Bogotá, D

220-29870 del 21 de junio de 2002
Asunto: Absorción de Pérdidas
Con toda atención se refiere el Despacho a la consulta formulada mediante comunicación 200201-035243, relacionada con el mecanismo para enjugar pérdidas. De una parte plantea la
posibilidad de aplicar la revalorización directamente a la cuenta capital, cuando quiera que se
presenten pérdidas que hagan que la sociedad esté incursa en causal de disolución, y de otra, la
de que los socios dispongan de unos recursos propios para entregarlos a la compañía, con el objeto
de que se apliquen directamente a las pérdidas.
Como argumento esgrime que la capitalización y la posterior disminución ocasionaría para la
compañía, un gasto adicional que agravaría la situación económica de la empresa.
1. Aplicación de la revalorización directamente a pérdidas
Sobre la posibilidad de aplicar directamente la revalorización a pérdidas, ésta entidad se pronunció
en forma negativa, previo un juicioso análisis que me permito transcibir:
“ (… )
a)
El capital social de una compañía está conformado por los aportes en dinero o en
especie, efectuados por los asociados, así como por todos los valores que han aumentado
esta cuenta, provenientes, entre otros, de la capitalización de la revalorización del
patrimonio … . En el saldo de esta cuenta quedan integrados en un todo, los recursos y
hechos económicos que han contribuido a la conformación del mismo.
b)
Al disminuir el capital social para enervar la causal de disolución por pérdidas no
se afecta la estructura financiera del ente económico, toda vez que se trata de un registro
contable, consistente en el cruce de cuentas patrimoniales, valga señalar, pérdidas
acumuladas y capital social, con lo cual no se reducen los activos, ni se desmejora la
prenda general de los acreedores.
c)
La revalorización del patrimonio refleja el ajuste por inflación de las diferentes
cuentas que integran el patrimonio de un ente económico, cuyo registro se hace con cargo
a la cuenta Corrección Monetaria, la cual se cancela al final del ejercicio contable contra el
grupo de ganancias y pérdidas, como si se tratara de un gasto del período, es decir, un
menor valor de las utilidades o un mayor valor de las pérdidas.
Consecuente con lo antes expuesto, este Despacho responde su consulta en los siguientes
términos:
- La absorción de las pérdidas a través de la reducción del capital social, sólo procede a la
luz de las normas legales, cuando se adopta como medida para restablecer el patrimonio
neto por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito.
- La cuenta revalorización del patrimonio puede distribuirse como utilidad cuando el ente se
liquide o se capitalice su valor.
- La absorción de las pérdidas con la revalorización del patrimonio … ., procede única y
exclusivamente cuando estos valores se han capitalizado previamente y se adopte como
medida para restablecer el patrimonio, a través de la reducción del capital social.
- Como corolario de lo anterior, no es procedente compensar en forma directa los valores
de la cuentas prima en colocación de acciones y revalorización del patrimonio con las
pérdidas acumuladas.
- En lo referente a las utilidades del ejercicio, es viable que se utilicen para absorber las
pérdidas acumuladas, siempre y cuando el máximo órgano social así lo haya aprobado,
con estricta observancia a lo dispuesto en los artículos 155 y 456 del Código de Comercio,
el primero de estos modificado por el artículo 240 de la Ley 222 de 1995.”
Debe tenerse en cuenta que aplicar la revalorización a pérdidas, no permite salir de la causal, pues
el monto total del patrimonio, luego de realizada esta operación, seguiría estando por debajo del
cincuenta por ciento del capital social.
Lo cual puede constatarse con un simple ejemplo:
Capital
Pérdidas
Revalorización
100
( 90 )
20
PATRIMONIO
30 = causal de disolución
Aplicando la revalorización directamente a pérdidas tenemos:
Capital
Pérdidas
PATRIMONIO
100
(70), es decir 90 – 20 (revalorización)
30
Permanece la causal
Para salir de la causal, la única vía matemática y jurídicamente posible es la de la aplicación del
capital a las pérdidas, en nuestro ejemplo, se tendría que disminuir el capital en 40 para
restablecer la proporción:
CAPITAL
PERDIDAS
(50)
REVALORIZACION
PATRIMONIO
60
20
30
El patrimonio es justo el 50% del capital social, la causal está saneada.
En efecto, téngase en cuenta que la causal que se origina en la relación entre el capital y el
patrimonio, permanece inalterada aún cuando se aplique la revalorización a las pérdidas; de
manera que si se trata de salir de la causal, deberá hacerse la reducción de capital respectiva.
Por lo tanto, esta Oficina reitera el criterio expresado en el oficio citado, en cuanto a la
imposibilidad jurídica de aplicar la cuenta revalorización del patrimonio a las pérdidas.
2. ABSORCION DE PÉRDIDAS DIRECTAMENTE POR LOS SOCIOS
Sobre este particular me permito enviar copia del oficio EX– 16461, del 29 de octubre de 1982,
en el cual claramente se consagra la posibilidad de enjugar directamente las pérdidas mediante
una aportación real y efectiva destinada a reponer el aporte perdido como consecuencia de las
pérdidas, que llevan a que el patrimonio quede por debajo del capital social. Obviamente, como
se trata de reponer el aporte, el mismo debe seguir las reglas previstas en el Capítulo III del
Código de Comercio, cuyo punto diferencia sería que no se reflejaría en la cuenta capital sino en
la de utilidad.
