sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CANTABRIA. SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Proc.: PROCEDIMIENTO
ORDINARIO
Nº:
0000367/2015
Avda Pedro San Martin S/N
NIG: 3907545320150000672
Santander
Teléfono:
942 35 71 24
Fax.:
942 35 71 35
Modelo: TX901
Procedimiento Ordinario 0000230/2015 - 00
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 de Santander
Ponente: Clara Penin Alegre
Intervención:
Interviniente:
Procurador:
Demandante
Demandante
Demandante
Demandante
Demandante
Demandante
Demandante
Demandante
Demandante
Demandante
Demandante
Demandante
Demandante
S E N T E N C I A
nº
000317/2016
Ilmo. Sr. Presidente
Don Rafael Losada Armadá
Ilmas. Sras. Magistradas
Doña Clara Penín Alegre
Don José Ignacio López Cárcamo
────────────────────────────────────
En la ciudad de Santander, a veintidós de julio de
dos mil dieciséis.
La
Sala
de
lo
Contencioso-Administrativo
del
Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el
recurso
número
367/15,
interpuesto
por
los
Señores
y
Señoras Don o Doña, según el caso, ALVARO ANDRES MEDINA
TATIS, MARIA JOSE REINA RODRIGUEZ, NADIA MARCELA ROLON
RUIZ, MIGUELINA EUGENIA MICHEL TACTUK, KATIUSCA BUELVAS
1
DE LA OSSA, MARIA LIA LOPEZ, MAURICIO OZAIR MARTINEZ
SANCHEZ,
CLAUDIA
MELGAR
REYES,
NOEMI
AGUILERA
ANDREA
DIANA
CRUZ
PATRICIA
SAMANIEGO,
ALBERTO
ESPINOZA
ALVARO
LUIS
PEREZ,
DIAZ
SEQUEIROS,
LOPEZ
ANDREA
JOSE
ALVARADO,
CENY
GORDILLO,
GRAJALES
LUIS
ANGEL
SOLANI
PATRICIA
RUIZ,
JOSE
COSSER
GUTIERREZ,
J OSE
ALBARRACIN
CONTRERAS, JOY SELENE OSORIO CHAVEZ, FRANCISCO RAFAEL y
FRANCISCO GONZALEZ, parte representada por la Procuradora
Sra. Doña Dª MARÍA TERESA LÓPEZ NEIRA y defendidos por el
Letrado
D.
Tesorería
FRANCISCO
General
de
M.
la
SALMON
Seguridad
SOMONTE
Social
contra
la
asistidos
y
representados por el Letrado de la Administración de la
Seguridad Social, actuando como codemandado el Gobierno
de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de
sus Servicios Jurídicos.
La
cuantía
del
recurso
quedó
fijada
en
indeterminada.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Clara Penín Alegre,
quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: El recurso fue admitido por la Sala mediante
auto aceptando la competencia de fecha 22 de enero de
2016 impugnándose con él la resolución de 16 de abril de
2015 dictada por la Dirección Provincial de la Tesorería
General
recursos
de
de
la
Seguridad
alzada
Social
desestimatoria
interpuestos
contra
el
de
cambio
los
de
cuenta de cotización a la Seguridad Social y su exclusión
de
obligación
de
cotización
a
la
contingencia
de
desempleo.
SEGUNDO:
En
su
escrito
de
demanda,
la
parte
actora
interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare
la nulidad de la actuación combatida, por ser contraria
al ordenamiento jurídico.
2
TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la
Administración
demandada
solicita
de
la
Sala
la
desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el
acto administrativo que se impugna.
CUARTO: Practicados los trámites requeridos, se señaló
fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo
lugar el día 13 de julio de 2016.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Es objeto del presente recurso la resolución de
16 de abril de 2015 dictada por la Dirección Provincial
de
la
Tesorería
General
de
la
Seguridad
Social
desestimatoria de los recursos de alzada interpuestos
contra el cambio de cuenta de cotización a la Seguridad
Social y su exclusión de obligación de cotización a la
contingencia de desempleo.
Afirman
básicamente
internos
residentes,
ostentar
una
los
recurrentes,
extranjeros
relación
laboral
no
en
médicos
comunitarios,
virtud
de
los
correspondientes contratos de trabajo mixtos suscritos
con
el
Servicio
habrían
Cántabro
cotizando
a
la
de
Salud.
Seguridad
Hasta
el
Social
momento
por
la
contingencia de desempleo hasta junio 2014, en que se
efectuó por dicho servicio una solicitud de variación de
la cuenta de cotización de la Seguridad Social con objeto
de excluirles de esta contingencia. Consideran que la DA
16ª del Reglamento de extranjería invocada de contrario
no
resulta
de
aplicación
dada
la
relación
laboral
existente.
