Alejandro M. Garro Adjunct Professor of Law 435 West

Alejandro M. Garro
Adjunct Professor of Law
435 West 116th St.
New York, N.Y. 10027-4080
Phone: (212) 854-2692
Fax: (212) 854-7946
Email: [email protected]
To : ASADIP
Asociación Americana de Derecho Internacional Privado
Re: 25º Periodo de Sesiones del Grupo de Trabajo VI (CNUDMI-UNCITRAL)
Anteproyecto de Ley Modelo sobre Garantías Mobiliarias
Informe del Prof. Alejandro M. Garro
Fecha: 7 de abril 2014
I. Antecedentes de esta Ley Modelo sobre Garantias Mobiliarias
(“LMGM”) de la CNUDMI
La decisión de elaborar una ley modelo sobre garantías mobiliarias fue
tomada dos años atrás (25 junio- 6 julio 2012) y se enmarca dentro de
una serie de proyectos en los que se ha embarcado no solamente la
CNUDMI sino también entidades como UNIDROIT, la Conferencia de
La Haya de Derecho Internacional Privado y entidades regionales como
el Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo (“EBRD”) y la
Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (“CIDIP”)
de la Organización de Estados Americanos (“OEA).
En 1979, el profesor Ulrich Drobnig emprendió un estudio comparado
sin precedentes acerca del derecho de las garantías mobiliarias. En base a
este estudio, la CNUDMI llegó a la conclusión de que la armonización
legislativa en esta area del derecho era, por el momento, “inalcanzable”
(unattainable). Pero la decisión fue revisada más de diez años después,
luego de un coloquio que tuvo lugar en Viena, 1oportunidad en que se
constituyó un grupo de trabajo para elaborar lo que finalmente fue la
Convención de las Naciones Unidas sobre Cesión de Créditos en el
Comercio Internacional (2001). A este proyecto le siguió la elaboración
--durante cinco años—de una extraordinaria Guía Legislativa sobre
Operaciones Garantizadas (“Guía sobre Operaciones Garantizadas”).2
El anteproyecto de LMGM continuó la adopación de esta Guía
Legislativa sobre Garantías Mobilirias y la Guía sobre la Implementación
1
Coloquio Internacional sobre las Operaciones Garantizadas, Viena, 1-3 de marzo, 2010.
Guía Legislativa de la CNUDMI en materia de Operaciones Garantizadas, United Nations Publication,
Sales NO. E.09.V.12, ISBN 978-92-1-133675-7 (New York, 2010).
2
de un Registro de Garantías Mobilarias (“Guía sobre Registro de
Garantías Mobiliarias”).
A nivel regional, el EBRD elaboró su propia Ley Modelo sobre
Garantias Mobilairias (“EBRD LMGM”), mientras que la CIDIP elaboró
otra Ley Modelo de Garantías Mobiliarias, que fuera adoptada en la
reunión de la CIDIP-VI que concluyó en 2002 (“OEA LMGM”).
II. Relevancia de esta LMGM para América Latina
La importancia de este proyecto de LMGM de la CNDUMI radica que
ya hay cinco países de América Latina (dos de América del Sur,
Colombia y Perú y tres de América Central, El Salvador, Guatemala y
Honduras) que han adoptado una ley de garantías mobilirias basada en la
OEA LMGM. Este proyecto de la CNUDMI tiene un impacto inevitable
en la interpretación, reforma y aplicación de esta legislación
latinoamericana , y es muy probable que en el futuro cercano países
como Argentina, Chile, y México adopten una legislación similar dentro
de los próximos diez o veinte años.
Así como la disponibilidad y el costo del crédito es relevante para el
desarrollo económico de los países de América Latina, tampoco se
controvierte hoy en día que una legislación simple, flexible y moderna es
esencial para que los prestamistas confíen en otorgar crédito y disminuir
su costo en la medida en que la legislación y su aplicación por los
tribunales sea predecible y confiable.
III. En qué consistió esta sesión del Grupo de Trabajo VI entre el 31 de
marzo y 4 de abril de 2014
En esta 25ª sesión se trabajó de manera intensa en todo el anteproyecto,
que incluyó temas como los que paso a enumerar, desetacando aquellos
aspectos innovadores para las legislaciones latinoamericanas:
1) El ámbito de aplicación de la LMGM, con un énfasis en la
autonomía de la voluntad y la configuración funcional –por oposición
a la formal—de las garantías mobiliarias, que enfoca la función
económica que cumple el acto jurídico (esto es, la constitución de
una garantía mobiliaria basada en un acuerdo de garantía, celebrado
con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación).
