de igualdad:
80
“En el desarrollo doctrinal de los procesos concursales se ha entendido como uno
de los principios medulares del estos el respeto del principio par conditio
creditorum. Con este se persigue que los créditos existentes sean pagados en
igual proporción, plazo y forma exceptuando los órdenes o categorías de pago
fijados por ley. En consecuencia, tratándose de créditos de la misma categoría, se
debe respetar la igualdad de tratamiento derivada de tal principio y dar igual trato a
acreedores en iguales condiciones.
En virtud de la difícil situación que atraviesa la empresa es el proceso
concordatario, tal principio busca que el perjuicio por parte de los acreedores sea
sufrido de una manera paritaria. El patrimonio del deudor debe buscar satisfacer
las aspiraciones de la integridad de sus acreedores; es por eso que es razonable buscar
que el tratamiento que se le dé a los créditos sea igualitario.
Desde el momento de la apertura del concordato se forma una comunidad entre
los acreedores con respecto a la masa de bienes del deudor. Esa masa de bienes
se verá distribuida con base en la igualdad, par conditio creditorum”.
3.6.- En síntesis, teniendo en cuenta la función social de la actividad empresarial,
los procesos de insolvencia han sido concebidos como mecanismos de
estabilización económica, que más allá del saneamiento de las finanzas del
deudor con miras al cumplimiento de sus obligaciones ante los acreedores,
pretende propiciar escenarios de reactivación empresarial que redunden en
beneficio de toda la sociedad. Para alcanzar ese cometido los principios de
universalidad e igualdad exigen que, entre otras medidas, se adelanten las
gestiones necesarias para asegurar la recomposición de la totalidad del patrimonio
del deudor, como prenda general de sus obligaciones, con el fin de que sea
distribuido entre todos los acreedores bajo criterios de equidad, respetando -eso
sí- la prelación en el pago dispuesta por la ley.
4. El principio constitucional de buena fe y su alcance en las relaciones privadas
81
4.1.- El artículo 83 de la Constitución Política dispone que “las actuaciones de los
particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la
buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante
éstas”.
En los debates al interior de la Asamblea Nacional Constituyente se señaló que
tanto los particulares como las autoridades están sujetos a los mandatos de
honestidad, lealtad y sinceridad, integradores del principio de la buena fe. Para los
primeros, como una barrera que evita el abuso del derecho; y para los segundos,
como un límite a los excesos y a la desviación del poder. Allí también se explicó
que el reconocimiento de la presunción de buena fe pretendía superar la
desconfianza hacia el particular en sus actuaciones ante la administración pública,
con el fin de humanizar las relaciones jurídicas y reducir los requisitos y
procedimientos exigidos por las autoridades
4.2.- Desde sus inicios la Corte ha examinado el significado y alcance de la buena
fe, que ha dejado de ser considerada únicamente un principio general del derecho
para constituirse en un verdadero postulado constitucional que cumple un papel
integrador del ordenamiento y de las relaciones entre particulares, y entre estos y
el Estado.
La sentencia C-840 de 2001, define la buena fe como la pieza fundamental de
todo el ordenamiento jurídico, que incorpora el valor de la confianza como un
presupuesto de las relaciones sociales que trascienden en la vida jurídica. Al
mismo tiempo, señala, funge como criterio para valorar el comportamiento de los
sujetos de derecho y regla de conducta que debe ser observada tanto en el
ejercicio de sus derechos como en el ámbito de los deberes y obligaciones:
“De acuerdo con la doctrina el principio de la buena fe constituye pieza
fundamental de todo ordenamiento jurídico, habida consideración del valor ético
que entraña en la conciencia social, y por lo mismo, de la importancia que
representa en el tráfico jurídico de la sociedad. Contenido ético que a su vez
82
incorpora el valor de la confianza dentro de la base de las relaciones sociales, no
como creación del derecho, que sí como presupuesto, con existencia propia e
independiente de su reconocimiento normativo.
La buena fe se refiere
exclusivamente a las relaciones de la vida social con trascendencia jurídica,
sirviendo al efecto para valorar el comportamiento de los sujetos de derecho, al
propio tiempo que funge como criterio de reciprocidad en tanto se toma como una
regla de conducta que deben observar los sujetos en sus relaciones jurídicas, esto
es, tanto en el ámbito de los derechos como en la esfera de los deberes y
obligaciones (…)”
En jurisprudencia más reciente la Corte ha indicado que el principio de la buena fe
“incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que
una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es
decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos”.
Por ello ha sido concebido como una exigencia de honestidad, rectitud y
credibilidad a la cual se encuentra sometido el actuar de las autoridades públicas y
de los particulares, bajo una doble connotación, ya sea a través de las actuaciones
que surgen entre la Administración y los particulares, o de estos últimos entre sí .
Puede decirse entonces que la buena fe se concibe como un principio inherente a
las relaciones que se desarrollan dentro del ámbito jurídico, destinado a la
reivindicación por el exceso de la formalidad en todas las actuaciones de los
particulares, pero que, como se aclara a continuación, tampoco implica el
desconocimiento de ciertos requisitos y cargas probatorias razonables cuando a
ello hubiere lugar.
4.3.- El artículo 83 de la Constitución reconoce expresamente la presunción de
buena fe en las actuaciones de los particulares ante la administración, sobre las
cuales –como regla general- debe operar prueba en contrario si lo que se pretende
es desvirtuar su existencia. Así lo quiso el Constituyente al someter el actuar de
83
los funcionarios públicos al principio de legalidad de los actos administrativos, tal y
como fue reseñado en la sentencia C-840 de 2001:
“Así las cosas, bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las
actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente
que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no
obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones
de los particulares se mantiene incólume. En cuanto a los servidores públicos no
es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de
la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios
públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al
principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos (…)”.
Con todo, es preciso advertir que dicha presunción no se opone a la imposición de
ciertas cargas probatorias cuando en un ámbito concreto se reflejen como
razonables y justificadas. Esto se explica debido a que la buena fe no es un
postulado constitucional absoluto, sino que puede ser interpretado –y por ende
restringido- en armonía con otros principios o derechos aplicables en el marco de
las relaciones jurídicas. Al respecto, en la sentencia C-963 de 1999 se explicó lo
siguiente:
“Si bien es cierto que la buena fe es un principio que anima y sustenta el
cumplimiento de las relaciones entre particulares y entre éstos y los agentes
estatales, no es posible afirmar que con su consagración constitucional se
pretenda garantizar un principio absoluto, ajeno a limitaciones y precisiones (…)
No resulta extraño entonces, que la formulación general que patrocina a la buena
fe, sea objeto de acotaciones legales específicas, en las que atendiendo a la
necesidad de, v.gr., velar por la garantía de derechos fundamentales de terceros,
sea admisible establecer condicionamientos a la regla contenida en el artículo 83
C.P.. Se trata sin duda, de concreciones que, en lugar de desconocer el precepto
constitucional amplio, buscan hacerlo coherente con la totalidad del ordenamiento
84
jurídico, previendo circunstancias en las que resulta necesario cualificar o
ponderar la idea o convicción de estar actuando de acuerdo a derecho, en que
resume en últimas la esencia de la bona fides (…)”
En otras palabras, la buena fe no implica que para regular determinados asuntos
las autoridades públicas siempre deban partir del actuar bondadoso y el
cumplimiento voluntario de las obligaciones por parte de los particulares . Por el
contrario, resulta comprensible que con el propósito de proteger otros principios
igualmente importantes, como la seguridad jurídica, el interés general o la
salvaguarda de los derechos de terceros, el Legislador o la autoridad
correspondiente impongan algunas medidas tendientes a prevenir actuaciones
contrarias a Derecho, cuyas consecuencias sean jurídicamente inadmisibles.
4.4.- Si bien el principio en referencia se aplica a todo tipo de relaciones, ya sean
públicas o privadas, es necesario hacer una mención concreta cuando se trata de
estas últimas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas.
La Corte ha señalado que la buena fe no fue concebida dentro de nuestro
ordenamiento jurídico solo a partir de la Constitución de 1991, sino que desde las
legislaciones civil y comercial empezó a ser considerada elemento esencial de las
relaciones entre particulares, según lo establecen los artículos 1603 del Código
Civil y 871 del Código de Comercio, donde se reviste de claridad, equilibrio,
reciprocidad y consideración de los intereses de la contraparte.
En este sentido, por ejemplo, en la sentencia C-963 de 1999 la Corte declaró
exequible la expresión “pero si el adquirente no demuestra buena fe exenta de
culpa, responderá solidariamente con aquél de dichas obligaciones”, del artículo
529 del Código de Comercio. Consideró que quien transfiere y quien adquiere un
establecimiento de comercio debe cumplir con la obligación de asumir una
conducta diligente, oportuna, activa y libre de culpa, en virtud del “status especial
de que gozan frente a los acreedores y la comunidad en general”. Lo anterior, por
cuanto la conducta profesional de un comerciante se evalúa con mayor rigor
85
cuando se relaciona con el campo específico de su actividad, dado que no basta
con un actuar diligente como si se tratara de cualquier particular, sino que por la
regularidad de sus actividades profesionales se exige un mayor grado de
responsabilidad en las mismas sin que por ello se esté presumiendo la mala fe.
En la sentencia C-1194 de 2008 la Corte conoció de la demanda de
inconstitucionalidad presentada contra el inciso final del artículo 1932 del Código
Civil, acusado de contrariar el principio de buena y la autonomía de la voluntad
privada. Esa norma dispone que cuando se resuelva el contrato de compraventa
por causa del incumplimiento del comprador de pagar el precio, este será
considerado como poseedor de mala fe para efectos del abono de las expensas
en su favor, y de los deterioros al vendedor, siempre que el primero no pruebe que
sufrió un detrimento en su fortuna, sin su culpa. La Sala declaró exequible el
aparte acusado al considerar que “no se trata de una presunción general de mala
fe para el comprador”, sino que, “dicha presunción es una medida de carácter
excepcional, que invierte la carga de la prueba, y que se configura cuando se
presentan unas especiales circunstancias como son, no pagar el precio pactado
en el contrato de compraventa, y no probar que ello ocurrió por causa de un
menoscabo sufrido en su fortuna exento de culpa, evento en el cual se aplican los
efectos previstos en la disposición”.
Así mismo, en la sentencia C-790 de 2011 la Corte declaró exequibles las
expresiones “será reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de
la participación” y “sin embargo, los partícipes inactivos que revelen o autoricen
que se conozca su calidad de partícipe, responderán ante terceros”, contenidas en
los artículos 510 y 511 del código de comercio. Según el demandante, permitir la
contratación estatal con un gestor proponente de manera secreta y desconocida
para el contratante, podía llegar a vulnerar las reglas específicas establecidas en
la Constitución para la función pública. En su parecer, la norma sugería ocultar la
identidad de los partícipes en la contratación, impidiendo de esta forma que
86
cualquier persona pública o privada tuviera conocimiento de aquel con quien
contrata y de posibles conductas fraudulentas.
La Corte consideró necesario hacer un estudio relacionando la presunción de la
buena fe y las normas demandadas. Concluyó que, contrario a lo afirmado por el
ciudadano, “las condiciones especiales de las personas que se asocian para
formar el contrato de cuentas de participación, son clara expresión de la
especialidad y los fines del negocio jurídico conforme a su contenido (art. 507 ib.),
de cuya lectura no se deduce propósito diferente al de gestionar operaciones
mercantiles, las cuales, por realizarse bajo esas características de los asociados,
en manera alguna suponen manifestaciones de voluntad indebidas o ilícitas ni, por
consiguiente, las supuestas actuaciones individuales o colectivas irregulares que
predica el accionante en la demanda”.
Lo anterior evidencia la finalidad del principio de la buena fue dentro de las
relaciones privadas respecto de las cuales la norma constitucional no consagró
una presunción expresa, lo que indica la importancia que cobra este postulado en
términos de reciprocidad y equilibrio contractual. Sin embargo, en cada caso será
preciso examinar las circunstancias especiales y evaluar si se justifica la
imposición de cargas especiales que permitan dar cuenta de la transparencia en
las relaciones jurídicas.
4.5.- De otra parte, el principio de la buena fe dentro del ámbito de las relaciones
privadas supone al mismo tiempo su aplicación conforme al concepto de carga
dinámica de la prueba, según el cual, en virtud de principios como el de
solidaridad, corresponde probar un hecho determinado a quien se encuentre en
mejores condiciones para hacerlo. Sobre el particular, en la sentencia C-740 de
2003, al analizar la norma que exige al demandado probar los fundamentos de la
oposición en la acción de extinción de dominio, la Corte explicó que dicha carga
no desconoce la presunción de inocencia:
87
“No obstante, este derecho de oposición a la procedencia de la declaratoria de
extinción implica un comportamiento dinámico del afectado, pues es claro que no
puede oponerse con sus solas manifestaciones.
Es decir, las negaciones
indefinidas, en el sentido que no es ilícita la procedencia de los bienes, no lo
eximen del deber de aportar elementos de convicción que desvirtúan la inferencia,
probatoriamente fundada, del Estado en cuanto a esa ilícita procedencia. De allí
que al afectado con el ejercicio de la acción de extinción de dominio, le sea
aplicable la teoría de la carga dinámica de la prueba, de acuerdo con la cual quien
está en mejores condiciones de probar un hecho, es quien debe aportar la prueba
al proceso. Así, en el caso de la acción de extinción de dominio, ya que el titular
del dominio sobre los bienes es el que está en mejores condiciones de probar su
origen lícito, es él quien debe aportar las pruebas que acrediten ese hecho y que
desvirtúen el alcance de las pruebas practicadas por las autoridades estatales en
relación con la ilícita procedencia de esos bienes.
En estas condiciones, el deber que se le impone al afectado con la acción de
extinción de dominio, de probar los fundamentos de su oposición no vulnera la
Carta, motivo por el cual la Corte declarará la exequibilidad del parágrafo primero
del artículo 2º de la Ley 793 de 2002” [28].
Así, el hecho de que la buena fe sea en principio inherente a las actuaciones entre
particulares, no significa que no pueda imponerse una carga probatoria a quien
esté en mejores condiciones para dar cuenta de su conducta. En este contexto, la
exigencia de probar que una actuación fue realizada de buena fe no vulnera las
garantías constitucionales si se trata de proteger los derechos de la otra parte u
otros intereses constitucionalmente valiosos. Por el contrario, dichas exigencias
suponen la presencia de la reciprocidad y del equilibrio, en especial dentro de las
relaciones jurídicas de derecho privado.
5.- La revocatoria de los actos dispositivos del deudor previos a la iniciación de un
proceso de insolvencia. Constitucionalidad de la norma acusada.
88
5.1.- La anulación o revocatoria de los actos previos a la iniciación de un proceso
de insolvencia no es una institución atípica en el derecho concursal, ni menos aún
novedosa en la legislación colombiana. Esta clase de medidas es cada vez más
común en los ordenamientos jurídicos, al punto de haber sido recogidas por la
Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Así, en la
Guía Legislativa de 2006 sobre régimen de insolvencia se reconoce la importancia
de la anulación de los actos dispositivos celebrados por el deudor con anterioridad
a la iniciación del proceso concursal, esto es, durante el llamado “periodo de
sospecha”, que reduzcan su patrimonio y afecten el principio de igualdad entre los
acreedores. La Comisión ha considerado que ello genera un efecto disuasorio y
estimula códigos de conducta revestidos de mayor transparencia comercial. Según
sus palabras:
“150. Muchos regímenes de la insolvencia contienen disposiciones de aplicación
retroactiva a partir de una determinada fecha (que puede ser la de la solicitud de
apertura de procedimientos de insolvencia o la de la apertura) y que se aplican
durante un período especificado (denominado a veces “período de sospecha”).
Estas disposiciones están destinadas a invalidar toda operación anterior en la que
haya intervenido el deudor insolvente o que tenga ciertos efectos para los bienes
del deudor, concretamente que reduzcan el valor neto de su patrimonio (por
ejemplo, cuando éste done bienes o los transmita o venda a un precio inferior a su
justo valor comercial) o que violen el principio de la igualdad con que debe tratarse
a todos los acreedores de una misma categoría (por ejemplo, pagando una deuda
a un determinado acreedor no garantizado o constituyendo una garantía real a
favor de un acreedor que no disponga de ninguna, mientras que otros acreedores
ordinarios siguen sin cobrar y sin garantías). (…)
151. Según un principio generalmente aceptado en los regímenes de la
insolvencia, las acciones colectivas son más eficaces para obtener el máximo
valor posible de los bienes a disposición de los acreedores que los sistemas que
permiten que los acreedores presenten demandas individuales, y requieren que se
89
trate igual a todos los acreedores que estén en situación análoga. Las
disposiciones que regulan las facultades de anulación tienen la finalidad de apoyar
esos objetivos colectivos, asegurando que los bienes de un deudor insolvente se
distribuyan equitativamente entre los acreedores con arreglo al orden de prelación
establecido y preservando la integridad de la masa de la insolvencia. Las
disposiciones de anulación pueden tener también un efecto disuasorio,
previniendo las acciones individuales de los acreedores estas que, cuando se abra
el procedimiento, las decisiones que se hayan tomado a su favor podrán revocarse
y que sus efectos podrán anularse.
152. Las disposiciones relativas a la anulación pueden revestir importancia para
un régimen de la insolvencia, no sólo por basarse en una política acertada, sino
también porque pueden servir para recuperar ciertos bienes o su valor en
beneficio de todos los acreedores, y porque las disposiciones de esta índole
contribuyen a la creación de un código de conducta comercial equitativa como
parte de unas normas adecuadas para la buena gestión de toda entidad comercial
(…)”
5.2.- En el ordenamiento jurídico nacional, a manera de ejemplo, el artículo 146
de la ley 222 de 1995, que en su momento fijó el régimen de procesos
concursales, facultó al contralor, a cualquier acreedor o a la Superintendencia de
Sociedades a incoar la acción revocatoria concursal de los actos realizados
injustificadamente por el deudor dentro de los 18 meses anteriores a la solicitud
del trámite concursal, cuando hubiere afectado a los acreedores o el orden de
prelación de los pagos, en los siguientes términos:
“Artículo 146. Acción revocatoria. El contralor, cualquier acreedor o la
Superintendencia de Sociedades, podrá incoar la acción revocatoria concursal de
los actos realizados injustificadamente por el deudor dentro de los 18 meses
anteriores a la fecha de solicitud del trámite concursal, cuando dichos actos hayan
90
perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelación de
pagos. (…)”.