Por la Tesorería General de la Seguridad Social se
opone
falta
Servicio
de
Público
legitimación
de
Empleo
al
ser
Estatal
competencia
y
del
del
Servicio
Cántabro de Salud la consideración de si procede o no la
3
prestación
por
desempleo.
En
cuanto
al
fondo,
serían
contratos de duración anual renovables de formación tras
la entrada en vigor del RD 1146/2006, por lo que de
conformidad con la Disposición Adicional Decimosexta del
Reglamento
de
Extranjería
no
tendrían
derecho
a
esta
prestación.
Por el Servicio Cántabro de Salud se opone como
causa de inadmisibilidad la falta de agotamiento previo
de la vía administrativa en cuanto a su actuación, siendo
una
actividad
firme
y
consentida
al
no
recurrir
las
resoluciones dictadas por el Servicio Cántabro de Salud,
adhiriéndose básicamente en cuanto a la argumentación a
lo opuesto por la Administración demandada.
SEGUNDO: En primer lugar y en relación a las causas de
oposición esgrimidas respectivamente, no cabe sino su
desestimación. La resolución objeto de recurso ha sido
dictada por la Administración demandada, la Tesorería
General de la Seguridad Social al acordar el cambio de la
cuenta de cotización, materia competencia de ésta y con
independencia de la cuestión de fondo que subyace en el
procedimiento,
reconocimiento
desempleo.
última
Lo
la
decisión
del
sobre
derecho
cierto
es
interpretación
y
que
si
procede
a
la
la
Tesorería
adopta
la
o
no
contingencia
por
asume
decisión
el
esta
objeto
de
recurso la cual, claramente, es susceptible de recurso.
Lo
recurrida
mismo
en
decir
este
respecto
de
procedimiento.
una
actuación
Difícilmente
no
puede
invocarse falta de agotamiento de la vía administrativa
cuando no se impugna esta actuación. Y no habiéndose
producido en el tiempo la posibilidad de solicitar la
prestación por desempleo, tampoco puede considerarse esta
cuestión como firme con carácter preventivo mediante la
decisión que da origen al cambio de cotización.
4
TERCERO: Entrando en la cuestión de fondo, ambas partes
invocan
una
Orgánica
misma
4/2000,
normativa:
de
11
de
la
de
enero,
extranjería
sobre
(Ley
derechos
y
libertades de los extranjeros en España y su integración
social y su reglamento RD 557/2011), la antigua LGSS de
1994 (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General de la Seguridad Social), y la reguladora de la
ordenación de las profesiones sanitarias (Ley 44/2003,
de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones
sanitarias y Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre,
por el que se regula la relación laboral especial de
residencia
para
la
formación
de
especialistas
en
Ciencias de la Salud), para interpretar si es o no de
aplicación
a
Disposición
los
MIR
extranjeros
no
Adicional
Decimosexta
del
comunitarios
la
Reglamento
de
extranjería, que es la cuestión sobre la que pivotan
ambas posturas.
Prevé dicha disposición del Real Decreto 557/2011,
de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de
la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España y su integración social, tras
su
reforma
por
contrataciones
de
Ley
Orgánica
los
2/2009,
extranjeros
que
titulares
«En
las
de
las
autorizaciones de trabajo para actividades de duración
determinada y para estudiantes no se cotizará por la
contingencia de desempleo».
Para
cuanto
la
norma
Extranjería,
interpretación
reglamentaria
ha
de
de
que
partirse
este
precepto
y
en
Ley
de
principios
y
desarrolla
de
los
disposiciones recogidas en la propia Ley.
2
bis.i)
recoge
competencias
principio
de
por
el
las
igualdad
deber
de
trato
El artículo
ejercicio
Administraciones
de
la
en
las
de
conforme
las
al
condiciones
laborales y de Seguridad Social. Más específicamente
prevé el artículo 10 que los extranjeros residentes que
5
reúnan los requisitos exigidos tienen derecho a ejercer
una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así
como a acceder al sistema de la Seguridad Social, de
conformidad con la legislación vigente, mientras que el
artículo 14 les reconoce el derecho a acceder a las
prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las
mismas condiciones que los españoles. Por su parte, el
artículo
23
considera,
en
cualquier
caso,
que
constituyen actos de discriminación los que «impongan
ilegítimamente
condiciones
españoles
o
restrinjan
servicios
sociales
y
o
más
gravosas
limiten
el
que
acceso…
socioasistenciales,
así
a
los
a
los
como
a
cualquier otro derecho reconocido en la presente Ley
Orgánica, al extranjero que se encuentre regularmente
en España, sólo por su condición de tal».
