¿Libre circulación de pacientes en la Unión Europea? La atención

¿Libre circulación de pacientes
en la Unión Europea? La atención
de los dependientes y la tarjeta
sanitaria europea*
CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA **
«Todo conocimiento es un co-nacimiento»
Paul Claudel
1. INTRODUCCIÓN
1. Con visión de futuro envidiable, afirmaba a mediados del siglo XIX Gustavo Adolfo Bécquer «Cambiar de horizontes y de
atmósfera es provechoso para la salud y para
la inteligencia». No puedo sostener, porque
lamentablemente no lo he constatado fehacientemente, que nuestros conciudadanos
compartan la tesis del poeta sevillano sobre
las ventajas de un cambio de aires para el
desarrollo de la inteligencia. Ahora bien, de lo
que sí estoy seguro es que los europeos del
siglo XXI están convencidos plenamente de
las excelencias que puede aportar para su
salud la movilidad transfronteriza. Lamentablemente en cambio, las Administraciones
Nacionales no participan de los afanes y
deseos móviles de sus nacionales y se aprestan a levantar barreras y obstáculos, para
impedir o al menos entorpecer lo que ya se
* Mi agradecimiento a D.ª Cristina Martínez-Morán y a D. Javier Rubiano Blázquez por la colaboración
prestada.
** Cuerpo Superior de Técnicos de la Administración de la Seguridad Social.
denomina «Turismo Sanitario». Y no es de
extrañar. En efecto, los Sistemas de Seguridad Social mantienen todavía vestigios del
pasado y continúan siendo fieles a su vocación nacionalista lo que les lleva a considerar
que el elemento extranjero, persona o territorio, puede desvirtuar la pureza de sus principios, de sus fundamentos.
2. Control, ajuste presupuestario, planificación, racionalización, organización, economía de medios, utilización óptima de recursos, son algunos de los argumentos esgrimidos por los Gobiernos para limitar y constreñir la asistencia sanitaria al ámbito exclusivo
del territorio nacional y al campo cerrado de
sus propios Sistemas de Seguridad Social.
Insuficiencia de medios, lista de espera,
nuevos tratamientos, libertad de elección de
profesionales y establecimientos, entre otras
razones, sirven para abogar y defender una
internacionalización o al menos europeización de la asistencia sanitaria.
Dos posturas encontradas, dos posturas
divergentes ¿dos posturas irremediablemente enfrentadas?
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ESTUDIOS
3. Las normas de coordinación comunitaria, y en concreto el Reglamento CEE 1408/71 1
desde sus orígenes, han regulado el servicio
transfronterizo de prestaciones en especie de
enfermedad, maternidad y accidente en caso
de residencia o estancia en Estado distinto del
competente. Es decir, sus disposiciones prevén
la movilidad de unos ciudadanos que pueden
transformarse imprevistamente en pacientes.
Sin embargo, no contempla, excepto de forma
muy restringida y siempre sometida a autorización previa2, el desplazamiento al territorio
de un Estado distinto del competente para
recibir en el mismo asistencia sanitaria. Además, el Reglamento CEE 1408/71 contiene
preceptos en el supuesto de residencia habitual fuera del Estado competente. No obstante, también en ese caso las prestaciones de
asistencia sanitaria están limitadas geográficamente al nuevo Estado de residencia.
Consecuentemente, puede afirmarse que
las disposiciones comunitarias sobre Seguridad Social no se oponen a una cierta exportabilidad o desterritorialización de la asistencia
sanitaria, bien por cambio de residencia, bien
en caso de estancia temporal en otro Estado.
Ahora bien, acota, condiciona y hasta prohíbe
los desplazamientos intencionados cuyo propósito es recibir asistencia sanitaria fuera del
1
Reglamento CEE nº 118/97 del Consejo, de 2 de
diciembre de 1996, por el que se modifica y actualiza el
Reglamento CEE nº 1408/71 relativo a la aplicación de
los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por
cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los
miembros de sus familias que se desplazan dentro de la
Comunidad, y el Reglamento CEE nº 574/72 por el que
se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento CEE nº 1408/71 (DOCE L 28 de 30-1-1997).
2
Artículo 22, apartado 1, letra c: «El trabajador por
cuenta ajena o por cuenta propia que satisfaga las condiciones exigidas por la legislación del Estado competente para tener derecho a las prestaciones... c) que sea
autorizado por la Institución Competente a desplazarse
al territorio de otro Estado miembro para recibir en el
mismo la asistencia apropiada a su estado; tendrá derecho a las prestaciones en especie servidas, por cuenta de
la Institución Competente, por la Institución del lugar de
estancia...».
50
Estado competente. Y todo seguiría así si no
fuera por la Corte de Luxemburgo. Porque no
hay que olvidar que los Estados miembros
proponen y el Tribunal de Justicia dispone.
Lo curioso, quizás, de las sentencias que
vamos a comentar en los párrafos subsiguientes, es que los interesados o afectados no
tenían la condición, en la mayoría de los
casos, de trabajadores migrantes. Al contrario, se trataba de trabajadores o pensionistas
sedentarios que deseaban recibir tratamiento sanitario fuera del Estado competente o del
Estado de residencia. Y de ahí la importancia, precisamente, de estas sentencias, porque no hay que olvidar que trabajadores
migrantes son unos pocos en Europa, pero
que ciudadanos europeos somos millones, y
todos podemos quedar afectados por la jurisprudencia comunitaria a la hora de buscar
remedio para nuestros males y quebrantos de
salud. Con ello se demuestra que las normas
de coordinación han perdido, en parte, su vínculo estrictamente laboralista migrantil para
abrirse a los ciudadanos como tales. El único
requisito, por tanto, para que se activen
dichas normas de coordinación es cruzar una
frontera, lo que a día de hoy, sin pasaportes ni
aduaneros parece un acto intranscendente y
carente de todo formalismo.
2. LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA
Y LA LIBRE PRESTACIÓN DE
SERVICIOS 3
2.1. Kholl y Decker
4. Pocas veces, los Estados miembros
coinciden unánimemente en sus apreciacio-
3 Un trabajo excelente sobre este tema, se encuentra en la publicación «Los regímenes nacionales de Seguridad Social y la libre prestación de servicios sanitarios en
la Comunidad: el estado de la cuestión. Las sentencias
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictadas en los asuntos Decker, Kholl, Vanbraeckel y Smits y
Peerboooms. El asunto Müller-Fauré». ISABEL ROFES I
PUJOL. Noticias de la Unión Europea, julio de 2003.
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nes sobre las sentencias emanadas del Tribunal de Justicia. Sin embargo, la excepción
confirma la regla. La excepción se llama
Kholl y Decker 4 y sus secuelas. Hasta ahora
no he escuchado, a niveles gubernamentales
o administrativos una loa o un aplauso sobre
estos fallos jurisdiccionales. La crítica es
generalizada aunque no uniforme. Así podíamos afirmar que existen dos tendencias, las
dos negativas que se completan y se refuerzan: Estoy en contra, o a mí no se me aplica
pero a ti sí, mala suerte compañero. La verdad
es que los Estados miembros quedaron anonadados, más de lo usual, con estas dos decisiones del Tribunal de Justicia. Por eso no
son de extrañar las declaraciones de algunos
Gobiernos o las alarmas histéricas de los
medios de comunicación. «El Gobierno federal alemán rechaza completamente que los
principios contenidos en las sentencias del
Tribunal de Justicia se apliquen al sistema
alemán del Seguro de enfermedad». «Para el
Gobierno británico estos dos fallos jurisdiccionales no tienen implicación de ningún tipo
en los Servicios nacionales de salud». «El
Gobierno holandés considera que las sentencias afectan únicamente a los sistemas de
reembolso y que por tanto no afectan a las personas aseguradas en Holanda». «El sistema
alemán de Salud se romperá; bien porque las
cotizaciones explotarán, bien porque habrá
que reducir drásticamente las prestaciones.
Nuestro sistema de salud estará sometido
simultáneamente a la presión de la oferta y la
demanda y no lo podrá resistir. Y a medio plazo, esta gigantesca oferta europea destruirá el
sistema alemán de salud» 5.
También en España, aunque en menor
medida, las dos sentencias crearon expectativas. «Las recientes sentencias del Tribunal de
4
RAYMOND KOHLL contra Unión Des Caisses de
Maladie, Luxemburgo. Asunto C158/96 Sentencia de 28
de abril de 1998. Nicolas Decker contra Caisse de Maladie des Employés Prívés. Asunto C120/95 Sentencia 28
de abril de 1998.
5
Der Spiegel nº 19, 14 de mayo de 1998.
Justicia de la Unión Europea consagran la
libertad de los ciudadanos comunitarios para
recibir tratamiento médico en otro país miembro y obtener un reembolso» 6. «Después de
estas sentencias existe en temor que se establezca una especie de turismo sanitario» 7.
5. Creo que ya es hora de presentar a los
causantes de este terremoto jurisprudencial
que en su momento se vislumbraba más dañino que el ébola. El Sr. Kholl, de nacionalidad
luxemburguesa, y afiliado en Luxemburgo,
solicitó autorización para que su hijo menor
pudiera beneficiarse en Alemania de un tratamiento de ortodoncia. La Caja Luxemburguesa rechazó esta autorización por considerar que dicho tratamiento no era urgente y
podía ser dispensado en Luxemburgo. Alegó
que, por tanto, no era de aplicación el art. 22.
1 c) del Reglamento CEE 1408/71 8, «enfermo
autorizado». Es necesario señalar antes de
nada que Luxemburgo no cuenta con un Servicio nacional de salud como el británico o el
español, y que su modelo se basa en un sistema de reembolso, con un baremo de tarifas
aplicable a los distintos actos sanitarios. De
hecho, el Sr. Kholl solicitó el reembolso por
parte de la Caja Luxemburguesa del importe
al que habría tenido derecho si el tratamiento hubiese sido realizado por un médico especialista establecido en Luxemburgo. Conviene reiterar que el sistema luxemburgués
difiere en gran manera del español. No hay
profesionales sanitarios en régimen funcionarial o estatutario. No existen médicos
libremente concertados, sino que para ejercer la medicina en Luxemburgo es obligatorio concertarse con la Caja Luxemburguesa
competente. Los pacientes pagan directamente al médico y reciben de las Instituciones los correspondientes reembolsos. La
libre competencia en Luxemburgo es tan plena que de hecho nadie puede escaparse de
ella.
6
7
8
El País, 15 de mayo de 1998.
Diario Médico, 5 de febrero de 1999.
Ver nota 2.
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6. El Sr. Decker es un abogado luxemburgués que, en ocasiones, ha defendido a
Luxemburgo ante el Tribunal de Justicia. En
este caso, de abogado defensor pasó a ser
demandante o acusador. ¡Cosas de la Unión
Europea!
El interesado solicitó el reembolso de un
par de gafas con lentes correctoras adquiridas en una óptica de Bélgica, presentando
una receta médica extendida por un oftalmólogo establecido en Luxemburgo. La Institución Competente denegó el reembolso de
dichas gafas por haber sido compradas en el
extranjero, sin previa autorización. En este
sentido, el artículo 6 del Código de Seguros
Sociales luxemburgués establece: «Los asegurados tienen derecho a acudir al médico, dentista, farmacéutico, hospitales, comadronas,
auxiliares médicos, autorizados para ejercer
su profesión en la totalidad o parte del Gran
Ducado». Y el artículo 78 de los Estatutos de
la Unión de las Cajas de Enfermedad señala:
«Las gafas y demás ayudas visuales correrán
a cargo del seguro de enfermedad dentro de
los límites establecidos en las tarifas». Los
reembolsos para monturas tenían un límite
de 1.600 FL (40 euros). El dicho «no hay enemigo pequeño» se hace realidad en este caso.
7. En ambos asuntos el Tribunal dio la
razón a los demandantes, fundamentando su
decisión, en el primero por aplicación de los
artículos 59 y 60 del Tratado (libre prestación
de servicios), actuales artículos 49 y 50 9 y, en
Artículo 49 (antiguo artículo 59)
«En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán
prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad para los nacionales de los
Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación.
El Consejo, por mayoría cualificada y a propuesta de
la Comisión, podrá extender el beneficio de las disposiciones del presente capítulo a los prestadores de servicios que sean nacionales de un tercer Estado y se hallen
establecidos dentro de la Comunidad».
Artículo 50 (antiguo artículo 60)
«Con arreglo al presente Tratado, se considerarán
como servicios las prestaciones realizadas normalmente
9
52
el segundo, por los artículos 30 y 31 del Tratado (actualmente artículos 29 y 30) 10. Es
decir, dejan de lado al Reglamento CEE
1408/71 y acuden directamente a beber de las
fuentes del Derecho primario, es decir, de los
Tratados Fundacionales. Y con esto, el Tribunal de Justicia muestra nuevamente su firme
posición contra el inmovilismo y el amaneramiento del Consejo. Ahora bien, cada sentencia tiene una lectura y, sobre todo, mil interpretaciones. Quizás los dos fallos jurisdiccionales no deberían haber sorprendido tanto,
teniendo en cuenta la especifidad de un sistema como el luxemburgués que no sirve prestaciones en especie sino que se limita a reembolsarlas. A este respecto, conviene recordar
que el Tribunal, al dictar las dos sentencias,
presenta una argumentación difícilmente
rebatible. En primer lugar, subraya que el
Derecho Comunitario no restringe la compe-
a cambio de una remuneración, en la medida en que no
se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas.
Los servicios comprenderán, en particular:
a) actividades de carácter industrial;
b) actividades de carácter mercantil;
c) actividades artesanales;
d) actividades propias de las profesiones liberales.
Sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo al derecho de establecimiento, el prestador de un servicio podrá, con objeto de realizar dicha prestación,
ejercer temporalmente su actividad en el Estado donde
se lleve a cabo la prestación, en las mismas condiciones
que imponga ese Estado a sus propios nacionales».
10
Artículo 29 (antiguo artículo 34)
«Quedarán prohibidas entre los Estados miembros
las restricciones cuantitativas a la exportación, así como
todas las medidas de efecto equivalente».
Artículo 30 (antiguo artículo 36)
«Las disposiciones de los artículos 28 y 29 no serán
obstáculo para las prohibiciones o restricciones a la
importación, exportación o tránsito justificadas por
razones de orden público, moralidad y seguridad públicas, protección de la salud y vida de las personas y animales, preservación de los vegetales, protección del
patrimonio artístico, histórico o arqueológico nacional o
protección de la propiedad industrial y comercial. No
obstante, tales prohibiciones o restricciones no deberán
constituir un medio de discriminación arbitraria ni una
restricción encubierta del comercio entre los Estados
miembros».
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tencia de los Estados miembros para organizar sus Sistemas de Seguridad Social, y que,
a falta de armonización comunitaria, corresponde a la legislación de cada Estado miembro fijar los requisitos del Derecho 11.
Además, y por si existieran dudas de la
competencia exclusiva de los Estados miembros en relación con la constitución y desarrollo de sus Sistemas de Seguridad Social, y en
concreto con su ordenación sanitaria, el apartado 5 del artículo 152 del Tratado de Amsterdam afirma y se posiciona categóricamente por el pleno respeto a las responsabilidades
de los Estados miembros en materia de organización y suministros sanitarios de asistencia médica.
Reafirmado el rechazo a la armonización
de sistemas, que sobre todo, sirve para tranquilizar a los Estados miembros, el Tribunal
arremete contra las restricciones a la libre
prestación de servicios, argumentando que
este principio comunitario se opone a la existencia de una normativa nacional que haga
más difícil la prestación de servicios entre
Estados miembros que la propiamente interna en el territorio de un Estado miembro 12.
En el supuesto de los dos casos luxemburgueses, el tema parecía visto para sentencia,
desde su inicio. Lógicamente, si la competencia entre proveedores de salud a nivel interno
(territorio luxemburgués) era absoluta, y
todos los médicos y profesionales sanitarios,
11
«Debe observase, antes que nada, que, de acuerdo al asunto establecido, la Ley comunitaria no interfiere
en los poderes de los Estados miembros para organizar
sus Sistemas de Seguridad Social» (Asunto 238/82
Duphar y otros contra Países Bajos, párrafo 16; y Asunto
C-70/95 Sodemare y otros, contra la Región de Lombardía, párrafo 27). Además, entre otras, C-110/79 Coonan
y C-4/94 y C-5/95 Stöbert y Piosa Pereira.
12
«Cabe señalar que el artículo 59 del Tratado excluye la aplicación de algunas normas nacionales que tienen
como efecto hacer más difícil la prestación entre algunos
Estados miembros que la prestación de servicios únicamente en un Estado miembro» (Asunto C-381/93, Comisión contra Francia, párrafo 17).
estaban obligados a servir prestaciones a los
asegurados sujetándose a unos baremos preestablecidos, cualquier traba para que los
pacientes accedieran a otros profesionales de
otros Estados miembros, solamente podría
admitirse por razones económicas. Ahora
bien, si las tarifas de reembolso existentes en
Luxemburgo no son superadas por el hecho
de tratamiento en el extranjero, la libre prestación de servicios europea sería, a fin de
cuentas, una extensión natural de la ya existente libre prestación de servicios luxemburguesa.
8. Encontrado ya un chivo expiatorio
(Luxemburgo) e indirectamente otros reos de
delitos de lesa majestad (todos aquellos países con sistemas de reembolso), el problema
se centraba en el alcance de las dos sentencias. El Tribunal reconoce que está resolviendo en dos asuntos sobre prestaciones servidas
«fuera de toda infraestructura hospitalaria»,
con lo que parece admitir un autolímite, centrándose sobre todo en las consultas ambulatorias, con lo que se estaría matizando y suavizando la repercusión de las dos sentencias.
Por otra parte, los Servicios nacionales de
salud (Reino Unido, Países Nórdicos, España,
Italia, Portugal) también, en una interpretación estricta de la sentencia, podrían estar
fuera del campo de aplicación de estos dos
fallos jurisdiccionales. En efecto, los Sistemas nacionales de salud practican un monopolio en relación con la salud pública. La libre
competencia es inexistente o mínima. No
pueden ser considerados como una empresa.
Consecuentemente, sus características parecen sustraerles de la aplicación de las sentencias Kholl y Decker, dado que si un asegurado, por ejemplo británico, no puede acudir a
los servicios privados británicos, tampoco lo
podría hacer a los franceses, ya que, de otro
modo, se estaría abriendo la libre competencia externa, manteniéndose a la vez las restricciones a nivel interno.
Prestaciones hospitalarias y Servicios
nacionales de salud podrían ser los próximos
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objetivos del punto de mira del Tribunal de
Justicia.
Para resumir, las implicaciones de estos
dos fallos jurisdiccionales, nada mejor que
transcribir una frase de María Isabel Rofes i
Pujol: «El 28 de abril de 1998 el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas dictó
dos sentencias que se consideraron revolucionarias al poner en relación, por primera vez,
dos de las libertades fundamentales en la
Comunidad, como son la circulación de mercancías y la de servicios, con las prestaciones
a cargo de los regímenes de seguro de enfermedad de los Estados miembros» 13.
2.2. Vanbraekel y otros 14
9. No es de extrañar que después del cataclismo que produjeron las dos sentencias antes
comentadas, no evaluadas suficientemente
cuando eran simples cuestiones prejudiciales
(la imprevisión siempre tiene un precio), en el
siguiente asunto sobre asistencia sanitaria,
Vanbraekel, la mayoría de los Estados miembros presentaron observaciones ante el Tribunal de Justicia, práctica ésta que suele limitarse al Estado afectado y a algún otro que indirectamente pudiera estarlo. Con ello se patentizaba que todas las Administraciones Nacionales estaban sensibilizadas aunque fuera por
diferentes motivos con las sentencias Kholl y
Decker. En efecto, alguna de ellas deseaba circunscribirlas a unos sistemas muy concretos
(los de reembolso). Otras, en cambio pugnaban
por una interpretación extensiva de los fallos
jurisdiccionales, con el fin de meter en el mismo bote a todos los regímenes nacionales de
enfermedad. Por último tampoco faltaban las
que consideraban insuficiente las decisiones
de la Corte de Justicia y defendían la completa
liberalización de los servicios de salud.
Ver nota 3 de este mismo trabajo.
Abdon Vanbraekel y otros contra Alliance Nationale des mutualités chrétiens (ANMC). Asunto C368/98. Sentencia de 12 de julio de 2001.
13
14
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10. Vayamos al supuesto fáctico del asunto Vanbraekel. La Sra. Deschamps, asegurada belga solicitó en febrero de 1990 a la caja
de enfermedad correspondiente autorización
para desplazarse a Francia con el fin de que
se le practicase una intervención quirúrgica
de ortopedia. La caja de enfermedad belga
deniega esta petición por no considerarla
suficientemente motivada, al no haber sido
aportado el dictamen de un médico en ejercicio en Bélgica. Esta denegación no desanimó
a la Sra. Deschamps quien después de la operación interpuso un recurso jurisdiccional
solicitando el reembolso del coste de los servicios recibidos en Francia. Desestimada la
demanda la interesada apeló al Tribunal
Superior belga que designó un perito para
conocer si la hospitalización y la operación
practicada podía efectuarse en mejores condiciones en el extranjero que en Bélgica. El
referido perito emitió un dictamen favorable
a la Sra. Deschamps por lo que el órgano
jurisdiccional de apelación declaró infundada
la denegación de la autorización requerida.
El sistema belga de asistencia sanitaria es
muy similar al Luxemburgués (reembolso de
gastos). Asimismo contiene una cláusula en
su legislación interna (Real Decreto de 4 de
noviembre de 1963), en el que se establece:
«Se reconocerán las prestaciones realizadas
fuera del territorio nacional,... al beneficiario
cuando, para su curación, sea necesaria una
hospitalización que pueda efectuarse en mejores condiciones médicas en el extranjero y que
previamente haya sido considerada indispensable por el Asesor médico».
Si la institución belga hubiese aplicado
estrictamente su normativa nacional y hubiese abonado las tarifas correspondientes, no se
hubiese suscitado este caso, ahorrando a los
Estados miembros problemas y preocupaciones sin cuento. Pero las autoridades belgas se
remitieron al Reglamento CEE 1408/71, para
regular este caso y, sin quererlo, propiciaron
la intervención del Tribunal de Justicia ávido
por continuar, aunque de manera algo diferente, con sus tesis favorables a la elimina-
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ción de restricciones en relación con los servicios sanitarios transfronterizos.
La Sra. Deschamps falleció en la sustanciación del litigio por lo que sus herederos, su
esposo el Sr. Vanbraekel y sus seis hijos continuaron el procedimiento.
Para continuar con el juego del más difícil
todavía, el órgano jurisdiccional nacional
aceptó la tesis de que la norma de aplicación
era el Reglamento CEE 1408/71 y en concreto
del artículo 22.1.c) (enfermo autorizado para
recibir tratamiento en el extranjero), si bien
de manera opuesta a las pretensiones de la
Administración belga que consideraba que la
norma comunitaria respaldaba su negativa a
asumir los costes originados por un tratamiento en Francia sin previa autorización. A
mi entender el órgano nacional cometió un
error al no aplicar la legislación interna, dado
que el precepto comunitario se refiere a otros
supuestos de hechos similares pero no idénticos. Sin embargo el mal ya estaba hecho y el
Tribunal de Justicia no examinó la procedencia o improcedencia del artículo 22.1.c) y dio
por supuesta su plena aplicación, ya que el
Órgano jurisdiccional nacional así lo reconocía expresamente. Lo que quedaba por debatir consecuentemente era la cuantía de los
reembolsos. En efecto, si se aplicaban los
reembolsos de los gastos médicos considerando los coeficientes previstos en la legislación
francesa (Francia, Estado de estancia), se
debían reembolsar 5.885 euros. En cambio si
lo que se aplicaba era la legislación Belga y
sus coeficientes, la cuantía ascendía a 7.612
euros.