En la sentencia C-1143 de 2000 la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad
de esa norma, demandada porque a juicio del accionante la facultad otorgada a la
Superintendencia desconocía los principios de independencia e imparcialidad en
la administración de justicia. En su análisis la Corte comenzó por explicar que la
acción revocatoria concursal tiene como propósitos brindar a los sujetos allí
indicados de un instrumento para recomponer el patrimonio del deudor, derivado
de los actos celebrados dentro del periodo calificado como “de sospecha”,
incrementar las posibilidades de reactivación de la empresa y potenciar con ello
los derechos de los acreedores. Teniendo en cuenta su relevancia, la Corte se
permite hacer transcripción in extenso de las consideraciones allí expuestas, que a
la postre sirvieron de base para desestimar la acusación planteada y declarar la
exequibilidad de la norma:
“Según lo dispone el artículo 146 de la Ley 222 de 1.995, que se demanda, tanto
la Superintendencia de Sociedades como el contralor o cualquier acreedor pueden
incoar la „acción revocatoria concursal‟ sobre los actos que el deudor haya
realizado injustificadamente dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de
solicitud del concordato, si tales actos han perjudicado a cualquiera de los
acreedores, o han afectado el orden de prelación de pagos.
Es claro, a la luz de los anteriores preceptos, que con esta acción se pretende
dotar a los sujetos mencionados en la norma, de una herramienta destinada a
reintegrar al patrimonio del deudor ciertos bienes que salieron de él a través de
actos injustificados, durante el llamado „período de sospecha‟. Al ingresar a la
masa del concordato, estos bienes pueden aumentar su volumen, y facilitar de
esta manera el saneamiento de las finanzas de la empresa deudora, lo cual a su
vez hace viable el logro de un acuerdo entre ésta y sus acreedores. La acción
revocatoria constituye, así, un instrumento que incrementa las posibilidades de
91
supervivencia económica de la empresa, y defiende, simultáneamente, los
derechos del deudor y de los acreedores.
En primer lugar, se defienden los derechos del deudor en el concordato, porque:
a) si hay más bienes para pagar los créditos insolutos, la empresa incrementa sus
posibilidades de normalización, y por lo mismo, de acordar una fórmula de arreglo,
con la cual se garantice la continuidad de su labor económica; y b) si la crisis de la
empresa es lo suficientemente grave como para ameritar la apertura de un
concordato, es de presumir que por lo menos durante los 18 meses anteriores,
haya sufrido un declive, durante el cual pudo haberse visto forzada a aceptar, en
relación con los citados actos patrimoniales, condiciones económicas que en otras
circunstancias no hubiera consentido. Es decir, la eventual revocatoria de los
actos realizados durante el „período de sospecha‟ es un instrumento que incorpora
a la masa concordataria el valor real de bienes que, dada la crisis de la empresa,
pudieron haber salido de su patrimonio en circunstancias excesivamente onerosas
para ella.
En segundo lugar, se defienden los derechos de los acreedores, ya que a través
de la acción, se busca garantizar que la totalidad de los créditos concordatarios, o
al menos la mayor parte de los mismos, encuentren un respaldo sólido en los
bienes del deudor. A la vez, con la acción se les protege de eventuales gestiones
dolosas por parte del concordado, encaminadas a sacar de su patrimonio bienes
que, de lo contrario, ingresarían a la masa concursal.
Es importante resaltar que, para lograr este doble objetivo, la Superintendencia
únicamente cuenta con la facultad de interponer la acción, con base en los
elementos de juicio que haya reunido con ocasión del concordato, y no de decidir
sobre su contenido, puesto que para ello existe otro juez competente.
Por lo tanto, el ejercicio de la pluricitada acción no constituye un medio para
perjudicar los intereses del deudor en beneficio de sus acreedores; al contrario, a
través de ella se pretende garantizar tanto los derechos de las dos partes que se
92
confrontan en el concordato, como la posibilidad real de salvar la organización
empresarial, y preservar su función social”.
Una regulación similar también fue prevista en el artículo 39 de la ley 550 de 1999,
que adoptó el régimen de reactivación empresarial y reestructuración de los entes
territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo
armónico de las regiones.
5.3.- En el caso específico del artículo 74 de la ley 1116 de 2006, consagra la
posibilidad de que durante un proceso de insolvencia se pueda demandar ante el
juez del concurso la revocación o simulación de ciertos actos o negocios
celebrados por el deudor, cuando hayan perjudicado a los acreedores o afectado
el orden en la prelación de pagos y el patrimonio del deudor sea insuficiente para
cubrir los créditos reconocidos. El numeral primero de dicho artículo, que es el
precepto ahora acusado, se refiere específicamente a la revocatoria de los
siguientes actos:
“1.- La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo
acto que implique transferencia, disposición, constitución o cancelación de
gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor,
realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento o
comodato que impidan el objeto del proceso, durante los dieciocho (18) meses
anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación
judicial, cuando no aparezca que el adquirente, arrendatario o comodatario, obró
de buena fe”.
A juicio del demandante, esta norma quebranta la presunción de buena fe
reconocida en el artículo 83 de la Constitución, en la medida en que se insinúa
que los actos ejecutados por el deudor en el periodo allí señalado son vistos por el
Legislador como fraudulentos y en detrimento de los intereses de los acreedores.
Sin embargo, como pasa a explicarse, la Corte no comparte esta posición y por el
93
contrario considera que dicha regulación es respetuosa del precepto constitucional
invocado.
5.4.- Debe comenzar por aclararse que la acción de revocatoria y la de simulación,
en el marco del proceso de insolvencia, puede ser adelantada tanto durante la
etapa de reorganización empresarial como en la fase de liquidación judicial, ante
el juez del concurso, cuando el patrimonio del deudor resulta insuficiente para
atender las obligaciones adquiridas y los negocios celebrados hayan afectado a
cualquiera de los acreedores.
Para el caso de los actos de transferencia, disposición, constitución o cancelación
de gravámenes, limitación o desmembración del dominio, y
contratos de
arrendamiento o de comodato, el Legislador ha previsto un “periodo de sospecha”
de dieciocho (18) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización o
liquidación judicial. De esta manera, puede demandarse la revocación de dichos
actos “cuando no aparezca que el adquirente, arrendatario o comodatario obró de
buena fe”.
La Corte reconoce que la norma bajo examen en realidad invierte la carga
probatoria al establecer que la extinción de los actos celebrados tendrá lugar
cuando, habiéndose cumplido los presupuestos allí señalados, “no aparezca que
el adquirente arrendatario o comodatario obró de buena fe”, radicando en cabeza
de estos últimos la obligación de demostrar las condiciones bajo las cuales se
desarrollaron los negociales impugnados, lo que naturalmente habrá de ser
evaluado de acuerdo con las especificidades de cada caso. Pero ello no ocurre
porque necesariamente se presuma que su conducta fue indebida o fraudulenta,
sino porque en virtud de la carga dinámica de la prueba son ellos quienes están
mejor posicionados para ilustrar al juez del concurso respecto de la conducta en
torno a cada uno de los actos mercantiles desplegados, lo cual es compatible con
la jurisprudencia constitucional decantada sobre el particular
94
Contrario a lo señalado por las accionantes, con la norma acusada lo que el
Legislador ha buscado es justamente tutelar la buena fe en las relaciones
comerciales. De un lado, de los adquirentes, arrendatarios o comodatarios que
antes de la iniciación del proceso de insolvencia celebraron algunos negocios con
el deudor mediante una conducta transparente y diligente; y de otro, de los
acreedores que por los actos previos del deudor verían frustrada la posibilidad de
hacer efectivo el pago de las obligaciones reconocidas a su favor. En otras
palabras, el Legislador ha buscado proteger a quien actuó de buena fe, aun
cuando le exige demostrar la manera como se llevó a cabo su negociación.
La norma consagra entonces una medida de protección razonable encaminada a
cumplir con los objetivos centrales de los procesos de insolvencia previstos en el
artículo 1º de la ley 1116 de 2006. En efecto, (i) la revocatoria permite proteger el
crédito por cuanto se recompone el patrimonio del deudor y con ello las
posibilidades de atender en mayor medida las obligaciones crediticias adquiridas;
y simultáneamente, (ii) al acrecentarse el patrimonio se amplían las posibilidades
de conservación de la empresa como unidad de explotación económica.
Así, bajo el supuesto válido de que la crisis empresarial no ocurre repentinamente,
sino que es el resultado de un proceso que toma algún tiempo, la carga probatoria
exigida se proyecta entonces como una forma legítima de evitar los efectos
perversos de aquellos actos dispositivos del deudor, deliberadamente conscientes
para no honrar sus compromisos o que son el resultado de angustiosas y
desesperadas decisiones en época de crisis, cuando terminan por desencadenar
situaciones asimétricas injustas respecto de uno, varios o todos los acreedores.
Finalmente, esta es una herramienta idónea para hacer efectivos los principios de
universalidad e igualdad tanto en el proceso de reorganización como en el de
liquidación judicial, porque por esta vía sea asegura que todo el patrimonio del
deudor haga parte del proceso concursal (universalidad objetiva), procurándose la
satisfacción de los derechos de los acreedores en condiciones de equidad.
95
5.5.- En suma, encuentra la Corte que no desconoce el principio de buena fe (art.
83 CP) la norma según la cual puede demandarse la revocación o simulación de
los negocios celebrados por el deudor durante los 18 meses anteriores al inicio de
un proceso de reorganización empresarial, cuando no aparezca demostrado que
el adquirente, arrendatario o comodatario obró de buena fe. En consecuencia,
declarará exequible, por el cargo analizado en esta sentencia, el numeral 1º del
artículo 74 de la Ley 1116 de 2006, “por la cual se establece el Régimen de
Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras
disposiciones”.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado en esta sentencia, el numeral 1º del
artículo 74 de la Ley 1116 de 2006, “por la cual se establece el Régimen de
Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras
disposiciones”.
Caso 2. EXPEDIENTE D-8955 –
SENTENCIA C-620/12
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
1.
Norma Revisada:
“LEY 1116 DE 2006
“Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República
de Colombia y se dictan otras disposiciones.”
96
El Congreso de la República
DECRETA:
ARTÍCULO 16. INEFICACIA DE ESTIPULACIONES CONTRACTUALES. Son ineficaces, sin
necesidad de declaración judicial, las estipulaciones contractuales que tengan por objeto o finalidad
impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización, mediante
la terminación anticipada de contratos, la aceleración de
Obligaciones, la imposición de
restricciones y, en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones
o imposición de efectos desfavorables para el deudor que sea admitido al proceso de
Reorganización previsto en esta ley. Así mismo, toda estipulación que impida o dificulte la
participación del deudor en licitaciones públicas o privadas, en igualdad de circunstancias.
Las discrepancias sobre los presupuestos de la ineficacia de una estipulación, en el supuesto
previsto en el presente artículo, serán decididas por el juez del concurso.
De verificarse la ocurrencia de la ineficacia y haber intentado hacer efectiva la cláusula el acreedor,
el pago de los créditos a su favor quedará legalmente postergado a la atención previa de todos los
demás créditos dentro de dicho proceso, y el juez de considerarlo necesario para el logro de los
fines del proceso, podrá ordenar la cancelación inmediata de todas las garantías que hayan sido
otorgadas por el deudor o por terceros para caucionar los créditos objeto de la ineficacia.
ARTÍCULO 21. CONTINUIDAD DE CONTRATOS. Por el hecho del inicio del proceso de
reorganización no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato, incluidos
los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía.
Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de
dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha.
Los incumplimientos de obligaciones contractuales causadas con posterioridad al inicio del proceso
de reorganización, o las distintas al incumplimiento de obligaciones objeto de dicho trámite, podrán
alegarse para exigir su terminación, independientemente de cuando hayan ocurrido dichas
causales.
El deudor admitido a un trámite de reorganización podrá buscar la renegociación, de mutuo
acuerdo, de los contratos de tracto sucesivo de que fuera parte.
Cuando no sea posible la renegociación de mutuo acuerdo, el deudor podrá solicitar al juez del
concurso, autorización para la terminación del contrato respectivo, la cual se tramitará como
97
incidente, observando para el efecto el procedimiento indicado en el artículo 8° de esta ley. La
autorización podrá darse cuando el empresario acredite las siguientes circunstancias:
1. El contrato es uno de tracto sucesivo que aún se encuentra en proceso de ejecución.
2. Las prestaciones a cargo del deudor resultan excesivas, tomando en consideración el precio de
las operaciones equivalentes o de reemplazo que el deudor podría obtener en el mercado al
momento de la terminación. Al momento de la solicitud, el deudor deberá presentar:
a) Un análisis de la relación costo-beneficio para el propósito de la reorganización de llevarse a
cabo la terminación, en la cual se tome en cuenta la indemnización a cuyo pago podría verse
sujeto el deudor con ocasión de la terminación;
b) En caso que el juez de concurso autorice la terminación del contrato, la indemnización
respectiva se tramitará a través del procedimiento abreviado y el monto que resulte de la
indemnización se incluirá en el acuerdo de reorganización, en la clase que corresponda”.
LEY 80 DE 1993 (octubre 28)
“Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública”
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTICULO 17.DE LA TERMINACION UNILATERAL. La entidad en acto administrativo
debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:
1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo
imponga.
2o. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por
disolución de la persona jurídica del contratista.
3o. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.
4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que
afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.
98
Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá
continuarse la ejecución con el garante de la obligación.
La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En
tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios
del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia
necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del
servicio.”
Decisión
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 16 de la Ley 1116 de 2006.
SEGUNDO.- Declararse INHIBIDA para decidir de fondo, en relación con las
expresiones “Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que
el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad
a esa fecha” y “Cuando no sea posible la renegociación de mutuo acuerdo, el
deudor podrá solicitar al juez del concurso, autorización para la terminación del
contrato respectivo”, contempladas en el artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, por
ineptitud sustantiva de la demanda.
TERCERO:
Declararse
INHIBIDA
para
decidir
de
fondo,
sobre
la
constitucionalidad de la expresión “La iniciación de trámite concordatario no dará
lugar a la declaratoria de terminación unilateral” contemplada en el artículo 17 de
la Ley 80 de 1993, por ineptitud sustantiva de la demanda.
Fundamento de la Decisión
En el presente asunto, le correspondió a la Corte decidir, si tal como lo manifiesta
el demandante, las normas acusadas vulneran los artículos 1, 13, 209 y 366 de la
Carta, al otorgar un tratamiento especial e injustificado a empresas que se
encuentren en un proceso de reorganización, declarando ineficaces las cláusulas
que impiden que participen en licitaciones públicas y prohibiendo que se declare la
caducidad y la liquidación unilateral en los contratos que celebren ante la
administración pública, por cuanto, a su juicio, estas medidas afectan el interés
99
general y el derecho a la igualdad, al poner en grave riesgo los contratos que
celebran estas empresas con el Estado en detrimento de otros empresarios que sí
se encuentran en una situación de solvencia financiera a los cuales deberían
adjudicarse estos contratos en virtud del principio de selección objetiva.
En primer lugar, estima la Corte que la protección que se otorga a la empresa en
el artículo 16 de la Ley 1116 de 2006 no se funda en su simple condición de
persona jurídica, sino en la salvaguarda de la función que cumple en la sociedad
como base del desarrollo, fuente de empleo y soporte de la economía; con lo cual
contribuye al bienestar de toda la sociedad y su disolución afecta a sus
trabajadores, a los intermediarios del comercio que tienen relaciones contractuales
con la misma, a los consumidores y, en general, a toda la economía, por lo cual
esta disposición no desconoce sino que se funda en el interés general. En este
sentido esta Corporación ha señalado que la protección que se otorga a la
empresa a través del derecho concursal se funda en la sujeción de los intereses
particulares del bien común.
En segundo lugar, las empresas que se encuentran en proceso de reorganización
no ponen en peligro el interés general ni el cumplimiento de sus contratos, pues
son sociedades viables económicamente que simplemente se encuentran en una
situación de incumplimiento de algunos de sus pasivos.
En tercer lugar, permitir la existencia de cláusulas que impidan a un deudor
participar en un proceso de licitación sí vulneraría gravemente el principio de
igualdad, por cuanto el Estado sería el único que podría establecer esta
discriminación, mientras que los particulares no podrán contemplar este tipo de
cláusulas. En este sentido carecería de toda coherencia legislativa y económica
que el Estado sea el único que no confíe en la viabilidad y éxito de los procesos de
reorganización cuando él mismo como titular de la dirección de la economía tenga
el deber de preservar a la empresa como base del desarrollo. Esta Corporación ha
100
señalado en este sentido la importancia del principio de imparcialidad y de la
igualdad de los proponentes en los procesos de contratación pública.
Por lo anterior, esta Corporación declaró la constitucionalidad del artículo 16 de la
Ley 1116 de 2006, por cuanto la misma no vulnera los artículo 1º, 2º ni 366 de la
Constitución, pues, por el contrario, la disposición busca preservar el interés
general que tiene el Estado en la recuperación de una empresa viable que se
encuentra en una situación especial para salvaguardar su función social y en
especial su carácter de base del desarrollo y fuente de empleo y bienestar para la
sociedad.
De otra parte, la Sala Plena se inhibió de conocer de la demanda presentada
contra el artículo 21 de la Ley 1116 de 2006 y, 17 de la Ley 80 de 1993, por
ineptitud sustantiva de la demanda, al no reunir los requisitos previstos en el
artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, para provocar un pronunciamiento de mérito,
en la medida en que, como quedó demostrado, el demandante le dio a dichas
normas un alcance equivocado, por lo mismo, carente de certeza.