El mencionado oficio expresamente señala:
“ (… )
Es posible absorber las pérdidas mediante la figura de reposición del aporte
Si bien el fin perseguido no se puede obtener mediante esta forma, no significa ello, que no
puedan los socios transferir a la sociedad la cantidad de dinero correspondiente a las
pérdidas que quieran asumir, acudiendo a la figura autónoma de la reposición del aporte a
que se refiere nuestra legislación en el artículo 123 del Código de Comercio, que reza:
“ ART. 123. Ningún asociado podrá ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha
obligación no se estipula en el contrato” .
“ Ya en el antiguo Código de Comercio Terrestre el legislador colombiano se había referido
a esta figura en el artículo 500 al establecer que “ ningún socio podrá ser obligado a
aumentar su aporte o a reponerlo si se perdiere durante la sociedad salvo el caso de
estipulación en contrario” y en el Decreto Reglamentario 2521 de 1950 artículo 44, había
dispuesto que “ ningún accionista será obligado a reponer su aporte si se perdiere durante
la sociedad, salvo estipulación expresa en contrario” .
“ Cierto es que en estas normas no se reguló lo referente a la forma de llevar a cabo tal
“ reposición del aporte” ni sus efectos jurídicos o contables, y que nada se dijo sobre ello
en la exposición de motivos del Proyecto de 1958 donde se proponía una norma idéntica a
la vigente, ni en las actas de la Comisión Redactora del actual código; pero eso no es óbice
para interpretar, conforme a las reglas de la sana crítica, que si se está prohibiendo
expresamente (con la salvedad de la estipulación contractual) obligar a un asociado a
reponer su aporte, se está dando luz verde a que tal reposición se efectúe a voluntad de
todos los socios. Llevarla a cabo no es más que poner de presente la “ affectio societatis” ,
el elemento social del contrato de sociedad que deviene en realizar un nuevo aporte para
que el ente moral no sea disuelto y pueda seguir ejerciendo su objeto, con la misma causa
con que hicieron el aporte inicial, sin el cual nunca lo pudo haber ejercido.
Sin embargo, el Dr. RAFAEL BERNAL GUTIERREZ1 opina que “ no se ve exactamente cómo
operaría la “ reposición” por cuanto, si la sociedad pierde parte o todo su patrimonio y por
convenio de los socios, mediante la correspondiente reforma estatutaria se resuelve su
“ reemplazo” , en la práctica, lo que existe es un nuevo aporte y, en últimas, un aumento
de capital” .
A este respecto es conveniente recordar la clara distinción entre capital y patrimonio:
Sobre el particular, el profesor español RODRIGO URIA 2 apunta:
“ Ahora bien, hay que poner especial cuidado en no confundir los conceptos de “ capital”
y de “ patrimonio” sociales. En sentido estricto, al hablar de capital social se alude
exclusivamente a esa cifra escriturada, suma de los valores nominales de las acciones que
en cada momento tenga emitida la sociedad; mientras que el concepto técnico del
patrimonio se refiere al conjunto de derechos y obligaciones de valor pecuniario
pertenecientes a la persona jurídica social. En el momento fundacional de las sociedades es
frecuente que coincidan la cifra-capital y el importe del patrimonio social (integrado
entonces por los fondos que los socios ponen o se obligan a poner en la sociedad); pero esa
coincidencia inicial desaparece cuando la sociedad comienza su actividad económica, porque
las vicisitudes de la empresa social repercuten necesariamente sobre el patrimonio de la
Entidad en sentido positivo o negativo, aumentándole o disminuyéndole, mientras que la
cifra-capital permanece indiferente a esas vicisitudes y sólo puede ser modificada en más o
en menos previo acuerdo social de aumento o reducción del capital tomado con las
formalidades legales” .
Con base en el calificado concepto anterior se puede afirmar que la reposición del aporte no
requiere la reforma estatutaria que se refiere el Dr. Bernal en el aparte anteriormente
1
2
BERNAL GUTIERREZ, Rafael “ La sociedad anónima en Colombia,” Legis Editores, 1ª, edición, 1980, pag. 96
URIA, Rodrigo “ Derecho Mercantil” 11ª. Edición, Madrid 1976, pag. 131
transcrito, por cuanto no constituye un aumento de la cifra-capital, la cual permanece
invariable, intacta, sino que representa un fortalecimiento del patrimonio social ajeno a
cualquier formalidad especial. Así lo entiende también el tratadista argentino J.JU. ADER 3
al sostener que la figura en comento “ funciona como un aumento del haber social al monto
originario, que lejos de modificación del capital en acciones, importa un mantenimiento de
él” .