En puridad, el Tribunal de Justicia estaba
vinculado a las cuestiones prejudiciales planteadas por lo que se limitó a dar contestación
a las mismas sin entrar en principio en la
correcta aplicación del artículo 22.1.c). De ese
modo la Corte de Justicia tenía que pronunciarse exclusivamente sobre un tema menor,
pero aprovechó la coyuntura para ampliar o
aportar nuevos argumentos en relación con la
libre prestación de servicios. A este respecto
el Tribunal puntualizó que debían aplicarse
las modalidades de asunción de gastos previstas por la legislación del Estado miembro
en que se preste la asistencia (Francia, 5.865
euros). Ahora bien continúa el Tribunal: «Si
la legislación del Estado competente es más
beneficiosa y sus tarifas más ventajosas, nada
obsta o impide la aplicación de la referida
legislación» (Bélgica, 7.612 euros).
Si aquí hubiera terminado el fallo jurisdiccional del Tribunal, podrían todavía recomponerse las piezas del rompecabezas del
Seguro de Enfermedad. Pero el Tribunal da
un paso adelante y se adentra en el proceloso
mar del Tratado y, en concreto, del actual
artículo 50 (libre prestación de servicios).
Algunos Estados miembros (Dinamarca,
Alemania, España, Francia, Irlanda, Holanda, Austria, Finlandia, Suecia y Reino Unido)
habían presentado observaciones escritas,
planteado la duda razonable de si los Servicios hospitalarios debían ser considerados
una actividad económica en el sentido del
artículo 50 del Tratado. Sobre este aspecto
conviene señalar que deben considerarse
como servicios las prestaciones realizadas
normalmente a cambio de una remuneración,
lo que no se da en todos los casos, especialmente en los Servicios nacionales de salud,
donde no es el paciente el que abona al profesional sanitario los costes correspondientes
sino que dicho profesional puede recibir un
salario mensual, por lo que no existe una
relación directa entre una concreta prestación y una determinada remuneración. El
vínculo remuneración-servicios se diluye en
estos casos.
El Tribunal no contesta directamente estas
alegaciones pero sí se pronuncia sobre algo
que las Sentencias Kholl y Decker habían
dejado en interrogante: ¿Están las prestaciones hospitalarias comprendidas dentro del
concepto Servicios del actual artículo 49?
Recuérdese que en la sentencia Kholl y Decker se trataba de servicios ambulatorios y no
hospitalarios. Y aquí la Corte de Justicia
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vuelve a dar una vuelta de tuerca al afirmar
que dichas actividades hospitalarias no pueden escapar del principio fundamental de
libre circulación y en concreto de la aplicación
de la libre prestación de servicios.
11. Resulta bastante difícil de entender la
sentencia Vanbraekel. El Tribunal se vuelve
opaco. Sugiere, amaga, advierte, pero finalmente deja muchas puertas abiertas y
muchas incógnitas sin despejar. En efecto, la
problemática de los Servicios nacionales de
salud sigue sin resolverse. Bélgica es un
Estado que tiene una legislación basada en
un sistema de Reembolso. El profesional
sanitario o el hospital correspondiente reciben unas cantidades concretas por cada acto
sanitario u hospitalario. Consecuentemente
el vínculo prestación- remuneración es claro e
indiscutible. Pero ese vínculo se difumina en
los Servicios nacionales de salud. A este respecto conviene recordar otra sentencia, asunto 263/86, Estado belga contra René Humbel
y Marie Thérése Edel 15. Me voy a permitir
reproducir algunos considerandos, y ruego
que sustituyan el término Sistemas de educación nacional por el de Servicios nacionales
de salud:
«Procede señalar a este respecto que, según
el párrafo 1 del artículo 60 del Tratado CEE,
sólo están comprendidas en el capítulo relativo
a los servicios "las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración"».
Aun cuando el concepto de remuneración
no está expresamente definido en los artículos
59 y siguientes del Tratado CEE, su alcance
jurídico puede deducirse de lo dispuesto en el
párrafo 2 del artículo 60 del citado Tratado,
según el cual los servicios comprenderán, en
particular, las actividades de carácter industrial y mercantil, así como las actividades
artesanales y las actividades propias de las
profesiones liberales.
15
Asunto 263/86. Belgian State versus René Humbel and Marie-Thérése Edel.
56
La característica esencial de la remuneración reside, por tanto, en el hecho de que esta
última constituye la contrapartida económica
de la prestación que se discute, contrapartida
que se define normalmente entre el prestatario y el destinatario del servicio.
Ahora bien, tal característica no existe en el
caso de los cursos impartidos en el marco del
sistema de educación nacional. Por una parte
al establecer y mantener tal sistema, el Estado
no se propone realizar actividades remuneradas, sino que cumple su misión para con la
población en los ámbitos social, cultural y
educativo. Por otra parte, el sistema de que se
trata se financia, por lo general, a través de
los presupuestos públicos, y no por los alumnos o sus padres.
La naturaleza de esta actividad no resulta
afectada por el hecho de que, en ocasiones, los
alumnos o sus padres estén obligados a pagar
tasas o cuotas de enseñanza para contribuir
en cierto modo a los gastos de funcionamiento
del sistema. Con mayor razón, la mera circunstancia de que se exija el pago de un
"minerval" únicamente a los alumnos extranjeros no puede tener tal efecto.
Parece responder, por tanto, a la primera
parte de la segunda cuestión que el artículo 59
del Tratado de la CEE debe interpretarse en el
sentido de que los cursos impartidos en un
instituto técnico, que pertenezcan a la enseñanza secundaria en el marco del sistema de
educación nacional, no pueden calificarse
como servicios, a efectos de dicha disposición».
No voy a sacar conclusiones. Me limito a
presentar unos hechos y unos fundamentos
de derecho de una manera imparcial aunque,
reconozco, no totalmente neutral.
12. La sentencia Vanbraekel presenta
para España una dificultad añadida, en el
supuesto de que le fuera de aplicación. Parte
el Tribunal de Justicia de la existencia de
tarifas de reembolso. Sin embargo, éstas no
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existen en nuestro país. Los únicos reembolsos están contemplados en el apartado 3 del
artículo 5 del Real Decreto 63/95 de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema nacional de salud 16.
Consecuentemente, al no existir tarifas de
reembolso, los reembolsos por urgencia vital
son totales, es decir, se asume el cien por cien
de los gastos ocasionados. Pues bien, si aplicáramos la sentencia Vabraekel, «strictu sensu», en un supuesto similar, y haciendo abstración de la urgencia vital, nuestro Sistema
de salud debería cargarse con el cien por cien
del coste sanitario en el extranjero. Téngase
en cuenta que en el asunto de referencia tanto Francia como Bélgica tenían tarifas de
reembolso, que no cubrían, en ningún caso, el
cien por cien del gasto sanitario originado. Es
decir, finalmente en estos países, al asumir el
interesado una parte de los gastos, se está
estableciendo un autolímite o una autocensura disuasoria de la utilización de servicios.
Pero pongamos el caso de un asegurado español que acude a un centro privado francés de
gran lujo y que sabe que España le va a reembolsar el cien por cien de los gastos. Se trata
solamente de una hipótesis, cuando menos
inquietante. Y es que trasponer o aplicar una
sentencia del Tribunal de Justicia, dictada
para una situación y una legislación concreta,
a una situación diferente y a otro tipo de legislación, puede crear efectos contraproducentes
no deseados por el propio Tribunal. Por ello,
hay que ser muy cuidadosos a la hora de
interpretar los fallos jurisdiccionales, teniendo siempre en mente que no existe un único
modelo europeo de Seguridad Social, sino
quince modelos distintos, que reaccionan con
distintas intensidades ante estímulos ajenos.
16 «En los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido atendidos fuera
del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél, y que
no constituye una utilización desviada o abusiva de esta
excepción».
2.3. Smits y Peerbooms 17
13. Nadie puede negar que la Corte de
Luxemburgo es impredecible, aunque quizás
sería más correcto afirmar que ningún Estado puede estar seguro de que sus previsiones
van a ser respaldadas por el Tribunal de Justicia en su totalidad. Y esto puede deberse a
que éste presenta una trayectoria, en el campo social, vanguardista y rupturista. El inmovilismo, el fundamentalismo o la estrechez de
miras no son pecados que le puedan ser achacables. Porque el Tribunal es flexible, es
capaz de cambiar de opinión o de matizar, es
innovador, poco autocomplaciente. Por ello,
cada sentencia que dicta se espera con expectación no exenta de curiosidad y cierto temor.
Si en los fallos jurisdiccionales comentados en párrafos precedentes se trataba de
legislaciones basadas en sistemas de tarifas
de reembolso, en esta nueva decisión jurisdiccional van a entrar en juego los sistemas
denominados de «concertación». En dichos
sistemas, en este caso el holandés, las Cajas
de Enfermedad no reembolsan gastos, como
en Bélgica y en Luxemburgo, sino que reconocen una asistencia gratuita siempre que los
interesados acudan a los profesionales o centros hospitalarios que han llegado a un acuerdo o concierto, tanto en relación con las prestaciones que sirven como con los gastos que se
generan. El asegurado no está autorizado
para recibir asistencia sanitaria fuera del
régimen de conciertos, excepto que las Cajas
correspondientes concedan un permiso «ad
hoc» por razones tasadas. «La Caja de Enfermedad podrá autorizar al asegurado para
que se dirija a otra persona o institución de
los Países Bajos con objeto de ejercer su derecho, si fuese necesario para su asistencia
médica. Mediante Reglamento se determina-
17 Asunto C-157/99. B.S.M. Smits, esposa de
Geraets, y Stichting Ziekenfonds VGZ y entre H.T.M.
Peerbooms y Stichting CZ Groep Zorgverzeketingen.
Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de julio de
2001.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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57
ESTUDIOS
rá en qué casos y bajo qué condiciones se puede autorizar al asegurado para dirigirse a
una persona o institución fuera de los Países
Bajos, con objeto de ejercer su derecho a asistencia». [art. 8, a) de la ZFW].
dudas sobre si el Derecho comunitario y concretamente los artículos 59 y 60 del Tratado
(actualmente 49 y 50) amparaban el derecho
reclamado.
14. Continuemos con la trama argumental de los dos casos. La Sra. Smits, asegurada
holandesa, padecía la enfermedad de Parkinson. Buscando solución para sus males se
dirigió a una clínica experimental alemana
de Kassel, donde recibió un tratamiento multidisciplinario que implicaba la realización de
exámenes y cuidados con el fin de determinar
la medicación ideal, tratamientos fisioterapéuticos y ergoterapéuticos, así como asistencia socio-psicológica. Posteriormente solicitó
de la Caja de Enfermedad holandesa el reintegro de los gastos causados por la asistencia
recibida. La institución competente neerlandesa rechazó la solicitud por considerar que
en Holanda, y dentro de las clínicas en régimen de concierto, se disponía de un tratamiento satisfactorio y adecuado para la enfermedad de Parkinson, por lo que el recibido en
Alemania no implicaba ninguna ventaja adicional.
15. El Sr. Peerbooms entró en coma a consecuencia de un accidente de tráfico. Tras ser
hospitalizado en los Países Bajos, se le trasladó en estado vegetativo a la Clínica Universitaria de Innsbruck (Austria), en donde se le
sometió a una terapia intensiva especial
mediante neuroestimulación. En los Países
Bajos la misma técnica se utiliza sólo con
carácter experimental en dos centros médicos
y los pacientes mayores de 25 años no son
aceptados en el marco del experimento. El Sr.
Peerbooms, superaba dicha edad por lo que
no hubiera podido beneficiarse, de haber permanecido en los Países Bajos, de dicha terapia. Finalmente el Sr. Peerbooms salió del
coma y le fue posible abandonar la clínica de
Innsbruck, trasladándose a otra clínica de los
Países Bajos para proseguir su rehabilitación. Al solicitar el reintegro de los gastos ocasionados en la clínica austriaca, la institución
competente holandesa denegó la solicitud por
considerar que el tratamiento recibido en
Austria no era «habitual» en los Países Bajos
al no estar contemplado por la legislación
holandesa. Además se alegaba en la resolución denegatoria, que se hubiese podido facilitar al interesado, en el supuesto de permanecer en los Países Bajos, un tratamiento
satisfactorio y adecuado, por lo que el seguido
en la clínica austriaca no resultaba necesario.
El asunto llegó a los Tribunales holandeses
que lo remitieron como cuestión prejudicial al
Tribunal de Justicia.
Llegado el asunto al ámbito jurisdiccional
nacional se designó un perito neurólogo, que
llegó a la conclusión de que ningún elemento
clínico o científico probaba que el tratamiento
y la hospitalización de la Sra. Smits en Alemania estuvieran justificados desde el punto
de vista médico. Consecuentemente, por aplicación de la legislación interna holandesa, las
pretensiones de la Sra. Smits debían ser
rechazadas. Sin embargo, se planteaban
16. No se caracterizan las sentencias del
Tribunal de Justicia precisamente por su claridad, pero es que en muchas ocasiones las
cuestiones prejudiciales planteadas por los
Tribunales Nacionales tienen una redacción
enrevesada y en algunos casos incomprensible. Si además hay que traducir estas cuestiones a todos los idiomas oficiales, el resultado
puede ser el que ya se imaginan, es decir un
jeroglífico que sume al lector no avezado en
También existe un precepto, contenido en
el Reglamento holandés sobre la asistencia
médica en el extranjero de 30 de junio de
1988, en cuyo artículo 1º se establece: «Una
Caja de Enfermedad puede conceder autorización a un asegurado para dirigirse a personas o instituciones fuera de los Países Bajos
con el fin de ejercer su derecho a asistencia,
cuando se haya comprobado que es necesario
para el tratamiento médico del asegurado».
58
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA
una mezcla de perplejidad e incomprensión.
Les voy a ahorrar el texto original y voy a
intentar simplificar los temas.
Para entender la trascendencia de este
asunto resulta imprescindible aproximarnos
a tres puntos concretos: 1) aplicación a la
asistencia hospitalaria de las normas relativas a la libre prestación de servicios; 2) procedencia y requisitos para la autorización previa y 3) necesidad del carácter habitual del
tratamiento previsto.
Ya en la sentencia Vanbraekel se enunciaba el principio que la asistencia médica y, en
concreto, que la asistencia hospitalaria no
puede, por su naturaleza particular, quedar
excluida de la libre circulación de servicios.
Pero aquí el Tribunal profundiza todavía más
al entender que el tratamiento hospitalario
es un servicio, a efectos del artículo 60 del
Tratado (actual artículo 50) al considerarse
que los pagos efectuados por las cajas de
enfermedad a los establecimientos concertados, aun siendo a tanto alzado, constituyen la
contrapartida económica de la prestación servida y presentan por tanto indudablemente
carácter retributivo.
17. Ahora bien, la libre prestación de servicios no es un mandamiento absoluto. De
hecho puede tener algunas limitaciones o restricciones siempre que estas sean fundamentadas. Por ello, el Tribunal después de constatar que la asistencia hospitalaria constituye un servicio se apresta a responder sobre si
las autorizaciones previas necesarias para la
asistencia en el extranjero contravienen lo
establecido en el artículo 59 del Tratado (libre
prestación de servicios) actualmente artículo
49 o bien si por el contrario pueden invocarse
razones válidas para justificar obstáculos a la
libre prestación de servicios en el ámbito de la
asistencia hospitalaria. Y a este respecto el
Tribunal se muestra conciliador con la totalidad de los Gobiernos que habían presentado
observaciones (trece) y acepta que el riesgo de
un perjuicio grave para el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social, puede
constituir una razón imperiosa de interés
general que puede justificar un obstáculo a la
libre prestación de servicios. Asimismo reconoce que el mantenimiento de un servicio
médico y hospitalario equilibrado y accesible
a todos puede ser un motivo de peso suficiente, como excepción «por razones de salud
pública» (artículo 46 del Tratado) para justificar y aceptar la autorización previa máxime
en la medida en que se pueda vincular esta
autorización a la consecución de un alto nivel
de protección de la salud, tal como se establece en el actual artículo 152 del Tratado. En
efecto, la salud pública depende de una buena
planificación que permita garantizar el objetivo de ofrecer una gama equilibrada de prestaciones hospitalarias de calidad. Igualmente, el control de gastos y la evitación de derroche de unos medios, de por sí limitados, puede servir también como justificación para
reconocer que la autorización previa es una
medida razonable y necesaria.
18. Aceptado por tanto que la autorización previa no contraviene »per se» el ordenamiento comunitario, lo que supone un avance
considerable en relación con las sentencias
Kholl y Decker y una aproximación a las tesis
de los Estados miembros, el Tribunal de Justicia, aun en su avatar conciliador no va a
entregar a las Administraciones Nacionales
una carta en blanco, un poder incondicionado. De ningún modo, como contrapartida a la
aceptación parcial de sus pretensiones, va a
exigirles que las decisiones adoptadas no
sean discrecionales o infundamentadas. A
este respecto el Tribunal se pronuncia categóricamente «sólo puede denegarse la autorización cuando un tratamiento idéntico o que
presente el mismo grado de eficacia para el
paciente pueda conseguirse en tiempo oportuno». No obstante, y como suele ser costumbre
por parte del Tribunal, el concepto genérico
«tiempo oportuno», no se desarrolla en esta
sentencia por lo que ya se están propiciando
nuevas demandas y cuestiones prejudiciales.
Y es que la Corte de Luxemburgo es autogeneradora de trabajo y cuando resuelve, apor-
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ESTUDIOS
ta muchas veces claridad pero a la vez abre
muchas incertidumbres. Es posible que los
políticos y en especial los Ministros de Sanidad no lean en profundidad los fallos jurisdiccionales del Tribunal de Justicia, o si los leen
los interpreten a su modo y manera. Quizás
sea una forma de evitar «stress» y angustia,
pero no creo que esta tranquilidad obligada
contribuya a mejorar las listas de espera.
Bueno quizás se necesite algo más de tiempo
y se estén dando los primeros pasos para que
sea el ámbito internacional europeo un factor
decisivo o el factor decisivo para la reducción
y posterior eliminación de las mismas.
19. El tercer aspecto contemplado en esta
sentencia es el carácter de «habitualidad» del
tratamiento en cuestión. Téngase en cuenta
que en la medicina actual, lo experimental, lo
naturista, lo homeopático, están a la orden
del día, siendo rechazadas en algunos casos
estas alternativas por la medicina tradicional. Por ello no es de extrañar que ante el fracaso de los tratamientos habituales los
pacientes busquen otras posibilidades en las
que no hay que descartar, ante la falta de una
probatura científica completa, algunos componentes de oportunismo o engaño por parte
de desaprensivos que juegan con el dolor y la
desesperación ajena. Por ello el Tribunal de
Justicia tuvo que dar respuesta a esta espinosa y controvertida cuestión declarando que,
«el Derecho comunitario no puede en principio
producir el efecto de obligar a un Estado
miembro a ampliar la lista de prestaciones
médicas de las que se hace cargo su sistema de
protección social y que el hecho de que un tratamiento esté cubierto o no por los regímenes
del Seguro de Enfermedad de otros Estados
miembros es indiferente a este respecto».
De ello se deduce, que un tratamiento o
una prestación (por ejemplo en España ortodoncias o prótesis dentales), que no se reconocen en virtud de la legislación de un Estado,
no podrán ser reconocidas, en virtud de la
libre prestación de servicios, cuando el interesado se desplace a otro Estado que sí tiene
previsto o reconocido el referido tratamiento
60
o prestación. Con ello se evita una armonización encubierta, al alza. Consecuentemente,
la libre prestación de servicios no comprende
ni contempla el incremento o mejora de las
prestaciones nacionales, dejándose como ha
señalado en repetidas ocasiones el Tribunal
de Justicia a los Estados miembros para que
organicen libremente su Sistema de Seguridad Social nacional, así como para determinar los requisitos exigibles que den acceso a
los derechos individuales y colectivos.
Ahora bien, esta interpretación del Tribunal de Justicia se acomoda perfectamente al
sistema de lista cerrada, como existe en
España y en otros países, pero en cambio
plantea dificultades para aquellos Estados
que, como Holanda se basan en una principio
general que prevé la cobertura de los tratamientos médicos siempre que correspondan a
lo «habitual» en el medio profesional. Consecuentemente existe un margen de discrecionalidad que complica aún mas la libre prestación de servicios. Así el carácter de habitual
puede ser interpretado desde el punto de vista estrictamente nacional o desde el internacional. El Tribunal considera que si se tuvieran en cuenta solamente criterios nacionales,
se estaría privilegiando a los prestadores de
asistencia holandeses en contra de los de
otros países. Por ello opta porque el carácter
habitual implique que el tratamiento de que
se trate esté suficientemente probado y validado por la ciencia médica internacional, concluyendo que la autorización para desplazarse a otro Estado no puede denegarse exclusivamente por la falta de habituabilidad en el
ámbito nacional.
20. Como puede apreciarse la sentencia
objeto de este comentario matiza los fallos
Kholl y Decker, acotándolos, al aceptarse,
aún con condicionamientos objetivos, la autorización previa en caso de hospitalización y
dando, al mismo tiempo, un paso adelante, al
incluir expresamente en la libre prestación
de servicios a los sistemas basados en la concertación. La siguiente etapa sería una decisión incontrovertible sobre los Servicios
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CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA
nacionales de salud y la aplicabilidad del Tratado, libre prestación de servicios, a estos sistemas que en principio responden a una filosofía diferente. Por último quedaría por despejar si también puede justificarse la autorización previa para los cuidados ambulatorios,
dado que la Corte de Justicia al pronunciarse
en los asuntos Kholl y Decker lo hizo teniendo en su punto de mira a los sistemas de
reembolso pero no a los de concertación «strictu sensu», por lo que estos últimos podrían
todavía ser reticentes a la plena aplicabilidad
de estas dos sentencias. Quizás al Tribunal
de Luxemburgo le guste emitir sus decisiones
por entregas y mantener un suspense hasta
el final.
2.4. Vasileios Ioannidis 18
21. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas siempre ha prestado, desde
la aprobación del Reglamento nº 3 en los años
50 19, una especial atención a las prestaciones
de enfermedad y maternidad. De hecho en las
décadas pasadas dictó sentencias importantes, entre las que destacan Jordens Vosters 20,
Pierik I y II 21 , Delavant 22 , Paletta 23. Sin
embargo, en los últimos años el Tribunal ha
entrado en un trance de hiperactividad, dictando sentencia tras sentencia y seleccionando al ámbito de la salud como prioritario y
favorito. Quizás este nuevo furor juzgador
tenga algo que ver con el concepto de la
«Europa de los ciudadanos» y con la importancia que para éstos, los ciudadanos, tiene la
salud. En este sentido hay que reconocer que
18
Dirima Koinonikon Asfaliseon (IKA), Vasileios
Ioannidis, Asunto C-326/00, Sentencia del Tribunal de
Justicia de 25 de febrero de 2003.