Caso 3 Sentencia C-1201/03
ESTATUTO TRIBUTARIO-Vinculación del deudor solidario
UNIDAD NORMATIVA-Hipótesis/UNIDAD NORMATIVA-Sentido propio/UNIDAD
NORMATIVA-Sentido lato o amplio
UNIDAD NORMATIVA-Carácter excepcional
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Extensión del examen a normas que no
han sido acusadas debe ser restringido
UNIDAD NORMATIVA-Integración como último recurso para evitar fallo inhibitorio
UNIDAD NORMATIVA-Improcedencia
OBLIGACION TRIBUTARIA-Exigencia para fijar el tributo
101
PROCESO DE DETERMINACION TRIBUTARIA-Hecho directamente por el
contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante o la misma
Administración
ESTATUTO TRIBUTARIO-Liquidación oficial
LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION-Procedencia y finalidad
ESTATUTO TRIBUTARIO-Requerimiento especial al declarante
LIQUIDACION DE AFORO-Determinación que la Administración hace de la
obligación tributaria
LIQUIDACION DE AFORO Y LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION-Diferencia
EMPLAZAMIENTO PUBLICO-No incluye a los deudores solidarios o subsidiarios
RESOLUCION SANCION-Acto administrativo mediante el cual la Administración
impone una sanción
SANCION
TRIBUTARIA-Imposición/RECURSO
DE
RECONSIDERACION-
Procedencia
PROCESO DE DETERMINACION OFICIAL Y PROCESO DE EJECUCION
COACTIVA-Diferencias
ESTATUTO TRIBUTARIO-Inexistencia de disposición que ordene vinculación del
deudor solidario al proceso administrativo
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN MATERIA TRIBUTARIA-Caso especial de
vinculación
OBLIGACION TRIBUTARIA-Sujeto pasivo
OBLIGACION TRIBUTARIA-Responsabilidad solidaria
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE SOCIOS-Norma especial
102
OBLIGACION TRIBUTARIA-Sujeto pasivo en los casos de responsabilidad
solidaria
DEUDOR SOLIDARIO EN OBLIGACION TRIBUTARIA-Historia legislativa y
jurisprudencial relativa al momento de vinculación al proceso de determinación y
cobro coactivo
DEBIDO PROCESO-Operancia en el procedimiento administrativo tributario
DERECHO DE CONTRADICCION Y CONTROVERSIA-Vigencia desde la
iniciación misma de cualquier procedimiento administrativo tributario/DERECHO
DE CONTRADICCION Y CONTROVERSIA-Debe cobijar a todas las personas
que puedan resultar obligadas en virtud de lo resuelto por la Administración
CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA LEGISLATIVA-Límites
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO-Cada acto debe responder al principio del
debido proceso
OBLIGACION TRIBUTARIA-Deudores solidarios
OBLIGACION
TRIBUTARIA-Debe
ser
determinada
respecto
de
cada
contribuyente a través de un proceso
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA-Surge ex lege
RESPONSABILIDAD
SOLIDARIA
EN
MATERIA
TRIBUTARIA-Exige
la
determinación e individualización de las personas solidariamente obligadas en
cada uno de los supuestos
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN MATERIA TRIBUTARIA-Objeto de la
individualización
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA-Operancia exige que se demuestren los
supuestos de hecho
103
PROCESO DE EJECUCION COACTIVA-Título ejecutivo
CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Aplicabilidad ante ausencia de
norma expresa en Estatuto Tributario
Dado que actualmente no existe en el Estatuto Tributario una norma expresa que
señale que el deudor solidario debe ser vinculado al referido proceso, resulta
forzoso concluir que resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 28 del Código
Contencioso Administrativo, ubicado en el capítulo referente a las actuaciones
administrativas iniciadas de oficio, que prescribe que cuando de ellas se
desprenda que hay particulares que puedan resultar afectados en forma directa, a
ellos debe comunicarse la existencia de la actuación y el objeto de la misma.
TITULO EJECUTIVO-El proferido contra el deudor principal lo será contra el
deudor solidario
ACTUACION ADMINISTRATIVA-Comunicación a deudor solidario en forma
prevista en C.C.A. no modifica normas de procedimiento administrativo de
determinación de obligaciones tributarias
OBLIGACION TRIBUTARIA-Importancia de la vinculación del deudor solidario
DEUDOR
SOLIDARIO-Posibilidad
facultativo/DEUDOR
de
SOLIDARIO-Vinculación
constituirse
personal
en
es
litisconsorte
ineludible
para
garantizar debido proceso
DEUDOR SOLIDARIO-Vinculación al proceso de ejecución coactiva mediante
notificación del mandamiento de pago no contraría la Constitución
OBLIGACION TRIBUTARIA-Deber de citación al proceso administrativo de
determinación de la obligación tributaria al deudor solidario
DEUDOR SOLIDARIO-No resulta inconstitucional que el título ejecutivo con el que
concluye la actuación administrativa le sea oponible
104
La Corte entiende que, sobre el supuesto de que al deudor solidario haya sido
citado al proceso de determinación de la obligación tributaria, donde ha podido
ejercer su derecho de defensa y contradicción en las mismas condiciones que el
deudor principal, no resulta inconstitucional que el título ejecutivo contenido en el
acto administrativo con el que concluye dicha actuación le sea oponible, sin que se
requiera la constitución de títulos individuales adicionales respecto de él.
NORMA ACUSADA-Exequible siempre y cuando se entienda que el deudor
solidario debe ser citado oportunamente al proceso
Referencia: expediente D-4683
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 828-1 del Decreto 624 de 1989
(Estatuto Tributario), adicionado por los artículos 83 de la Ley 6ª de 1992 y 9° de
la Ley 788 de 2002.
Actor: Fabio Londoño Gutiérrez
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil tres (2003).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia con base en los
siguientes,
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Fabio
Londoño Gutiérrez, actuando en nombre propio y haciendo uso de los derechos
consagrados en los artículos 40 numeral 6° y 95 numeral 7° de la Constitución
Política, demandó el artículo 828-1 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario),
105
adicionado por los artículos 83 de la Ley 6ª de 1992 y 9° de la Ley 788 de 2002,
por estimar que resulta contrario al preámbulo y a los artículos 13, 29, 83, 95
numeral 9° y 363 de la Constitución Política.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe la norma acusada:
“Decreto 624 de 1989, “30 de marzo
“Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la
Dirección General de Impuestos Nacionales
“El Presidente de la República de Colombia
“En ejercicio de las facultades extraordinarias que le confieren los artículos 90,
numeral 5°, de la Ley 75 de 1986 y 41 de la Ley 42 de 1987, y oída la comisión
asesora de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
Decreta:
“Artículo 828-1. (Adicionado por el artículo 83 de la Ley 6ª de 1992 y por el artículo 9° de la Ley
788 de 2002°). Vinculación de deudores solidarios. La vinculación del deudor solidario se hará
mediante la notificación del mandamiento de pago. Éste deberá librarse determinando
individualmente el monto de la obligación del respectivo deudor y se notificará en la forma indicada
en el artículo 826 del estatuto tributario.
“Los títulos ejecutivos contra el deudor principal lo serán contra los deudores solidarios y
subsidiarios, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales.”
III. LA DEMANDA
a. Cargo relativo al desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Política.
Para sustentar el cargo relativo al desconocimiento del derecho al debido proceso,
el demandante explica que, en materia procedimental tributaria, para que la
Administración pueda proceder a practicar una liquidación oficial de revisión, de
106
corrección aritmética o de aforo, o a expedir una resolución de sanción es
menester notificar y practicar un requerimiento especial al “contribuyente,
responsable, agente retenedor o declarante”. Agrega que a los mismos sujetos se
los considera legalmente aptos y capaces para interponer los recursos de
reconsideración y revisión. No obstante, estima que dentro de los conceptos
“contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante”, no pueden
considerarse incluidos los deudores solidarios o los responsables solidarios o
subsidiarios, pues estas últimas son categorías jurídicas distintas de las primeras.
En tal virtud, hoy en día a tales deudores solidarios o subsidiarios no se los vincula
a la actuación administrativa previa a la expedición de actos en los que se
determinan obligaciones o sanciones tributarias coactivamente exigibles, sin que
pueda resultar aceptable la tesis civilista según la cual, por cuanto los diversos
deudores solidarios se representan mutuamente, debe darse por entendido que
conocen dichas actuaciones y participan en ellas.
Agrega un examen comparativo con lo que sucede en el Derecho tributario
español, en donde, afirma, para vincular a un deudor solidario es menester que
con anterioridad se profiera un acto administrativo en el que, previa audiencia del
interesado, se declare su responsabilidad.
A su parecer, la diferencia conceptual entre las nociones de “contribuyente,
responsable, agente retenedor o declarante” y las de deudor solidario o subsidiario
fue la que motivó la inclusión del segundo inciso de la disposición que acusa,
norma que dispone que los títulos ejecutivos que prestan mérito contra el deudor
principal también lo prestarán contra los deudores solidarios y subsidiarios, sin que
se requiera la constitución de títulos individuales adicionales. La disposición,
sostiene, pretende dar al traste con la jurisprudencia que había sido sentada por el
Consejo de Estado, según la cual no era válida la vinculación de los deudores
solidarios y de los responsables solidarios y subsidiarios directamente en el
mandamiento de pago, sino que, antes de vincularlos al proceso de cobro
coactivo, se les debía notificar un acto administrativo en el que se estableciera su
107
calidad de deudores, las circunstancias que configuraban la solidaridad, la
proporción de la misma, etc. Así, a juicio del demandante, el nuevo inciso tendría
por finalidad acabar con esta exigencia de creación jurisprudencial, la cual, a
pesar de ser claramente ilegal por no encontrar sustento en norma legal alguna
conforme a la cual se pudiera vincular anticipadamente a los deudores solidarios,
provenía de la circunstancia de que el Consejo de Estado había encontrado
totalmente desprotegidos a los deudores solidarios en general, especialmente
frente a la efectividad del derecho de defensa y al debido proceso.
Por todo lo anterior considera que la norma que acusa desconoce directamente el
derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 superior,
pues “no es de recibo constitucional extender la cobertura y exibilidad de los títulos
ejecutivos contra el deudor principal a los deudores solidarios y subsidiarios,
cuando han sido excluidos del proceso de formación del título y de todo el proceso
administrativo de determinación oficial de los tributos y su discusión”. Para reforzar
su conclusión indica que si bien el Código Contencioso Administrativo contempla
la vinculación de todos los afectados o interesados desde el principio de las
actuaciones administrativas iniciadas de oficio, esta norma no se aplica en el
procedimiento de determinación oficial y discusión de los tributos nacionales, ni en
el proceso de cobro coactivo, por estar regidos por normas especiales y existir
mecanismos, también especiales, de vinculación de los deudores u responsables
solidarios. No obstante, opina que aún si se llegara a estimar que las normas del
Código Contencioso Administrativo resultan aplicables para vincular a los
deudores solidarios desde el comienzo de la actuación administrativa oficiosa, la
norma demandada igualmente resultaría inexequible por “innecesaria” y “por servir
como poder jurídico al servicio de la “desviación de poder” de la Administración
Tributaria para violar el derecho de defensa de los deudores solidarios”.
Agrega que por disposición de la ley, el procedimiento de vinculación de los
deudores solidarios y subsidiarios se aplica también por los entes territoriales a los
108
tributos que administran, aumentando la gravedad de los problemas de
constitucionalidad de la norma que impugna.
Finalmente, precisa que tal vez el “único evento en que se podría pensar en
aplicar la norma demandada es para el caso de “(l)as liquidaciones privadas y sus
correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias, desde el vencimiento de
la fecha para su cancelación” que prestan mérito ejecutivo, conforme al numeral 1°
del artículo 828 del E.T.” Empero, agrega que aun en este caso, así el título
provenga del deudor principal, por ser su declaración privada, los responsables
solidarios y subsidiarios deben tener derecho a revisar y discutir si tal acto se
ajusta a la ley.
b. Cargo relativo al desconocimiento de los principios de igualdad y buena fe.
Aduce el actor que si la ley brinda a los contribuyentes directos o deudores
principales todas las garantías procesales, debería proceder de igual manera
frente a los deudores y responsables solidarios, a quienes en cambio les niega la
facultad de participar en todas las etapas de determinación oficial de los tributos y
en su discusión, así como la opción de revisar que las declaraciones o actos
privados constitutivos de obligaciones se ajusten a la legalidad.
Estima que en el evento en que las obligaciones tributarias sean producto de la
determinación oficial, tales deudores o responsables solidarios deberían estar
autorizados,
como
terceros
interesados,
para
responder
requerimientos,
emplazamientos y pliegos de cargos, presentar recursos, solicitar pruebas y en
general tener las mismas facultades que se reconocen a los “contribuyentes,
responsables, agentes retenedores y declarantes”. De igual forma, deberían estar
autorizados para revisar o hacer revisar la legalidad de las actuaciones de los
deudores principales.
A su parecer, tanto la norma demandada como el acto previo de que tratan las
sentencias del Consejo de Estado no conceden oportunidades a los deudores y
109
responsables solidarios de discutir a fondo los títulos ejecutivos que vinculan su
responsabilidad, y posibilitan actuaciones administrativas en las que esta
categoría de sujetos son “asaltados en su buena fe”.
Por todo lo anterior, sostiene, es evidente que la norma acusada desconoce el
Preámbulo y los artículos 13 y 83 de la Constitución.
c. Cargo relativo a la violación a los principios de justicia y equidad tributarias.
Dice en este aparte la demanda, que del numeral 5° del artículo 95 de la
Constitución, en armonía con el 363, se desprende que el ordenamiento tributario
debe ser equitativo y justo. La equidad, estima el ciudadano, debe extenderse a la
noción de equidad procesal, entendida como “igualdad de ánimo”.
La norma procesal que ataca, al vincular a los deudores solidarios y extender
sobre ellos la cobertura de títulos ejecutivos en cuya producción no han
participado, no corresponde a un sistema procesal justo, pues consagra
desigualdades para personas que se encuentran en similares situaciones.
d. Inconstitucionalidad por omisión.
Al parecer del impugnante, en la norma que acusa se cumplen todos los requisitos
que han sido señalados por la jurisprudencia de esta Corporación como
necesarios para que se configure una inconstitucionalidad por omisión; en efecto,
explica, hay una norma concreta respecto de la cual se predica la omisión, norma
que es justamente la que demanda; en ella el legislador “excluye de sus
consecuencias aquellos casos que, por ser asimilables, deberían subsumirse
dentro de su presupuesto fáctico, como son los eventos de los deudores solidarios
y de los responsables solidarios y subsidiarios”, no habiendo una razón suficiente
que justifique dicha exclusión. La exclusión que denuncia produce una
desigualdad injustificada entre los casos que están y los que no están sujetos a las
consecuencias previstas por la norma, lo que implica el incumplimiento de un
110
deber constitucional de legislador, cual es el de procurar un debido proceso justo,
adecuado y equitativo que no vulnere los derechos fundamentales de las partes.
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
En representación de la Unidad Administrativa Especial de la referencia, intervino
dentro del proceso la ciudadana Edna Patricia Díaz Marín, para oponerse a las
pretensiones de la demanda.
Afirma la intervinente que esta Corporación mediante Sentencia C- 210 de 2000
se pronunció sobre la responsabilidad solidaria de los socios, encontrándola
ajustada a la Constitución Política, y que la filosofía de la norma ahora impugnada
es buscar un instrumento efectivo para el pago de los impuestos por parte de
aquellos contribuyentes que requieren para el cumplimiento de sus obligaciones
fiscales de la representación de un tercero (padres de familia, tutores, curadores,
albaceas, etc.), o que han concedido su representación a un apoderado o
mandatario general, o para aquellos casos en que “simplemente por mandato legal
se configura una responsabilidad solidaria, como ocurre con los socios en las
sociedades de personas.”
Agrega que la norma acusada se expidió para responder a la necesidad de
“contar con una norma de rango legal, que clarificara que los títulos ejecutivos
contra el deudor principal, de igual forma son oponibles a los deudores
subsidiarios y solidarios, sin que sea necesario la creación de títulos ejecutivos
independientes, ya que se prestaba para una serie de interpretaciones y vacíos de
orden legal, que eran llenados a través de doctrina jurisprudencial, en evidente
perjuicio para los intereses económicos del Estado.”
Citando la Sentencia C-318 de 1998, estima que siempre que el juez
constitucional no esté obligado a llevar a cabo un test estricto de proporcionalidad,
“el juicio de necesidad de una norma implica, simplemente, la demostración de
111
que no existe ninguna otra medida que, de manera clara y contundente, produzca
en términos constitucionales, iguales resultados a un menor costo.” A su parecer,
en el caso presente “salta de bulto la constitucionalidad de la norma legal
demandada, como quiera que es requerida por el Ordenamiento Tributario, para
lograr la efectividad en el cumplimiento de las respectivas obligaciones fiscales.”
Frente a la presunta violación del debido proceso, dice la intervinente que el actor
pretende modificar “todo el engranaje sustancial y procedimental de la relación
jurídico tributaria”. Dicho engranaje, afirma, se dirige de manera prioritaria al sujeto
pasivo de la relación jurídica tributaria, es decir, a quien incurre en la realización
del hecho generador del tributo. Por eso, “todo el marco procedimental de
determinación oficial de la obligación tributaria como de las sanciones, involucra al
sujeto pasivo de la obligación tributaria...” No obstante, continua la intervinente, “el
actor pretende con la acción de inconstitucionalidad modificar todo el ámbito
procedimental plasmado en el Ordenamiento fiscal para que surja la obligación del
Estado de involucrar a deudor solidario...”
Destaca luego la intervención que “entratándose de la responsabilidad subsidiaria,
esta se origina porque el legislador tributario ha previsto el cumplimiento de
determinados deberes formales por parte de los representantes, entre ellos
declarar, de tal forma, que ante su omisión pasan a responder por las
correspondientes obligaciones fiscales.” Agrega que el responsable subsidiario
tiene el beneficio de exclusión, de tal suerte que solamente responde cuando el
Estado no logra que el sujeto pasivo principal (contribuyente) cumpla con sus
obligaciones fiscales.