2) Los elementos necesarios para constituir una garantía mobiliaria (que
2
prescinde de formalidades como la escritura pública o intervención
notarial, limitándose a la celebración de un acuerdo y la obtención de
un derecho sobre el bien en garantía por parte del dador o
constituyente de la garantía.
3) Los métodos para obtener la oponibilidad a terceros de la garantía
mobiliaria (que incluye no solamente la inscripción registral y la
entrega de posesión, sino también la posibilidad que la garantía pueda
devenir oponible a terceros de manera automática (es decir, a partir
del momento de su constitución, en razón de no ser económicamente
eficiente exigir inscripción registral).
4) Inscripción registral como método más difundido y confiable padra
obtener la oponibilidad a tercerso de la garantía (lo que exige una
reglamentación minuiciosa, basada en formularios de inscripción, con
una agilidad y una reducción de costos inconcebible para nuestro
sistema registral inmobiliario basado en la intervención notarial). Una
minuciosa regulación de la organización de un registro electrónico,
indexado en base al nombre del deudor garantizado o constituyente
de la garantía.
5) Una minuciosa y detallada regulación de las prelaciones o rango de
las garantías mobiliarias, en base al principio del “priore in tempore
potiore in jure”, pero con numerosas excepciones (especialmente
para el acreedor que financia la adquisición del bien en garantía) y
dependiendo si el acreedor con quien se compite es un comprador en
el curso ordinario de los negocios, un acreedor con un privilegio o el
síndico de la quiebra del deudor.
6) Finalmente, se regula de manera específica la ejecución de la garantía,
previéndose la reposesión extrajudicial del bien en garantía en caso de
incumplimiento o bien un proceso judicial expeditivo.
IV. El desarrollo de la sesión y el protagonismo de algunas delegaciones y
observadores internacionales
El Grupo de Trabajo está compuessto por los Estados miembros de la
CNUDMI, pero las delegaciones que protagonizan la sesión son aquellas que
cuentan con la posibilidad de estudiar los documentos de trabajo y el
asesoramiento de expertos en el tema, siendo esta una materia más bien técnica
que política, en donde las instrucciones gubernamentales no tienen la relevancia
que revisten reuniones menos técnicas. Así, cabe destacar la intervención
protagónica y experta de las delegaciones de los Estados Unidos, Canadá y
Francia, y en menor medida pero también importante, las intervenciones de las
3
delegaciones de Armenia, Colombia, España, Italia, Japón y México.
También cabe mencionar a organizaciones no gubernamentales como la
Asociación Americana de Abogados, el Banco Mundial, el “National Law Center
for Inter-American Free Trade” (“NLCIFT”) y la “Commercial Finance
Association” (“CFA”). Tuve el honor de representar a la Asociación
Interamericana de Derecho Internacional Privado” (“ASADIP”).
Cabe destacar que la delegación de Guatemala, que no forma parte de la
CNUDMI, se encontraba representada por expertos en el tema, como así
también la delegación de Colombia. Ambos países cuentan con una legislación
moderna sobre el tema, para los cuales estas discusiones son de gran
importancia.
También cabe destacar que otros países miembros de la CNDUMI no tuvieron
ninguna representación, lo que es especialmente lamentable en razón de tratarse
de países en los cuales cabe esperar la elaboración y adopción de una legislación
moderna y flexible sobre garantías mobiliarias. Este el caso de la Argentina,
Brasil, Panamá, Paraguay y Venezuela. Cabe esperar que esta falencia pueda ser
mejorada en un futuro.
V. El trabajo futuro
Según el calendario previsto, el 26º periodo de sesioens del Grupo de
Trabajo se celebrará en Viena entre el 8 al 12 de diciembre de 2014. Es de
esperar que los países de América Latina se encuentren mejor representados y,
en todo caso, que ASADIP tenga la posibilidad de representar la opinión de los
países de las Américas.
Respetuosamente,
Alejandro M. Garro
Nueva York, 7 de abril 2014
4