19 Reglamento nº 3, sobre Seguridad Social de los
Trabajadores Migrantes, antecedente del Reglamento
CEE nº 1408/71, se aprobó el 25 de septiembre de 1958
(DOCE de 16-12-1958).
20 Asunto 69/79.
21
Asuntos 117/77 y 182/78.
22
Asunto 451/93.
23
Asunto 206/94.
el propio Tribunal está dando alas a los particulares y a los órganos jurisdiccionales nacionales para que planteen cuestiones prejudiciales que rompan el anclaje y la cerrazón de
los sistemas públicos nacionales tan propensos a dificultar la movilidad interregional e
internacional.
22. En el presente caso el Tribunal deja
descansar a los Tratados y se enzarza directamente con el Reglamento CEE 1408/71. Se
encara la Corte de Justicia con un problema
que venía discutiéndose, hasta la saciedad,
por los Estados miembros sin alcanzarse
jamás consenso o unanimidad. En efecto, la
regulación de la estancia temporal en Estado
distinto del competente se regula en el Reglamento en dos artículos diferentes 22 y 31,
según se trate de trabajador o pensionista. El
debate se centraba en si ambos colectivos tenían los mismos derechos, o bien los pensionistas debían recibir un trato privilegiado. Alegaban algunos Estados que el Reglamento CEE
1408/71 y toda la Seguridad Social comunitaria están basados en la libre circulación de
trabajadores, por lo que parecería un desatino o una contradicción que éstos tuviesen una
regulación más estricta y limitativa que los
pensionistas, que ya están fuera del mercado
de trabajo y por tanto, solo de manera indirecta les puede afectar la referida libertad.
23. El artículo 22 del Reglamento CEE
1408/71, que regula la estancia fuera del Estado competente en el ámbito de las prestaciones
en especie de enfermedad y maternidad, se
refiere a los trabajadores y a los miembros de
sus familias. Condiciona dicho precepto expresamente el servicio de estas prestaciones al
carácter de inmediatez o urgencia durante la
estancia en un Estado distinto del competente.
Sin embargo, el artículo 31, estancia del titular de pensión y/o de los miembros de su familia en un Estado distinto de aquel donde tienen su residencia, no hace mención alguna a la
necesidad inmediata, por lo que podría interpretarse que su regulación es más amplia y
menos limitativa o estricta que para la de los
trabajadores. Como siempre, los Estados
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ESTUDIOS
miembros no llegaron a un acuerdo sobre una
interpretación única y homogénea, por lo que
finalmente debió ser el Tribunal de Justicia el
que adoptó la decisión final. Ello no obsta para
que, posteriormente, los Estados miembros
despotriquen del fallo jurisdiccional y consideren que el Tribunal de Justicia está pecando
de intromisión y adentrándose en competencias que no le corresponden.
24. Los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando plantean cuestiones prejudiciales,
deberían intentar que éstas fueran comprensibles y no que resulte necesario una labor
intensa para adivinar o intuir qué es lo que
demanda el Juez o Magistrado de turno. Las
preguntas son, en muchos casos, largas, prolijas, repetitivas y ambiguas. Gracias a Dios,
que el Tribunal de Justicia no se arredra ante
las dificultades de expresión, y a veces aprovecha una cuestión prejudicial mal planteada
para dar y ofrecer una respuesta, quizás incoherente con la pregunta, pero coherente con lo
que debería ser la esencia y sustrato del problema real. Lo único que puedo aconsejarles es
que no intenten comprender las cinco cuestiones que plantea el Tribunal griego en este
caso, a no ser que sean duchos en los entresijos
y laberintos de la mentalidad oriental y conozcan el griego moderno a la perfección. Yo voy a
intentar ahorrarles esfuerzos inútiles y centrarme en el núcleo principal de lo que yo creo
que es el asunto en cuestión.
Vayamos con los hechos: el Sr. Ioannidis
residía en Grecia y era titular de una pensión
de jubilación. Durante una estancia en Alemania fue hospitalizado en la Clínica de la
Universidad Técnica de Munich, donde se le
practicó un cateterismo con colocación de una
sonda cardiaca. De los certificados médicos
emitidos en esta ocasión se desprende que la
hospitalización tuvo lugar, con carácter
urgente, debido a repetidos dolores en el
tórax relacionados con una angina de pecho.
Recuperado de su dolencia se dirigió a la institución competente alemana para que ésta
asumiera los gastos de la operación con cargo
a la institución griega competente, procedi-
62
miento éste usual en casi todos los países que
no cuentan con Servicios nacionales de salud
(en los sistemas de reembolso y en algunos de
concertación, el interesado abona directamente al profesional o al establecimiento hospitalario las tarifas correspondientes y posteriormente es reembolsado por la institución
competente del lugar de estancia la cantidad
abonada deduciendo, si así estuviera previsto, el «ticket moderador» correspondiente). La
Institución competente del lugar de estancia
alemana se mostró muy reticente a asumir
estos gastos ante el temor de que la Institución griega no le reembolsase posteriormente, por discrepancias en la interpretación del
artículo 31, las cuantías asumidas. En el fondo, lo que latía era la preocupación de que el
interesado hubiera utilizado su estancia en
Alemania para hacerse practicar una intervención quirúrgica, o lo que es lo mismo, que
el Sr. Ioannidis fuera un usuario más de lo
que se denomina «turismo sanitario». Por ello,
la institución alemana solicitó a Grecia un
formulario E 112 que corresponde al artículo
22.1 c) del Reglamento CEE 1408/71 (enfermo autorizado expresamente para recibir tratamiento en Estado distinto del competente o
de residencia). El Sr. Ioannidis contaba con
un formulario E 111 que habilita para recibir
tratamiento en caso de urgencia cuando el
interesado se encuentra temporalmente en
otro Estado. Sin embargo, la institución alemana no lo consideraba suficiente ante las
dudas que suscitaba la interpretación del
artículo 31 del Reglamento (estancia temporal de un pensionista en un Estado distinto
del de residencia). En resumen, lo que se dilucidaba en el presente caso es si un pensionista con una enfermedad crónica o preexistente
podía recibir tratamiento para esa enfermedad durante su estancia en Alemania, o bien
si para ello necesitaba una autorización
expresa previa de la institución competente
griega. A este respecto, debe recordarse la
sentencia comentada en párrafos precedentes, Smits Peerbooms, que reconocía, con
requisitos tasados, la procedencia de una
autorización previa en el supuesto de hospita-
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CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA
lización en el extranjero. Consecuentemente,
y por aplicación de la referida sentencia, no
podía en el presente caso aplicarse la libre
prestación de servicios, ni tampoco directa o
automáticamente los preceptos de los Tratados. Quedaba por tanto el Reglamento CEE
1408/71 como recurso para resolver el tema. Y
en este sentido conviene destacar el doble juego Tratados-Reglamento CEE 1408/71, que
puede operar simultánea o sustitutivamente
en el campo de la salud, lo que puede ampliar
el derecho de los ciudadanos pero a su vez
complicar el procedimiento administrativo.
25. El Tribunal de Justicia, fiel a sus principios, constata y recuerda que los supuestos
de hecho deben ser examinados por los propios
órganos jurisdiccionales nacionales. Es decir,
corresponde al Tribunal griego dilucidar si la
asistencia dispensada al Sr. Ioannidis fue programada por el interesado y planificada con
fines médicos. Si fuera así, tendría que examinarse si es de aplicación el artículo 22.1 c),
enfermo autorizado, y si el interesado reúne
todas las condiciones exigidas al respecto,
especialmente si «la asistencia no podía serle
dispensada en Grecia en el plazo normalmente
necesario para obtener el tratamiento de que se
trate».
Acto seguido, y sin ajustarse al tenor literal
de las preguntas del Magistrado griego, que
más que consultas parecen enigmas (muy
griego, por otra parte), la Corte de Justicia se
afana sobre el ámbito de aplicación del artículo 31 y se atreve a decidir FINALMENTE, que
el artículo 31 ofrece una mayor protección
para los pensionistas que el artículo 22 para
los trabajadores. Valor y decisión son cualidades que nadie duda tiene el Tribunal de Justicia y así, textualmente, dictamina: «Se deduce
que el régimen establecido por el artículo 31
del Reglamento debe distinguirse del que prevé el artículo 22. En particular, el artículo 31
del Reglamento no puede interpretarse en el
sentido de que el derecho a las prestaciones en
especie que dicho Reglamento garantiza se
reserve únicamente a los titulares de pensiones
o de rentas cuyo estado requiera de modo
inmediato (el subrayado es nuestro) prestaciones durante su estancia en otro Estado miembro, es decir, limitarse únicamente a la asistencia cuya necesidad médica inmediata haya
sido comprobada y que no pudiera así aplazarse en particular hasta el regreso del asegurado a su Estado de residencia. Tampoco puede interpretarse esta disposición en el sentido
de que dicho derecho se limite únicamente a
los casos en que la asistencia dispensada sea
necesaria debido a una enfermedad repentina.
En particular, la circunstancia de que la asistencia requerida por la evolución del estado de
salud del asegurado durante su estancia temporal en otro Estado miembro esté eventualmente relacionada con una patología preexistente y conocida por el asegurado, tal como
una enfermedad crónica, no basta para impedirle al interesado el derecho reconocido en el
artículo 31 del Reglamento CEE 1408/71».
Fin de la cuestión. Los pensionistas tienen
más derechos que los trabajadores. ¿Fin de
todas las cuestiones?. No, de ningún modo.
En la propia sentencia, indirectamente, el
Tribunal se pronuncia en contra del turismo
sanitario. Corresponde, por tanto, a las Autoridades nacionales examinar esta cuestión
que puede y debe actuar para frenar un posible uso abusivo de las normas comunitarias.
Tema este de gran dificultad, ya que se debe
actuar sobre presunciones. La intencionalidad del desplazamiento es algo tan subjetivo
que parece más fácil adivinar que constatar.
Las repercusiones reales sobre el sistema
español de salud no pueden ser todavía evaluadas, pero lo que ya se puede afirmar es que
se ha abierto una nueva puerta para todos los
sistemas de salud sin excepciones favorecedora del tránsito sanitario interfronterizo.
2.5. V.G. Müller-Fauré y E.E.M. van Riet 24
26. Después del breve descanso merecido
concedido por el Tribunal de Justicia a los
24
V. G. Müller-Fauré y Onderlinge Waarborgmaatschappij OZ Zorgverzekeringen UA, y entre E.E.M. van
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ESTUDIOS
Tratados fundacionales, y recuperadas las
fuerzas después de la batalla, nuevamente la
Corte de Justicia se apresta a bucear en los
artículos 49 y 50 del Tratado (Libre Prestación de Servicios). Hay que reconocer que el
Tribunal se tomó tiempo para resolver estos
dos casos (cuatro años), lo que parece inferir
un ejercicio de profunda reflexión y de cautela. Y a todo esto, los Estados miembros sumidos en un mar de dudas, expectantes algunos,
asustados otros, por el resultado imaginable,
inesperado o incierto. Nuevamente es el
Estado holandés y su Sistema de salud el
encausado, probablemente debido a que la
sentencia Smits Peerbooms había dejado
algunos puntos abiertos que debían ser clausurados. La emulación también opera en los
órganos jurisdiccionales y, de hecho, cuando
se plantea una cuestión prejudicial por un
juez o magistrado, estalla una epidemia de
dudas entre los colegas que amenaza con
saturar el registro del Tribunal de Justicia.
27. Recordemos los hechos. La Sra.
Müller-Fauré, recibió en Alemania, aprovechando que pasaba sus vacaciones en dicho
país, un tratamiento odontológico consistente
en la inserción de seis coronas y de una prótesis fija en el maxilar superior. La asistencia
fue dispensada al margen de toda infraestructura hospitalaria. Al volver de sus vacaciones, solicitó de la Caja competente holandesa el reembolso del tratamiento (3.700
euros) siendo denegada su petición ya que
según la legislación de los Países Bajos los
asegurados sólo pueden recibir las prestaciones en especie en sí mismas, pero no la devolución de los gastos ocasionados por ellas, salvo circunstancias excepcionales que no concurrían en este caso.
La Sra. Müller-Fauré acudió a los Tribunales holandeses que decidieron remitir el
caso al Tribunal de Justicia. Según la juris-
Riet y Onderlinge Waarborgmaatschappij ZAO Zorgverzekeringen. Asunto C-385/99. Sentencia del Tribunal de
Justicia de 13 de mayo de 2003.
64
prudencia holandesa solamente una parte de
los cuidados odontológicos dispensados estaban cubiertos por las disposiciones nacionales. Además el relato de la interesada que
afirmó que acudió voluntariamente a un dentista establecido en Alemania durante sus
vacaciones debido a la desconfianza que
albergaba hacia los dentistas holandeses, no
podía justificar, según la Institución holandesa, el reembolso de un tratamiento médico
recibido en el extranjero sin autorización de
la caja a la que estaba afiliada la asegurada.
28. Vayamos al segundo caso. La Sra. Van
Riet sufría dolores en la muñeca derecha por
lo que solicitó autorización para efectuarse
una artroscopia en un hospital de Bélgica
donde dicho examen podía realizarse en un
plazo mucho más breve que en los Países
Bajos. La Caja denegó la solicitud. Sin embargo ya durante el periodo de tramitación, la
Sra. Van Riet se había sometido a la referida
artroscopia y como consecuencia de dicho examen se había decidido proceder a un acortamiento del cúbito para aliviar el dolor de la
paciente. La preparación, la ejecución y el
seguimiento de las intervenciones se llevaron
a cabo en Bélgica, parte en régimen hospitalario, parte en régimen ambulatorio. La interesada alegó en la demanda presentada que no
podía razonablemente esperar por razones
médicas a que la Caja competente se pronunciara sobre su solicitud. El plazo de espera en
los Países Bajos para proceder a una artroscopia es de aproximadamente seis meses.
29. Estos dos casos presentan diferencias
en relación con el asunto Smits-Peerbooms.
En primer lugar, en el asunto Müller-Fauré
se trata de examinar la procedencia de la exigencia de una autorización para prestaciones
no hospitalarias en un sistema basado en el
régimen de conciertos. Recordemos que en los
asuntos Kholl y Decker ya se había pronunciado el Tribunal a este respecto pero siempre
en relación con un sistema en régimen de
reembolsos (tarifas). En segundo lugar, en el
asunto Van Riet, asistencia hospitalaria, el
Tribunal de Justicia debía dilucidar y respon-
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47
CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA
der al tema sobre qué se entiende o debería
entenderse por el término «tiempo oportuno»,
que se había dejado abierto en fallos precedentes. Igualmente resultaba necesario clarificar y puntualizar las razones (administrativas o médicas) que pueden alegarse para proceder a la denegación de la autorización solicitada.
Como puede observarse a veces se necesitan dos y tres sentencias para que un tema
concreto se pueda dar por ultimado. Por eso
no es de extrañar que se repita, aunque aquí
no sea el caso, los nombres de los demandantes (Defresne I y II, Pierik I y II, Pinna I y II,
etc...). La verdad es que el asunto Van Riet
podría haber sido considerado como una
modalidad especial del asunto Smits Peerbooms, dado que aporta poco al estudio de la
problemática de la asistencia sanitaria transfronteriza. Sin embargo, cualquier detalle,
cualquier aspecto novedoso sirve para aportar claridad en este ámbito tan confuso y complejo.
No vamos a repetir muchas de las argumentaciones que facilita el Tribunal de Justicia que ya se contenían en asuntos anteriores. Por ello, vamos a referirnos únicamente a
ciertos puntos que pueden ofrecer un interés
adicional.
30. En los asuntos examinados, la intervención de los Estados miembros fue masiva
(Holanda, Bélgica, Dinamarca, Alemania,
España, Irlanda, Italia, Finlandia, Suecia,
Reino Unido, Islandia y Noruega). Y todos
ellos, excepto el Gobierno belga, defendían la
procedencia de una autorización previa para
los sistemas en régimen de concertación, tanto para la asistencia hospitalaria como para
la ambulatoria. Se comprende la postura disidente del Gobierno belga, en relación con la
asistencia extrahospitalaria, después de su
condena en el asunto Vanbraekel, máxime
teniendo en cuenta que Bélgica tiene un sistema de tarifas de reembolso muy similar al
de Luxemburgo, por lo que le afecta de pleno
las sentencias Kholl y Decker.
Sin embargo, el Tribunal no se dejó amedrentar por la presión masiva de los Estados
miembros, que alegaban que también en el
ámbito de la asistencia ambulatoria (asunto
Müller-Fauré) resultaba necesaria la autorización previa para garantizar un servicio
médico y hospitalario de calidad equilibrado
y accesible a todos, como presupuesto de una
mejor protección de la salud pública. Los
argumentos sobre equilibrio financiero, control de gastos, planificación y prioridades,
también fueron esgrimidos. Sin éxito, todo
hay que decirlo. En este sentido no es que el
Tribunal se muestre totalmente insensible a
las razones presentadas ni que rechace la
idea de que desplazamientos masivos al
extranjero podrían poner en peligro los presupuestos y planes económicos y financieros
de los sistemas de salud, pero finalmente, y
con una fundamentación inusualmente endeble, corta por lo sano y textualmente señala:
«Ni que decir tiene que la cobertura de un tratamiento aislado, dispensado en un Estado
miembro distinto de aquél en el que está establecida la Caja de Enfermedad, a un asegurado determinado, nunca puede tener consecuencias significativas sobre la financiación
del Sistema de Seguridad Social. Así pues, ha
de adoptarse necesariamente un enfoque global de las consecuencias de la libre prestación
de servicios en materia de salud». «Procede
recordar de entrada que objetivos de carácter
meramente económico no pueden justificar un
obstáculo al principio fundamental de la libre
prestación de servicios».
La verdad es que, hubiera sido conveniente, en aras a la seguridad jurídica, un análisis más concienzudo y profundo por parte del
Tribunal de Justicia con el fin, si no de convencer, al menos ahorrar incertidumbres y
desasosiegos en el futuro. Porque es cierto
que un caso, o dos, o tres, no plantean problemas desde el punto de vista de la economía, del presupuesto, de la planificación o
del control, pero un solo caso puede dar pié, o
alas, a cientos, a miles, que pueden seguir la
senda iniciada por los pioneros. ¿Qué pasa-
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47
65
ESTUDIOS
ría si en vez de unos cientos de euros se tratase de millones de euros? ¿Qué ocurriría si
fueran cientos de miles los que utilizasen la
libre prestación de servicios y la asistencia
sanitaria transfronteriza? ¿Tiene que constatarse un daño real para los Sistemas de
salud? ¿No deben preverse todas las consecuencias de una sentencia? ¿Los incrementos cuantitativos pueden llegar a convertirse
en cualitativos y modificar la esencia y fundamento del razonamiento del Tribunal de
justicia?. En resumen, ¿cambiaría su decisión el Tribunal de Justicia en el futuro si se
demuestran perjuicios graves para los sistemas de salud?
No se comprende muy bien, o quizás no
estemos preparados para entender el sustrato que yace en los fallos jurisdiccionales del
Tribunal de Justicia, al que en algunas ocasiones se le podría achacar carencia de previsiones y ausencia de valoración de las consecuencias de su actuación. Y en este sentido
parecen ser ajustadas las preguntas formuladas en el párrafo precedente, máxime cuando
el propio Tribunal reconoce: «Sin embargo, en
la medida en que podría tener consecuencias
sobre el nivel global de la salud pública, un
riesgo de perjuicio grave para el equilibrio
financiero del Sistema de Seguridad Social,
puede también constituir, en sí mismo, una
razón imperiosa de interés general que puede
justificar un obstáculo de dicha naturaleza».
Bien, el propio Tribunal se cura en salud y
quizás utiliza una cierta ambigüedad para
posibilitar, si viniera al caso, una revisión de
su jurisprudencia, en el supuesto de que se
modificasen drásticamente las circunstancias actuales o finalmente se detectase un
cierto caos en los sistemas de salud. La precaución podría haber contribuido a la falta de
argumentación definitiva, terminante y concluyente, dejándose una puerta abierta para
el futuro. El retroceso y la enmienda no pueden jamás descartarse. No sería por tanto de
extrañar que las sentencias Kholl y Decker,
Vanbraekel y Müller-Fauré puedan ser matizadas y reconsideradas en las próximas déca-
66
das. De hecho, la jurisprudencia del Tribunal
no siempre ha sido idéntica ni uniforme 25.
En conclusión, y referido al asunto MüllerFauré, el Tribunal, siguiendo la línea
emprendida en las sentencias Kholl y Decker,
se pronuncia, esta vez en relación con los
regímenes de concertación: «Por el contrario,
los artículos 59 y 60 del Tratado se oponen a
una legislación que condiciona la cobertura
de la asistencia sanitaria dispensada en otro
Estado miembro... a la obtención de una autorización previa...».
Quizás nos encontremos ante una carrera
de obstáculos. Primero fueron los sistemas de
tarifas de reembolso. Después, los sistemas
en régimen de concertación. Los únicos que
faltan expresamente son los Servicios nacionales de salud, aunque la diferenciación
entre Sistemas a la hora de aplicar la libre
prestación de servicios, parece, conociendo al
Tribunal, una entelequia sin sentido.
31. Difícil lo había puesto la decisión
adoptada en el asunto Müller-Fauré, que, se
recuerda, había sido acumulado al asunto
Van Riet. Los argumentos, o mejor dicho, los
no argumentos, o la ausencia de los mismos,
empleados en el primer asunto, podrían aplicarse también en el segundo. No obstante, el
precedente del caso Smits Peerbooms debía
pesar como así fue. También la presión de los
Estados miembros podía tener alguna
influencia en el fallo jurisdiccional final.
El propio Tribunal, reconoce la dificultad a
la hora de establecer una distinción categórica entre prestaciones hospitalarias (Van
Riet) y prestaciones no hospitalarias (MüllerFauré), al señalar expresamente: «En particular, determinadas prestaciones dispensadas en el ámbito hospitalario, pero que pueden igualmente ser efectuadas por un facultativo en su consulta o en un centro médico,
25
Véanse los Asuntos Walder, C-82/72, en relación
con los Asuntos Rönfeldt, C-227/89 y Thevenon, C475/93.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA
podrían, desde este punto de vista, ser asimiladas a prestaciones no hospitalarias». El Tribunal deja la incógnita sin resolver, lo que
seguramente dará pie a próximas actuaciones en el futuro. Este método no es nuevo. En
algunos procedimientos el Tribunal plantea
una cuestión y la deja abierta. Quizás, con
ello, se está limitando a la función que le asigna el Tratado en su artículo 234 26, y procede
a dar contestación únicamente a lo que se le
pregunta. Lástima que en los dos litigios, el
carácter hospitalario o no hospitalario de la
asistencia no suscitó controversia alguna
entre las Partes, ni entre los Estados miembros ni en la Comisión, ahorrando de este
modo al Tribunal de Justicia una difícil decisión. Sin embargo, el problema está simplemente pospuesto a la espera de nuevas cuestiones prejudiciales.