Una situación similar ocurre, dice, en el caso del responsable solidario, en donde
cualquiera de los deudores debe asumir el pago de la totalidad de la obligación
tributaria, cuando el obligado principal no la cumple. En esta situación se
encuentran los apoderados y mandatarios generales y los socios de las
sociedades de personas.
112
Al parecer de la interviniente no está prohibido que el responsable solidario se
constituya en litisconsorte facultativo, para que defienda sus intereses dentro del
proceso tributario, pero no es deber de la Administración Tributaria la carga de tal
iniciativa, es decir la de constituir el litis consorcio. Al respecto, apoya sus
afirmaciones en ciertos apartes de la Sentencia C- 210 de 2000 que, a su juicio,
tienen ese alcance.
En relación con el cargo relativo al desconocimiento del principio de igualdad, la
ciudadana que representa a la DIAN opina que no está llamado a prosperar, toda
vez que no es la misma la situación jurídica del sujeto principal de la obligación
tributaria, quien no puede alegar ningún tipo de exclusión, que la situación de los
deudores solidarios o subsidiarios. En tal virtud es posible dar un trato jurídico
diferente a unos y a otros, que además no resulta injusto, pues la jurisprudencia
ha dejado sentado que la responsabilidad tributaria de los socios no desconoce los
principios de justicia y equidad.
Por último, la DIAN descarta la existencia de una inconstitucionalidad por omisión,
pues a su parecer en la norma no se excluyen casos asimilables al regulado por
ella.
2. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En representación del ministerio de Hacienda y Crédito Público intervino dentro
del proceso el ciudadano Carlos Andrés Guevara Correa, quien defendió la
constitucionalidad de la norma impugnada.
Para sustentar su posición empezó por recordar quiénes son, de conformidad con
el artículo 793 del Estatuto Tributario, deudores solidarios en materia tributaria y
cuál es el alcance que el artículo 794 del mismo Estatuto da a la responsabilidad
solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad. A partir de lo anterior
explica que el título ejecutivo en contra del deudor principal debe necesariamente
113
extenderse a los deudores solidarios, pues la posición de estos, por ser accesoria,
debe seguir la misma suerte del deudor principal.
Recuerda cuáles son los documentos que prestan mérito ejecutivo ante la
jurisdicción coactiva para el cobro de una obligación tributaria, documentos que
son señalados por el artículo 828 del Estatuto Tributario, y agrega que a su
manera de ver no es necesario que se vincule a los deudores solidarios desde el
inicio mismo de los procedimientos de investigación tributaria, siendo suficiente
hacerlo en el momento en que se inicia el cobro coactivo, cuando la
Administración ya tiene certeza sobre la existencia de una obligación clara,
expresa y exigible. Dentro del proceso coactivo, los deudores solidarios tendrán
oportunidad de controvertir el mandamiento de pago. Lo anterior por cuanto la
relación tributaria surge solamente entre el Estado y el sujeto pasivo de la
obligación, es decir el contribuyente mismo, sin estar presentes en ese momento
los deudores solidarios. Además, sostiene que nada se opone a que estos últimos
participen el proceso de determinación oficial de los tributos en la vía gubernativa,
“porque es claro que desde un comienzo, sobre todo tratándose de socios en
donde el ente colectivo es el contribuyente o deudor principal, es muy probable
que tengan conocimiento de las obligaciones tributarias de dicho ente”.
Para oponerse al cargo esgrimido por violación del principio de igualdad, citando
la sentencia C-210 de 2000 afirma a que a los deudores solidarios no se les niega
el derecho a participar en todas las etapas de determinación oficial de los tributos,
pues si tienen conocimiento de la situación nada impide que coadyuven en el
proceso respectivo. Así, estima que no resulta desconocido el derecho de igualdad
pues se les da la misma oportunidad de intervenir que la que se ofrece a los
deudores principales.
En cuanto al desconocimiento del principio superior del buena fe, el Ministerio
intervinente considera que se presenta una ineptitud sustancial de la demanda,
114
pues no se encuentra explicado cómo los efectos de la norma contradicen
particularmente el artículo 83 de la Constitución que consagra dicho principio.
Finalmente, en lo que toca con el cargo de inconstitucionalidad relativo al
desconocimiento del principio de equidad tributaria, la intervención oficial del
Ministerio de Hacienda señala que ya la Corte había dejado sentado que la
responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad no
constituía una carga injusta; agrega que el sistema procesal vigente da a los
deudores solidarios todas las garantías, ya que pueden vincularse desde el
comienzo del proceso de determinación oficial de los tributos, si tienen
conocimiento de la existencia de la deuda tributaria. Pero en cualquier caso, serán
vinculados a través del mandamiento que se libre contra el deudor principal,
gozando entonces de las mismas garantías reconocidas a aquél.
3. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario.
El representación del Instituto Colombiano de Derecho Tributario intervino su
presidente, doctor Alfredo Lewin Figueroa, quien presentó a la Corte el concepto
elaborado por el doctor Juan Rafael Bravo Arteaga y acogido por la mayoría de los
miembros de dicho Instituto.
Recuerda el Instituto que el h. Consejo de Estado desde las sentencias de 21 de
junio y de 16 de agosto de 1991, reiteradas varias veces posteriormente,
estableció que “no es legalmente válida la vinculación de los deudores solidarios al
proceso de cobro coactivo, sin que previamente en un acto administrativo
ejecutoriado y susceptible de los recursos normales de la vía gubernativa se haya
establecido la calidad de deudor solidario de una determinada persona respecto
de una determinada obligación.” Manifiesta entonces no compartir la posición del
demandante, según la cual la anterior doctrina es equivocada por no existir
procedimiento administrativo para producir esa declaración, pues a su parecer
resultaría aplicable el artículo 1° del C.C.A. que establece la obligación de la
115
Administración de notificar a cualquier particular interesado, la iniciación de las
actuaciones administrativas oficiosas.
Señala entonces el Instituto, que aunque el artículo 831 del Estatuto Tributario
permite a los deudores solidarios proponer excepciones referentes a su calidad de
tales y al monto de la deuda, lo cual haría pensar que de esta manera se satisface
su derecho de defensa, lo cierto es que no es lo mismo defenderse a posteriori,
que tener la posibilidad de hacerlo antes del mandamiento de pago, especialmente
por las siguientes razones: (i) porque el término para presentar excepciones contra
el mandamiento de pago es breve (15 días), mientras que si el deudor solidario
tuviera la posibilidad de intervenir antes de la expedición del mismo sería
requerido
previamente,
disponiendo
de
tres
meses
para
responder
al
requerimiento, además de que al ser notificado de la liquidación oficial tendría la
oportunidad de interponer el recurso de reconsideración, cuyo término de
interposición es de dos meses; (ii) además, tanto al responder el requerimiento,
como al interponer el recurso, podría presentar pruebas y pedir la práctica de las
mismas, lo cual supone una doble posibilidad probatoria, que no está presente
cuando sólo se le reconoce el derecho a presentar excepciones contra el
mandamiento ya expedido; (iii) adicionalmente, según lo prescrito por el artículo
837 del E.T., con el mandamiento ejecutivo o antes de él es posible decretar el
embargo y secuestro preventivo sobre los bienes del deudor tributario, medida
respecto de la cual el deudor solidario no ha tenido hasta ese momento
oportunidad de defenderse, al paso que el deudor principal si la ha tenido.
La comparación entre la posición del deudor principal y la del deudor solidario
muestran, a juicio del Instituto, que existe un tratamiento desigual a favor del
primero y en detrimento de los derechos procesales del segundo y también del
principio de igualdad.
En salvamento de voto al anterior concepto, los doctores María del Pilar Abella
Mancera, Luz Clemencia Alfonso Hostios y Álvaro Leiva Zambrano, miembros del
116
Instituto intervinente, expresan las razones de su discrepancia con la posición de
la mayoría. A su parecer, la responsabilidad solidaridad en materia tributaria
comparte las características de la solidaridad pasiva, consistente en la pluralidad
de sujetos y la unidad de objeto: “la prestación es una sola y uno solo el título,
pero varios los sujetos vinculados jurídicamente”.
Por lo anterior, la vinculación del deudor solidario al proceso de cobro coactivo es
un efecto directo y propio de la responsabilidad solidaria. Sin este efecto, la
responsabilidad solidaria no sería tal.
El debido proceso en la fase de determinación de la obligación tributaria se
cumple, respecto de los deudores solidarios, a través del deudor principal, y se
explica por la teoría de la representación recíproca, según la cual el deudor
solidario sí está representado, por disposición legal, por el deudor principal o por
los codeudores solidarios.
El deudor solidario, además, puede intervenir en la fase de determinación de la
obligación, si demuestra su interés directo; pero ello no quiere decir que deban
notificársele de los actos administrativos que se produzcan, porque su vínculo es
en calidad de garante de obligaciones de terceros.
El acto de vinculación del deudor solidario puede ser una acto independiente
(como lo es en España) o puede ser también el mandamiento de pago. Lo
importante es que dicho deudor en cualquiera de los dos casos tenga la
posibilidad de debatir su responsabilidad. En la legislación colombiana se
reconoce esta posibilidad, pues no sólo se le notifica el mandamiento de pago que
lo vincula como responsable, sino que se otorga la posibilidad de interponer
excepciones contra él. Contra la decisión que decide las excepciones cabe luego
el recurso de reposición en la vía gubernativa, y también cuenta con la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho ante la justicia contencioso administrativa.
Amén de que, si se ve obligado a pagar, queda subrogado en la acción de cobro
para repetir contra el deudor principal.
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Por todo lo anterior, los miembros del instituto disidentes, no comparte la
jurisprudencia del consejo de Estado, y abogan por la constitucionalidad de la
disposición demandada en la presente oportunidad.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
En el proceso de la referencia, intervino el señor Procurador General de la
Nación, Edgardo José Maya Villazón, para solicitar la declaratoria de exequibilidad
condicionada de la norma acusada.
Explica el señor Procurador que la solidaridad pasiva es un modo de ser de la
obligación, impuesto por la ley o estipulado por las partes, que permite al acreedor
exigir de cualquiera de los deudores el pago de la obligación. La solidaridad fiscal
opera en virtud de la ley. La subsidiariedad, en cambio, implica que un sujeto
diferente del deudor deba cumplir la obligación el lugar de aquel. En materia
tributaria, se da en caso de incumplimiento de ciertos deberes formales.
Relata entonces la vista fiscal cómo el problema jurídico que se plantea en la
presente demanda ha sido abordado anteriormente por la jurisprudencia, la cual,
estima, no ha sido del todo unánime en las soluciones que ha dado. Algunos fallos
de la Corte Suprema de Justicia y de esta Corporación, en los que se examinaron
normas que consagran o consagraban la responsabilidad solidaria de los socios
por las obligaciones tributarias de la sociedad, fueron halladas exequibles en
oportunidades en que habían sido acusadas de desconocer el derecho de defensa
y al debido proceso de tales deudores solidarios por no habérseles dado la
oportunidad de atender requerimientos o controvertir la liquidación tributaria en la
vía gubernativa. Esas decisiones se apoyaron fundamentalmente, dice el
Procurador, en las consideraciones según las cuales (i) en el proceso de
determinación tributaria no se juzga una conducta reprochable sino que se
pretende definir una obligación fiscal; (ii) la intervención solitaria de la sociedad
obedece a que la relación tributaria sustancial se entraba exclusivamente entre
ella y la Nación; (iii) y las normas no prohíben al coadyuvancia de los socios en la
118
etapa de determinación oficial del tributo, pero no corresponde a la Administración
la carga de esta iniciativa.
Frente a lo anterior la vista fiscal asevera que el Consejo de Estado ha mantenido
una posición contraria a la de la Corte Suprema de Justicia y la Corte
Constitucional, pues en aras de garantizar el derecho de defensa del deudor
solidario ha reiterado varias veces que éste debe ser notificado antes del
mandamiento de pago, pues “indefectiblemente ha de hacer parte en la formación
del título ejecutivo respectivo.”
Tras describir el estado de la jurisprudencia en la materia, el Procurador continua
indicando que para él es claro que la responsabilidad solidaria tributaria es un
instrumento valioso de política fiscal, que contribuye al logro de la eficiencia del
sistema tributario, y que el legislador tiene libertad configurativa para regularlo. No
obstante, estima que el principio de eficiencia debe armonizarse con otras norma
constitucionales, especialmente con el artículo 29 superior que “impone la
obligación de notificar a quienes tienen un interés legítimo, con el objeto de que
conozcan la existencia de la decisión que los afecta, y de esta manera puedan
ejercer las facultades propias del debido proceso, evitando a su vez, la realización
de procesos reservados en los cuales se toen decisiones sorpresivas que vulneren
los derechos de los particulares, sin que se hubiere tenido la posibilidad de
controvertirlas.”
Por lo anterior, estima que “las razones que manifestaron la Corte Suprema de
Justicia y la Corte Constitucional, en los fallos referidos a la constitucionalidad del
artículo 794 del Estatuto Tributario, no son suficientes para colegir que no se
vulnera el debido proceso, cuando a una persona se le exige coactivamente el
pago de una obligación tributaria que tiene fundamento en un proceso declarativo
de condena del cual no hizo parte, teniendo en cuenta que precisamente dicho
proceso va dirigido a establecer la obligación misma.” Agrega que una vez que se
produce el acto administrativo que le da existencia a la obligación tributaria,
119
momento en que se puede definir quiénes son los llamados a responder por el
pago al lado o en lugar del sujeto pasivo, debe llevarse a cabo la notificación de tal
acto a todos los interesados, a fin de que puedan hacer parte de la formación del
título ejecutivo, ya sea interponiendo el recurso de reconsideración contra dicho
acto, o allanándose a las pretensiones de la administración. Esta notificación,
además, resulta necesaria, pues sin ella no se puede asegurar a los deudores
solidarios o subsidiarios la posibilidad de controvertir la existencia de la obligación
misma.
A manera de conclusión el Ministerio público indica que “en aras de proteger los
derechos de defensa y de igualdad de los deudores solidarios y subsidiarios, éstos
deben ser notificados del acto administrativo que fija la obligación tributaria para
tener la posibilidad de controvertirlo y por la misma vía hacer parte en la formación
del título ejecutivo con base en el cual se exigirá el pago. Por lo tanto, la norma
acusada deberá declararse ajustada a la Carta, bajo el anterior entendimiento.”
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia
1. La Corte Constitucional es competente para resolver sobre la constitucionalidad
del artículo demandado, ya que éste hace parte de una ley de la República.
Cuestión previa.
2. La disposición acusada, esto es el artículo 828-1 del Estatuto Tributario, en su
primer inciso define la manera y el momento en el cual debe ser vinculado el
deudor solidario al proceso administrativo de cobro de las obligaciones tributarias.
Al respecto indica que tal vinculación se hará “mediante la notificación del
mandamiento de pago”, el cual deberá librarse "determinando individualmente el
monto de la obligación del respectivo deudor”. Este primer inciso agrega que la
notificación se hará "en la forma indicada en el artículo 826 del estatuto tributario.”
El segundo inciso, también acusado, agrega una norma según la cual no es
120
necesario constituir títulos ejecutivos individuales contra el deudor solidario o
subsidiario, sino que aquellos proferidos contra el deudor principal lo serán
también contra ellos.
A fin de establecer si procede un fallo de fondo, es necesario estudiar si el artículo
acusado constituye una unidad normativa que sea susceptible de ser examinada
por esta Corporación, o si el examen de constitucionalidad debe extenderse a
otras disposiciones con las que se encuentre relacionado, especialmente aquellas
que definen quiénes son deudores solidarios o subsidiarios en materia tributaria,
es decir los artículos 793 y siguientes del Estatuto Tributario.
En efecto, de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Corte, la unidad
normativa se presenta en varias hipótesis: una primera, que no sería la del
presente caso, se da cuando la norma acusada o su contenido normativo se
encuentran reproducidos en otro u otros textos legales no demandados, de
manera tal que la declaración de la Corte - especialmente la declaración de
inconstitucionalidad- puede resultar inocua si no se refiere a todas las
disposiciones con el mismo alcance regulador. Este es el sentido propio de la
figura de la unidad normativa a la que se refiere el artículo 6º del Decreto 2067 de
1991 cuando dispone que “la Corte se pronunciará de fondo sobre todas las
normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio,
conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales”.
No obstante, en un sentido lato o amplio del concepto, la Corte ha entendido que
también se presenta la unidad normativa cuando no es posible pronunciarse
respecto de una norma expresamente demanda, sin referirse también a la
constitucionalidad de otras disposiciones con las cuales se encuentra íntimamente
relacionada. Sin embargo, esta íntima relación entre las normas no es cualquier
tipo de relación sino aquella que hace que sea “imposible estudiar su
constitucionalidad sin analizar las otras disposiciones”. Las normas en este caso
tienen cada una un sentido regulador propio y autónomo, pero el estudio de
constitucionalidad de la disposición acusada impone el examen de la conformidad
121
o inconformidad con la Constitución de algunos elementos normativos a los cuales
hace referencia, que están contenidos en otras disposiciones no demandadas.
Con estas últimas se constituye la unidad normativa.
En el presente caso, dado que existen en el ordenamiento jurídico otras
disposiciones que señalan quiénes son deudores solidarios o subsidiarios en
materia tributaria, y que de manera general definen el concepto de solidaridad, se
pregunta la Corte si para el examen de constitucionalidad del artículo 828-1 es
necesario integrar una unidad normativa con estas otras normas, dado que ellas
definen conceptos a los que alude el artículo impugnado.
Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, la conformación de una unidad
normativa “debe ser excepcional “pues salvo los casos taxativos mencionados por
la Carta, a la Corte no le corresponde revisar oficiosamente las leyes sino que
debe pronunciarse sobre aquellas normas que sean demandadas por un
ciudadano. Además, dado que el proceso de control de constitucionalidad se surte
con participación de la ciudadanía (CP arts 1º, 40 ord. 6º y 241), la extensión del
examen de la Corte a normas que no han sido expresamente acusadas debe ser
restringido, so pena de desconocer ese elemento de participación definido por el
constituyente. Por todo lo anterior, la Corte ha entendido que la integración de una
unidad normativa, que significa que el examen se extenderá a normas no
acusadas, debe ser hecho únicamente como último recurso para impedir un fallo
inhibitorio. Es decir, solamente cuando la decisión de la Corte se hace imposible
sin entrar a examinar las disposiciones relacionadas con la acusada, procede el
conformar la referida unidad normativa.
En el presente caso, si bien existen en el ordenamiento otras normas que se
refieren al tema de la responsabilidad solidaria o subsidiaria, especialmente
aquellas que señalan quiénes tienen el carácter de deudores de esa clase, la
Corte no estima necesario referirse a todo ese conjunto normativo amplio.
Encuentra perfectamente posible estudiar exclusivamente si la manera y la
122
oportunidad de vinculación de la referida clase de deudores desconocen los
derechos al debido proceso o a la igualdad, el principio de buena fe o los
mandatos de justicia y equidad que consagra la Carta. A esta conclusión llega por
varias razones:
a. En primer lugar, porque es independizable el asunto de si la responsabilidad
solidaria de ciertas personas en materia tributaria se ajusta o no a la Constitución,
del tema del procedimiento a través del cual dicha responsabilidad va a hacerse
efectiva por la Administración. Lo primero es un asunto sustancial, al paso que lo
segundo es procesal. Evidentemente, el examen de las normas procesales no
necesariamente implica el estudio de la constitucionalidad de las normas
sustanciales que consagran los derechos o las obligaciones que por tales normas
de trámite se hacen efectivos. Admitir lo contrario conllevaría una cláusula extrema
de extensión de las facultades de control de la Corte.
El artículo 828-1, según se dijo, regula el momento y la manera en la que el
deudor solidario es vinculado al procedimiento administrativo de cobro de las
obligaciones tributarias; al respecto la norma señala que tal vinculación se produce
mediante la notificación del mandamiento de pago, en la forma prevista en el
artículo 826 del Estatuto Tributario. Indica también algunas características
especiales del referido mandamiento de pago, pues señala que el mismo debe
determinar de manera individual el monto de la responsabilidad del deudor
solidario. Esta determinación individual, entiende la Corte, debe corresponder a lo
decidido en el acto administrativo ejecutoriado con el que culmina el proceso
administrativo de determinación de las obligaciones tributarias, que constituye el
título ejecutivo que da lugar al proceso de cobro coactivo. Como consecuencia de
esa determinación individual de la responsabilidad de cada deudor solidario hecha
en el mandamiento de pago, el inciso segundo del artículo 828-1 agrega que no se
hace necesario proferir títulos ejecutivos individuales contra cada deudor solidario.
123
Todo lo anterior constituye una regulación de naturaleza procesal, cuyo estudio
de constitucionalidad es independiente de la noción sustancial de solidaridad y de
la determinación legal de la responsabilidad solidaria de ciertas personas por las
obligaciones tributarias de otras.
b. De otro lado, las normas que definen quiénes responden solidariamente por las
obligaciones tributarias de otros, contenidas especialmente en los artículos 793 y
794 del Estatuto Tributario, son ciertamente extensas y se refieren a muy diversas
hipótesis, cuyo examen de constitucionalidad no ha sido demandado.
Tales
hipótesis son todos los casos de responsabilidad solidaria de (i) los socios por los
impuestos de la sociedad, (ii) de los socios de sociedades disueltas por el mismo
concepto, (iii) de la sociedad absorbente respecto de las obligaciones tributarias
incluidas en el aporte de la absorbida, (iv) de las sociedades subordinadas
solidariamente entre sí y con su matriz domiciliada en el exterior que no tenga
sucursal en el país por las obligaciones de ésta, (v) de los herederos y los
legatarios por las obligaciones del causante y de la sucesión ilíquida, (vi) de los
titulares del respectivo patrimonio asociados o copartícipes, solidariamente entre
sí, por las obligaciones de los entes colectivos sin personalidad jurídica y (vii) de
los terceros que se comprometan a cancelar obligaciones del deudor.
Extender el examen de constitucionalidad a todos los anteriores supuestos de
hecho que generan responsabilidad solidaria en materia tributaria, cada uno de los
cuales obedece a fundamentos sustanciales distintos, implicaría la asunción de
oficio de una amplia competencia sin dar espacio a la participación ciudadana,
además de manera innecesaria, pues, como se dijo anteriormente, la
constitucionalidad de las normas procesales que regulan la manera de hacer
efectivas las obligaciones sustanciales puede ser estudiada independientemente
de la las normas que imponen tales obligaciones legales.
c. Por otra parte la responsabilidad sustancial solidaria en materia tributaria ya fue
objeto de examen de constitucionalidad en otra oportunidad anterior, referida al
124
caso concreto de la responsabilidad de los socios por las obligaciones tributarias
de la sociedad, que regula el artículo 794 del Estatuto Tributario, oportunidad en la
cual la Corte entendió que dicha responsabilidad no desconocía la Constitución.
De esta manera, en un fallo que hizo tránsito a cosa juzgada esa responsabilidad
sustancial, cuya efectivización regula la norma procesal ahora acusada, fue
encontrada exequible. Así, por lo menos frente a esta categoría de deudores
solidarios, el asunto de la constitucionalidad de la solidaridad tributaria se
encuentra definido, de manera tal que la norma ahora acusada puede ser
examinada independientemente de la estudiada anteriormente.
El fallo en cuestión se encuentra recogido en la Sentencia C- 210 de 2000.
Aunque en esa ocasión uno de los cargos tenía que ver con la violación del
derecho al debido proceso de los deudores solidarios, y para sustentarlo se hacía
mención del artículo ahora acusado, el núcleo esencial del debate radicaba en si
la responsabilidad solidaria en sí misma considerada de los socios por los
impuestos de la sociedad se ajustaba o no a las normas superiores, pues tal era el
contenido regulante de la disposición acusada en esa oportunidad, y no la manera
de hacerla efectiva. Por ello, la ratio decidendi de ese pronunciamiento radicó en
la consideración según la cual esa responsabilidad sustancial no desconocía la
Constitución, por las siguientes razones:
“...bien puede el legislador, como lo hizo en la norma cuestionada, introducir la
responsabilidad solidaria como un mecanismo tendiente a impedir, se reitera, la
práctica de la evasión tributaria, sin que ello signifique desconocimiento de los
principios y normas superiores, pues es evidente que los socios tienen y
mantienen, durante la existencia de la sociedad, un interés económico y
patrimonial en los resultados de la gestión social que se adelante por parte de los
órganos directivos, gerentes, juntas directivas, etc.. Por otro lado, en opinión de la
Sala, la solidaridad en materia impositiva descansa también en la función social
del derecho de propiedad (art. 58 superior), y en la necesidad de financiar
permanentemente los gastos e inversiones públicas (art. 95-9 ibídem), ya que es
125
incuestionable que exista un interés patrimonial del socio en los resultados de las
actividades que cumpla la sociedad. Ello explica por qué la suerte de ésta y las
obligaciones que se causen por razón de la misma no deben ser enteramente
ajenas al asociado, socio, comunero, cooperado o suscriptor, por lo que el
legislador entendió que el miembro del ente social asume los riesgos inherentes a
las vicisitudes de este tipo de negocios jurídicos contractuales.”
Ahora bien, aunque en el fallo trascrito se hicieron también una serie de
consideraciones relativas al procedimiento para hacer efectiva esa responsabilidad
solidaria, consideraciones que a juicio de la Corte ahora merecen ser revisadas,
como se hará adelante, por la materia y naturaleza de la disposición que entonces
se acusaba, definitoria de una responsabilidad sustancial, tales referencias a la
manera de vincular a los socios al proceso de cobro administrativo de las
obligaciones tributarias de la sociedad no pueden ser consideradas como la ratio
decidendi de la decisión. Esta razón se encuentra más bien en las
consideraciones transcritas que, como se dijo, llevaron a declarar constitucional el
artículo 794 del Estatuto Tributario.
d. Finalmente, la Corte observa que la presente demanda no puede ser estudiada
desde la misma óptica en que lo fue la radicada bajo el número D-4585, dirigido en
contra del artículo 9° de la Ley 788 de 2002 que adicionó el artículo 828-1 del
Estatuto Tributario con su actual segundo inciso. Demanda que culminó con la
Sentencia C- 1114 de 2003, en donde la Corte se inhibió de proferir un fallo de
fondo al considerar que el cargo esgrimido en contra del inciso entonces acusado
no se refería al alcance normativo de la disposición. Es decir, estimó que de dicho
inciso no se infería que los deudores solidarios estuvieran excluidos del proceso
de determinación de la obligación tributaria, como lo alegaba el demandante. En
tal virtud, como la acusación de inconstitucionalidad partía de la base de un
alcance regulador que la disposición no tenía, o que no era posible deducir de su
lectura, se presentaba una ineptitud sustancial en la formulación del cargo, defecto
que obligaba a la Corte a proferir un fallo inhibitorio en relación con el mismo.
126
e- Por último tampoco considera la Corte que sea menester conformar una unidad
normativa con las demás disposiciones que regulan el proceso administrativo de
determinación de las obligaciones tributarias, pues ninguna de ellas se refiere de
manera general al asunto de la vinculación del deudor solidario al proceso de
determinación de las obligaciones tributarias, y por lo tanto no contienen
elementos normativos a los cuales haga referencia la disposición ahora acusada,
cuyo estudio sea necesario a fin de poder fallar de fondo.
En esta oportunidad la Corte aprecia que la demanda, las intervenciones y el
propio estudio que ella ha adelantado ponen de presente una ya larga historia
jurisprudencial que muestra cómo la norma acusada, especialmente su primer
inciso, ha sido objeto de una interpretación según la cual, en virtud de lo que ella
dispone, no resulta necesario que la Administración vincule a los deudores
solidarios al proceso de determinación de la obligación tributaria, bastando con
vincularlos al proceso de cobro coactivo “mediante la notificación del mandamiento
de pago”, como lo afirma el primer inciso de la disposición, que no fue acusado en
la oportunidad anterior. Interpretación esta que, a su modo de ver, no resulta
acorde con los dictados de las normas superiores relativos al derecho al debido
proceso y a la igualdad. En tal virtud, en ejercicio de la función que le compete
como guardiana de la Constitución considera imperioso proferir un fallo de fondo,
sustentado en las consideraciones que más adelante se verterán, con fundamento
en la cuales expulsará del ordenamiento la aludida interpretación, contra la cual,
dicho sea desde ahora, el H. Consejo de Estado luchó a través de una
jurisprudencia garantista que en las líneas siguientes se comentará.
El proceso de determinación oficial de la obligación tributaria y el proceso de
cobro coactivo de la obligación tributaria.
3. Las leyes que imponen tributos señalan de manera general los supuestos de
hecho cuya ocurrencia determina el nacimiento de la obligación tributaria. La
obligación surge ex lege, pero es necesario fijar el monto del tributo a pagar en
127
cada caso concreto y particular. Esta fijación exige i) establecer la ocurrencia del
supuesto de hecho generador de la obligación tributaria o hecho gravable; ii)
establecer la dimensión económica del mismo o base gravable; y, iii) aplicar la
tarifa correspondiente. A este proceso se le llama “proceso de determinación
tributaria” y debe ser hecho directamente por el contribuyente, responsable,
agente retenedor o declarante, o por la misma Administración cuando los
anteriores no cumplen con ese deber. En este último caso, la Administración
produce una liquidación oficial del impuesto o de la sanción por el incumplimiento
de algún deber u obligación tributaria.
El Capítulo II del Título IV del Estatuto Tributario regula el tema de las
liquidaciones oficiales y se refiere a los actos administrativos de liquidación oficial
de revisión, liquidación de aforo y resolución de sanción que produce la
Administración dentro de procesos de determinación oficial de impuestos o de
imposición de sanciones.
La liquidación oficial de revisión procede por una sola vez y consiste en la facultad
que tiene la Administración de modificar la liquidación privada presentada por el
contribuyente, responsable o agente retenedor. Su finalidad es revisar la
declaración privada con participación del contribuyente, responsable, agente
retenedor o declarante y modificarla si no se ha hecho de conformidad con las
disposiciones legales o si no refleja adecuadamente la situación económica de
hecho que da lugar a la obligación tributaria. Antes de efectuar la liquidación de
revisión, la Administración envía al declarante, por una sola vez, un requerimiento
especial que contiene todos los puntos que se propone modificar, con explicación
de las razones que sustentan la modificación o modificaciones. Este requerimiento
debe contener la cuantificación de los impuestos, anticipos, retenciones y
sanciones que se pretende adicionar a la liquidación privada. Dentro de los tres
meses siguientes al requerimiento especial, el contribuyente, responsable, agente
retenedor o declarante puede formular por escrito sus objeciones, solicitar
pruebas, subsanar las omisiones que permita la ley, solicitar a la Administración
128
que se alleguen al proceso los documentos que reposen en sus archivos, así
como pedir la práctica de inspecciones tributarias, siempre y cuando estas
solicitudes sean conducentes, caso en el cual deben ser atendidas. De esta
actuación puede resultar que se acepten los hechos planteados en el
requerimiento administrativo, y que en consecuencia corrija voluntariamente su
declaración. En caso contrario, una vez agotado el procedimiento anterior, en un
plazo que no puede exceder de seis meses contados a partir del vencimiento del
término para dar respuesta al requerimiento, la Administración debe proferir y
notificar la liquidación de revisión. No existe norma en el Estatuto Tributario que
ordene enviar copia del requerimiento especial al deudor solidario, ni que disponga
vincularlo a la actuación descrita. Como dentro de los conceptos de
“contribuyente,
responsable,
agente
retenedor
o
declarante”
no
pueden
considerarse incluidos los deudores solidarios o subsidiarios, pues se trata de
categorías jurídicas distintas, no es posible entender que el requerimiento deba
ser comunicado también a éstos.
La liquidación de aforo es la determinación que la Administración hace de la
obligación tributaria a cargo del contribuyente, responsable o agente retenedor,
cuando éstos han incumplido con su obligación de declarar. Pretende suplir a
aquellos en la obligación de declarar que han incumplido. Es decir pretende que la
Administración liquide el impuesto que no ha liquidado éstos. A diferencia del caso
anterior, no se trata de modificar una declaración presentada, sino de liquidar el
valor de la obligación tributaria ante la omisión del deber de presentar la
declaración. Antes de producir la liquidación de aforo, la Administración debe
emplazar públicamente a los incumplidos a fin de que, en el término de un mes,
cumplan el deber omitido. Para esos efectos, divulgará a través de medios de
comunicación de amplia difusión el nombre de los contribuyentes, responsables o
agentes de retención, emplazados o sancionados por no declarar. No obstante, la
ley no indica que se deba hacer lo propio con los nombres de los deudores
solidarios o subsidiarios, ni existe disposición alguna que obligue a vincularlos al
129
proceso administrativo en curso; y como, según se dijo, dentro de los
“contribuyentes, responsables, agentes retenedores o declarantes”, no pueden
considerarse incluidos los deudores solidarios o subsidiarios, pues estas últimas
son categorías jurídicas distintas de las primeras, resulta que la ley no ordena el
emplazamiento de estos últimos. Agotado el procedimiento descrito, la
Administración puede, dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo
señalado para declarar, producir la referida liquidación de aforo.
La resolución sanción es el acto administrativo mediante el cual la Administración
impone una sanción al contribuyente, responsable o agente retenedor. De
conformidad con lo prescrito por el artículo 637 del Estatuto Tributario, las
sanciones pueden imponerse mediante resolución independiente, o en las
respectivas liquidaciones oficiales de revisión o de aforo. De manera general, las
sanciones tributarias se imponen por el incumplimiento de las obligaciones de
informar, declarar y determinar correctamente los impuestos, anticipos y
retenciones.
Concretamente
estas
sanciones
son
por
extemporaneidad,
corrección, inexactitud, por no declarar, por libros de contabilidad, por no
inscripción, por no expedir certificados, por no explicación de gastos o por no
informar la clausura de establecimientos. De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 718 del Estatuto Tributario, la Administración de impuestos divulgará a
través de medios de comunicación de amplia difusión el nombre de los
contribuyentes, responsables o agentes de retención sancionados por no declarar;
no obstante, ninguna disposición obliga a hacer lo propio respecto de los deudores
solidarios de aquellas sanciones.
4. Dentro del proceso administrativo de determinación oficial de impuestos o de
imposición de sanciones, antes de la adopción de la decisión administrativa final,
el contribuyente o responsable directo del pago del tributo ha tenido la ocasión de
oponerse, pues se le ha dado la oportunidad de conocer el contenido del proyecto
de declaración oficial o de resolución sanción y las razones por la cuales se piensa
adoptar esa decisión administrativa, y también facultad de aducir pruebas.
130
Posteriormente, una vez proferidos, los actos administrativos de determinación de
obligaciones fiscales o las resoluciones que imponen sanciones pueden ser
discutidos ante la misma Administración. A este respecto, el artículo 720 del
Estatuto Tributario prescribe que contra las liquidaciones oficiales y resoluciones
que
impongan
sanciones
procede
de
manera
general
el
recurso
de
reconsideración, que debe interponerse dentro de los dos meses siguientes a la
notificación del acto. Y en caso de que el contribuyente no interponga
oportunamente los recursos por la vía gubernativa, el artículo 736 del Estatuto
Tributario le permite solicitar la revocatoria directa dentro de los dos años
contados a partir de la ejecutoria del correspondiente acto administrativo. Agotada
la vía gubernativa, tales actos administrativos pueden ser demandados ante la
jurisdicción contencioso administrativo. Como ninguna norma del Estatuto
Tributario ordena vincular formalmente al deudor solidario al proceso de
determinación de la obligación tributaria, el ejercicio de su derecho de
contradicción en esta fase, mediante la interposición de los recursos que se
acaban de comentar, no resulta asegurado.