Comentando el precitado artículo 123 del C. de Co., el profesor GABINO PINZÓN 4 considera
que “ de hecho no hay diferencia alguna de fondo entre pactar la obligación de aumentar
los aportes y pactar la de reponerlos; a lo sumo difieren una y otra en que el aumento puede
ser independiente de cualesquiera pérdida y, consiguientemente en cualquier cuantía,
mientras que la reposición no puede ser sino hasta por el equivalente del aporte que se
repone y justificable o explicable sólo en el caso de pérdidas absorbidas en esta forma por
los asociados” . Contra esta opinión valga decir que, además de la diferencia anotada sobre
la variabilidad de la cifra-capital que se da en el aumento del aporte y no se presenta en su
reposición, existan entre estas dos figuras diferencias de orden práctico que hacen relación
al hecho de que, cuando el ejercicio arroja pérdidas del patrimonio que lo colocan por debajo
del capital (único caso en el que cabe hablar de reposición del aporte), un aumento de
capital varía la proporción entre capital y patrimonio (lo que puede sacar a una sociedad de
la causal de disolución prevista en el ordinal 2º. del artículo 457 del Código de Comercio),
pero siempre queda siendo éste inferior a aquél, en tanto que con la reposición del aporte
(que además, implica una inversión menor por parte de los accionistas) estos dos rubros
pueden equilibrarse.
Este aspecto del equilibro entre capital y patrimonio sociales reviste tal importancia para los
acreedores y los terceros, que algunas legislaciones5 han tomado medidas para tratar de
restablecerlo cuando las pérdidas hayan afectado determinado porcentaje de los bienes
aportados por los socios.
Para efectos del tema que se comenta, es oportuno subrayar que entre esas medidas, las
legislaciones de España, Italia, Panamá, Portugal, Suecia y Venezuela, consagran la
reposición, reintegración o reconstitución del capital como se denomina en algunas de ellas)
del aporte y la reducción del capital.
Dentro de la doctrina española, la finalidad de estas medidas tendientes a restablecer el
equilibrio entre capital y patrimonio, es comentada por el profesor RODRIGO URIA 6 así:
“ De ordinario, la relación entre la cifra-capital y el valor del patrimonio acusará la situación
económica de las sociedades. A medida que el valor del patrimonio rebase la cifra-capital la
situación será más sólida, mientras el caso contrario significa que las pérdidas han ido
absorbiendo los fondos aportados por los socios en concepto de capital. Poniendo un tope
a la eventual situación “ deficitaria” de las sociedades anónimas, la ley ordena que si las
pérdidas dejan reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la tercera parte del capital,
la sociedad se disolverá a no ser que se reintegre el capital o se reduzca (artículo 159,3)
(subraya el Despacho).
“ El reintegro correrá normalmente a cargo de los accionistas y no es necesario que cubra
todo el capital perdido; bastará con reintegrar en medida necesaria para que el patrimonio
ADER J.J. “ Sociedades Comerciales” , Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1965, pag. 295
PINZON, Gabino “ Sociedades… ” op.cit. pag. 87
5 DE SOLA AÑIZARES, Felipe “ Tratado de Sociedades por Acciones en el Derecho Comparado” , Tipográfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1957, destaca este hecho en las legislaciones de Grecia, Guatemala, Honduras, Líbano,
Luxemburgo, México, Perú, República Dominicana y Turquía, entre otras
6 URIA, Rodrigo “ Tratado… ” op.cit. pag. 182
3
4
exceda de la tercera parte del capital social, aunque no se restablezca el equilibrio entre el
patrimonio y capital” 7
De su parte, el profesor ANTONIO BRUNETTI8 señala que la legislación italiana “ no tolera
que la relación entre el capital social y el patrimonio quede alterada hasta el punto de que
el primero quede reducido a una mera expresión numérica y permanezca inalterable en los
balances, en perjuicio de los acreedores, para los que se ha esfumado o reducido la garantía.
La diferencia entre el valor inicial atribuido al activo y el inferior considerado verdadero en
un determinado momento posterior, constituye para la sociedad una auténtica pérdida” .
Y más adelante9 sostiene que las medidas que se comentan están dispuestas “ en
provecho de los terceros que han de contar con la verdadera entidad del capital y no sobre
su ilusoria apariencia” .
Por último, valga citar al maestro CESAR VIVANTE 10 para quien “ … cuando las pérdidas
llegaren a las dos terceras partes del capital, la asamblea debe acordar completarlo con
nuevas entregas o limitarlo, reduciéndolo incluso nominalmente a cuanto en realidad
subsista. Si no toma una u otra determinación o no consigue reunirse con el número
suficiente para acordar esta medida, la sociedad queda de derecho disuelta. De este modo
ha querido el legislador truncar la existencia de una entidad que puede sorprender la buena
fe del público ostentando u capital muy superior al que realmente posea” (subraya el
Despacho).
Ibidem, pag. 328
U.T.E.H.A. Argentina, Buenos Aires, 1960. T. II. Pag. 670
9 Ibídem, pag. 672
10 VIVANTE, César. “ Tratado de Derecho Mercantil” , Editorial Reus, 1ª. Edición, Madrid, 1932, pag. 369
7
8