La construcción de la argumentación jurídica sobre la procedencia o improcedencia de
la autorización previa para prestaciones hospitalarias se recapitulan en los considerandos de la sentencia Van Riet. En primer
lugar, se hace mención a la necesidad de la
planificación de las infraestructuras hospitalarias, su reparto geográfico, su organización,
el equipamiento de que disponen o la clase de
servicios que pueden ofrecer. Acto seguido, y
en relación con los sistemas de concertación,
se recuerda lo ya sugerido en la sentencia
26
«El Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación del presente Tratado; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las Instituciones de
la Comunidad y por el BCE; c) sobre la interpretación de
los Estatutos de los organismos creados por un acto del
Consejo, cuando dichos Estatutos así lo prevean. Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un
órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros,
dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se
pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo. Cuando se
plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de
Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal de Justicia».
Smits Peerbooms, es decir, la conveniencia de
una gama equilibrada de prestaciones hospitalarias de calidad, el control de gastos, la
evitación de derroche de medios financieros,
técnicos y humanos ya de por sí limitados, el
incremento de los costes que responden a
necesidades crecientes. Todo ello da pie al
Tribunal para marcar diferencias con la sentencia comentada en párrafos precedentes
«en tales circunstancias el requisito de someter la cobertura financiera a autorización previa por parte del Sistema Nacional de Seguridad Social de la asistencia hospitalaria dispensada en un Estado miembro distinto del
de afiliación, resulta una medida a la vez
necesaria y razonable».
32. Aprovechando la posibilidad que le
ofrece el asunto Van Riet, la Corte de Justicia,
en relación con la autorización administrativa, vuelve a fijar criterios similares y hasta
más precisos que en la sentencia Smits Peerbooms, admitiendo que pueden aceptarse
excepciones a la libertad fundamental de servicios, siempre que esta excepción se base en
criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, de forma que queden establecidos los límites del ejercicio de la facultad
de apreciación de las autoridades nacionales.
Igualmente la Corte de Justicia establece la
necesidad de fijar igualmente un sistema procedimental suficientemente accesible y adecuado para garantizar a los interesados que
sus solicitudes sean tramitadas en un plazo
razonable con objetividad e imparcialidad.
A este respecto y en relación con el «tiempo
oportuno», al que ya se refería la sentencia
Smits Peerbooms, el Tribunal puntualiza
«las autoridades nacionales tienen la obligación de tomar en consideración todas las circunstancias que caracterizan cada caso concreto, teniendo en cuenta debidamente no sólo
la situación medica del paciente en el momento en que se solicita la autorización y, en su
caso, el grado del dolor o la naturaleza de la
minusvalía de este último, que podría, por
ejemplo, hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de una actividad profesional».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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67
ESTUDIOS
Una última cuestión le quedaba al Tribunal por resolver que afecta directamente al
asunto Müller-Fauré y que también podría
tener su repercusión en asuntos similares
que no idénticos al caso Van Riet. Los sistemas de concertación no tienen previstos
reembolsos de gastos sino que sirven indirectamente, a través de los prestadores de servicios, asistencia médica gratuita. Por ello, y al
no haberse prestado una asistencia sanitaria
por los servicios concertados, resultaba necesario introducir un componente económico
para fijar las cantidades a reembolsar, cantidades éstas que deben basarse, según el Tribunal, en criterios transparentes.
33. La sentencia recaída en los asuntos
comentados, aún sin gustar a los Estados
miembros, no produjo un rechazo masivo y
virulento. En realidad el Tribunal repite y
consolida los argumentos esgrimidos en sentencias anteriores. El hecho de que aplique la
libre prestación de servicios a la asistencia
sanitaria extrahospitalaria, tanto para los
sistemas de reembolso como para los de concertación, aun siendo importante no es la
esencia y el núcleo del problema. Bien es verdad que existen listas de espera, por ejemplo
en España en relación con la consulta a especialistas, pero lo que preocupa al ciudadano
más intensamente son las listas de espera
para intervenciones quirúrgicas. No creemos
que haya un desplazamiento masivo en España hacia los médicos portugueses o franceses.
Sin embargo en el tema de las intervenciones
quirúrgicas, sobre todo en las zonas fronterizas del País Vasco y Cataluña, sí podrían surgir algunos casos cuya repercusión económica
fuera significativa. Con la sentencia recaída
en el asunto Van Riet no se prohíben las listas de espera ni se faculta a los ciudadanos a
desplazarse incondicionadamente a otros
Estados para la práctica una intervención
quirúrgica. Ahora bien, si las listas de espera
pusieran en peligro la salud de algún paciente o exigiera de alguno de ellos esfuerzos o
sufrimientos excesivos, se abre una puerta de
esperanza con el fin de que, ante lo que podrí-
68
amos denominar incumplimiento institucional, los interesados busquen fuera de las
fronteras, las soluciones que los Servicios de
Salud no pueden, en un plazo razonable ofrecerles. Y en este sentido debemos recordar no
solamente la libre prestación de servicios y
los artículos 49 y 50 del Tratado, sino que el
propio Reglamento CEE 1408/71 en su artículo 22.1.c) ya prevé esta posibilidad al señalar, «que la autorización requerida en virtud
de la letra c) del apartado 1 no podrá ser denegada cuando la asistencia de que se trate figure entre las prestaciones previstas por la legislación del Estado miembro en cuyo territorio
resida el interesado y cuando, habida cuenta
de su estado de salud actual y la evolución
probable de la enfermedad, esta asistencia no
pueda serle dispensada en el plazo normalmente necesario para obtener el tratamiento
de que se trata en el Estado miembro en que
reside». Consecuentemente, y aunque no fuera de aplicación a los Servicios nacionales de
salud, (lo que parece muy dudoso) la libre
prestación de servicios, ello no les exime de
luchar contra las listas de espera, tanto a
nivel ambulatorio como hospitalario, ofreciendo el propio Reglamento CEE 1408/71
una solución precisa y concreta a través de la
internacionalización, aunque esta sea reducida y limitada, de la asistencia sanitaria.
34. El problema más álgido que puede
tener España en relación con la sentencia
Müller-Fauré es la ausencia de tarifas de
reembolso. En efecto, la legislación española
reembolsa todos los gastos ocasionados cuando se trata de supuestos tasados debidos a
urgencia vital, en los que no se han utilizado
los servicios sanitarios públicos. Quizás por
ello, y teniendo en cuenta que en cualquier
momento la jurisprudencia comunitaria va a
afectar a los Servicios nacionales de salud,
convendría establecer unas tarifas de reembolso, tanto para la aplicación del artículo
22.1 c) del Reglamento, como para la posible
aplicación de los artículos 49 y 50 del Tratado.
De hecho, ya existe algo parecido, aunque no
idéntico: los costes sanitarios por acto médico
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA
o acto hospitalario que las personas no aseguradas deben abonar a la Seguridad Social por
los tratamientos recibidos. Estos costes son
también los que se aplican a los asegurados en
otros países que, durante su estancia temporal en España, necesitan el servicio de prestaciones en especie de enfermedad, maternidad
o accidente. Sin embargo, estos costes que, en
teoría, vendrían a equivaler al gasto real de
cada acto médico u hospitalario, resultan
demasiado elevados. Un porcentaje sobre
ellos podría ser suficiente. De todos modos,
eludiendo el problema, no se resuelve. Y esto
puede ser una bomba de relojería que comienza a hacer «tic-tac» y que puede dañar el sistema público de salud español.
2.6. R.P. van der Duin y T.W. van
Wegberg-van Brederode 27
35. A día de hoy, estos dos asuntos son los
últimos sobre los que ha recaído sentencia.
Esto no significa que una vez terminado el
comentario de estos fallos jurisdiccionales
podamos poner punto y final. De ningún
modo. Parece que la asistencia sanitaria ha
conseguido, al menos en el ámbito jurisdiccional, ultimar el proceso de la autorreproducción o perfeccionar la mitosis contenciosa. De
hecho varios asuntos más esperan ser vistos
para sentencia. No obstante, concentrémonos
en los que ya han sido fallados.
36. Una pequeña precisión normativa: El
artículo 28 del Reglamento28 CEE 1408/71,
27 R.P. van der Duin y Onderlinge Waarborgmaatschappji ANOZ Zorgverzekeringen UA y entre Onderlinge Waarborgmaatschappji ANOZ Zorgverzekeringen
UA y T.W. van Wegberg-van Brederode. Asunto C156/01. Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de julio
de 2003.
28
Artículo 28. Pensiones o rentas debidas en virtud
de la legislación de un solo Estado, o de varios, cuando
no existe derecho a las prestaciones den el país de residencia (Para su aplicación véase el artículo 29 del Reglamento CEE nº 574/72).
1.- El titular de una pensión o de una renta debida en
virtud de la legislación de un Estado miembro, o de pen-
prevé el supuesto de residencia en un Estado
miembro distinto del competente. Se trata en
la mayoría de los casos de pensionistas que
huyendo de las inclemencias climáticas en los
países del centro y norte de Europa, se asientan con carácter presumiblemente permanente en regiones más soleadas y con precios
más asequibles, lo que les permite, con sus
pensiones, alcanzar un mayor poder adquisi-
siones o de rentas debidas en virtud de las legislaciones
de dos o varios Estados miembros, que no tenga derecho
a las prestaciones en virtud de la legislación del Estado
miembro en cuyo territorio reside, disfrutará, no obstante de estas prestaciones, para él y para los miembros de
su familia, siempre que pudiera tener derecho a las mismas en virtud de la legislación del Estado miembro, o al
menos de uno de los Estados miembros competentes en
materia de pensiones «habida cuenta, cuando proceda,
de lo dispuesto en el artículo 18 y en el Anexo VI», si
residiese en el territorio del Estado de que se trate. El servicio de las prestaciones estará garantizado en las condiciones siguientes: a) Las prestaciones en especie serán
servidas, con cargo a la institución a que se refiere el
apartado 2, por la institución del lugar de residencia,
como si el interesado fuese titular de una pensión o de
una renta en virtud de la legislación del Estado en cuyo
territorio reside y tuviese derecho a las prestaciones en
especie; b) Las prestaciones en metálico serán servidas,
dado el caso, por la institución competente determinada según lo preceptuado en el apartado 2 con arreglo a
lo establecido en la legislación que ésta aplique. No obstante, previo acuerdo entre la institución competente y
la del lugar de residencia, estas prestaciones podrán ser
abonadas por la segunda de dichas instituciones, con
cargo a la primera y según las disposiciones de la legislación del estado competente. 2.- En los casos previstos en
el apartado 1, la institución a cuyo cargo habrán de
correr las prestaciones en especie será la determinada
según las normas siguientes: a) Si el titular tiene derecho
a las mencionadas prestaciones en virtud de la legislación de un solo Estado miembro, la obligación de sufragarlas recaerá en la institución competente del mismo
Estado; b) Si el titular tiene derecho a las mencionadas
prestaciones en virtud de las legislaciones de dos o de
varios Estados miembros, la obligación de sufragarlas
recaerá en la institución competente del Estado miembro a cuya legislación haya estado sometido el titular
durante el mayor periodo de tiempo; cuando según esta
norma proceda atribuir a varias instituciones la obligación de sufragar las prestaciones, dicha obligación
recaerá en la institución que aplique la legislación a la
que el titular haya estado sujeto en último lugar.
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69
ESTUDIOS
tivo. Como podrán imaginarse España, y en
especial sus costas es uno de los objetivos más
deseados por el pensionista extranjero que
por cientos de miles establecen su residencia
en nuestro país. Pues bien, de la libre prestación de servicios fuera del Estado de residencia tratan estos dos casos. Por supuesto en
uno de ellos es España la directamente afectada.
Alguna explicación adicional para entrar
sin dificultades en estos dos asuntos. Al
haber un traslado con cierta presunción de
estabilidad-permanencia, el país de residencia se convierte, por el juego de una ficción
jurídica, en país competente y responsable de
la asistencia sanitaria del pensionista. Ahora
bien no gratuitamente. De hecho recibe del
Estado deudor de la pensión una cuota global
anual que podría ser considerada como la
media del coste pensionista-año en el Estado
de residencia. Lógicamente esta cuota global
varía de Estado a Estado según los distintos
costes sanitarios. Nuestro país cuenta con
uno de los costes más bajos en la Unión Europea 2.170 euros/pensionista y año, mientras
otros países superan con creces esta cuantía
(Alemania 3.132 euros, Luxemburgo 3.624
euros, Países Bajos 4.296 euros). Con la cuota
global que se recibe, el pensionista extranjero
se asimila al pensionista español, integrándose en el Sistema público de salud y recibiendo todas las prestaciones que este Sistema reconoce. Esta situación produce a veces
la reclamación de los pensionistas extranjeros que están acostumbrados a determinadas
prestaciones y servicios que, en algunos casos
no concede, sirve o reconoce nuestro Sistema.
Existe por tanto una relación aunque no
totalmente perfecta ni matemáticamente
ajustada, entre cuotas globales y servicios
sanitarios. Además, a diferencia del sistema
español, en muchos países el pensionista
debe abonar un porcentaje de su pensión para
financiar el seguro de enfermedad y esto aunque resida en el extranjero. No es de extrañar
por tanto que estos pensionistas, cuando
necesitan que se les practique una operación
70
quirúrgica de importancia o requieran un
tratamiento novedoso o experimental, deseen
regresar a su país. Ahora bien, como se ha
señalado, el Estado de residencia pasa a ser,
con la percepción de la cuota global, el Estado
competente, y por tanto los tratamientos recibidos fuera del Estado de residencia, deben
ser asumidos por éste, aunque las prestaciones en especie se hayan servido en el propio
Estado de origen del pensionista, dándose la
paradoja en algunos casos de un doble reembolso. Ejemplo: Primer reembolso, AlemaniaEspaña 2.170 euros (Estado competente a
Estado de residencia). Segundo reembolso del
Estado de residencia al que fue Estado competente. Y en la mayoría de estos casos los
costes en este último Estado superan la cuota
global. Un supuesto real para aclarar las
cosas. España ha recibido 2.170 euros y ha
tenido que reembolsar 24.000 euros por un
tratamiento de pensionista alemán residente
en España que se trasladó a Alemania para
una intervención quirúrgica. Es por ello que
los Estados de residencia ponen obstáculos o
impedimentos a que los pensionistas extranjeros retornen a su Estado de origen con el
propósito único de recibir prestaciones en
especie de asistencia sanitaria.
37. Vayamos a los hechos de los litigios
principales, el Sr. Van Der Duin pensionista
de los Países Bajos trasladó su residencia permanente a Francia. Este país, por tanto se convirtió en el responsable de las prestaciones en
especie (Estado competente). Habiendo sufrido un corte de gravedad en el antebrazo por el
que tuvo que ser atendido en Francia durante
un año aproximadamente, el interesado se
desplazó a los Países Bajos para ser tratado de
una distrofia postraumática de la mano derecha, solicitando de la institución competente
holandesa que asumiera el coste de la atención
dispensada. La petición fue denegada por considerarse que el interesado se había desplazado a los Países Bajos con el objetivo de recibir
asistencia sanitaria por lo que no existía necesidad inmediata, no le era de aplicación el artículo 31 del Reglamento, ni podía ser considera-
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CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA
do enfermo autorizado dado que la institución
de residencia francesa (institución competente
a estos efectos) no había aceptado la aplicación
del artículo 22 apartado 1, letra c).
38. El segundo caso. La Sra. Van WegberVan Brederode dejó de residir en los Países
Bajos en marzo de 1995 para establecerse en
España, inscribiéndose en el Servei Catalá de
Salut, pasando a convertirse nuestro país,
por aplicación el artículo 28 del Reglamento
CEE 1408/71, en Estado competente. Al comprobar el ginecólogo español al que consultó
la interesada la necesidad de que se le practicara una histerectomía, ésta se desplazó a los
Países Bajos para que la operase su antiguo
ginecólogo. La intervención tuvo lugar el 19
de abril de 1996. La solicitud de reembolso de
gastos dirigida a la institución competente
holandesa por la Sra. Van Wegber- Van Brederode fue desestimada por razones similares
a las alegadas en el asunto Van Duin.
39. Además de la procedencia o improcedencia a efectos de reembolso de gastos de los
desplazamientos de la Sra. Van Duin y la Sra.
Van Wegber-Van Brederode lo que se debatía
era finalmente, en el supuesto de que los desplazamientos fueran acordes con las normas
de coordinación comunitaria, quién debía asumir los costes de estas intervenciones: el Estado de residencia (Francia y España) o los Países Bajos. La institución de este último Estado
alegaba que ya abonaba una cuota global que
en principio cubría todos los gastos sanitarios
que pudieran ocasionar sus asegurados. Los
Estados de residencia, Francia y España se
resistían a aceptar una responsabilidad económica que consideraban injustificada, dado
que no habían autorizado el desplazamiento
de las interesadas a los Países Bajos.
40. Por otra parte, otro elemento venía a
enmarañar e intrincar estos dos casos. El
artículo 21 29 del Reglamento CEE 1408/71
29 «El trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia mencionado en el apartado 1 del artículo 19 (resi-
posibilita al trabajador que reside en Estado
distinto del competente (fronterizos y desplazados) a recibir prestaciones no sólo en el
Estado de residencia sino también en el Estado competente: Pues bien, teniendo en cuenta
que en los asuntos Pierik I y Pierik II el Tribunal se había pronunciado por la aplicación
a los pensionistas de las normas contempladas para los trabajadores cuando dichas normas no estuvieran incluidas en la Sección
correspondiente a los titulares de pensión ‘el
Tribunal en estos casos se refirió exclusivamente al supuesto de enfermo autorizado,
artículo 22.1. c)], se debía despejar la cuestión
de si también los pensionistas podían hacer
uso de este derecho adicional y privilegiado
del artículo 21. En caso afirmativo y para ser
congruente con dicho precepto sería el Estado
originariamente competente el responsable
para asumir los costes de las prestaciones
servidas en su territorio.
La Corte de Luxemburgo rechazó esta
tesis, alegando que en el caso de los trabajadores, los reembolsos en el ámbito de la asistencia sanitaria se realizan por lo que se
denomina coste real (cuantía efectiva), artículo 93 del Reglamento 574/72, mientras
que en el supuesto de pensionistas se procede
a los reembolsos por cuota global (artículo 95
del Reglamento 574/72). Consecuentemente
en el primer caso no existe un doble pago
mientras que en el segundo, al abonarse una
cuota global que en principio cubriría todos
los gastos del pensionista, sí se produciría
este doble pago para el Estado deudor de la
pensión.
41. El segundo aspecto examinado por el
Tribunal giraba sobre la posibilidad de aplicar a estos pensionistas que residen fuera del
dencia en un Estado distinto del competente que se
halle en el territorio del Estado competente), disfrutará
de las prestaciones según las disposiciones de la legislación de este Estado como si residiera en el mismo, incluso aunque haya disfrutado ya de prestaciones por el mismo proceso de enfermedad o de maternidad antes de su
estancia».
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ESTUDIOS
Estado competente, el artículo 22.1.c), enfermo autorizado, y en caso de que se aceptase
esta posibilidad que institución se constituía
en competente para conceder o rechazar la
autorización solicitada (la institución competente deudora de la pensión o bien la institución de residencia). Con una lógica cartesiana
el Tribunal de Justicia, aceptando la aplicabilidad del artículo 22.1. c) a estos pensionistas,
se decanta por la institución del lugar de residencia a la que convierte, ficticiamente desde
el punto de vista jurídico, pero realmente desde el punto de vista práctico, en institución
competente. Otra conclusión hubiera sido
inconcebible o bien sería necesario modificar
a fondo el Reglamento. El lema de este instrumento podría ser «quien paga, decide». Por
ello si la institución del lugar de residencia al
haber recibido una cuota global, debe hacerse
ella cargo de todos los gastos ocasionados por
el pensionista dentro y fuera de su territorio,
a ella correspondería aceptar o denegar una
autorización que entra en el ámbito de la discrecionalidad cuando dicha autorización se
separa de los requisitos listados y tasados en
el artículo 22.1.c).
Esta sentencia, objetivamente impecable,
responde a la lógica del Reglamento CEE
1408/71. Sin embargo quizás podría existir
otra lógica. Déjenme formulársela. Si la cuota
global es el gasto medio por pensionista y
dicha cuota está fijada para los Países Bajos
en 4.296 euros, el abono a España por parte
de la Institución deudora holandesa de 2.170
euros supone un ahorro considerable, lo que
beneficia a las arcas de dicho Estado. Consecuentemente no repugna a la razón que en
estos casos y aunque sea de modo excepcional, el Estado deudor de la pensión pueda
asumir ciertos gastos extras cuando alguno
de sus pensionistas regrese temporalmente a
su territorio para recibir un tratamiento no
previsto en la legislación del Estado de residencia. Por otra parte las cuotas globales
españolas están basadas en los costes sanitarios españoles, por lo que si con la cuota global recibida se deben asumir intervenciones o
72
tratamiento en otros Estados, cuyos costes
son muy superiores a los españoles, se estaría
desvirtuando la esencia de dicha cuota global. Por último, no parecen justas las reivindicaciones de algunos pensionistas extranjeros que consideran que deben recibir las mismas prestaciones que recibirían si residieran
en el Estado deudor de la pensión. El juego
del Reglamento no es un servicio a la carta
donde se elige a voluntad. Téngase en cuenta
además que cuando un pensionista español
reside en los Países Bajos, nuestro país debe
abonar como cuota global 4.296 euros, recibiendo el interesado probablemente unas
prestaciones superiores a las que tendría
derecho en España. Al final el criterio que
impera es el del Estado de residencia ya que
de otro modo existirían discriminaciones
para más o para menos entre los pensionistas
nacionales y extranjeros, lo que implicaría un
atentado contra uno de los principios básicos
de la Unión Europea: igualdad de trato.
42. Mis lectores pensarán que con ésta
última sentencia se ha puesto fin a lo que
podíamos denominar la saga de la asistencia
sanitaria. Se confunden. Como en los batallones de élite, cuando se licencia un soldado es
reemplazado por otro u otros. De las preguntas generales se pasa a preguntas particulares. La generalidad se transforma en concreción. Los Tribunales nacionales se animan a
remitir cuestiones prejudiciales que, en algunos casos hay que leer repetidamente para
ver en qué se diferencian de otras. Es posible
que todo tenga su fin, pero en el ámbito de la
asistencia sanitaria, éste, no parece que esté
próximo.
No me voy a extender sobre las cuestiones
pendientes. La mayoría no me parecen
importantes, pero he afirmado siempre que el
Tribunal de Justicia es impredecible y que
puede aprovechar las preguntas formuladas
para romper el tácito armisticio con los Estados miembros y reabrir la contienda. Nunca
se sabe. Las cuestiones prejudiciales pueden
ser insustanciales. Las respuestas de la Corte de Luxemburgo jamás.
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CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA
2.7. Patricia Inizan 30
43. Se trataba de una paciente aquejada de
fuertes dolores que sólo conseguía calmar de
manera parcial y temporal. Asegurada al
amparo de la legislación francesa, había acudido varias veces a centros especializados radicados en París sin haber experimentado mejoría alguna. Por ello solicitó autorización previa
para seguir un tratamiento contra el dolor en
Alemania en un hospital que cuenta con un
servicio de terapias naturales y de medicina
integrativa. Nuevamente el problema de la
autorización previa y de sus requisitos, en un
tema de especial sensibilidad: el dolor.