5. Resulta importante distinguir entre la actividad que se plasma en los actos
administrativos que se vienen comentando -liquidación de revisión, liquidación de
aforo y resolución sanción- que está destinada a declarar la existencia y fijar el
monto de una deuda tributaria, y la actividad desplegada en ocasiones por la
misma Administración cuando, posteriormente, una vez en firme el acto
administrativo de determinación oficial de un tributo o de imposición de una
sanción, ante el incumplimiento del obligado procede a perseguir el pago de esa
deuda mediante el proceso de ejecución coactiva. Ambas actividades –
determinación oficial y ejecución coactiva- se diferencian por el fin que persiguen y
por los procedimientos a través de los cuales actúa la Administración: en los
procesos de determinación oficial se busca declarar la existencia de una
obligación tributaria, mientras que los procesos de cobro coactivo persiguen
ejecutar o hacer efectivo el pago de la misma. El procedimiento de cobro coactivo
131
se inicia cuando el funcionario competente produce el mandamiento de pago,
ordenando la cancelación de las obligaciones pendientes más los intereses
respectivos. (Estatuto Tributario Art. 826)
Como antes se dijo, la norma ahora acusada, ubicada dentro del Título VIII del
Estatuto Tributario que regula el procedimiento de ejecución coactiva, en su primer
inciso regula el momento y la forma en que los deudores solidarios se vinculan a la
actuación administrativa anteriormente comentada, indicando que ellos sólo se
vincularán “mediante la notificación del mandamiento de pago”, obviamente
cuando ha concluido el proceso administrativo de determinación oficial de la
obligación. El segundo inciso de la norma agrega que “(l)os títulos ejecutivos
contra el deudor principal lo serán contra los deudores solidarios y subsidiarios, sin
que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales.”
Se repite, no existe ninguna disposición dentro del Estatuto Tributario que de
manera general ordene la vinculación del deudor solidario o subsidiario al proceso
administrativo que termina con el acto administrativo contentivo de la liquidación
oficial de revisión, de liquidación de aforo, o resolución de sanción. La única
excepción es la prevista para el caso de la responsabilidad solidaria derivada de la
complicidad para la evasión tributaria a que se refiere el artículo 795 del referido
Estatuto, pues en ese caso la ley ordena que simultáneamente con la notificación
del acto de determinación oficial o de aplicación de sanciones, la Administración
tributaria notifique el pliego de cargos a las personas o entidades que hayan
resultado comprometidas en esas conductas concediéndoles un mes para
presentar sus descargos. Una vez vencido este término, la ley ordena dictar
resolución mediante la cual se declare la calidad de deudor solidario, por los
impuestos, sanciones, retenciones, anticipos y sanciones establecidos en las
investigaciones, así como por los intereses que se generen hasta su cancelación.
Sólo en este caso procede el recurso de reconsideración, únicamente para discutir
la calidad de deudor solidario.
132
Empero, este caso es especial; la notificación que aquí se ordena, y la
subsiguiente posibilidad de presentar descargos y de interponer el recurso de
reconsideración y de agotar la vía gubernativa, no opera en los demás casos de
responsabilidad solidaria en materia tributaria.
El sujeto pasivo de la obligación tributaria y el deudor solidario de la misma.
6. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 792 del Estatuto Tributario, son
sujetos pasivos los contribuyentes o responsables directos del pago del tributo,
“respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación tributaria
sustancial”.
Por su parte, el artículo siguiente define quiénes responden
solidariamente por el pago del tributo, y al respecto indica que lo hacen:
“a) Los herederos y los legatarios, por las obligaciones del causante y de la
sucesión ilíquida, a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias o legados y sin
perjuicio del beneficio de inventario;
“b) Los socios de sociedades disueltas hasta concurrencia del valor recibido en la
liquidación social, sin perjuicio de lo previsto en el artículo siguiente;
“c) La sociedad absorbente respecto de las obligaciones tributarias incluidas en el
aporte de la absorbida;
“d) Las sociedades subordinadas, solidariamente entre sí y con su matriz
domiciliada en el exterior que no tenga sucursal en el país, por las obligaciones de
ésta;
“e) Los titulares del respectivo patrimonio asociados o copartícipes, solidariamente
entre sí, por las obligaciones de los entes colectivos sin personalidad jurídica, y
“f). Los terceros que se comprometan a cancelar obligaciones del deudor.”
La responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad
merece una norma especial, el artículo 794, según el cual “los socios,
copartícipes, asociados, cooperados y comuneros, responden solidariamente por
133
los impuestos de la sociedad correspondientes a los años gravables 1987 y
siguientes, a prorrata de sus aportes en la misma y del tiempo durante el cual los
hubieren poseído en el respectivo período gravable. Se deja expresamente
establecido que esta responsabilidad solidaria no involucra las sanciones e
intereses, ni actualizaciones por inflación. La solidaridad de que trata este artículo
no se aplicará a las sociedades anónimas o asimiladas a anónimas.”
Nótese que en los casos de responsabilidad solidaria legalmente definidos en las
normas anteriores, los sujetos pasivos de la obligación tributaria directamente
obligados son el causante y la sucesión ilíquida, las sociedades disueltas, la
sociedad absorbida, la sociedad matriz domiciliada en el exterior, los entes
colectivos sin personalidad jurídica y en ciertos casos el deudor.
La relación
jurídica tributaria se traba entre estas personas y el Estado, pero otras, llamadas
deudores solidarios, son llamadas también al pago del tributo.
Respecto de la solidaridad de los herederos y por las obligaciones del causante y
de la sucesión ilíquida, que opera a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias
o legados y sin perjuicio del beneficio de inventario, la norma del Estatuto
Tributario que se acaba de transcribir así como el artículo 828-1 ahora bajo
examen resultan armónicos con lo prescrito por el artículo 1434 del Código Civil,
que prescribe:
“Artículo 1434. Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra
los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la
ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus
títulos.”
Por su parte el artículo 795 regula otro caso de solidaridad legal por obligaciones
tributarias al indicar que “cuando los no contribuyentes del impuesto sobre la renta
y complementarios o los contribuyentes exentos de tal gravamen, sirvan como
elementos de evasión tributaria de terceros, tanto la entidad no contribuyente o
exenta, como los miembros de la junta o el consejo directivo y su representante
134
legal, responden solidariamente con el tercero por los impuestos omitidos y por las
sanciones que se deriven de la omisión.”
Finalmente, los artículos 796 y 797 del E.T contemplan otros casos adicionales de
responsabilidad solidaria por obligaciones tributarias. Según el primero, los
representantes
legales
de
las
entidades
del
sector
público
responden
solidariamente con la entidad por el impuesto sobre las ventas no consignado
oportunamente que se cause a partir de diciembre 24 de 1986, y por sus
correspondientes sanciones. Según el segundo, existe responsabilidad solidaria
cuando varias personas aparezcan como beneficiarios en forma conjunta, o bajo la
expresión y/o, de un título valor, caso en el cual serán solidariamente
responsables del impuesto correspondiente a los respectivos ingresos y valores
patrimoniales.
La historia legislativa y jurisprudencial de la disposición acusada, relativa al
momento de vinculación del deudor solidario.
7. La norma que ordena la vinculación del deudor solidario en el momento de la
notificación del mandamiento de pago, una vez abierto el proceso de ejecución
coactiva, fue introducida al ordenamiento jurídico mediante el artículo 83 de la ley
6ª de 1992, que adicionó el Estatuto Tributario con un nuevo artículo: el 828-1,
ahora acusado.
El artículo 828-1 del referido Estatuto, a su vez, fue adicionado con un nuevo
inciso por el artículo 9° de la Ley 788 de 2002. Dicho inciso es aquel según el cual
“Los títulos ejecutivos contra el deudor principal lo serán contra los deudores
solidarios y subsidiarios, sin que se requiera la constitución de títulos individuales
adicionales.”
Es decir, entre 1992 y 2002 el artículo demandado sólo estuvo compuesto por su
primer inciso. El segundo fue recientemente adicionado mediante la Ley 788 de
diciembre 27 de 2002.
135
¿Cuál fue la razón de esta adición? Varias de las intervenciones se refieren a este
asunto, que resulta importante para la cabal comprensión de la disposición y su
posterior examen de constitucionalidad.
En el lapso comprendido entre 1992 y 2002, estando vigente únicamente el
primer inciso de la disposición, se produjeron diversos actos de vinculación de
distinta categoría de deudores solidarios a procesos de ejecución coactiva,
mediante la notificación de un mandamiento de pago producido con base en un
acto administrativo en firme de liquidación oficial de tributos o de imposición de
sanciones, expedido como culminación de una actuación administrativa en la cual
no había intervenido el deudor solidario. Ante la inexistencia de una norma que
ordenara la vinculación del deudor solidario al proceso administrativo de
determinación de la obligación tributaria, el h. Consejo de Estado sentó en una
jurisprudencia reiterada conforme a la cual, para vincular como deudor solidario a
una persona por los impuestos de otra, era necesario que la Administración
profiriera un acto previo por medio del cual se determinaran individualmente las
circunstancias que configuraban la solidaridad.
Así por ejemplo, en reciente
sentencia de julio cinco de 2002, dijo lo siguiente:
“Reiteradamente esta Sección ha sostenido que para vincular como deudor
solidario a una persona por los impuestos que deba la sociedad de la cual es
socio, es necesario que la Administración profiera un acto previo por medio del
cual se determinen individualmente las circunstancias que configuran la
solidaridad, se establezca la calidad de solidario del deudor, la proporción de la
participación del socio en el capital social, tiempo de posesión durante el período
gravable y la cuantía que le corresponde. Dicho acto, debidamente notificado y
ejecutoriado es el título ejecutivo indispensable para librar el mandamiento de
pago.
“Así, en sentencia de 20 de abril de 2001, expediente 11150, Consejera Ponente
Dra. LIGIA LOPEZ DIAZ, se reprodujo lo analizado en igual sentido en las
136
providencias de febrero 14 de 1997, Exp. 7991, agosto 4 de 2000, Exp.10159 y
agosto 25 de 2000, Exp. 10446 cuando se dijo que la actuación debe entenderse
restringida al proceso administrativo de cobro coactivo, no a la precedente de
formación del título ejecutivo, que necesariamente debe cumplirse, porque el
proceso de cobro, que se inicia con la notificación del mandamiento de pago no
tiene como finalidad la declaración o constitución de obligaciones, sino hacer
efectivas las obligaciones claras, expresas y exigibles, previamente definidas a
favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes, por lo que para la ejecución se
requiere la existencia previa de un título, tal como se colige de lo dispuesto en el
artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, “Prestarán
mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una
obligación clara, expresa y actualmente exigible”, entre otros, “Todo acto
administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad
territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de
pagar una suma de dinero, en los casos previstos en la ley”.
“En consecuencia se concluye que en todo caso aún por lo dispuesto en el
artículo 828-1 del Estatuto Tributario es necesario el acto administrativo previo de
vinculación pues la inexistencia del título ejecutivo, impide que se adelante el
proceso de cobro coactivo.
“En el caso que se discute el Mandamiento de Pago 004 de 5 de marzo de 1999,
se fundamenta en el título ejecutivo 50. 100.36 que es la liquidación oficial de
revisión practicada a la sociedad SERVIPROCOL Ltda. El 1º de abril de 1996 por
concepto de impuesto de renta y complementarios de la vigencia fiscal de 1992.
(fl.26 a 32), o sea que el título en que se basó el mandamiento de pago no
contiene una obligación clara, expresa y exigible en contra de los demandantes,
puesto que corresponde a las obligaciones tributarias de la sociedad, persona
diferente a cada uno de los socios.
137
“No se discute en este caso la solidaridad de los socios que la ley establece frente
a las deudas fiscales de la sociedad, pero sí el derecho que tienen estos a que la
Administración les individualice sus obligaciones mediante un acto administrativo
ejecutoriado, previo al proceso coactivo.
“De otra parte la tesis que formula la Administración en el alegato de conclusión
de esta instancia, según la cual a partir de la vigencia de la ley 6 de 1992, artículo
83 (828-1de E.T.) la vinculación del deudor solidario al proceso administrativo
coactivo solo exige la notificación del mandamiento de pago en el cual se
individualice el monto de la obligación del respectivo deudor, por lo que “el título
ejecutivo es el mismo mandamiento de pago”. (fl-140)
“Al respecto la Sala observa que efectivamente para vincular al deudor solidario al
proceso de cobro coactivo se requiere proferir el mandamiento de pago donde
conste la obligación debidamente individualizada. Pero para promover el proceso
debe existir la obligación, y esta debe constar en un título ejecutivo que demuestre
que es expresa clara y actualmente exigible como lo establece el Código de
Procedimiento Civil. Por consiguiente es esencial que el mandamiento de pago se
refiera al título ejecutivo, que es precisamente el que demuestra la existencia de la
obligación que se hace efectiva mediante esta clase de proceso.
“Si fuera procedente la expedición de mandamientos de pago sin un título
ejecutivo, la ley no habría contemplado entre las excepciones contra dicho
mandamiento, la falta de ejecutoria del título, la pérdida de ejecutoria del título por
revocación o suspensión provisional del acto administrativo, hecha por autoridad
competente y la falta de título ejecutivo, previstas en los ordinales 3º, 4º y 7º del
artículo 831 del Estatuto Tributario.”
Como puede apreciarse, el Consejo de Estado, con miras a proteger el derecho de
los deudores solidarios a intervenir en el proceso de determinación de las
obligaciones tributarias que pudieran resultar obligados a satisfacer en virtud de la
solidaridad, consideró que era necesaria la expedición previa de otro acto
138
administrativo que tuviera las características de título ejecutivo, en el cual constara
expresamente no sólo la calidad de deudor solidario del obligado, sino también las
determinación individual de las circunstancias configurativas de la solidaridad.
En otras ocasiones, el Consejo se refirió a la violación de derechos
fundamentales que acarreaba la vinculación del deudor solidario al proceso de
ejecución coactiva mediante la notificación del mandamiento de pago, sin haberle
permitido intervenir en el proceso administrativo de determinación su obligación
tributaria. En este sentido, por ejemplo dijo:
“Incurre la actuación administrativa en violación de los artículos 2º inciso 1º que
consagra los fines esenciales del Estado; 13 referido el derecho fundamental de la
igualdad; y 15 que consagra el derecho a la intimidad y al buen nombre; toda vez
que el mandamiento ejecutivo 00060 de agosto 9 de 1996, mediante el cual se
exigió a la actora en su calidad de socia solidaria de la sociedad CARROCERIAS
MUISCA LTDA., fue expedido sin existir un acto previo que individualizara la
obligación a su cargo, con lo cual se le impidió cumplir voluntariamente con el
pago, se le dio un trato discriminatorio frente al deudor originario, y se violentó el
derecho fundamental del buen nombre.”
Recientemente, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002
que adicionó el artículo 828-1 bajo examen con su actual inciso segundo, el h.
Consejo de Estado nuevamente reiteró su jurisprudencia relativa a la necesidad de
vincular al deudor solidario previamente al mandamiento de pago. Dijo al respecto
lo siguiente:
“Ha dicho la sala en reiteradas oportunidades, que no es válida la vinculación del
deudor solidario hacha directamente en el mandamiento de pago, sino que esta
debe realizarse mediante un acto administrativo previo que deberá ser notificado
en debida forma a los socios vinculados, donde se establezca la calidad de deudor
solidario, la proporción de su participación, los períodos gravables a que
corresponden las deudas objeto de cobro y la cuantía de las mismas.
139
“El criterio expuesto sigue siendo válido, después de la entrada en vigencia de la
Ley 6ª de 1992, artículo 83, mediante la cual se incorporó al Estatuto Tributario el
artículo 828-1, según el cual “La vinculación del deudor solidario se hará mediante
la notificación del mandamiento de pago”.
“Lo anterior, porque como lo ha expresado la Sala en anteriores oportunidades
(Sents. de feb. 14/97, exp. 7991; ago. 4/2000, exp. 10159; y ago. 25/2000, exp.
10446, entre otras), la notificación del mandamiento de pago debe entenderse
restringida al procedimiento administrativo de cobro coactivo, no a la actuación
precedente de formación del título ejecutivo, que necesariamente debe cumplirse,
porque el proceso de cobro que se inicia con la notificación del mandamiento de
pago, no tiene como finalidad la declaración o constitución de obligaciones, sino
hacer efectivas la obligaciones claras, expresas y exigibles, previamente definidas
a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes.
“La existencia de un título ejecutivo previa a la notificación del mandamiento de
pago, se colige igualmente de lo dispuesto en el artículo 68 del Código
Contencioso Administrativo, según el cual, “Prestarán mérito ejecutivo por
jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y
actualmente exigible”, entre otros, “Todo acto administrativo ejecutoriado que
imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento
público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma de dinero, en los
casos previstos en la ley.
“Conforme a lo anterior resulta errada la posición de la administración al
considerar que por efectos de la aplicación del artículo 828-1 del Estatuto
Tributario, no es necesario que exista un título ejecutivo previo que permita
vincular al deudor solidario, pues no puede confundirse el acto procesal de
notificación del mandamiento de pago, con el título ejecutivo, ya que el primero es
el medio a través del cual es posible la vinculación del deudor solidario al proceso
140
de cobro, y el segundo la causa material que justifica tal vinculación, es decir el
acto contentivo de la obligación clara expresa y exigible, cuyo cobro se pretende.