Como bien se concreta en la demanda, no se está
analizando
el
derecho
a
la
prestación
de
desempleo,
cuestión que se decidirá en su día cuando se produzca
dicha
situación
y
dependiendo
de
las
circunstancias
concurrentes en cada uno De los sujetos. Lo que se está
dilucidando es el deber de cotización por este concepto.
Este derecho lo ostentan los españoles MIR al desarrollar
idéntico
trabajo.
De
hecho
y
cuando
el
sujeto
MIR
extranjero no comunitario cuenta con una autorización,
este
cambio
de
cotización
se
sostiene
por
la
Administración demandada no se ha activado. Existe, pues,
una
relación
circunstancias
de
trabajo
del
y
ésta,
sujeto,
puede
dependiendo
dar
lugar
de
las
a
la
prestación de desempleo una vez finalice. De ahí que toda
interpretación
extranjero
que
residente
conlleve
legal
en
una
discriminación
cuanto
a
los
del
derechos
generados por el trabajo desarrollado en España respecto
al
trabajador
español
haya
de
ser,
en
principio,
rechazada.
6
CUARTO: Este es el fundamento principal de que la Sala
considere no se ajusta a derecho la decisión de cambio de
cotización en cuanto prejuzga una situación que no se ha
producido,
además
de
adelantar
una
interpretación
concreta que, al margen de esas futuras condiciones, no
puede
sino
tildarse
de
discriminadora.
El
examen
del
expediente administrativo evidencia la firma en cada uno
de los casos del correspondiente contrato de trabajo para
el que resulta de aplicación supletoria el Estatuto de
los Trabajadores, además de la normativa específica en
virtud de la relación laboral especial (Ley 44/2003 y
Reglamento). Ningún precepto de esta normativa excluye el
derecho
relación
cuenta
a
la
prestación
laboral.
con
Cierto
por
es
especificidades
desempleo
que
en
el
finalizada
médico
cuanto,
de
la
residente
un
lado,
mantiene una relación laboral especial de residencia
además
de
la
docente
relativa
a
la
formación.
La
primera vertiente, la laboral, se regula por el Real
Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, de conformidad con
lo previsto en el art. 20.3.f) ((«Durante la residencia
se establecerá una relación laboral especial entre el
servicio de salud o el centro y el especialista en
formación.
El
Gobierno,
atendiendo
a
las
características específicas de la actividad formativa y
de la actividad asistencial que se desarrolla en los
centros sanitarios, y de acuerdo con los criterios que
figuran en este capítulo y en la disposición adicional
primera
de
esta
ley,
regulará
la
relación
laboral
especial de residencia») y DA 1ª de la Ley 44/2003. Los
diferentes contratos laborales citan el RD 183/2008, de
8 de febrero, que se centra en el aspecto formativo.
Tampoco esta normativa contempla excepción alguna a la
prestación por desempleo. Ha de acudirse, pues, a la
normativa general, cuyos principios juegan en contra de
cualquier discriminación a priori en tanto exista una
7
relación laboral y una situación de legalidad como es
el caso contemplado.
Por la Administración se invoca el artículo 33.8,
que
regula
estudios,
el
régimen
intercambio
de
de
admisión
a
efectos
alumnos,
prácticas
de
no
laborales o servicios de voluntariado, que contempla
tan
sólo
la
faceta
desarrollado,
contrario,
que
se
formativa
expresamente
centra
el
y
no
excluye.
Reglamento
es
del
trabajo
Sí,
por
la
el
vertiente
laboral al disponer el RD 557/2011 que «los extranjeros
que ostenten un título español de licenciado o graduado
en
medicina,
farmacia,
universitarios
convocatorias
que
enfermería
habiliten
anuales
de
para
pruebas
u
otros
títulos
participar
en
selectivas
las
para
el
acceso a plazas de formación sanitaria especializada,
podrán
realizar,
si
obtienen
plaza,
las
actividades
laborales derivadas de lo previsto en el Real Decreto
1146/2006, de 6 de octubre, por el que se regula la
relación
laboral
especial
de
residencia
para
la
formación de especialistas en Ciencias de la Salud, sin
que sea necesario que dispongan de la correspondiente
autorización de trabajo».
De este precepto se infiere que no es precisa la
autorización
laborales
regular
de
por
y
actividad
trabajo
estos
les
desarrollar
profesionales.
habilita
laboral,
para
para
el
prestación
Su
actividades
estancia
desarrollo
de
será
de
servicios
la
como
trabajadores, en principio con todas las consecuencias
favorables que de la misma derivan.