2.8. Ludwig Leichtle 31
44. Solicitud de autorización previa para
realizar una cura en un balneario en Ischia
(Italia). La institución competente alemana
considera que los gastos ocasionados con
motivo de las curas en el balneario italiano no
son reembolsables. Tendrá que debatirse en
este caso si las curas termales se asemejan
más a una asistencia ambulatoria o a una
asistencia hospitalaria.
2.9. Eva Maria Veller 32
45. La Sra. Veller afiliada al seguro de
enfermedad alemán fue objeto de un tratamiento odontológico en Austria sin previa
autorización de las autoridades competentes
de la República Federal. Los cuidados odontológicos son lo que generan mayores desplazamientos sanitarios transfronterizos. Las
legislaciones europeas varían en gran manera y reconocen estas prestaciones con intensi-
30
Asunto C-56/01. Patricia Inizan contra Caisse Primaire d’assurance maladie des Hauts de Seine.
31
Asunto C-8/02. Ludwig Leichtle contra Bundesanstalt für Arbeit.
32
Asunto C-322/02. Eva María Veller contra Deusche Angestlleten Krnkekasse.
dades diferentes. La mayoría de las reformas
de las legislaciones nacionales en el seguro de
enfermedad tienen en su punto de mira las
prótesis ópticas y dentales 33. Otra vez el
tema de la autorización con un añadido claramente económico que abre otra incógnita: En
el supuesto de que se considere contrario al
Derecho comunitario la exigencia de una
autorización previa para tratamientos en el
extranjero ¿corresponde el importe de los
reembolsos a los gastos realmente producidos
o bien a los baremos del sistema nacional del
seguro de enfermedad alemán?
2.10. Karin Bautz 34
46. El cuento de nunca acabar. Otra vez la
autorización previa. La Sra. Bautz fue objeto
de un tratamiento médico por un dermatólogo alemán concertado por el sistema de salud
de dicho país. Este tratamiento fue suspendido y continuado de forma privada en Austria
por una doctora que previamente había trabajado en el consultorio dermatológico alemán que había atendido a la Sra. Bautz con
anterioridad. Como consecuencia de este tratamiento se le giró una factura de 6.730 euros
que la interesada presentó a la institución
competente alemana para su reembolso.
Como era de esperar la petición fue denegada. Parece previsible la respuesta del Tribunal de Justicia pero no me gustaría adelantar
acontecimientos.
2.11. Anette Keller
47. Después de tanta reiteración, aparece
un caso realmente interesante 35 . La parte
33
A este respecto ver «Evolución y tendencia de la
Seguridad Social Europea ante el cambio de siglo». BERNARDO GONZALO GONZÁLEZ. Noticias de la Unión Europea nº 222, Julio 2003.
34
Asunto C-454/02. Karin Vatus contra AOK BadenWürttenberb.
35
Asunto C-145/03. Annette Keller contra Instituto
Nacional de la Salud (INSALUD) e Instituto Nacional de
la Seguridad Social (INSS).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
73
ESTUDIOS
demandada, el INSALUD y el INSS. Ahora
bien esta vez no se trata de aplicación estricta de los artículos 49 y 50 del Tratado, libre
prestación de servicios, sino del ámbito territorial del mismo. La señora Anette Keller de
nacionalidad alemana residía y estaba asegurada en España en el régimen general. Como
consecuencia de un tumor cerebral solicitó su
desplazamiento a Alemania como enferma
autorizada [artículo 22.1.c)]. La institución
competente española, teniendo en cuenta
razones personales, concedió dicha autorización. La interesada fue internada en la Clínica Universitaria de Colonia. Sin embargo,
bien de «motu propio», bien por consejo de las
instituciones alemanas, se desplazó a Zürich
donde presumiblemente se encontraba el único profesional y el único establecimiento hospitalario que podía practicarle una operación
de esas características. La interesada presentó las facturas de gastos al INSALUD por
importe de 8.500.000 de pesetas, alegando
que al autorizarla el INSALUD para recibir
tratamiento en Alemania, la institución de
residencia alemana se transformaba en competente y que por tanto podía autorizar a su
vez, dado el estado de la paciente, un nuevo
desplazamiento aun fuera del territorio
comunitario. Asunto de gran interés y trascendencia dado que podría extender el ámbito geográfico de las normas del Reglamento
CEE 1408/71.
2.12. Robert Bosch 36
48. Un asunto incomprensible para expertos y legos en la materia. Reembolso de gastos
de pequeñas cantidades por gastos ocasionados por la asistencia sanitaria en otro Estado
miembro. Aplicación del artículo 34 37 del
36
Asunto C-193/03. Robert Bosch contra Bundesrepublick Deutschland.
37
Reembolso por la institución competente de un
Estado miembro de los gastos ocasionados durante una
estancia en otro Estado miembro.
1. «Cuando no haya sido posible dar cumplimiento
a las formalidades previstas en los apartados 1 y 4 del
74
Reglamento 574/72. Solamente como ejercicio
de sadismo voy a transcribir la pregunta concreta formulada por el Organismo Jurisdiccional alemán: «¿Excluye el artículo 34 del
Reglamento CEE nº 574/72 la práctica seguida por las Instituciones del seguro al aplicar
el artículo 13, apartado 3, del Fünftes Buch
Sozialgesetzbuch, consistente en efectuar
reembolsos a tanto alzado, basándose en dis-
artículo 20 y en los artículos 21, 23 y 31 del Reglamento
de aplicación, durante la estancia en el territorio de un
Estado miembro distinto del Estado competente, los gastos ocasionados serán reembolsados por la institución
competente, a petición del trabajador por cuenta ajena
o por cuenta propia, con arreglo a las tarifas de reembolso aplicadas por la institución del lugar de estancia.
2. La Institución del lugar de estancia deberá facilitar, a cualquier institución competente que se las pida,
cualquier clase de indicaciones sobre esas tarifas. Si
entre la institución del lugar de estancia y la institución
competente existiera un acuerdo por el que se estableciera la renuncia a todo reembolso, el reembolso a tanto alzado de las prestaciones realizadas en cumplimiento del inciso i) de la letra a) del apartado 1 del artículo 22
y del artículo 31 del Reglamento, la institución del lugar
de estancia deberá transferir además a la institución
competente la suma que se haya de reembolsar al interesado como consecuencia de lo previsto en el apartado
1.
3. Cuando se trate de gastos importantes, la institución competente podrá abonar al interesado un anticipo
de cuantía adecuada, a partir del momento en que éste
haya formalizado ante ella la petición de reembolso.
4. No obstante lo dispuesto en los apartados 1, 2 y
3, la institución competente podrá proceder al reembolso de los gastos ocasionados con arreglo a las tarifas que
aplique, siempre que dichas permitan el reembolso, que
el importe de estos gastos no sobrepase el importe fijado
por la comisión administrativa y que el trabajador por
cuenta ajena o por cuenta propia o el titular de la pensión o renta haya dado su conformidad para que se le
aplique esta disposición. En ningún caso el importe del
reembolso podrá sobrepasar el importe de los gastos
realizados.
5. (Apartado 5, vigente desde 1-9-2001, de conformidad con el art. 2.1 del Reglamento CEE 1386/2001) Si
la legislación del Estado miembro de estancia no prevé
tarifas de reembolso, la institución competente podrá
proceder al reembolso con las tarifas que practique, sin
que sea necesario el acuerdo de la persona interesada.
En cualquier caso, la cuantía del reembolso no será
superior al importe de los gastos incurridos».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA
posiciones similares referidas a pequeñas
cantidades, en el caso de gastos ocasionados
por la asistencia sanitaria en otro Estado
miembro?».
49. De todas las sentencias comentadas y
de las cuestiones prejudiciales pendientes,
quizás podamos extraer algún tipo de conclusiones. Para algunos las sentencias Kholl y
Decker iban a suponer el gran iceberg que
choca contra el Titanic. Sin embargo, a día de
hoy no parece que el Titanic-Seguridad Social
se haya hundido todavía. Las alarmas que
saltaron parecen que han bajado su volumen.
Lo más importante de los fallos jurisdiccionales es que han hecho reflexionar a los Gobiernos y han roto una dinámica inmovilista muy
típica de las Administraciones Nacionales.
Porque una mayor flexibilidad en la aceptación de servicios sanitarios transfronterizos,
parece una necesidad en una Europa sin fronteras. Ahora bien, flexibilidad no significa
apertura total ni liberalización completa de
los servicios de salud. En este sentido coincido con Willy Palm cuando señalaba: «Pero al
mismo tiempo no debemos cegarnos a los posibles riesgos relacionados con un irregular
mercado de salud. Una completa liberalización podría producir un deterioro de los ciudadanos así como también de los sistemas de
salud en general. La competencia en el campo
de la salud podría también llegar a ser un
retroceso, conduciendo a una cobertura más
baja, menos control de calidad y exclusión de
aquellos quienes son los más necesitados de
tratamiento médico».
Personalmente quisiera plantear un tema
para debate. ¿La jurisprudencia comunitaria
en este ámbito va a aplicarse realmente a
todos o por el contrario va a privilegiar a unos
determinados grupos sociales ya de por sí privilegiados? Porque en la mayoría de los casos
los demandantes eran personas con recursos
económicos que lo que deseaban era una asistencia sanitaria mejor, más rápida y en algunos casos hasta más económica. Pero parece
difícil imaginar que la mayoría de la población europea pueda tener acceso a las posibi-
lidades que ofrecen las sentencias comentadas. En este sentido bien es verdad que éstas
no están basadas en criterios sociales sino
esencialmente comerciales, y aunque existen
tesis sobre lo que podíamos denominar la «filtración de los beneficios» que defienden que
las mejoras en las capas altas afectan al final
favorablemente a las clases bajas, no parece
que la experiencia, sobre todo en relación con
la economía, haya dado la razón a los que sostienen que de forma automática, mecánica,
casi darwinista, lo bueno alcanza a todos.
Sin embargo hay que ver otro aspecto que
me parece de importancia: Las regiones fronterizas. Quizás determinadas zonas necesiten una regulación especial en el ámbito de la
salud para compensar retrasos o insuficiencia de estructuras. Parece un contrasentido
que a una persona residente en una población
que no cuenta con un hospital, se tenga que
desplazar muchos kilómetros dentro del mismo Estado cuando es posible que a pocos kilómetros, cruzando la frontera, se encuentre un
establecimiento adecuado para ofrecerle los
servicios que necesita. Y esto se conseguiría a
través de acuerdos interestatales que potenciarían la idea de Europa y de la ciudadanía
europea. Porque no hay que olvidar que aunque en muchas ocasiones seamos críticos con
el Tribunal de Justicia, éste está actuando
precisamente ante la pasividad, inacción o
inoperancia de los Estados miembros que
están haciendo dejación de sus competencias
y de su obligación de potenciar en la práctica
y no solamente en las declaraciones lo que
denominamos Unión Europea. Por ello gracias Tribunal de Justicia, aunque nos hagas
rabiar.
3. LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA
Y EL SEGURO DE DEPENDENCIA
50. Con su peculiar estoicismo clamaba
Séneca hace ya 20 siglos: «No hay nada tan
amargo como estar largo tiempo pendiente de
una persona». Probablemente entonces tenía
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
75
ESTUDIOS
razón Séneca, pero en la actualidad podríamos rescribir la frase célebre para convertirla
en: «No hay nada tan amargo como estar largo tiempo dependiente de una persona». Como
no soy ningún adicto al plagio o utilizando el
término de algunos autores célebres, a la
intertextualidad, voy a atribuir la frase modificada al propio Séneca, siempre que éste
acepte de buen grado los cambios introducidos.
51. La dependencia en Europa se está
convirtiendo en un tema recurrente. Cada
vez es más frecuente que una persona necesite cuidados especiales para realizar los actos
más normales de la vida. Actualmente aproximadamente un 25% de la población de los
Estados miembros tiene más de 60 años y las
previsiones para el año 2020 apuntan a 100
millones de personas por encima de esa edad.
España es el país con una curva de envejecimiento más pronunciada y probablemente en
50 años tendrá la población más envejecida
de Europa. Y lamentablemente vejez y
dependencia van íntimamente unidas, aunque no de forma inexorable. Simplemente
algunos datos para ilustrar esta afirmación.
La enfermedad ataca con más frecuencia y
virulencia a las personas de edad. Así, el grupo de población entre 65 y 80 años sufre problemas de salud en una proporción de 3 a 1 en
relación con la población hasta 40 años de
edad. Y esta tendencia es progresiva y geométricamente proporcional. De hecho el tratamiento para personas de más de 80 años es
3 veces más frecuente que el del segmento de
60 a 79 años. Concretamente en España el
gasto medio de pensionista quintuplica el
gasto medio anual de los trabajadores. Baste
otro ejemplo. En los Países Bajos solamente
el 18 % de las personas de 65 a 69 años necesitan ayuda para realizar sus actividades
cotidianas (dependencia). En cambio este
porcentaje se incrementa hasta el 38% en los
hombres y el 53% en las mujeres después de
los 80 años. Un dato adicional. De los 1,7
millones de personas dependientes en la
República Federal de Alemania, 1,25 tenían
76
más de 60 años. A este respecto se ha constatado que el riesgo de dependencia de la población menor de 60 años es de 0,5%, porcentaje
éste que alcanza el 30% para los mayores de
80 años.
Consecuentemente, en una sociedad como
la europea en la que el envejecimiento de la
población es un hecho, la dependencia y su
protección resulta una necesidad. La aparición de la cuarta edad (personas de más de 80
años) es un nuevo reto que debe afrontar el
inexistente pero siempre presente modelo
social europeo.
52. En el ámbito comunitario, como se ha
señalado en párrafos precedentes, se mantiene la competencia exclusiva de los Estados
miembros para regular sus sistemas de protección social. Solamente de manera subsidiaria, casi residual, existe una competencia
comunitaria para completar las acciones de
los Estados miembros. La armonización, por
tanto, del Seguro de Dependencia está excluida. Y es que parece casi imposible intentar
armonizar los distintos regímenes de los países europeos. Así, por ejemplo en Dinamarca,
Finlandia y Suecia el sistema se basa en una
cobertura universalista (sistema Beveridge)
vinculado a la asistencia social y no a la Seguridad Social. En los Países Bajos, el Seguro de
Dependencia se incluye en el ámbito del Seguro de Enfermedad. En Alemania, Luxemburgo
y Austria se ha creado una rama específica. En
Bélgica, Grecia, España, Francia, Italia y Portugal se contemplan algunas prestaciones
dentro de los regímenes contributivos. Grecia,
España e Italia disponen igualmente de programas especiales cuya gestión, por tratarse
de prestaciones de asistencia social, se efectúa a nivel local o regional. En Irlanda y Reino Unido las prestaciones son generalmente
no contributivas. En fin, un mosaico de posibilidades, una multiplicidad de sistemas de
protección. Y es esto lo que enriquece al
modelo social europeo: un objetivo idéntico y
una libertad de elección de medios, elementos
y técnicas para su cumplimiento. Ante esta
situación, cualquier intento de armonización
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA
puede desembocar en el fracaso. El Derecho
comunitario es respetuoso con las legislaciones internas y no pretende cambiarlas ni
adaptarlas a un modelo supranacional que
actualmente brilla por su ausencia.
53. No obstante la armonización no es la
única técnica posible en el Derecho comunitario. Si bien es verdad que no hay un derecho
armonizado, eso no quiere decir que no exista
una coordinación, parcial, pero coordinación
a la postre, a nivel europeo de los distintos
Seguros de Dependencia. La coordinación se
activa o actúa cuando entra en juego el elemento transfronterizo. La coordinación regula las relaciones entre los Estados y de los ciudadanos de un Estado en otro Estado. La
coordinación finalmente va a posibilitar que
una persona pueda recibir prestaciones del
Seguro de Dependencia aunque no se encuentre o no resida en el Estado en el que está asegurado o sea deudor de la pensión, todo ello
con independencia de que sea o no nacional
de dicho Estado. Con la coordinación se aspira a que las minusvalías o las deficiencias
físicas o psíquicas no se conviertan en barreras interestatales que entorpezcan o impidan
la movilidad de las personas que las sufren.
Con la coordinación se pretende que cuando
una persona se encuentra o resida en un
Estado distinto del que sea deudor de la pensión o del que está asegurado como trabajador o reconocido como miembro de la familia
de un pensionista o de un trabajador, pueda
continuar aunque sea en parte, con los beneficios y derechos a los que podría tener acceso
si no se hubiese desplazado a otro país. Con el
Seguro de Dependencia se repara una injusticia con millones de personas que, a través de
las prestaciones que reciben, consiguen una
autonomía propia y descargan a sus familiares de unas obligaciones a veces insostenibles
y siempre injustas. El Seguro de Dependencia hace libre a los dependientes. Por ello el
Derecho comunitario, aunque todavía de forma tímida, ya se ha pronunciado al respecto.
Y antes de continuar voy a anticipar una respuesta a una pregunta que puede estar sur-
giendo al lector: ¿Por qué se incluye el Seguro
de Dependencia dentro de la libre circulación
de pacientes y consecuentemente dentro del
ámbito de la asistencia sanitaria?. En los
párrafos siguientes se explica con detalle las
razones y causas que han propiciado esta
inclusión.
54. Hemos dicho en párrafos precedentes
que la técnica de coordinación se activa con el
elemento transfronterizo. Un ejemplo puede
ofrecer claridad al respecto. Lo que regula el
derecho de coordinación es que pensionistas
de la Seguridad Social alemana residentes en
España puedan continuar recibiendo prestaciones del Seguro de Dependencia alemán. O
bien que el familiar de un trabajador sujeto a
la legislación luxemburguesa pueda disfrutar
de los beneficios del Seguro de Dependencia
luxemburgués aunque su residencia esté
establecida en Francia. O que un trabajador
español que esté destacado en Alemania,
pero que continúe asegurado en España, pueda ser atendido, bien él o sus familiares, en
Alemania dentro del marco del Seguro de
Dependencia. En resumen de lo que se trata
es que las normas de coordinación contenidas
en el Reglamento CEE 1408/71, se apliquen
también a esta novísima rama denominada
dependencia.
55. Sin embargo si examinamos el campo
de aplicación material del Reglamento CE
1408/71 y en concreto su artículo 4 38 , no
encontraremos referencia expresa al Seguro
de cuidados o de Dependencia. Esta rama
puede considerarse totalmente autónoma y de
38
Campo de aplicación material. El presente Reglamento se aplicará a todas las legislaciones relativas a las
ramas de Seguridad Social relacionadas con: a) Las
prestaciones de enfermedad y maternidad; b) las prestaciones de invalidez, comprendidas las destinadas a mantener o a mejorar la capacidad de ganancia; c) las prestaciones de vejez; d) las prestaciones de supervivencia;
e) las prestaciones de accidente de trabajo y de enfermedad profesional; f) los subsidios de defunción; g) las
prestaciones de desempleo; h) las prestaciones familiares.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
77
ESTUDIOS
nueva creación por lo que si no está incluida
en el campo de aplicación material, en teoría
no podría aceptarse que le fueran de aplicación las normas de coordinación. El Tribunal
de Justicia 39 así lo había señalado con anterioridad en relación con las prestaciones de
prejubilación. Consecuentemente y siguiendo
este razonamiento, el Seguro de Dependencia
estaría excluido al no estar incluido expresamente en el campo de aplicación material del
Reglamento, debiéndose esperar a que los
Estados miembros, muy renuentes a ampliar
el ámbito objetivo del Reglamento CEE
1408/71, decidiesen en el Consejo de Ministros incluir esta nueva rama. Y aún si explícitamente el Consejo, por unanimidad, no se
olvide, hubiese adoptado una decisión a este
respecto, probablemente se hubiera limitado
a la aplicación del principio de igualdad de
trato, pero no a la exportación de los derechos.
Alguna vez, a lo largo de este artículo los
lectores habrán tenido la impresión de cierta
crítica velada al Tribunal de Justicia. Es posible que puedan existir desencuentros con este
Órgano Jurisdiccional pero hay que reconocer que probablemente sin su intervención
directa la Seguridad Social hubiese sufrido
un estancamiento o una recesión y probablemente a día de hoy no estaríamos hablando
de un Derecho Social Comunitario sino más
bien de un Derecho Administrativo Internacional de Cooperación Social.
Como en otras ocasiones, en el Seguro de
Dependencia ha tenido que ser el Tribunal de
Justicia el que ha ofrecido las soluciones
oportunas para ultimar una coordinación de
regímenes que no hubiera sido posible si se
hubiese dejado al albur de los Estados miembros. Hasta la fecha han recaído dos sentencias de importancia en relación con el Seguro
de Dependencia. Además, se planteó otra
cuestión prejudicial que, por ser similar en su
Asuntos C-57/90; C-198/90; C-253/90; Comisión contra Países Bajos, Francia y Bélgica.
39
78
contenido a una anterior, fue retirada por el
propio Tribunal nacional remitente.
56. La historia de la coordinación del
Seguro de Dependencia y el Tribunal de Justicia comienza con los señores Molenaar 40. El
señor y la señora Molenaar ejercían en Alemania una actividad por cuenta ajena aunque residían en Francia. Ambos estaban afiliados a la Seguridad Social alemana. Dado
que necesitaban prestaciones del Seguro de
Dependencia solicitaron las mismas a la Institución competente germana que se negó a
abonar dichas prestaciones por no estar los
solicitantes residiendo en el territorio de la
República Federal de Alemania. No obstante,
y a pesar de esta denegación, los señores
Molenaar no quedaron eximidos del pago de
las cotizaciones a la rama del Seguro de
Dependencia que fue creada el 1 de enero de
1995 y que está destinada a cubrir los gastos
ocasionados por la necesidad de cuidados
especiales de las personas aseguradas, es
decir, por la necesidad permanente que tienen dichas personas de recurrir, en gran
medida, a la ayuda de otras personas para
llevar a cabo los actos esenciales de la vida
(higiene corporal, alimentación, desplazamientos, mantenimiento de la vivienda, etc.).
Estas prestaciones del Seguro de Dependencia alemán, pueden ser proporcionadas, a
elección del asegurado, bien en forma de cuidados (prestaciones en especie) dispensados
por organismos autorizados, bien en forma de
un subsidio mensual, denominado subsidio
por cuidados (prestación económica), que permite al beneficiario elegir la forma de ayuda
que considere más adecuada a su situación.