“De otra parte no es acertado afirmar que la jurisprudencia después de lo
establecido en el artículo 83 de la Ley 6ª de 1992, haya sostenido que no se
requiere acto previo al mandamiento de pago para efectuar la vinculación del
deudor solidario, ya que por el contrario han sido reiterados los pronunciamientos
de la Corporación en relación con el tema en el sentido de señalar que en vigencia
de la citada ley se requiere de la constitución del título ejecutivo respecto del
deudor solidario, como quiera que las liquidaciones oficiales, privadas y otros
títulos ejecutivos lo son frente a los contribuyentes a quienes se les práctica, más
no cobijan automáticamente a los deudores solidarios, por lo que previo a la
vinculación del deudor, la administración debe producir un acto administrativo
notificado en debida forma, en el cual determine individualmente las circunstancias
que configuran la solidaridad, la proporción de la participación del socio, el tiempo
de posesión durante el período gravable.”
8. La anterior posición jurisprudencial del h. Consejo de Estado había sido
finalmente aceptada por la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales DIAN,
como puede apreciarse en el siguiente concepto jurídico expedido a solicitud
ciudadana, antes de la expedición de la Ley 788 del 27 de diciembre de 2002:
“Han surgido diversas interpretaciones con respecto a la vinculación de los
deudores solidarios frente a la administración tributaria y sobre la forma de llevarla
a cabo. Parecía, como lo manifiesta el consultante que el artículo 83 de la Ley 6
de 1992, incorporado en el artículo 828-1 del Estatuto Tributario solucionaba este
problema, al disponer que la vinculación del deudor solidario se hará mediante la
notificación del mandamiento de pago en la forma indicada en el artículo 826
Ibidem, el cual deberá librarse determinando individualmente el monto de la
obligación del respectivo deudor. Por esta razón, esta Oficina, en Concepto
036980 de Mayo 26 de 1998, sostuvo que a partir de la Ley 6 de 1992 la
141
vinculación de los deudores solidarios se hace independientemente mediante la
notificación del mandamiento de pago.
”Sin embargo se hace necesario, a instancias de la consulta y de reiteradas
sentencias del Consejo de Estado, precisar nuevamente este aspecto.
”De acuerdo con los artículos 497 y 561 del Código de Procedimiento Civil, el
mandamiento de pago al deudor, solo puede expedirse sobre la existencia de un
título ejecutivo.
”Por su parte, el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, al enumerar
los documentos que constituyen título ejecutivo, enfatiza que prestan mérito
ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación
clara, expresa y actualmente exigible.
“A su vez, el artículo 828 del Estatuto Tributario, establece:
"Prestan mérito ejecutivo:
”1.-Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones
tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación.
”2.- Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas.
”3.-Los
demás
actos
de
la
administración
de
impuestos
debidamente
ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco
nacional.
”4.- Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el
pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la
administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones
garantizadas.
”5.- Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, que decidan
sobre las demandas presentadas en relación con los impuestos, anticipos,
142
retenciones, sanciones e intereses que administra la Dirección General de
Impuestos Nacionales."
”Para nuestro caso, interesan los tres primeros documentos constitutivos de título
ejecutivo. No puede ser la liquidación privada del ente jurídico con respecto a los
asociados, pues con ella se establece una relación entre el sujeto pasivo directo y
la Administración de Impuestos.
”De la misma manera, una liquidación oficial practicada a cargo de una sociedad o
ente colectivo, siendo un título ejecutivo se predica también del sujeto pasivo
primario, directo de los impuestos mas no de los socios, copartícipes, asociados,
cooperados, comuneros o consorciados, precisamente porque respecto de ellos
no existe una individualización teniendo en cuenta la proporción monetaria y
temporal de que trata el artículo 794 del Estatuto Tributario y tampoco se cumple
la exigencia del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo en el sentido de
que debe existir una obligación clara, expresa y actualmente exigible.
”En estas condiciones y siendo que el cobro coactivo se inicia con el mandamiento
de pago, considera este Despacho que para salvaguardar el principio del debido
proceso debe darse la oportunidad a los miembros de los entes jurídicos o
colectivos con o sin personería jurídica, que por medio de un título ejecutivo
individualizado, antes del inicio del proceso de cobro, puedan conocer su
obligación tributaria, por efectos de su solidaridad con independencia del título
ejecutivo del ente al que pertenecen. En consecuencia, debe apelarse al numeral
3 del artículo 824 del ordenamiento tributario, para que por un acto administrativo
se obre en consecuencia, en cuanto resulta desigual la vinculación directa al
proceso por medio del mandamiento ejecutivo.
”Por lo expuesto, este Despacho hace suyas las reiteradas apreciaciones sobre el
caso hechas por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa al resolver demandas
de nulidad y restablecimiento del Derecho sobre la materia, que se sintetizan en la
Sentencia No. 11150 de Abril 20 de 2001, una de las últimas proferida por la
143
Sección Cuarta del Consejo de Estado, de la cual transcribimos los apartes
pertinentes:
"...como lo ha dicho la sala en reiteradas oportunidades, no es válida la vinculación
hecha directamente en el mandamiento de pago, sino que ésta debe realizarse
mediante un acto administrativo previo que deberá ser notificado en debida forma
a los socios vinculados, donde se establezca su calidad de deudor solidario, la
proporción de su participación, los períodos gravables a que corresponden las
deudas objeto del cobro y la cuantía de las mismas."
"El criterio expuesto, que se reitera en esta oportunidad, sigue siendo válido,
después de la entrada en vigencia de la Ley 6ª de 1992, artículo 83, mediante el
cual se incorporó al Estatuto Tributario el artículo 828-1, según el cual "La
vinculación del deudor solidario se hará mediante la notificación del mandamiento
de pago", porque como lo ha expuesto la Sala en anteriores oportunidades
(sentencias de febrero 14 de 1997, Exp. 7991; agosto 4 de 2000, Exp. 101599; y
agosto 25 de 2000 Exp. 100446, entre otras), dicha actuación debe entenderse
restringida al proceso administrativo de cobro coactivo, no a la actuación
precedente de formación del título ejecutivo, que necesariamente debe cumplirse,
porque el proceso de cobro, que se inicia con la notificación del mandamiento de
pago no tiene como finalidad la declaración o constitución de obligaciones, sino
hacer efectivas las obligaciones claras, expresas y exigibles, previamente
definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes, por lo que para la
ejecución se requiere la existencia previa de un título, tal como se colige de lo
dispuesto en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo..."
”Por último, el acto administrativo que constituye el título ejecutivo, debe proferirse
por el respectivo Administrador de Impuestos, previamente al mandamiento de
pago que se pretende frente al ente societario notificarse de acuerdo con el
artículo 566 del Estatuto Tributario dentro del término de cinco (5) años, término
de exigibilidad del título ejecutivo contra el contribuyente directo, y como en todo
144
acto administrativo debe garantizarse el derecho de defensa mediante el
otorgamiento del recurso previsto en el artículo 720 del Estatuto Tributario. La
decisión del recurso de reconsideración deberá efectuarse dentro del término
previsto en el artículo 732 Ibidem so pena de la aplicación del silencio
administrativo positivo, pero en todo caso deberá tenerse en cuenta el término
mencionado de los cinco años, para poder ejercer la acción de cobro
correspondiente, dentro de la oportunidad legal.
”En los anteriores términos se revoca lo pertinente del Concepto No. 036980 de
Mayo 26 de 1998 y todos los demás conceptos que sean contrarios a lo expuesto.”
9. En este mismo lapso comprendido entre 1992 y 2002, la Corte Constitucional
también tuvo ocasión de referirse al tema que nuevamente ocupa su atención. La
ocasión, arriba comentada, fue la demanda incoada en contra del artículo 794 del
Estatuto Tributario relativo a la responsabilidad solidaria de los socios por los
impuestos de la sociedad. La acusación, entre otras cosas, aducía que en la
actuación administrativa que adelanta la autoridad tributaria para establecer la
responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos no se respetaba el
debido proceso, pues, sin haberse comprobado su responsabilidad, ni haber
hecho parte del proceso de expedición de las liquidaciones oficiales, de un
momento a otro los socios quedaban vinculados al proceso de cobro coactivo.
Estos argumentos del actor se reforzaban invocando el artículo 820-1 del Estatuto
Tributario, que contemplaba la forma como debían vincularse los deudores
solidarios al proceso de cobro coactivo de las obligaciones tributarias.
Dentro de las consideraciones que hizo la Corte para declarar la constitucionalidad
de la norma acusada, dijo lo siguiente, relativo al tema que ahora ocupa su
atención:
“...el primer ataque apunta a considerar que el artículo 794 cuestionado, viola el
debido proceso, ya que, en opinión del demandante, se restringe el derecho de
defensa cuando al socio garante no se le notifica el acto administrativo que
145
impone una sanción fiscal, ni lo hacen parte del proceso administrativo de
determinación o discusión de los impuestos a cargo de la sociedad, reservándose
su vinculación para actuación posterior, cuando formalmente se le notifica la
existencia del proceso de cobro coactivo o fiscal, sin que ya pueda defenderse
adecuadamente.
“A este respecto, la Sala estima que resulta ajena a la previsión legal señalar que
se vulnera el derecho de defensa, pues la autoridad administrativa tributaria no
juzga una conducta punible o disciplinaria del socio, sino que dicha autoridad, a
través de una actuación administrativa, reglada expresamente por el Estatuto
Tributario entre otros artículos, en las disposiciones 555, 560, 565 a 570, 683, 720
a 791 del Estatuto Tributario, y en donde se procura establecer o definir el alcance
de una obligación fiscal de los socios, dado que todas las personas deben aportar
para los gastos que demanda la administración pública (art. 95-9 superior).
De otra parte, la Corte estima importante reiterar, en aras de la armonización del
derecho y en procura de su unidad, que es preciso aceptar, como lo hiciera la
Corte Suprema de Justicia en su momento, cuando juzgó la constitucionalidad del
artículo 794 del Estatuto Tributario (sentencias de 7 de febrero y 15 de abril de
1991), en el sentido según el cual, la actuación de la sociedad contribuyente o
responsable puede llegar a beneficiar o perjudicar a sus asociados, quienes
ciertamente tienen interés patrimonial en las resultas del correspondiente proceso
tributario; por lo tanto, el hecho de que la actuación se surta directamente con la
solitaria participación de la sociedad, obedece a la circunstancia de que la relación
jurídica tributaria sustancial se traba exclusivamente entre la Nación y dicho sujeto
pasivo, de suerte que los efectos jurídicos del acto administrativo o de la sentencia
respectiva no se extienden más allá. ”
Como puede apreciarse, en esta ocasión la Corte rechazó el cargo relativo al
desconocimiento del derecho al debido proceso de los deudores solidarios,
aduciendo que, en el proceso de determinación de la obligación tributaria de la
146
sociedad, no se juzgaba “una conducta punible o disciplinaria del socio”, y que la
relación jurídico tributaria sustancial se trababa exclusivamente entre la Nación y
el sujeto pasivo (la sociedad), por lo cual los efectos jurídicos del acto
administrativo o de la sentencia respectiva no se extendían más allá.
9. Ahora bien, como se dijo, en diciembre de 2002 con la expedición de la Ley
788 de ese año se adicionó el artículo 828-1 del Estatuto Tributario con su actual
segundo inciso, según el cual “Los títulos ejecutivos contra el deudor principal lo
serán contra los deudores solidarios y subsidiarios, sin que se requiera la
constitución de títulos individuales adicionales.”
La anterior disposición tiene un alcance contrario al de la jurisprudencia sentada
entre 1992 y 2002 por el h. Consejo de Estado, que como se vio sostuvo que el
título ejecutivo proferido contra el deudor principal no servía para vincular al
proceso de cobro coactivo al deudor solidario, sino que era menester que la
Administración expidiera otro acto administrativo que tuviera las características de
título ejecutivo, en el cual constara expresamente no sólo la calidad de deudor
solidario del obligado, sino también las determinación individual de las
circunstancias configurativas de la solidaridad. De esta manera, no cabe duda de
que la intención legislativa fue la de hacer inaplicable tal jurisprudencia, de manera
que se volviera a la tesis inicialmente sostenida y aplicada por la DIAN, según la
cual bastaba la notificación al deudor solidario del mandamiento de pago librado
contra el deudor principal, a efectos de vincularlo al proceso de ejecución coactiva.
Estudiada la historia legislativa y jurisprudencial del asunto de la vinculación del
deudor solidario al proceso de determinación y cobro coactivo de las obligaciones
tributarias, pasa la Corte a referirse a la necesidad de garantizar durante este
proceso el derecho fundamental al debido proceso.
El debido proceso administrativo y la necesidad de vincular al deudor solidario al
proceso de determinación oficial del tributo.
147
10. El artículo 29 de la Constitución inicia su redacción con la siguiente frase:
“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas.” (Destaca la Corte)
Tan perentoria afirmación no deja duda acerca de la operancia en el derecho
administrativo y dentro de él en el procedimiento administrativo tributario, del
conjunto de garantías que conforman la noción de debido proceso. Así, los
derechos de contradicción y de controversia de las pruebas, entre otros, deben
considerarse como garantías constitucionales que presiden la actividad de la
administración llevada a cabo para la determinación y cobro de los tributos y el
procedimiento administrativo que se lleva acabo para ello.
Nótese que el aparte del artículo 29 superior que se transcribió anteriormente,
explícitamente dice que el debido proceso se aplicará a toda actuación
administrativa, de donde se deduce que todo el trámite del proceso de
determinación y cobro de los tributos, en cualquiera de sus etapas, debe permitir
las garantías que se derivan de dicho principio constitucional. En tal virtud, la
Corte entiende que los derechos de contradicción y controversia tiene vigencia
desde la iniciación misma de cualquier procedimiento administrativo tributario, es
decir desde el primer requerimiento hecho por la administración, hasta la
conclusión del proceso de cobro coactivo, y debe cobijar a todas las personas que
puedan resultar obligadas en virtud de lo resuelto por la Administración.
Reiteradamente la jurisprudencia constitucional ha afirmado que en virtud de la
cláusula general de competencia a que se refieren los numerales 1° y 2° del
artículo
150
de
la
Constitución,
al
legislador
corresponde
regular
los
procedimientos judiciales y administrativos. En virtud de tal facultad, puede el
Congreso definir entre otras cosas, la competencia de los funcionarios para
conocer de determinados asuntos, los recursos, los términos, el régimen
probatorio, los mecanismos de publicidad de las actuaciones etc. En ejercicio de
esta facultad, ha dicho también la Corte, el legislador goza de un amplio margen
148
de libertad de configuración legislativa, limitado solamente por aquellas
disposiciones de carácter superior que consagran las garantías constitucionales
que conforman la noción de “debido proceso”.
Por lo anterior, y partiendo de una concepción del procedimiento administrativo, y
dentro de él el proceso de determinación de las obligaciones tributarias, que lo
entiende como un conjunto de actos independientes pero concatenados con miras
a la obtención de un resultado final que es la decisión administrativa definitiva,
cada acto, ya sea el que desencadena la actuación, los instrumentales o
intermedios, el que le pone fin, el que comunica este último y los destinados a
resolver los recursos procedentes por la vía gubernativa, deben responder al
principio del debido proceso. Dentro de este contexto, el acto mediante el cual se
vincula a los interesados a dicha actuación tiene como finalidad garantizar los
derechos de defensa y de contradicción como nociones integrantes del concepto
de debido proceso a que se refiere el artículo 29 de la Constitución Política, y por
ello reviste especial importancia que se lleve a cabo de manera tal que permita
una participación real de tales interesados en el procedimiento administrativo
iniciado.
Sin perjuicio del fundamento constitucional que pueda tener la responsabilidad
solidaria o subsidiaria en materia tributaria, asunto que no es objeto de debate
dentro del presente proceso, los deudores solidarios o subsidiaros llamados por la
ley a responder de obligaciones o deberes tributarios ajenos deben tener la
posibilidad de ejercer las garantías derivadas del derecho al debido proceso, no
solamente en el momento de ejecución coactiva de la obligación tributaria, sino, y
especialmente, en el momento de su determinación. En efecto, si bien la
obligación tributaria surge ex lege, y la solidaridad usualmente se deriva también
de la misma ley, la obligación tributaria debe ser determinada respeto de cada
contribuyente a través de un proceso en el cual, como se dijo, se evidencia la
ocurrencia del hecho gravado, es decir el supuesto de hecho generador de la
obligación tributaria, se establece la dimensión económica del mismo o base
149
gravable y se aplica la tarifa correspondiente. En este proceso, por el interés
jurídico que personalmente le asiste, tiene derecho de intervenir en todas sus
etapas el deudor solidario.
Además, la responsabilidad solidaria en materia tributaria exige la determinación
e individualización de las personas solidariamente obligadas en cada uno de los
supuestos legales en que dicha solidaridad resulta exigible, así como las
circunstancias de la solidaridad que les incumbe según lo prescrito por los
artículos 793 y siguientes del E.T. Es decir, dentro del proceso de determinación
de la obligación tributaria que culmina con la liquidación de revisión, la liquidación
de aforo o la resolución de sanción, es necesario individualizar los terceros que
resultan
ser
solidariamente
responsables
y
las
circunstancias
de
su
responsabilidad, en cada uno de los supuestos de hecho a que se refieren los
artículos 793 y siguientes del E.T., pues así lo exige la naturaleza misma de esta
solidaridad legal. De esta manera, es menester precisar lo siguiente en cada uno
de esos casos:
a. En el evento a que se refiere el literal a) del artículo 793 del E.T., es necesario
determinar quiénes son los herederos o legatarios llamados a responder por las
obligaciones del causante y de la sucesión ilíquida, y señalar el valor de sus
respectivas cuotas hereditarias o legados. También es necesario precisar si ha
operado el beneficio de inventario.
b. En el evento a que se refiere el literal b) del mismo artículo, debe establecerse
quiénes son los socios de las sociedades disueltas por cuyas obligaciones, “hasta
concurrencia del valor recibido en la liquidación”, opera la solidaridad legalmente
prevista.
c. En el caso que regula el literal c) de la misma norma, debe establecerse cuál es
la sociedad absorbente y cuál la cuantía de las obligaciones tributarias incluidas
en el aporte de la absorbida por las cuales la primera está llamada a responder en
forma solidaria.