Además y precisamente por este régimen específico,
no es precisa autorización para trabajar, por lo que
difícilmente puede serle de aplicación una disposición
reglamentaria general cuya premisa es la de contar con
una
autorización
estudiantes
profesionales
de
trabajo.
temporales
específico
sino
No
se
de
contemplado
trata
un
en
de
meros
gremio
el
de
propio
8
Reglamento
con
desarrollan
un
régimen
legalmente
especial
en
actividades
cuanto
laborales
prolongadas en el tiempo.
Se cita el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20
de junio, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley General de la Seguridad Social por ambas partes.
El artículo 15 del texto vigente al momento de adoptar
la decisión parte de la obligatoriedad de cotización,
que
«nacerá
desde
el
momento
de
iniciación
de
la
actividad correspondiente, determinándose en las normas
reguladoras de cada Régimen las personas que hayan de
cumplirla». Y en principio, nada dice esta normativa
sobre la exclusión de estos trabajadores, ni por qué no
se aplicarían los artículos 205 y ss de la misma. Lo
mismo sucede con el texto ya vigente, el Real Decreto
Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley General de la
Seguridad Social. El artículo 7.1 dispone que «estarán
comprendidos en el sistema de la Seguridad Social, a
efectos
de
las
prestaciones
contributivas…
los
españoles que residan en España y los extranjeros que
residan o se encuentren legalmente en España, siempre
que,
en
ambos
supuestos,
ejerzan
su
actividad
en
territorio nacional y estén incluidos en alguno de los
apartados siguientes: a) Trabajadores por cuenta ajena
que
presten
sus
servicios
en
las
condiciones
establecidas por el artículo 1.1 del texto refundido de
la
Ley
del
Estatuto
de
los
Trabajadores,
en
las
distintas ramas de la actividad económica o asimilados
a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos,
aun
de
trabajo
discontinuo,
e
incluidos
los
trabajadores a distancia, y con independencia, en todos
los casos, del grupo profesional del trabajador, de la
forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la
naturaleza común o especial de su relación laboral».
Igualmente se contempla la obligatoriedad de cotización
9
en el artículo 18. Y más en concreto, el actual 249
dispone
que
«La
acción
protectora
de
la
Seguridad
Social del trabajador contratado para la formación y el
aprendizaje
comprenderá
situaciones
todas
protegibles
y
las
contingencias,
prestaciones
de
aquella,
incluido el desempleo», y el artículo 267 regula la
situación legal de desempleo entre las que incluye los
trabajadores…
«a)
laboral:…
Por
6.º
Cuando
se
extinga
expiración
del
su
tiempo
relación
convenido
o
realización de la obra o servicio objeto del contrato,
siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia
del trabajador».
Ninguno
de
los
argumentos
Administración
permiten
concluir,
circunstancia
concurrente,
que
barajados
por
al
de
toda
trabajadores
que
margen
la
desarrollan legalmente su actividad laboral en España
no
puedan
gozar
en
el
futuro
del
derecho
a
la
prestación por desempleo, sin que la sola invocación de
la DA 16ª lleve a esta conclusión. Sin perjuicio de lo
que pueda acordarse una vez producida dicha situación,
atendidas las circunstancias concretas del sujeto, y
del eventual derecho a la devolución de las cantidades
correspondientes.
QUINTO: De conformidad con el artículo 139 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
al
resolver
en
primera
o
única
instancia,
el
órgano
jurisdiccional impondrá las costas a la parte que haya
visto
rechazadas
todas
sus
pretensiones,
salvo
que
aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias
dudas de hecho o de derecho.
F A L L A M O S
Que
debemos
estimar
el
recurso
contencioso-
administrativo promovido por la Procuradora Sra. Doña
10
Teresa López Neira en nombre y representación de los
referidos ut supra, contra la resolución de 16 de abril
de
2015
dictada
por
la
Dirección
Provincial
de
la
Tesorería General de la Seguridad Social desestimatoria
de los recursos de alzada interpuestos contra el cambio
de
cuenta
de
cotización
a
la
Seguridad
Social
y
su
exclusión de obligación de cotización a la contingencia
de desempleo, resolución que se declara nula, imponiendo
las costas a la parte que ha visto desestimadas todas sus
pretensiones.
Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará
a las partes con expresión de los recursos que en su caso
procedan
frente
a
ella,
lo
pronunciamos,
mandamos
y
firmamos.
Intégrese
esta
Resolución
en
el
Libro
correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase
testimonio
de
la
misma,
junto
con
el
expediente
administrativo, al lugar de origen de éste.
11