57. El Tribunal tenía que pronunciarse
sobre una doble cuestión: pago de las prestaciones en el extranjero y exigencia de las cotizaciones a asegurados no residentes en la
República Federal de Alemania. El primer
problema que tuvo que afrontar el Tribunal
40
Asunto C-160/96 Manfred Molenaar, Barbara
Fath-Molennar, Allgemeine Ortskrankenkasse BadenWürttemberg. Sentencia de 5 de marzo de 1998.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA
es el concepto de Seguro de Dependencia. En
efecto, tal como ya señaló en el asunto Jordens-Vosters 41: «Es constante que la exigencia de una aplicación uniforme del Derecho
comunitario implique que las nociones a las
que se refiere este derecho no varíen en función de las particularidades de cada Derecho
nacional, sino que reposen sobre criterios
objetivos, definidos en un marco comunitario». En efecto, cada Estado contiene un concepto propio del seguro de cuidados. En algunas legislaciones se considera parte de la
invalidez, en otros del seguro de enfermedad,
o bien de la asistencia social, o de vejez, o de
una rama autónoma e independiente. Por
ello, el Tribunal tuvo que acuñar un concepto
comunitario, diferente a los conceptos nacionales. A tal efecto señaló: «El Seguro de
Dependencia tiene como fin mejorar el estado
de salud y las condiciones de vida de las personas necesitadas de cuidados especiales».
Definido el concepto o más bien el objetivo del
Seguro de Dependencia, la Corte de Justicia
cita una serie de ejemplos (cuidados prestados a domicilio, o en centros o establecimientos especializados, la compra de equipamiento, la realización de obras en el domicilio o
bien el pago de una ayuda económica que permita al asegurado elegir el modo de asistencia que prefiera y retribuir a los terceros que
asistan).
58. Una vez enmarcado el Seguro de
Dependencia, se plantea el Tribunal su inclusión en el Reglamento CEE 1408/71. En este
sentido y siguiendo numerosa jurisprudencia
anterior, Hoeckx, Scrivner y Newton 42, el Tribunal define como prestación de Seguridad
Social aquella que, al margen de cualquier
apreciación individual y discrecional de las
necesidades personales, se concede a sus
beneficiarios en función de una situación
legalmente definida, y en la medida en que la
41 Asunto C-69/79 Jordens-Vosters contra Bestuur
van de Bedrijfsverenigng voor de Leder- en Lederverwerkende Industrie.
42
Asuntos C-249/83; C-122/84; C-356/89.
prestación se refiera a alguno de los riesgos
expresamente enunciados en el apartado 1 del
artículo 4 del Reglamento CEE 1408/71.
Como el propio Tribunal señala, la enumeración contenida en dicho artículo tiene carácter
exhaustivo, de modo que, toda rama de Seguridad Social que no esté mencionada en ella
escapa a esta cualificación, aun cuando confiera a los beneficiarios una posición claramente definida que dé derecho a una prestación. Consecuentemente, y en base a esta
argumentación, la rama del Seguro de Dependencia, si fuera considerada como autónoma e
independiente de otras ramas y protegiera o
cubriera unos riesgos distintos de los que
podríamos denominar clásicos de Seguridad
Social, estaría fuera de las normas de coordinación y excluida por tanto del Reglamento
CEE 1408/71.
Por tanto, resultaba necesario asimilarlo a
algunas de las ramas contempladas en el artículo 4 del Reglamento CEE 1408/71. Dos
tesis fueron las manejadas por el Tribunal: El
Seguro de Dependencia era una parte del
seguro de enfermedad o del seguro de invalidez. Personalmente, y esta fue la tesis defendida por España, el Seguro de Dependencia o
las prestaciones de él derivadas eran parte
integrante del seguro de invalidez tal como
viene recogido en nuestro ordenamiento (gran
invalidez). La argumentación esgrimida a
este respecto fue la siguiente: El seguro de cuidados opera ante una pérdida, parálisis u otra
disfunción del sistema motor, de los sentidos,
de los órganos internos o del sistema nervioso.
Estos elementos pueden ser comunes tanto a
la enfermedad como a la invalidez. Sin embargo, la finalidad del Seguro de Dependencia o
de cuidados es que el perceptor de estas prestaciones pueda desarrollar una vida cotidiana
y realizar una serie de actos necesarios a tal
efecto (limpieza y aseo diario, toma de alimentación, movilidad, abastecimiento doméstico,
limpieza de alojamiento). No se trata por tanto de cuidados médicos u hospitalarios sino
más bien de compensar, en lo posible, unas
deficiencias o secuelas invalidantes que por su
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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79
ESTUDIOS
intensidad o extensión impiden el desarrollo
normal de actividades vitales. La asistencia
sanitaria con carácter general tiende a la
recuperación del enfermo o del accidentado, a
reponerlo en su estado anterior, a su curación,
en definitiva, con o sin secuelas. Se trata de
prestaciones dirigidas a mejorar el estado de
salud. Parten de la base, aunque no siempre,
de una situación temporal, cambiante y con
una cierta provisionalidad. En cambio, las
prestaciones derivadas del seguro de cuidados
se apoyan en una situación definitiva o cuasi
definitiva y tienen como fin aliviar la situación
de las personas que tienen su capacidad física,
psíquica o ambas disminuidas, pero en ningún
caso su objetivo directo es la curación. Por ello
se enmarcarían mucho más fácilmente dentro
de las prestaciones por invalidez, considerando el término invalidez de una forma genérica,
es decir, cubriendo la situación física y psíquica. A esto habría que añadir su carácter de
permanencia e irreversibilidad y su finalidad
paliativa que no curativa. De hecho, lo que se
pretende es que los minusválidos que precisan
asistencia, es decir, que dependan de otras
personas o instituciones en razón de impedimento físico, intelectual o mental para la ejecución de los actos habituales y regularmente
necesarios de la vida cotidiana, reciban prestaciones para poder subvenir a sus necesidades. Lógicamente si los sujetos o beneficiarios
son minusválidos, las prestaciones de dependencia tendrán su enmarque, al margen de la
estructura organizativa nacional elegida, más
fácilmente dentro de la concepción de la invalidez que de la enfermedad. Y, aunque bien es
verdad que pueden coincidir enfermedad e
invalidez, en estos casos el inválido-enfermo
recibiría las prestaciones para restablecer su
salud a través del seguro de enfermedad y las
restantes del seguro de invalidez en sentido
amplio.
59. No fue ésta en cambio la tesis que
prosperó. Ante la ausencia de una mención
expresa del seguro de cuidados en el campo
de aplicación material del Reglamento CEE
1408/71, la Corte de Luxemburgo optó por
80
incluir estas prestaciones dentro de la rama
del seguro de enfermedad. Con ello integraba
el Seguro de Dependencia dentro del Reglamento CEE 1408/71. Para el Tribunal, las
prestaciones del Seguro de Dependencia
están destinadas a completar las prestaciones del seguro de enfermedad, con el fin de
mejorar el estado de salud y las condiciones
de vida de las personas necesitadas de cuidados especiales, por lo que, aunque presenten
características propias, tales prestaciones
deben ser consideradas prestaciones de
enfermedad y asimiladas a ellas.
Aunque no se comparta esta tesis, lo más
importante se consiguió: adoptar una decisión uniforme y equiparar estas prestaciones
a alguna de las ramas ya existentes. La elección por la rama de enfermedad es una opción
tan válida como cualquier otra. A partir de la
sentencia Molenaar, y con independencia de
la estructura organizativa de cada Estado, en
el ámbito de la coordinación de regímenes de
Seguridad Social, las prestaciones del Seguro
de Dependencia deben recibir el tratamiento
establecido en el capítulo de EnfermedadMaternidad del Reglamento CEE 1408/71.
Ahora bien, la opción de la rama de enfermedad planteó un nuevo dilema. ¿Son estas
prestaciones en especie o en metálico? El
tema es de especial importancia, dado que la
consideración en una u otra naturaleza puede
ser decisiva para su exportabilidad. En efecto, las prestaciones en especie comprenden la
asistencia médica y dental, medicinas y hospitalización. Se sirven de acuerdo con la legislación del país de residencia o de estancia, es
decir, el contenido de las mismas depende de
la legislación del Estado donde se encuentre o
resida la persona interesada. Por tanto, si en
un país no existe el Seguro de Dependencia
desarrollado como rama autónoma, España
por ejemplo, el asegurado o pensionista alemán que resida o se encuentre en nuestro
país no recibiría estas prestaciones, al menos
al amparo del Reglamento CEE 1408/71, porque éstas no están contempladas en nuestro
Sistema de Seguridad Social. La considera-
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47
CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA
ción de las prestaciones del Seguro de Dependencia, únicamente como prestaciones en
especie conllevaría la no exportación de las
mismas. Consecuentemente, las prestaciones
reconocidas por el Seguro de Dependencia de
la República Federal de Alemania no serían
transferidas fuera del territorio de este país.
Por otra parte, las prestaciones por enfermedad en metálico son aquellas encaminadas
a sustituir los ingresos, sueldos y salarios que
el trabajador deja de percibir debido a la
enfermedad. El Seguro de Dependencia alemán incluye prestaciones en especie (cuidados dispensados al asegurado, tanto en su
domicilio como en establecimientos especializados, adquisición de equipamiento, realización de obras etc.). Estas prestaciones lógicamente, no son exportables. Sin embargo, existen también subsidios de cuidados que tienen
la misma finalidad y que se conceden a los
asegurados, con distintos importes, con el fin
de que los referidos asegurados abonen a una
tercera persona una remuneración como contraprestación por su cuidado y atención. Bien
es verdad que estos subsidios no están dirigidos a compensar una pérdida de salario por lo
que su inclusión dentro de las prestaciones
económicas presenta ciertas dificultades. No
obstante, el pago de este subsidio es periódico
y no está supeditado a que el minusválido
adelante el pago. Además, la cuantía del subsidio se fija con independencia de los gastos
realmente realizados por el beneficiario. Por
último, el interesado dispone de una amplia
libertad en la utilización de las cantidades
que se le abonan. En base a estos parámetros
el Tribunal de Justicia consideró que estos
subsidios eran una ayuda económica que permite mejorar en conjunto el nivel de vida de
las personas necesitadas de cuidados especiales compensándose de este modo el incremento de los gastos que estas personas tienen que
asumir. Por consiguiente, la Corte de Justicia
consideró definitivamente como prestaciones
en metálico estos subsidios por cuidados,
cuya regulación comunitaria, por aplicación
de las normas de coordinación, difieren de las
prestaciones en especie. En efecto, las prestaciones económicas por enfermedad son abonadas y sufragadas por el Estado competente
en el que el interesado está asegurado o por el
Estado deudor de la pensión sin restricciones
a la exportación. Consecuentemente, el trabajador o el pensionista tendrá derecho al pago
de las prestaciones en metálico (el subsidio de
cuidados) en el Estado miembro en que resida, aunque la legislación de este último Estado no establezca prestaciones de este tipo.
60. Decidido por el Tribunal el tema de la
exportabilidad de las prestaciones en metálico, la segunda pregunta, es decir, la obligatoriedad o exención de cotización al Seguro de
Dependencia aunque se resida fuera del Estado competente, parece una secuencia lógica.
Como señala el Organo jurisdiccional comunitario, el reconocimiento de un derecho a la
exención equivaldría a consagrar, respecto al
alcance de los riesgos cubiertos por el seguro
de enfermedad, una diferencia de trato entre
las personas afiliadas, dependiendo de que
residan o no en el territorio del Estado competente de aseguramiento. Ofrecer al trabajador
migrante o al pensionista desplazado la opción
de la exención equivaldría a exigir al Estado
competente que renunciara de antemano al
beneficio de las normas de coordinación contenidas en el Reglamento CEE 1408/71. En cualquier caso la cotización al régimen de un seguro de enfermedad genera, en principio, a favor
del trabajador asegurado o del pensionista, un
derecho a percibir las prestaciones correspondientes cuando cumpla los requisitos obtenidos por la legislación del Estado competente.
61. Desde el punto de vista español la sentencia Molenaar tiene repercusiones claras.
Se pueden distinguir varios casos, que vamos
a centrar a título de ejemplo en relación con
la República Federal de Alemania, pero que
podrían extenderse a varios otros Estados.
a) Pensionistas exclusivamente en virtud
de la legislación alemana, (alemanes, españoles o de otras nacionalidades) que residan en
España. Podrán recibir de Alemania el subsi-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
81
ESTUDIOS
dio de cuidados, que puede alcanzar hasta las
600 euros al mes. Estas cantidades pueden
dedicarse al pago de una tercera persona, por
lo que podríamos encontrarnos ante un nuevo
yacimiento de empleo. La bondad climática
de nuestras costas favorece el establecimiento y residencia de personas dependientes, por
lo que la exportabilidad de estos subsidios
puede favorecer asentamientos regulares en
nuestro país. Además, hay que tener en
cuenta que muchos trabajadores migrantes
españoles que han desarrollado únicamente
su carrera laboral en Alemania, pueden
beneficiarse de estas prestaciones en España
si las necesitan y no gravar a los regímenes
de asistencia social autonómica.
b) Como contrapartida, la consideración del
Seguro de Dependencia como parte de la rama
de enfermedad puede dar lugar a que un pensionista, únicamente en virtud de la legislación
española, que resida en Alemania se beneficie
de las prestaciones en especie alemanas, como
parte del seguro de enfermedad. Estas prestaciones, que no son pagadas a los interesados
sino directamente a las instituciones o a las
personas que están cuidando al beneficiario del
seguro de cuidados, pueden ascender a 1.800
euros al mes. Pues bien, por el juego de las normas de coordinación, al ser prestaciones en
especie, recuérdese que el seguro de cuidados
se compone de prestaciones en especie y prestaciones en metálico, las instituciones alemanas servirían estas prestaciones a cargo y a
costa de la Seguridad Social española. Y del
mismo modo se operaría en el caso de trabajadores desplazados sujetos a la legislación española y que están realizando su actividad laboral en la República Federal de Alemania.
62. Quizás por todo ello, el segundo caso
que se planteó sobre el Seguro de Dependencia alemán ya hacía referencia a nuestro país.
En el asunto Michael Jordy 43 el interesado
43
Asunto C-40/97, Peter Michael Jordy contra Techniker Krankenkasse y Techniker Krankenkasse, Plegeversicherung.
82
residía en España y era perceptor de una pensión por invalidez permanente absoluta alemana, siendo a su vez beneficiario de un subsidio de cuidados que la Institución competente germana se negó a exportar a España.
No obstante, tras dictarse la sentencia Molenaar, el juez nacional alemán decidió retirar
la cuestión prejudicial por entender que con
la referida sentencia el tema estaba zanjado.
63. Aunque el Seguro de Dependencia es
todavía muy joven, no se terminó en este último asunto la andadura del Tribunal de Justicia. En efecto, nuevamente los Tribunales
nacionales presentaron una cuestión prejudicial Friedrich Jauch 44, esta vez centrada en
el Seguro de Dependencia austríaco. La problemática, otra vez muy similar al asunto
Molenaar, la exportabilidad de las prestaciones en metálico de dicho seguro.
La argumentación austriaca para negarse
a la exportación (como podrá observarse los
Estados miembros son amantes de las restricciones, limitaciones y obstrucciones y a tal
efecto utilizan sutilezas ingeniosas sin cuento) se fundamentó en que estos beneficios
debían ser considerados como prestaciones
especiales de carácter no contributivo. Expliquemos el caso: El Sr. Jauch, nacional alemán que residía en Alemania había trabajado en Austria durante 480 meses y percibía
una pensión de jubilación pagada por la institución competente austriaca. Dado que el Sr.
Jauch no había cotizado al seguro alemán, el
Estado competente era Austria quien en
principio, por aplicación del artículo 27 45 del
44
Asunto C-215/99, Friedrich Jauch y Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter. Sentencia de 8 de marzo
de 2001.
45 Artículo 27. Pensiones o rentas debidas en virtud
de la legislación de varios Estados miembros cuando exista un derecho a las prestaciones en el país de residencia.
«El titular de pensiones o de rentas debidas en virtud
de las legislaciones de dos o de varios Estados miembros,
incluida la de aquel Estado miembro en cuyo territorio
reside, que tenga derecho a las prestaciones en virtud de
la legislación de este último Estado miembro –habida
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA
Reglamento CEE 1408/71 debía exportarle
además de las prestaciones de jubilación, las
prestaciones correspondientes al seguro de
dependencia austriaco como ayuda y complemento para mejorar su estado de salud. Desde septiembre de 1996 hasta el 31 de agosto
de 1998 había recibido prestaciones del seguro alemán de cuidados basándose en que al
tratarse de una prestación de enfermedad en
especie, correspondía a Alemania su servicio,
procediéndose por parte de Austria al reembolso de los gastos ocasionados. No obstante,
el Estado alemán dejó de pagar dichas prestaciones basándose en la sentencia Molenaar
por considerar que la prestación austriaca era
una prestación en metálico. Dado que la institución austriaca se negaba a exportarle las
prestaciones correspondientes, por entender
que éstas eran prestaciones no contributivas
de tipo mixto, y por tanto les era de aplicación
el artículo 10 bis 46 del Reglamento CEE
cuenta, cuando proceda, de las disposiciones del artículo 18 y del Anexo VI–, así como los miembros de su
familia, recibirán estas prestaciones de la institución del
lugar de residencia y con cargo a esta institución, como
si el interesado fuera titular de una pensión o de una
renta debida únicamente en virtud de la legislación de
este último Estado miembro».
46
Artículo 10 bis. Prestaciones especiales de carácter
no contributivo.
«1. No obstante lo dispuesto en el artículo 10 y en el
Título III, las personas a las que se aplica el presente
Reglamento se beneficiarán de las prestaciones especiales en metálico de carácter no contributivo mencionadas
en el apartado 2 bis del artículo 4 exclusivamente en el
territorio del Estado miembro en el que residan y con
arreglo a la legislación de dicho Estado, siempre que
estas prestaciones se mencionen en el Anexo II bis. Las
prestaciones serán satisfechas por la institución del lugar
de residencia y a su cargo.
2. La institución de un Estado miembro cuya legislación supedite el derecho a las prestaciones contempladas en el apartado 1 al cumplimiento de períodos de
empleo, de actividad profesional por cuenta propia o de
residencia tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los
períodos de empleo, de actividad profesional por cuenta propia o de residencia cumplidos en el territorio de
cualquier otro Estado miembro como si se tratase de
períodos cumplidos en el territorio del primer Estado
miembro.
1408/71, el interesado se encontraba totalmente desprotegido. Conviene señalar que
las prestaciones no contributivas de tipo mixto fueron reguladas por el Reglamento
1247/92 47 como compromiso político, admitiéndose su no exportabilidad, por entenderse
que estaban más cercanas a la asistencia
social que a la Seguridad Social y que su concesión estaba vinculada directamente al contexto socioeconómico del Estado miembro
competente.
No vamos a entrar en el carácter real, contributivo o no contributivo, de la prestación
austriaca. Este es un tema muy difícil de
dilucidar. El Tribunal se decanta por el carácter contributivo de dicha prestación aunque
considera esta cuestión intrascendente. Lo
esencial de la sentencia recaída en el asunto
Jauch es que se remonta y es acorde y coherente con la sentencia Molenaar. Así, el Tribunal recuerda que las prestaciones de
dependencia tenían fundamentalmente por
objeto completar las prestaciones del seguro
de enfermedad, aunque eventualmente en el
ámbito nacional estas prestaciones puedan
estar sujetas a un régimen jurídico diferente.
3. Cuando la legislación de un Estado miembro
supedite el derecho a una prestación de las contempladas en el apartado 1, concedida a título complementario, al beneficio de una prestación de las contempladas
en una de las letras a) a h) del apartado 1 del artículo 4,
si no se tiene derecho a ninguna prestación de tal género con arreglo a dicha legislación, toda prestación
correspondiente concedida con arreglo a la legislación
de otro Estado miembro será considerada, a efectos de
la concesión de la prestación complementaria, como
prestación concedida con arreglo a la legislación del primer Estado miembro.
4. Cuando la legislación de un Estado miembro
supedite la concesión de prestaciones de las contempladas en el apartado 1, destinadas a los inválidos o a los
minusválidos, a la condición de que la invalidez o la
minusvalía se hubiere constatado por vez primera en el
territorio de dicho Estado miembro, se considerará cumplida esta condición cuando la constatación haya sido
realizada por vez primera en el territorio de otro Estado
miembro».
47
Reglamento del Consejo de 30 de abril de 1992
(DOCE, núm. L 136, de 19 de mayo de 1992).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
83
ESTUDIOS
A partir de su pertenencia a la rama de enfermedad, el Tribunal señala con carácter taxativo: «Así ya sea de carácter contributivo o no
contributivo esta asignación debe ser considerada como una prestación en metálico y por
tanto no puede ser considerada como una
prestación especial distinta de las prestaciones normales de enfermedad en metálico, por
lo que no está incluida en el apartado 2 bis del
articulo 4 48 del Reglamento CEE 1408/71».
Consecuentemente, al no gozar de la consideración de especial, no está sujeta a las cláusulas de residencia y es por tanto, plenamente
exportable.
64. Lo importante de esta segunda sentencia es que a partir de ahora probablemente todas las prestaciones del Seguro de
Dependencia deban ser consideradas como
prestaciones de enfermedad, a los efectos de
la coordinación de regímenes de Seguridad
Social. Por ejemplo, nuestra prestación de
gran invalidez será tratada como prestación
de enfermedad por aplicación del Reglamento
CEE 1408/71. En segundo lugar el Tribunal,
al declarar que las prestaciones del Seguro de
Dependencia son prestaciones de enfermedad
normales y no especiales, con independencia
Artículo 4. Apartado 2 bis
El presente Reglamento se aplicará a las prestaciones
especiales de carácter no contributivo sujetas a una
legislación o a un régimen distinto de los mencionados
en el apartado 1 o que están excluidos en virtud del
apartado 4, cuando dichas prestaciones vayan destinadas: [Véase el apartado 1 de la Decisión nº 151. Resolución de 29 de junio de 2000, de la Comisión Administrativa de las Comunidades Europeas para la Seguridad
Social de los Trabajadores Migrantes, relativa a los criterios de inclusión de determinadas prestaciones como
prestaciones especiales de carácter no contributivo en la
sección III del Anexo II o en el anexo II bis del Reglamento CEE 1408/71 (DOCE, núm. C 44, de 10 de febrero de 2001).
a) Bien a cubrir, con carácter supletorio, complementario o accesorio, las contingencias correspondientes a las ramas contempladas en las letras a) a h) del apartado 1;
b) Bien a asegurar únicamente la protección específica de los minusválidos.
de su carácter contributivo o no contributivo,
declara su plena exportabilidad siempre que
estas prestaciones sean de tipo económico y
no en especie.
La sentencia Jauch tuvo inmediatamente
un efecto adicional. Los Estados miembros
habían adoptado, en la Comisión Administrativa para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes, una Resolución el 29 de
junio de 2000 49 para definir los criterios que
debían ser utilizados para la consideración de
determinadas prestaciones como prestaciones especiales no contributivas de tipo mixto
no exportables. Pues bien, con la sentencia
Jauch se desautoriza a los Estados miembros
y se les enmienda la plana.
A tal efecto, la Comisión ha preparado un
proyecto de Reglamento 50 para eliminar las
restricciones a la exportación de muchas de
las prestaciones que los Estados miembros
consideran como especiales no contributivas
de tipo mixto. No obstante, la batalla va a
continuar. Algunas Administraciones nacionales rechazarán airadamente la propuesta
de la Comisión y se opondrán a la exportabilidad de sus prestaciones del seguro de dependencia. Seguramente en próximos años el
Tribunal de Justicia se enfrentará a nuevos
casos.