150
d. En cuanto al caso contemplado en el literal d) del artículo 793 del E.T., es
menester determinar cuáles son las sociedades subordinadas de matrices
domiciliadas en el exterior y sin domicilio en el país, y la forma en que aquellas
responden solidariamente por las obligaciones de éstas, y entre sí si son varias las
subordinadas.
e. En el caso del literal e) de la misma norma que se viene comentando, debe
establecerse quiénes son los titulares del patrimonio autónomo, los asociados o
los copartícipes y la forma en que participan en los entes colectivos sin
personalidad jurídica.
f. En el caso del literal f) debe establecerse quiénes son los terceros que se han
comprometido a garantizar las obligaciones tributarias del deudor, diferentes de
las compañías de seguros (cuya responsabilidad por las obligaciones incumplidas
de terceros se regula por normas especiales relativas al seguro de cumplimiento).
g. En el caso del artículo 794, será necesario determinar quiénes son los socios,
copartícipes, asociados, cooperados y comunero, conforme a sus aportes, y el
tiempo durante el cual hubieran poseído dicho aporte durante el período gravable,
como lo señala la misma disposición en comento.
h. En el caso que regula el artículo 796 debe establecerse quiénes son los
representantes legales de las entidades del sector público que no consignaron
oportunamente el impuesto sobre las ventas causado a partir de diciembre 24 de
1986. La omisión de este deber también debe acreditarse con su intervención.
i. En el caso regulado por el artículo 797, debe determinarse quiénes son las
varias personas beneficiarias conjuntas o alternas de títulos valores, y la
proporción en la que responden por los impuestos correspondientes a los ingresos
o valores patrimoniales respectivos.
Sólo de esta manera es posible que en todos los eventos anteriores, durante la
etapa del cobro coactivo, la Administración libre un mandamiento de pago
151
“determinando individualmente el monto de la obligación del respectivo deudor”,
como lo ordena perentoriamente el inciso primero del artículo 828-1 del E.T. ahora
bajo examen. Es decir el artículo 793 y siguientes exigen que, para que opere la
responsabilidad solidaria, se demuestren los supuestos de hecho previstos en
esas disposiciones.
Si lo anterior es así, es decir si antes de que se libre el mandamiento de pago es
necesario determinar quiénes son los deudores solidarios y las circunstancias de
su responsabilidad, a la actuación administrativa que culmina con esta
determinación individual deben ser citadas los que puedan resultar señalados
como responsables solidarios. A ellos debe reconocérseles el derecho de
responder requerimientos, presentar pruebas, presentar recursos e interponer
excepciones, habida cuenta de que proceden no sólo las derivadas de la relación
jurídica tributaria del principalmente obligado con el Estado, sino las personales
propias del responsable subsidiario que puedan caber.
Ahora bien, el proceso de determinación de la obligación tributaria y de la
responsabilidad solidaria que se adelanta inicialmente por la Administración y que
posteriormente da origen al cobro coactivo culmina con una resolución de
liquidación de revisión, liquidación de aforo o imposición de sanción. Estas,
constituyen el título ejecutivo con base en el cual se profiere el mandamiento de
pago dentro del proceso de ejecución coactiva. Nótese que no se trata de
cualquier clase de título ejecutivo, sino de uno en el cual la obligación clara,
expresa y exigible que en él se contiene es el resultado de un proceso que debe
adelantarse con la vinculación e intervención de quien resulta ser solidariamente
obligado. Pues, como se acaba de explicar, aunque la responsabilidad solidaria
surge ex lege, la determinación de la misma exige del proceso comentado.
11. En este punto la Corte debe expresar que resulta necesario hacer una
revisión de algunas de las consideraciones que se hicieron en la Sentencia C-210
de 2000, con ocasión de la acusación formulada en contra del artículo 794 del
152
Estatuto Tributario; especialmente aquellas mediante las cuales se despachó
como improcedente el cargo aducido por desconocimiento al debido proceso, que
el demandante había edificado con apoyo en lo dispuesto por el primer inciso del
actual artículo 828-1 del Estatuto Tributario. No obstante, la revisión de estas
consideraciones no implica un cambio jurisprudencial, toda vez que el asunto de
fondo que se juzgaba en aquella oportunidad era la constitucionalidad de la
responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones de la sociedad, asunto
sustancial diferente del que ahora ocupa la atención de la Corporación, que es la
forma procesal en la cual dicha responsabilidad se hace efectiva por vía
administrativa.
Como se dijo, en aquella oportunidad la Corte estimó que como la autoridad
administrativa tributaria no juzgaba una conducta punible o disciplinaria del socio
en su calidad de deudor solidario, no se hacía necesario vincularlo al proceso de
determinación de la obligación tributaria, bastando con notificarle el mandamiento
de pago proferido dentro del proceso de ejecución coactiva.
Al respeto estima ahora la Corporación que el anterior fundamento resulta
inadmisible, pues parte del error evidente que consiste en suponer que el derecho
de defensa y contradicción se circunscribe al ámbito de la actividad punitiva y
sancionatoria del Estado. Tal error es evidente, pues la misma Constitución
perentoriamente expresa que “El debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas”, por lo cual incluye su vigencia dentro de
la actuación administrativa tributaria.
De otro lado, la Corte en esa oportunidad consideró que dado que la relación
jurídica tributaria sustancial se traba exclusivamente entre la Nación y el sujeto
pasivo, es decir los contribuyentes o responsables directos del pago del tributo, los
efectos jurídicos del acto administrativo mediante el cual culminaba el proceso de
determinación oficial de los tributos no se extendían más allá.
153
La anterior conclusión resulta nuevamente equivocada, toda vez que si bien la
relación jurídica tributaria sustancial nace entre el Estado y los directamente
responsables, debe admitirse que el efecto de la solidaridad consiste
precisamente en extender el ámbito de la responsabilidad tributaria, de manera
que pueda ser exigida a otros sujetos distintos del directamente obligado. Esta
extensión sustancial de la responsabilidad, hace que en el terreno procesal los
deudores solidarios no puedan ser considerados como terceros ajenos al asunto,
sino como terceros “interesados”, verdaderos titulares de legitimación procesal
pasiva, en las mismas condiciones del directamente obligado.
Si el proceso de determinación de la obligación tributaria tiene por objeto construir
un título ejecutivo en el que conste de manera expresa, clara y exigible la
responsabilidad tributaria del sujeto pasivo directamente obligado, dado que esa
responsabilidad es la misma que le puede ser exigida al deudor solidario, éste
último debe ser vinculado a tal proceso de determinación, de manera que el
mismo título ejecutivo que de él resulta le pueda ser oponible posteriormente
durante el trámite de la ejecución coactiva.
Obviamente no es cierto que el acto administrativo de determinación de la
obligación tributaria no tenga efectos respecto del deudor solidario, como lo
consideró en aquella oportunidad esta Corporación, pues resulta obvio que él tiene
una responsabilidad que nace de la ley, que lo obliga a satisfacer las obligaciones
en tales actos establecidas. En tal virtud, dado que actualmente no existe en el
Estatuto Tributario una norma expresa que señale que el deudor solidario debe ser
vinculado al referido proceso, resulta forzoso concluir que resulta aplicable lo
dispuesto por el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, ubicado en el
capítulo referente a las actuaciones administrativas iniciadas de oficio, que
prescribe que cuando de ellas se desprenda que hay particulares que puedan
resultar afectados en forma directa, a ellos debe comunicarse la existencia de la
actuación y el objeto de la misma. El texto de la norma es el siguiente:
154
“Art. 28. Cuando de la actuación administrativa iniciada d oficio se desprenda que hay particulares
que pueden resultar afectados en forma directa, a estos se les comunicará la existencia de la
actuación y el objeto de la misma.”
Vinculado el deudor solidario al proceso de determinación de la obligación
tributaria en la forma prescrita por el artículo 28 del Código Contencioso
Administrativo, el acto administrativo con el que este proceso finaliza, sea una
liquidación oficial ejecutoriada o cualquier otro acto de la administración de
impuestos debidamente ejecutoriado en el que se fijen sumas líquidas de dinero a
favor del fisco, pueden serle oponibles en su calidad de título ejecutivo, así como
el mandamiento de pago proferido dentro del proceso de ejecución coactiva con
fundamento en él.
Sobre este supuesto, es decir previa comunicación del inicio de la actuación
administrativa al deudor solidario, no se hace necesario que se profiera un título
ejecutivo independiente y adicional en contra él, sino que el título ejecutivo contra
el deudor principal lo será igualmente contra el deudor solidario, como lo propone
el inciso segundo del artículo 828-1, ahora acusado.
12. Ahora bien, la comunicación del inicio de la actuación administrativa al deudor
solidario llevada a cabo en la forma prevista por el artículo 28 del Código
Contencioso
Administrativo
no
modifica
las
normas
del
procedimiento
administrativo de determinación de las obligaciones tributarias.
Es más, la aplicación de dicha norma al procedimiento tributario está prevista
expresamente por la legislación. En efecto, el inciso segundo del artículo 1° del
Código Contencioso Administrativo es del siguiente tenor:
“Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por
éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta primera parte que
sean compatibles.”
155
Evidentemente, el Estatuto Tributario es una de esas leyes especiales que
regulan un procedimiento administrativo especial. No obstante, como no contiene
ninguna norma que indique en qué momento y de qué forma debe ser vinculado el
deudor solidario al proceso administrativo de determinación de la obligación
tributaria, debe entenderse que se trata de un asunto “no previsto”, por lo cual,
conforme al inciso segundo del artículo 1° del C.C.A., debe aplicarse el artículo 28
del mismo ordenamiento, sin que ello conlleve la modificación del resto de las
normas que configuran el procedimiento administrativo tributario. Simplemente la
aplicación de esta norma permite que se integre adecuadamente el litis consorcio
pasivo, dando oportunidad a los deudores solidarios de ejercer su derecho al
debido proceso. Las reglas sobre competencia, términos procesales, medios de
prueba, recursos, etc., siguen siendo los mismos. Es más, como lo señalan varios
de los intervinientes, actualmente es aceptada tal posibilidad de intervención de
los terceros responsables mediante la integración de un litis consorcio facultativo,
sin que ello implique alteración de las normas de procedimiento vigentes. Por ello,
la comunicación surtida en los términos del artículo 28 del C.C.A. no tiene el efecto
de modificar las disposiciones procedimentales tributarias.
No se trata pues de que exista una omisión legislativa como lo propone el
demandante, sino que hay un asunto “no previsto”, que debe regularse por las
normas generales contenidas en el C.C.A., por decisión expresa del legislador.
13. Abundando en razones, debe decirse que la vinculación del deudor solidario a
la actuación administrativa que busca determinar la existencia de una obligación
tributaria es importante por varias razones adicionales. No solo porque él puede
resultar obligado a satisfacer la obligación en virtud de la solidaridad, sino porque
su derecho de defensa adquiere particularidades frente al del deudor principal,
dado que, de acuerdo con el régimen de la solidaridad, el deudor solidario puede
interponer no sólo la excepciones que emanan de la relación jurídica sustancial,
sino también las que emanan de su condición particular. Además, otras razones
derivadas del derecho a la igualdad contribuyen a concluir que esta vinculación es
156
constitucionalmente inexcusable. En efecto, si se prescinde de la vinculación del
deudor solidario, se le otorga un tratamiento distinto al que se le dispensa al
deudor principal. Este último podrá contestar el requerimiento inicial, pedir
pruebas, ser notificado de la liquidación oficial, interponer recursos contra ella por
la vía gubernativa, e incluso acudir ante la jurisdicción contenciosa a fin de discutir
su validez; al paso que al deudor solidario sólo se le permitirá interponer
excepciones contra el mandamiento de pago, dentro del proceso de ejecución
coactiva.
Se dirá, como lo hacen algunos de los intervinientes, que no está prohibido que el
responsable solidario se constituya en litisconsorte facultativo, para que defienda
sus intereses dentro del proceso tributario de determinación de obligaciones;
empero, esta facultad no asegura en absoluto su derecho constitucional al debido
proceso, ni las garantías de defensa y contradicción que personalmente le asisten.
Por ello su vinculación personal resulta ineludible. El conocimiento oportuno de un
proceso administrativo que puede vincular su responsabilidad y la posibilidad real
de intervenir en él son derechos constitucionalmente protegidos, de manera que
tal asunto no puede dejarse al garete, como lo propone la intervención del
Ministerio de Hacienda, para quien “es claro que desde un comienzo, sobre todo
tratándose de socios en donde el ente colectivo es el contribuyente o deudor
principal, es muy probable que tengan (los deudores solidarios) conocimiento de
las obligaciones tributarias de dicho ente”.
Examen concreto de constitucionalidad de la disposición acusada.
14. Alejándose de las consideraciones comentadas anteriormente, vertidas como
obiter dicta en la Sentencia C-210 de 2002, en la cual el asunto principalmente
debatido era la existencia misma de la responsabilidad solidaria de los socios por
los impuestos de la sociedad, la Corte declarará la exequibilidad de los dos incisos
del artículo 828-1 del Estatuto Tributario.
157
En efecto, no resulta contrario a la Constitución que el legislador disponga, como
lo hace el inciso primero, que la vinculación del deudor solidario al proceso de
ejecución coactiva se haga mediante la notificación del mandamiento de pago; sin
embargo, ello no puede excluir su vinculación previa al proceso de determinación
de la obligación tributaria, por todas las razones que han sido expuestas en la
presente Sentencia.
Ahora bien, como se vio, durante un largo tiempo fue entendido por las
autoridades administrativas que con base en ese primer inciso del artículo 828-1
del Estatuto Tributario era posible adelantar todo el proceso de determinación de
la obligación tributaria sin la citación de los deudores solidarios, de manera que el
h. Consejo de Estado se vio en la necesidad de construir una línea jurisprudencial
garantista de los derechos de los mismos; en tal virtud, la Corte ahora debe
aclarar que el primer inciso del artículo 828-1 no excluye, sino que por el contrario
conlleva el que el deudor solidario deba ser citado de todas maneras al proceso
administrativo de determinación de la obligación tributaria, en la forma prevista en
el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.
En cuanto al segundo inciso de la disposición, que fue adicionado por la reciente
Ley 788 de 2002, la Corte igualmente entiende que, sobre el supuesto de que al
deudor solidario haya sido citado al proceso de determinación de la obligación
tributaria, donde ha podido ejercer su derecho de defensa y contradicción en las
mismas condiciones que el deudor principal, no resulta inconstitucional que el
título ejecutivo contenido en el acto administrativo con el que concluye dicha
actuación le sea oponible, sin que se requiera la constitución de títulos individuales
adicionales respecto de él.
La anterior interpretación hecha por la Corte no implica modificación alguna del
procedimiento tributario vigente, toda vez que la vinculación del deudor solidario a
la etapa de determinación de la obligación tributaria, si bien no está expresamente
prevista en las normas especiales del Estatuto Tributario, si está regulada en el
158
artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, norma general que resulta
aplicable en virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo primero de
dicho ordenamiento, según el cual los procedimientos administrativos regulados
por leyes especiales se regirán por éstas, pero en lo no previsto en ellas se
aplicarán las normas de la parte primera del referido Código que sean
compatibles.
En conclusión, la Corte entiende que el artículo 828-1 del Estatuto Tributario es
exequible siempre y cuando se entienda que el deudor solidario debe ser citado
oportunamente al proceso de determinación de la obligación tributaria, en los
términos del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el artículo 828-1 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto
Tributario), adicionado por los artículos 83 de la Ley 6ª de 1992 y 9° de la Ley 788
de 2002.
159
11. CONCLUSIONES

El traspiés económico de un comerciante con varios asientos, causa daños
a todos sus acreedores, los que ordinariamente, son también personas que
pertenecen a varios ordenamientos jurídicos distintos.

La diferencia con la ley 550, en donde los acuerdos de reestructuración
constituían una negociación extrajudicial, los acuerdos de reorganización
consagrados en la ley 1116 se celebran en el marco de un proceso judicial
que se prevé ágil y operante, dirigido por un juez que será en su caso, la
Superintendencia de Sociedades o el Juez Civil del Circuito, el cual está
investido de amplias facultades art.5 ley 1116y que cuenta con la
colaboración de un promotor que es menos protagonista que el de la ley
550.

El nuevo régimen de insolvencia se basa en un número significativo de las
pautas fijadas por los fallos de la Corte Constitucional, en especial frente a
aquellos
casos
en
que
se
encuentran
involucrados
derechos
fundamentales, como frente a los pensionados, a las entidades de
seguridad social, en obligaciones por retenciones y atención de gastos de
administración, así como frente al principio de igualdad entre los acreedores
y a la protección de personas de la tercera edad, entre otras.

La constitucionalización del derecho privado y en este caso del derecho
concursal no responde a una mera condición teórica, propia de la retórica
jurídica, sino que se traduce en reglas, conductas y decisiones que irradian
todo el sistema jurídico, y desbordan el plano normativo. Se trata de un
fenómeno complejo, dentro de cuyo desarrollo interviene un gran número
de factores acerca de la estructura de la Carta y de la percepción que se
tiene de ella en un país.
160
12. RECOMENDACIONES

Las decisiones de la Corte Constitucional en materia de procedimientos
mercantiles,
han
dado
un
nuevo
contenido
a
un
derecho
que
tradicionalmente se había refugiado en la ley. Por esta razón en el estudio
de nuevos casos es necesario conocer qué ha dicho la jurisprudencia, y
especialmente los relacionados con los derechos fundamentales de quienes
participan en procedimientos de este tipo.

Existen aspectos del nuevo régimen que generan preocupaciones frente a
la Constitución, entre ellos está la posibilidad de reglamentar ciertos temas
por parte del Gobierno Nacional, y el inicio oficio de trámites y procesos.
Estos asuntos deben ser objeto de un análisis cuidadoso, a la luz de la
Norma Fundamental, a la hora de aplicarlos y llevarlos a la práctica
161
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LEY 222 DE 1995. (Ddiciembre 20) Por la cual se modifica el Libro II del Código de
Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras
disposiciones.

LEY 550 DE 1999 (diciembre 30) Por la cual se establece un régimen que
promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes
territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo
armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal
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