48
84
65. Europa se apresta a regular Estado
por Estado, una nueva rama, el Seguro de
Dependencia. El problema para la coordinación de dicho seguro actualmente radica en la
diferencia de naturaleza, contenido y nivel de
dichas prestaciones. En algunos Estados la
protección es completa. En otros, lamentablemente como el nuestro, casi inexistente. Sin
49 Resolución de la Comisión Administrativa de 29
de junio de 2000, relativa a los criterios de inclusión de
determinadas prestaciones como «prestaciones especiales de carácter no contributivo» en la Sección III, del
Anexo II o en el Anexo II bis del Reglamento CEE
1408/71.
50
Documento 12094/03 SOCK 320, CODECK
1096 de 27 de agosto de 2003.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA
embargo, el riesgo de la dependencia es en el
presente y será en el futuro uno de los más
acuciantes. Todas las familias ya en la actualidad sufren algún caso de persona dependiente. Con el seguro de dependencia se logra
por fin la independencia de minusválidos y
sus familiares. El Tribunal de Justicia ha
dado un paso más para que este Seguro de
Dependencia tenga una vocación transfronteriza europea y que no esté constreñida a unas
fronteras que ya han desaparecido pero que
muchos se obstinan en levantar de nuevo.
Como decía un escritor: «Soportamos fácilmente la adversidad, quiero decir la ajena».
4. LA TARJETA SANITARIA EUROPEA 51
66. Existen iniciativas que siempre reciben el aplauso de instituciones, empresas y
particulares. Todo el mundo se apresta a elogiar la gran idea surgida de la reflexión profunda y concienzuda. Uno de esos ejemplos,
podría ser la Tarjeta Sanitaria Europea. Las
expectativas levantadas han sido enormes.
Porque si puede existir un icono que represente la libre circulación de pacientes, ése es
la Tarjeta Sanitaria Europea. La vinculación
de Tarjeta y desplazamientos transfronterizos sanitarios es automática. La idea que se
desprende de las declaraciones y de las noticias en los medios es que todos los europeos
vamos a disponer de un documento acreditativo por el que podremos ser tratados de nuestras dolencias y achaques en cualquier Estado de la Unión Europea. La Tarjeta Sanitaria
Europea está íntimamente relacionada con la
Europa de los ciudadanos y concuerda perfectamente con el lema de la presidencia española «más Europa». Por eso no es de extrañar
la euforia en la sociedad civil cuando durante
51
Existe un trabajo muy completo, lamentablemente solo hasta el año 2002, que recoge en esencia el objetivo de la Tarjeta Sanitaria Europea y presenta los antecedentes y trabajos previos de este proyecto. VICENTE
PÉREZ MENAYO «La Tarjeta Sanitaria Europea». La Mutua
nº 8, mayo-agosto, 2002.
el Consejo Europeo de Barcelona celebrado
los días 15 y 16 de marzo de 2002, el Presidente de la Comisión Europea D. Romano
Prodi y el Presidente del Gobierno Español
D. José Maria Aznar, presentaron al gran
público un modelo virtual de Tarjeta Sanitaria Europea.
Sin embargo, los ánimos se habrían
enfriado si se hubiese examinado con detenimiento la literalidad de la conclusión nº 34 de
la Cumbre de Primavera en el que consta el
compromiso de los jefes de Estado y de
Gobierno de los 15 para crear una «Tarjeta
de Seguro de Enfermedad Europea» con un
objetivo y finalidad muy concreto y me temo
muy prosaico «sustituirá los actuales formularios sobre papel que se necesitan para poder
obtener asistencia sanitaria en otros Estados
miembros. La Comisión presentará una propuesta antes del Consejo Europeo de Primavera de 2003. Esta Tarjeta simplificará los
procedimientos, pero no supondrá cambio
alguno de los derechos y obligaciones existentes». Poca cosa podría comentar alguno. ¿Es
esto todo? podría preguntar otro. Y sin
embargo nos enfrentamos a uno de los retos
más importantes de los últimos años para
hacer más accesibles los derechos a los ciudadanos europeos. Las dificultades son
máximas. El desafío tecnológico de primer
orden. Y sobre todo y por encima de todo los
grandes proyectos tienen visión de futuro, y
éste comparte esta característica. Pero para
ello hay que dar pequeños pasos, realizar
políticas posibilistas, experimentar sobre
seguro. Bien es verdad que el objetivo de la
Cumbre de Barcelona es limitado, pero lo
importante es la vía que ha abierto. El futuro
no se puede prever. Pero si en la Unión Europea algún día la libre circulación de pacientes es una realidad sin cortapisas, ésta será
deudora y legataria de esta iniciativa más
importante por lo que sugiere que por lo que
ofrece a día de hoy.
67. Volvamos al presente, que para bien o
para mal es tozudo y alérgico al romanticismo. La propuesta de Tarjeta Sanitaria Euro-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
85
ESTUDIOS
pea, tal como se recoge en la Cumbre de Barcelona bastaría por sí misma para mejorar la
situación actual. Y esto ya es mucho o por lo
menos es suficiente para respaldar esta
acción. Vayamos por partes. La Tarjeta
Sanitaria Europea no va a otorgar o reconocer nuevos derechos pero va a facilitar el
ejercicio de los ya existentes. La Tarjeta
Sanitaria Europea no va a modificar, en teoría el Reglamento CEE 1408/71, pero lo va a
hacer más accesible. La Tarjeta Sanitaria
Europea no va a eliminar el problema de los
reembolsos interinstitucionales, pero los va
a agilizar y acelerar. La Tarjeta Sanitaria
Europea no va a producir un cambio cualitativo, pero va a suponer una mejora para las
instituciones, los proveedores de salud y
sobre todo los enfermos y accidentados. Me
parece que las ventajas son lo suficientemente importantes como para no menospreciar
los efectos positivos que este nuevo documento va a generar.
68. En las primeras reuniones de los grupos de trabajo de la Comisión Administrativa
para la Seguridad Social de los trabajadores
migrantes, institución ésta que debía encargarse de solucionar los problemas prácticos
de la Tarjeta Sanitaria Europea, todos los
parabienes y felicitaciones que recogió en la
Cumbre de Barcelona la iniciativa comunitaria auspiciada por España, se convirtieron en
problemas insolubles. Ergo, no era posible
cumplir el mandato de la Cumbre por no
haberse valorado convenientemente sus dificultades técnicas y administrativas. Así,
algunos Estados carecían de tarjeta nacional
y la implantación de un documento de esas
características chocaba frontalmente con sus
tradiciones y hasta con su filosofía de vida.
Otros Estados, contaban con muchas tarjetas,
una por cada región o Autonomía, no compatibles o armonizadas. Ciertas Administraciones
Nacionales tenían proyectos para la emisión
de una tarjeta electrónica y no ¿podían? comprometerse con los plazos establecidos. En
fin, que de buena gana la propuesta hubiera
pasado a engrosar otras similares del pasado,
86
que no alcanzaron a ver la luz 52. Sin embargo
el mandato político era tan claro y preciso que
los expertos, después del ya tradicional, «esto
no es posible» se comenzó primeramente a
relativizar lo absoluto para finalmente encontrar alternativas y compromisos que a nadie
satisficieron pero que podía aceptarse como
mínimo común denominador siempre que la
propuesta de los Presidentes de Gobierno se
mantuviera en un umbral de perfil bajo sin,
al menos en esta primera etapa, avanzar
excesivamente. Y es esto algo típico que se
repite en la Unión. Declaraciones, promesas,
mandatos que se agotan en si mismas, debido
a la falta de un seguimiento de los compromisos contraídos, de la ausencia de una presión
ante las instituciones intermedias o de una
falta de disposición de medios para posibilitar que el ámbito virtual se transforme en
material y no en una entelequia. No es necesario que los expertos se apasionen con los
proyectos ni que estén de acuerdo con ellos.
Basta que reciban instrucciones al respecto y
que estén seguros que lo que adopten va a ser
respaldado por sus autoridades. Pero para
ello estas autoridades deben apostar políticamente de forma activa y no limitarse únicamente a esperar los resultados para ver como
pueden ser capitalizados. No se exige de los
políticos europeos que conozcan todos los
detalles de un proyecto. Basta que expresen
claramente su voluntad política y que, posteriormente, controlen los resultados, aportando medios e instrumentos adicionales si la
meta alcanzable fuera insuficiente o incompleta.
69. Uno de los grandes problemas que
debe afrontar la futura Tarjeta Sanitaria
Europea es la heterogeneidad de las distintas
Tarjetas Nacionales. Así por lo que respecta a
los Estados miembros que disponen de Tarje-
52
En 1986, el Consejo adoptó una Resolución
sobre la adopción de una Tarjeta Sanitaria Europea de urgencia que no alcanzó el apoyo necesario,
por lo que pasó a formar parte de los proyectos
excelentes sin viabilidad.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA
ta Sanitaria, las funciones de dichos documentos varían en gran manera:
a) Mera identificación del afiliado (Luxemburgo)
b) Comprobación del tipo de derechos
adquiridos y simplificación de los procedimientos de pago o de reembolso (Francia, Bélgica, Alemania, Dinamarca y Holanda).
c) Identificación que permite acceder a servicios en línea (Alemania, Italia y España).
Por otra parte algunas Tarjetas Sanitarias
Nacionales abarcan un ámbito más amplio
que el de la Seguridad Social. A título de
ejemplo las Tarjetas de Finlandia e Italia
pueden contener datos médicos de urgencia.
La Tarjeta belga puede servir para comprobar la situación de las personas con respecto
a la legislación laboral a fin de combatir el
trabajo clandestino. La Tarjeta danesa permite el acceso a servicios públicos, como por
ejemplo bibliotecas. La Tarjeta Nacional
irlandesa sirve para la concesión por vía electrónica de determinadas prestaciones sociales y para inscribirse en la oficina de empleo.
Las tecnologías utilizadas dependen
obviamente de las funciones de las Tarjetas.
Algunas llevan un microprocesador (Francia,
Dinamarca, Austria, Holanda), otras un chip
de memoria (Bélgica) o una banda magnética
(Dinamarca, Finlandia, Irlanda y Luxemburgo). También en los países candidatos existen
proyectos de Tarjeta Sanitaria. Sin embargo
la conclusión final no es muy favorable: Hoy
en día estas Tarjetas no son compatibles por
lo que se hace muy difícil pensar en una armonización de las tecnologías y de las funciones
que ofrecen. Por esta razón los trabajos deben
dirigirse en una primera fase a la interoperabilidad de dichas Tarjetas. Y este es el enfoque que se está siguiendo en estos momentos.
70. Quizás en el ámbito de la «interoperabilidad» las experiencias más interesantes se
hallan realizado en el contexto regional
transfronterizo. Así en el proyecto Euregio
Mosa-Rhin, a iniciativa de las instituciones
de Seguridad Social de Alemania y de los Países Bajos, los afiliados de este último país
reciben una Tarjeta específica, muy similar
desde el punto de vista técnico a la Tarjeta
alemana, que les permite acceder directamente a la atención sanitaria de la zona fronteriza de Alemania. A cambio las personas
afiliadas en Alemania pueden utilizar directamente su propia Tarjeta para ser atendidos
en la zona correspondiente de los Países
Bajos.
En una acción conjunta entre Austria y
Alemania, los afiliados alemanes de BadenWuetemberg pueden recibir asistencia sanitaria en la región Austriaca de Vorarlberg
con su propia Tarjeta Sanitaria y sin necesidad de utilizar el preceptivo formulario E111.
Francia y Bélgica han desarrollado la iniciativa «Transcards» por la que los afiliados
belgas de la región de Henao y los afiliados
franceses de la región de Thiérache pueden
utilizar su propia Tarjeta Nacional para acudir al hospital transfronterizo más cercano a
su domicilio.
También Francia y Alemania se han vinculado a través del proyecto Net-Link por el
que los hospitales de Baden-Wuetemberg dispensan a pacientes alsacianos tratamientos
de hemodiálisis utilizando la Tarjeta Sanitaria francesa.
71. No vamos a extendernos en este artículo en los múltiples precedentes e intentos
fallidos de la Tarjeta Sanitaria Europea. Nos
remitimos al trabajo de Vicente Pérez Menayo 53, que recoge detalladamente la evolución
a escala europea de esta iniciativa. A cambio,
vamos a centrarnos en el seguimiento de la
Cumbre de Primavera del 2002. La Comisión,
en cumplimiento del mandato del Consejo
Europeo de Barcelona presentó el 28 de febre-
53
Ver nota 49 de este trabajo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
87
ESTUDIOS
ro de 2003, una Comunicación 54 relativa a la
introducción de la Tarjeta Sanitaria Europea
en la que se recogía una exposición de la
situación actual al respecto y presentaba
alternativas diferentes tanto en cuanto al
soporte visual como a las modalidades de
introducción. Además fijaba una fecha, 1 de
julio de 2004 para que la Tarjeta Sanitaria
Europea viese la luz, plazo éste que podría
extenderse hasta el 31 de diciembre de 2005
para aquellos Estados que no contasen con
Tarjeta Sanitaria Nacional y que en consecuencia carecieran de experiencia sobre expedición y utilización de este documento.
72. La dificultad de poner a todos los
Estados miembros y candidatos de acuerdo
en relación con una única Tarjeta Sanitaria
Europea armonizada, ha contribuido grandemente a que, al menos por ahora se permitan
múltiples opciones de Tarjeta Sanitaria a la
carta. Así los Estados miembros, pueden elegir entre integrar el aspecto transfronterizo a
sus propias Tarjetas Nacionales o bien crear
una Tarjeta «ad hoc» con el exclusivo propósito de aplicar el Reglamento CEE 1408/71 con
validez internacional pero no nacional. Otra
posibilidad que barajan los Estados miembros es la distribución de la Tarjeta. Algunos
prefieren la emisión de Tarjeta a instancia de
parte, otros en cambio están decididos a proceder a una distribución general para todos
los afiliados. En fin la Tarjeta Sanitaria
Europea al tener que respetar plenamente
las competencias de los Estados miembros en
lo que se refiere a la organización y el funcionamiento de sus Sistemas de Asistencia
Sanitaria y de Seguridad Social debe adaptarse a las modalidades y características de
estos Sistemas, por lo que su introducción se
realizará de manera flexible y gradual. Consecuentemente se vuelve a demostrar que la
realidad es reduccionista y que no admite,
por lo menos en el ámbito de la Seguridad
Social comunitaria, revoluciones o utopías.
Las grandes ideas comunitarias chocan con el
empecinamiento de las Administraciones
Nacionales. Deber ser contra ser. Ego contra
yo. Virtualidad contra realidad. Ilusión contra pragmatismo. La eterna canción comunitaria, que sin embargo, paso a paso, gota a
gota va haciendo camino u horadando las
corazas nacionalistas.
73. La Tarjeta Sanitaria Europea, después
de múltiples debates, ha sido aprobada finalmente a través de tres Decisiones 55 de la Comisión Administrativa para la Seguridad Social
de los trabajadores migrantes en su reunión nº
289 celebrada el 17 y 18 de junio de 2003. En la
primera Decisión, la nº 189, se establece la sustitución progresiva por la Tarjeta Sanitaria de
los formularios existentes y previstos por el
Reglamento CEE 1408/71. Asimismo se desarrollan los datos mínimos que debe contener
dicho documento (nombre del titular, número
de identificación, fecha de nacimiento, fecha de
expiración de la carta, código ISO, identificación de la institución competente, etc.). En la
segunda Decisión, la nº 190 se establece, a
voluntad de los Estados miembros, la opción
de integrar en la Tarjeta Sanitaria Europea un
soporte electrónico (chip o banda magnética)
que posibilite para el futuro un mejor y más
fácil funcionamiento de dicho documento y una
agilización de los reembolsos interestatales.
La tercera Decisión, la nº 191 fija un calendario preciso, 1 de junio de 2004, para la sustitución de los formularios E-111 y E-111b por la
Tarjeta Sanitaria Europea. Asimismo establece un periodo transitorio hasta 31 de diciembre
de 2005 para aquellos Estados que no dispongan en el momento actual de una Tarjeta Sanitaria Nacional.
74. Sin entrar en el valor y vinculación
jurídica de las Decisiones de la Comisión
Administrativa 56, lo que parece paradójico y
A día de hoy, todavía no publicadas en el DOCE.
En la sentencia recaída en el asunto 98/80 Giusepppe Romano contra Institut national d’assurance
55
Documento 6924/03. Soc 103 de 28 de febrero
de 2003.
54
88
56
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA
elocuente es que un mandato de la Cumbre de
Barcelona de Jefes de Estado, que da lugar a
una Comunicación de la Comisión examinada
a su vez por el Consejo de Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales de las Comunidades
Europeas, aterrice o recale finalmente en un
órgano técnico como es la Comisión Administrativa, formada por expertos gubernamentales sin responsabilidades políticas quienes a
la postre adoptan las Decisiones que posibilitan la puesta en marcha y funcionamiento de
la Tarjeta Sanitaria Europea. Aunque bien es
verdad que este proyecto merecería una instrumentación jurídica de mayor rango, la lentitud del procedimiento de aprobación de un
Reglamento, con la exigencia de unanimidad
por parte del Consejo y la utilización del procedimiento de codecisión contemplado en el
artículo 251 del Tratado, aconsejaron esta
fórmula, discutible desde el punto de vista
jurídico pero eficaz desde el punto de vista
práctico, lo que viene a poner de manifiesto
que los políticos necesitan a los tan denostados eurócratas y que éstos, a veces, con sus
hechos, desmienten a los que les acusan de
ineficaces parásitos.
75. El lector después de todas estas elucubraciones se preguntará: Bueno ¿pero para
qué va a servir la Tarjeta Sanitaria Europea?
La respuesta puede causar tristeza y depre-
maladie-invalidité, el Tribunal de Justicia señala: «Una
Decisión de la Comisión Administrativa de las Comunidades Europeas para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes, aún siendo susceptible de proporcionar una ayuda a las Instituciones de la Seguridad Social
encargadas de aplicar el Derecho comunitario en este
terreno, carece de fuerza jurídica para obligar a estas
Instituciones a seguir ciertos métodos o adoptar ciertas
interpretaciones cuando proceden a la aplicación de las
Reglas comunitarias. La Decisión 101 de la Comisión
Administrativa no vincula a las Jurisdicciones Nacionales».
Sobre la Comisión Administrativa para la Seguridad
Social de los trabajadores migrantes, ver el artículo de
Bernardo Díez Rodríguez, «El papel de la Comisión
Administrativa en el Desarrollo de la Seguridad Social
Comunitaria». Noticias de la Unión Europea nº 158,
CISS, marzo de 1998.
sión. A día de hoy para nada. A 1 de junio de
2004 probablemente para que alguno, que no
todos los Estados, sustituyan el formulario E111 por la referida Tarjeta. A 31 de diciembre
de 2005 para que ¿todos los Estados? hagan
operativa esta sustitución. Y volverá a preguntarse el lector no avezado en estos temas
¿y que es eso del formulario E-111? Pues se
trata de un documento emitido por el Estado
de afiliación del trabajador o deudor de la pensión para que en caso de desplazamiento temporal el trabajador o pensionista pueda recibir, en caso necesario, asistencia sanitaria en
otro Estado miembro donde se encuentre temporalmente ¿Poca cosa? Pues no. Porque en
Europa existen millones de desplazamientos
transfronterizos y en un porcentaje muy elevado el referido formulario se olvida o no se
solicita lo que crea un gran problema a la hora
de hacer efectivos los derechos. Con la Tarjeta
Sanitaria Europea disminuirá este riesgo en
beneficio del ciudadano comunitario. Lo que
no es poco.
76. Ya de por sí el logro apuntado en el
número precedente es importante. Sin embargo el futuro idílico está compuesto de muchos
presentes prosaicos. Que el formulario E-111
sea sustituido por una Tarjeta Sanitaria puede ser un primer paso. El siguiente será sustituir todos los formularios de asistencia sanitaria por la referida Tarjeta 57, lo que implicaría
57
E-106, Certificación de derecho a las prestaciones
en especie en el caso de personas que residen en un país
que no es competente; E-109, Certificación para la inscripción de los miembros de la familia del trabajador por
cuenta ajena o propia y la elaboración de los inventarios;
E-110, Certificación relativa a los trabajadores asalariados
de los transportes internacionales; E-112, Certificación
sobre mantenimiento de las prestaciones en curso para un
enfermo autorizado a desplazarse a otro Estado con el fin
de recibir allí asistencia sanitaria; E-119, Certificación relativa al derecho de los trabajadores en desempleo y de los
miembros de sus familias a las prestaciones del Seguro de
Enfermedad; E-120, Certificación de derecho a las prestaciones en especie para los solicitantes de pensiones o de
rentas y los miembros de su familia; E-121, Certificación
para la inscripción de los titulares de pensión o renta o de
miembros de su familia y para la elaboración de los inven-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
89
ESTUDIOS
una eliminación de trámites y procedimientos
en favor de los ciudadanos y de las Instituciones. La tercera fase del proyecto sería la transición hacia una Tarjeta Sanitaria Europea
electrónica, en la que se podrían integrar algunas funcionalidades relacionadas con la salud
del interesado, por ejemplo el acceso a datos
médicos útiles para dispensar asistencia
médica de urgencia o para consultar información relativa a los tratamientos recibidos por
el asegurado. Y después de esto ¿qué? Quizás
la eliminación de la Tarjeta Sanitaria Europea
y el acceso a una Sanidad en toda la Unión con
la mera acreditación de la ciudadanía europea. ¿Ciencia ficción? El futuro lo dirá.
77. Antes de finalizar este apartado me voy
a permitir una pequeña referencia a España.
En nuestro país no existe una Tarjeta Nacional Sanitaria sino 17 Tarjetas Sanitarias
autonómicas. Muchas de ellas no son armonizables ni interoperables. Cada autonomía
actúa por su cuenta y decide al albur de su conveniencia. Es posible que el proyecto de la Tarjeta Sanitaria Europea obligue a una normalización y armonización de las Tarjetas autonómicas. Con ello podría conseguirse que dichas
Tarjetas, con la introducción de un chip o de
unos mínimos datos, pudieran ser también
utilizadas como Tarjeta Sanitaria Europea.
Sin embargo, no parece fácil resolver este problema. Poner de acuerdo a dos o más Estados
miembros es complejo pero factible. De hecho
este proyecto lo está demostrando. Sin embargo encontrar un consenso autonómico es harina de otro costal. Por ello por lo menos en la
primera fase lo más probable es que se emita
una Tarjeta Sanitaria Europea «ad hoc», no
integrada en las Tarjetas actuales existentes,
tarios; E-123, Certificación de derecho a las prestaciones
en especie del Seguro contra los accidentes de trabajo y las
enfermedades profesionales; E-128, Certificado de derecho a las prestaciones en especie necesarias durante una
estancia en un Estado miembro; E-128b, Certificado de
derecho de los trabajadores por cuenta propia a las prestaciones en especie durante una estancia en un Estado
miembro.
90
con lo que volvería a ser el Ministerio de Trabajo y concretamente el INSS el que asumiera
la competencia para la ejecución de este magno proyecto. En el fondo lo que late todavía es
el debate si la asistencia sanitaria sigue siendo o no una prestación de Seguridad Social. La
universalización del Derecho, tan repetida en
la Ley de Sanidad, no se ha consagrado en la
realidad, existiendo todavía colectivos excluidos o no integrados en el Sistema Público de
Salud. Las diferencias autonómicas también
van a contar a la hora de adoptar decisiones al
respecto. Quizás la Tarjeta Sanitaria Europea
pudiera servir para solucionar nuestros problemas internos, con lo que la iniciativa europea tendría un valor añadido en nuestro país.
Si la meta es conseguir una verdadera Europa
de los ciudadanos hay que reconocer que el
proyecto de la Tarjeta Sanitaria Europea puede contribuir grandemente a facilitar esta
tarea. Estoy seguro que los ciudadanos lo van
a agradecer y probablemente se fortalezca la
idea de una Europa Unida.
5. LAS PROPUESTAS DE
MODIFICACIÓN DEL REGLAMENTO
CEE 1408/71 COMO CONSECUENCIA
DE LA JURISPRUDENCIA
COMUNITARIA Y DEL PROYECTO DE
INTRODUCCIÓN DE LA TARJETA
SANITARIA EUROPEA
78. Nadie, en su sano juicio, se atreve a
leer el Reglamento CEE 1408/71 sin haber
tomado antes precauciones físicas y psíquicas. En verdad, este texto es la demostración
científica de la teoría del caos. Cuando, en el
futuro los estudiosos se adentren en las
entrañas de este instrumento comunitario
descubrirán, que debajo de cada artículo se
encuentra otro artículo similar pero diferente que viene a recordarnos que las normas de
coordinación comunitaria se configuran en
estratos, en sedimentos, en añadidos, en
retoques para transformar lo original, relativamente comprensible, en un refrito más
propio de la ciencia cabalística que de la
ciencia jurídica. Muchas son las razones que
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CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA
han dado lugar a esta situación (modificación de las legislaciones internas, sustitución del trabajador migrante como objeto de
protección por el asegurado «strictu sensu»,
introducción de nuevas prestaciones, etc.)
pero entre todas ellas destaca la jurisprudencia comunitaria que ha obligado al Consejo a salir de su inercia inmovilista para
enfrentarse a los retos que periódicamente
le plantea el Tribunal de Justicia. Ahora
bien, en muchas ocasiones, el Consejo se ha
limitado a trasponer los fallos jurisdiccionales de la Corte de Luxemburgo sin proceder a
una reforma a fondo del Reglamento CEE
1408/71, lo que ha originado que, este texto
pueda ser tachado de incomprensible y,
como consecuencia, de incomprendido. Porque si la forma es abstrusa, el fondo es una
pieza esencial y paradigmática de la política
social comunitaria y de lo que denominaríamos actualmente la Europa de los ciudadanos. Por ello, la simplificación y modernización del Reglamento CEE 1408/71 se ha convertido en una constante, en una obsesión.
Parlamento, Comisión, Agentes Sociales y
hasta el propio Consejo han reclamado, con
vehemencia dispar, la reforma en profundidad de la norma comunitaria. No voy a
entrar aquí en los antecedentes ni en el
devenir de la propuesta que en su día presentó la Comisión. Simplemente desearía
señalar que la Presidencia española en 2002
puso en marcha el mecanismo de revisión de
este instrumento, aprobándose los Títulos I
y II 58, y pasando el testigo a la Presidencia
danesa que tuvo que apechar con el Título
III, Capítulo I, enfermedad, maternidad,
paternidad.
79. En la redacción del articulado del nuevo Reglamento de modernización y simplifi-
58
A este respecto ver la «coordinación» de Regímenes de Seguridad Social. El Reglamento CEE 1408/71.
Simplificación y extensión a nacionales de Terceros Estados». Carlos García de Cortázar y Nebreda. Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Derecho social
Internacional y Comunitario nº 42.
cación, la libre circulación de pacientes o lo
que es lo mismo, la libre circulación de servicios en los regímenes de enfermedad, estuvo
en todo momento en el horizonte y en el espíritu de los Estados miembros. De hecho algunas sentencias de las comentadas en los
apartados 2 y 3 de este Trabajo, fueron tenidas en cuenta, aunque solo de forma parcial,
a la hora de introducir las modificaciones
correspondientes. Así, la problemática del
enfermo autorizado (Vanbraekel, Smits Peerbooms, Müller-Fauré, Van Riet) fue recogida,
repitiéndose en el nuevo artículo 18 casi textualmente el tenor de los fallos jurisdiccionales, «la autorización deberá ser concedida
cuando la asistencia de que se trate figure
entre las prestaciones previstas por la legislación del Estado miembro en que resida el interesado y cuando habida cuenta de su estado
de salud en ese momento y de la evolución probable de la enfermedad, dicha asistencia no
pueda serle dispensada en un plazo justificable desde el punto de vista médico». La diferencia entre este nuevo precepto y el contenido en el vigente Reglamento CEE 1408/71 se
centra fundamentalmente en los criterios
médicos, término éste que no quedaba reflejado en el actual artículo 22 y que figura expresamente en el nuevo Reglamento de simplificación y modernización. Con ello se aclaran,
tal como pretendía el Tribunal de Justicia,
las condiciones del enfermo autorizado y se
autolimita la discrecionalidad de los Estados
miembros a la hora de conceder la oportuna
autorización.
80. La diferencia de trato entre trabajadores y pensionistas en los supuestos de estancia temporal, recogida en la sentencia Ioannidis, ha repercutido también en la redacción
del nuevo Reglamento de simplificación.
Como se recordará la formulación de los artículos 22 (estancia del trabajador fuera del
Estado competente) y 31 (estancia del titular
de la pensión fuera del Estado deudor), difería, requiriéndose en el primer caso una necesidad urgente e inmediata, no exigible a los
pensionistas. Pues bien, el nuevo artículo 16
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47
91
ESTUDIOS
unifica criterios al establecer: «La persona
asegurada y los miembros de su familia que se
hallen en un Estado miembro distinto del
Estado miembro competente tendrán derecho
a las prestaciones en especie que precisen desde un punto de vista médico durante su estancia, tomando en consideración la naturaleza
de las prestaciones y la duración prevista de
la estancia». Con esta redacción se ponía fin a
un contencioso que había durado más de
veinticinco años y que enfrentaba a los que
defendían la discriminación positiva de los
pensionistas, con los que consideraban que
esta diferencia era un agravio comparativo
para los trabajadores. Otra vez el Tribunal de
Justicia tuvo que poner la primera piedra
para que el Consejo procediera a la equiparación de derechos entre trabajadores y pensionistas.
81. Como se recordará, en los asuntos R.P.
van der Duin y T.W. van Wegberg-van Brederode, se debatía el supuesto de un pensionista residente en un Estado miembro distinto
del deudor de la pensión. En concreto, estos
dos asuntos se centraban en quién debería
conceder la autorización para el desplazamiento fuera del Estado de residencia y a
quien correspondía la asunción de los gastos
ocasionados con motivo de tratamientos recibidos durante retornos temporales al Estado
deudor de la pensión. Se ponía de manifiesto
en dichos asuntos la contradicción económica
existente: el Estado de residencia recibía una
cuota global que a veces no cubría ni los gastos de los servicios sanitarios prestados a los
pensionistas fuera del Estado de residencia.
El Tribunal, se recuerda, concluyó que el
Estado de residencia se convertía en Estado
competente a todos los efectos. Pues bien,
para recoger el tenor del fallo jurisdiccional,
el Consejo acordó que el Estado de residencia
recibiría por cada pensionista el 85% del coste medio anual de las prestaciones en especie
servidas a los titulares de pensiones y sus
familiares en el referido Estado. El 15% restante equivaldría ficticiamente al coste de las
prestaciones servidas a los beneficiarios fue-
92
ra del Estado de residencia. Con ello se dividía la competencia entre el Estado de residencia y el Estado deudor de la pensión. El
primero solamente será responsable en su
territorio. El segundo en el resto de la Unión
Europea. Es decir, dos Estados competentes
lo que probablemente venga a complicar el
procedimiento administrativo pero a cambio
equilibra y hace más justo la distribución en
la asunción de gastos.
Todavía el Consejo admite otra fórmula:
El Estado de residencia recibirá el 80% de lo
que denominaríamos cuota global y el Estado
deudor de la pensión asume todos los costes
fuera del Estado de residencia sin que pueda
presentar objeciones en cuanto al requisito
de necesidad cuando el interesado se desplace para recibir tratamiento médico en el propio Estado deudor. Es decir, cabe la posibilidad, a voluntad de los Estados miembros que
por ejemplo un pensionista alemán residente
en España pueda desplazarse «ex profeso» a
Alemania para recibir un tratamiento específico o que se le practique una operación, sin
que Alemania pueda rechazar esta petición.
De este modo los Estados que voluntariamente así lo decidan, contribuirían a la libre
circulación de pacientes, posibilitando el
retorno provisional con finalidades médicosanitarias a su territorio de sus pensionistas.
Esta opción es voluntaria. De este modo, si
Holanda optase por esta posibilidad, asuntos
como R.P. van der Duin y T.W. van Wegbergvan Brederode no se repetirán. Por otra parte con esta opción se evita toda la problemática en relación con la intencionalidad del desplazamiento. El pensionista que retorne al
país deudor de su pensión para recibir asistencia sanitaria, siempre que dicho país haya
procedido a aceptar la fórmula expuesta en
párrafos precedentes, no estará obligado a
demostración motivada alguna. Su deseo
será ley.
82. También el Seguro de Dependencia,
después de las sentencias recaídas en los
asuntos Molinaire y Jauch, ha tenido reflejo
en el nuevo Reglamento de modernización y
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47
CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA
de simplificación. Aunque los Estados miembros han sido reacios a utilizar el término
concreto de Seguro de Dependencia o alternativamente seguro de cuidados, por primera
vez aparece su regulación en los instrumentos de coordinación, utilizando, eso sí para
contentar a todos, un eufemismo y una terminología «sui géneris»: «Prestaciones asistenciales de duración indeterminada». El Consejo acepta que estos beneficios estén incluidos
dentro del Capítulo de prestaciones de enfermedad, con todos sus efectos (exportación de
las prestaciones en metálico) y establece unas
normas anticúmulo para cuando coinciden
prestaciones económicas debidas por el Estado competente con prestaciones en especie
servidas por el Estado de residencia. También aquí la modificación legislativa y el reconocimiento e inclusión de esta nueva rama de
seguro en el campo de aplicación material del
Reglamento debe ser atribuido a la actividad
del Tribunal de Justicia.
83. El Reglamento de modernización y
simplificación del que hasta la fecha se han
aprobado los Títulos I. Disposiciones Generales; Título II. Legislación aplicable; Título III.
Capítulo 1. Enfermedad, maternidad y paternidad; Capítulo 2. Subsidio de defunción;
Capítulo 4. Invalidez; Capítulo 5. Prestaciones de vejez y muerte y supervivencia y Capítulo 8. Prestaciones especiales en metálico no
contributivas, todavía no han podido ver la
luz pública dado que al establecer el artículo
42 del Tratado 59 la codecisión entre Parla-
59 El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto
en el artículo 251, adoptará, en materia de Seguridad
Social, las medidas necesarias para el establecimiento de
la libre circulación de los trabajadores, creando, en
especial, un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes y a sus derechohabientes:
a) la acumulación de todos los períodos tomados en
consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las
prestaciones sociales, así como para el cálculo de
éstas;
b) el pago de las prestaciones a las personas que
residan en los territorios de los Estados miembros.
mento y Consejo, las aprobaciones de los textos presentados por parte del Consejo solamente se puede hacer como «orientación
general». Se está a la espera del informe del
Parlamento Europeo para conocer si éste se
muestra de acuerdo con lo aprobado por el
Consejo o si por el contrario introduce modificaciones de importancia que puedan alterar
la esencia de los ya adoptados. Asimismo conviene señalar que la Presidencia italiana está
tratando los Capítulos correspondientes a
desempleo, prestaciones familiares y los
Títulos IV, V y VI. Comisión Administrativa,
Disposiciones varias y Disposiciones Transitorias y Finales, lo que implicaría que el Consejo, si se aprobasen, como orientación general,
en el mes de diciembre estos nuevos Capítulos
y Títulos, podría exclamar aliviado «deber
cumplido» y esperar de la buena voluntad del
Parlamento la aprobación final. Como hasta la
fecha todavía no se ha utilizado el artículo 42 y
la formula de codecisión para las modificaciones del Reglamento CEE 1408/71 resulta prematuro aventurar cual va a ser la posición del
Parlamento Europeo. Sin embargo me temo
que querrá hacer gala de protagonismo y
reconducir este dificilísimo tema a callejones
sin salida o a soluciones maximalistas que no
podrán ser aceptadas por los Estados miembros. Algunos ejemplos o perlas de los Parlamentarios europeos que aprobaron en primera
lectura el 3 de septiembre de 2003 propuestas
modificativas al Reglamento de simplificación
y de modernización: J.J. Bouwman «Tenemos
que franquear más pasos históricos, no nos
podemos circunscribir a la coordinación, sino,
que en el futuro habrá que llegar a la armonización, porque sin ellas no podremos resolver
ciertos problemas».
Barbara Weiller: «Que nadie se vea excluido del Sistema de Seguridad Social». H.
Ainardi: «Deben reconocerse los derechos a los
familiares también en los casos de matrimonios de personas del mismo sexo».
El Consejo se pronunciará por unanimidad durante
todo el procedimiento previsto en el artículo 251.
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93
ESTUDIOS
Parece difícil, que en un instrumento de
coordinación se acepten todas estas peticiones, pero en fin esperemos acontecimientos.
84. La decisión adoptada por el Consejo
Europeo de Barcelona en su reunión celebrada los días 15 y 16 de marzo del 2002 en la que
se decidió que los actuales formularios impresos necesarios para poder recibir asistencia
sanitaria en otro Estado miembro fueran
reemplazados por una Tarjeta Sanitaria
Europea dio lugar a la presentación por parte
de la Comisión de una comunicación con
fecha 17 de febrero de 2003. Como consecuencia de la iniciativa de la Comisión y de los trabajos realizados por la Comisión Administrativa para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes, se ha presentado una nueva
propuesta de Reglamento 60 que posibilita la
introducción de la Tarjeta Sanitaria Europea
en la fecha prevista (1 de junio de 2004). Probablemente el Consejo de Ministros de Asuntos Sociales de 17 de octubre pueda aprobar
este instrumento. En este caso se supone que
el Parlamento Europeo, para no retrasar la
introducción de dicha Tarjeta y no ser tildado
de obstruccionista, podría aceptar en primera
lectura el texto presentado con alguna modificación no sustancial.
85. Uno de los problemas que tenía planteada la Tarjeta Sanitaria Europea en una
primera fase (sustitución del formulario E111) era la diferencia de derechos entre trabajadores y pensionistas. Se quería evitar a
toda costa un documento diferente según la
categoría de asegurados. Como se recuerda
en el Reglamento de simplificación ya se
armonizaron estos derechos por lo que de lo
que se trata en este proyecto es de repetir el
consenso adquirido a este respecto con una
tramitación urgente y una aprobación rápida, evitándose de este modo tener que esperar a la adopción final del Reglamento de simplificación y modernización a la que se augu-
60
Documento de la Comisión nº 11057/03. SOC
282. CODEC 931.
94
ra conflictos y discusiones sin par entre Consejo y Parlamento.
Pues bien, la propuesta de la Comisión,
que actualmente se encuentra debatiéndose
en el Grupo de Asuntos Sociales, probablemente se apruebe en el Consejo de Ministros
del mes de diciembre próximo.
En dicha propuesta también se contiene la
simplificación de procedimientos suprimiéndose en especial la obligación que se imponía
por algunos Estados miembros a los poseedores de un formulario E-111, de pasar por la
institución de Seguridad Social del lugar de
estancia antes de instar al médico o acudir al
hospital. De este modo se eliminan trámites y
gestiones, permitiéndose al interesado dirigirse directamente al prestador de los cuidados sanitarios.
Con la adopción de este proyecto se habrán
eliminado las barreras jurídicas para que la
Tarjeta Sanitaria Europea vea la luz. Ahora
queda lo más difícil: eliminar las barreras
técnicas que para algunos Estados son insalvables. Sin embargo, la emulación es una de
las fuerzas motrices de la Unión Europea y
será casi imposible resistir la presión de unos
ciudadanos que deban continuar utilizando el
formulario E-111 mientras que otros se convierten en orgullosos portadores de una Tarjeta Sanitaria Europea. Al final lo imposible
se hace realizable.
86. La Comisión Administrativa para la
Seguridad Social de los trabajadores migrantes también ha puesto su granito de arena
para facilitar la circulación de pacientes. Con
la aprobación de la Decisión nº 187 61 se pone
fin a una situación kafkiana e inaceptable.
En efecto, los movimientos transfronterizos
estaban restringidos para algunos europeos:
los enfermos crónicos. De hecho en caso de
estancia temporal en un Estado distinto del
competente, la protección no cubría a esta
categoría de pacientes ni tampoco a los que
61
DOCE núm. L93/40 de 10 de abril de 2003.
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CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA
sufrían una dolencia preexistente. A título de
ejemplo si un ciudadano con «diabetes mellitus» se desplazaba fuera del Estado competente, no podía recibir en el Estado de estancia el tratamiento necesario, ni podía solicitar en la sanidad pública una simple receta
de insulina. Por ello la adopción de esta Decisión que admite expresamente el tratamiento
de los pacientes con enfermedades crónicas o
preexistentes es un gran avance para la circulación de pacientes sin que, de ningún
modo esto implique estimular o alentar el
denominado «turismo sanitario».
87. Como puede comprobarse el Consejo y
la Comisión han cumplido sus deberes. ¿Por
qué razón en consecuencia tanta crítica?.
Quizás porque lo han hecho a destiempo y
siempre obligados por la actividad del Tribunal de Justicia. En muchos foros se critica
que la Corte de Luxemburgo está pecando de
intromisión al adentrarse en competencias
legislativas que no le corresponden. No es
esto verdad. Lo que el Tribunal de Justicia
intenta es que el desarrollo del Tratado sea
completo sin tener que esperar otro siglo para
la regulación de situaciones que en su día no
fueron contempladas por las normas comunitarias. El Tribunal más que legislador es precursor y si se tacha al Consejo de una política
de «seguidismo» del Tribunal, esto es debido a
que la anticipación brilla por su ausencia, y
siempre se espera a los «faits accomplis».
También habría que responsabilizar a la unanimidad contemplada en el artículo 42 para
la toma de decisiones en el ámbito de la Seguridad Social comunitaria que está siendo un
freno para su evolución y desarrollo. Y el
resultado final es que el Tribunal dicta sentencia tras sentencia que coge siempre desprevenidos a los Estados miembros, y levantan airadas protestas en las administraciones nacionales, porque no se ha tenido en
cuenta la realidad e idiosincrasia de los regímenes de Seguridad Social. Las críticas al
Tribunal de Justicia son a veces acertadas.
Ahora bien si existe dejación de poder, si existe un vacío legislativo, si existe parálisis nor-
mativa, alguien tiene que actuar: el Tribunal
de Justicia, que a veces lo hace bien y otras
veces mal. Quizás los Estados miembros
deban hacer examen de conciencia y corresponsabilizarse de aquellas sentencias ¿desafortunadas? que tanto critican.
6. RECAPITULACIÓN Y
CONCLUSIONES
Las conclusiones finales sirven en muchos
casos para alejar las dudas y despejar las
incertidumbres. O lo que es lo mismo, para
tranquilizar al inseguro y desculpabilizar al
indolente. Pero no es este mi propósito. De
ningún modo. Comparto la máxima de Goethe: «Con el conocimiento se acrecientan las
dudas»; y si he creado inquietud intelectual
con este artículo me doy por satisfecho. Sin
embargo no sería por mi parte leal con el lector si no terminara este trabajo sin un posicionamiento claro sobre la libre circulación de
pacientes y su evolución comunitaria. Y soy
consciente que el futuro me puede quitar la
razón, máxime si dejamos este futuro en
manos del Tribunal de Justicia al que le gusta rebatir a los orgullosos expertos de Derecho comunitario que osan aventurarse en
terreno vedado sin la correspondiente autorización o licencia.
La libre circulación de pacientes parece
imparable ¿seguro?. Yo personalmente lo
dudo, especialmente si nos adentramos en la
ley de los grandes números. Si por el contrario
nos centramos en casos excepcionales, motivados por razones personales o por razones
médicas, creo que en el futuro apreciaremos
un incremento de los movimientos transfronterizos sanitarios. Es lógico y comprensible
que una persona desee recibir tratamiento
especializado en su país de origen. También
lo es que las clínicas y hospitales europeos se
especialicen y que no se limiten y asfixien en
un ámbito territorial nacional. Tampoco
podemos criticar a las personas residentes en
zonas fronterizas que desean acudir a los
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médicos u hospitales a uno y otro lado de la
frontera.
Probablemente lo que esté faltando en la
política sanitaria europea es una mayor cooperación interestatal. El Mercado Único es
una realidad y algunos de sus principios y
logros deberían ser aplicados en el ámbito de
la salud. Ahora bien, circulación de pacientes
sí, libre circulación de pacientes ya es otro
cantar. Y no es que el Tribunal de Justicia
haya abogado por el turismo sanitario, pero
es verdad que ha dado alas a algunos colectivos para un ejercicio abusivo de esta práctica.
Lo que parece paradójico es que en la
actualidad los servicios sanitarios transfronterizos tengan una doble regulación: el Regla-
96
mento CEE 1408/71 y el Tratado, con procedimientos, contenido y hasta reembolsos distintos. El enfermo puede estudiar qué instrumento le conviene o se adecua más a sus necesidades. Y es que el Tratado y el Reglamento
responden a principios distintos no siempre
convergentes. El primero tiene un marcado
carácter económico. El segundo social. Es
lógico, por tanto, que a veces choquen. Y esto
debería ser evitado. Para terminar, me voy a
permitir bajar la tensión y la excesiva seriedad que he impuesto en este trabajo parafraseando una frase de Moliere: «La política
sanitaria comunitaria, vinculada a la libertad de circulación de servicios pretende fundamentalmente producir, adquirir, vender,
pagar, comprar. Curarse o no es cosa del
enfermo».
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CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA
RESUMEN: Sobre la jurisprudencia comunitaria se estudian los casos resueltos para facilitar el cuidado sanitario de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea, no solo en los
casos de desplazamiento estable, sino en los casos de desplazamientos esporádicos buscando, en un determinado Estado, distinto del propio, una mejor asistencia sanitaria, en calidad, rapidez o amplitud de las prestaciones, en el fenómeno que prácticamente ha sido llamado de «turismo sanitario».
Al mismo tiempo, el trabajo afronta otros dos temas conexos. Por un lado, la protección de
las personas dependientes para la interpretación flexible de las normas comunitarias de
coordinación, y, por otro, las peripecias de la «Tarjeta Sanitaria Europea», proyectada en la
cumbre de primavera en Barcelona (marzo de 2002) y aprobada, tras difíciles trámites, por
las Decisiones de la Comisión Administrativa para la Seguridad Social, en el año 2003, de
modo que sea una realidad en todo el ámbito comunitario en el 2005, con una misión a cumplir más instrumental que de ampliación de la cobertura sanitaria.
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