Acuerdo N° 51 Sala 2 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

Acuerdo N° --- - Sala 2°
../02/2005
"GIZZI Viviana P. c/ZEBALLOS Germán R. s/DIVORCIO VINCULAR"
DIVORCIO VINCULAR. SEPARACIÓN DE HECHO SIN VOLUNTAD DE UNIRSE.
ARTS. 204 Y 214, CÓDIGO CIVIL. RECONVENCIÓN. ABANDONO VOLUNTARIO Y
MALICIOSO. PRUEBA.
A C U E R D O N°
En la ciudad de Rosario, a los días
del mes de febrero de
dos mil cinco, se reunieron en Acuerdo los vocales de la Sala Segunda de la Cámara de
Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario doctores José Humberto Donati, Alicia
García y José María Serralunga con el fin de dictar sentencia en los autos caratulados
“GIZZI Viviana P. c/ZEBALLOS Germán R. s/DIVORCIO VINCULAR” - Expte. N°
335/2004 (Juzg. de 1ª Instancia de Distrito en lo Civ., Com. y Lab. 2ª Nom. - Dist. Jud.
N° 12 - S. Lzo.), venidos en apelación del fallo de fs. 68/69.
Efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
1ª. ¿ES NULA LA SENTENCIA IMPUGNADA?
2ª. ¿ES JUSTA LA SENTENCIA IMPUGNADA?
3ª. ¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN DEFINITIVA?
A la primera cuestión el vocal doctor Serralunga dijo: el recurso de nulidad
no ha sido mantenido en esta instancia, y no advirtiéndose errores u omisiones que
hagan necesaria su declaración oficiosa, corresponde desestimarlo.
A la misma cuestión el vocal doctor Donati dijo: por las mismas razones que invoca
el colega preopinante, adhiero a sus conclusiones y voto en idéntico sentido a la
primera cuestión.
A la misma cuestión la vocal doctora García dijo: advirtiendo la existencia de dos
votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir
opinión (art. 26, ley 10160).
A la segunda cuestión el vocal doctor Serralunga dijo: I) Viviana Patricia Gizzi
promovió el 30.05.2000 -ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito N° 12, Civil,
Comercial y Laboral, Segunda Nominación de San Lorenzo- demanda de divorcio
vincular contra su cónyuge Germán Rolando Zeballos, invocando al efecto encontrarse
separados de hecho desde octubre/95 sin voluntad de volver a unirse, habiendo
incurrido el demandado en abandono voluntario y malicioso.
Habiendo comparecido el accionado respondió la demanda, admitiendo estar
separados de hecho sin voluntad de unirse, pero negando haber incurrido en abandono
voluntario y malicioso, afirmó haberse retirado del hogar tras una discusión a pedido de
su esposa.
Tras ello reconvino por las causales de injurias graves y separación de hecho
imputables a su cónyuge, manifestando en este último aspecto que la actora puede
afirmar su voluntad de no unirse tras la separación, pero no puede atribuirle a él dicha
intención.
Abierta la causa a prueba, rendidas las propuestas por las partes, y habiendo éstas
alegado, se llamaron los autos para el dictado de sentencia.
El fallo de fs. 68/69 (N° 87/02), dispuso admitir parcialmente la demanda y la
reconvención, y en consecuencia declarar el divorcio vincular del matrimonio formado
por Viviana Patricia Gizzi y Germán Rolando Zeballos, por la causal objetiva de
separación de hecho por más de tres años sin voluntad de unirse, con los efectos de los
art. 204 y 214 inc. 2° del Código Civil, sin atribución de culpa. También declaró disuelta
la sociedad conyugal al tiempo de la notificación de la demanda, e impuso las costas
por su orden.
La actora dedujo contra el fallo los recursos de apelación y nulidad. Llegados los autos
a esta alzada por la concesión de los mismos, la recurrente expresó agravios a fs.
86/87, los que fueron contestados por la contraria, a fs. 89.
II) La sentencia, luego de establecer que el vínculo matrimonial entre las partes se
encontraba acreditado con la partida de matrimonio de fs. 3 y constancias de la libreta
de matrimonio de fs. 4, dijo que la actora, de manera bastante confusa, habría invocado
dos causales de divorcio. Una la separación de hecho por más de tres años sin voluntad
de unirse (art. 214 inc. 2° C. Civil), y otra, el abandono voluntario y malicioso (art. 202
inc. 5° C. Civil).
Que si bien mencionó el inc. 2° del art. 202, que refiere a la tentativa de uno de los
cónyuges contra la vida del otro, ello sería producto de un error, ya que de los hechos
expuestos no surgiría haberse configurado esa causal.
Que el accionado, al responder la demanda, reconoció la separación de hecho, y más
aún reconvino por ello. Al contestar la reconvención, la accionante, también en forma
confusa, negó la causal de separación de hecho, para luego pedir se dictase sentencia
por dicha causal.
Ante lo expuesto, la sentenciante consideró que el reconocimiento de la causal objetiva,
y de conformidad al art. 232 C. Civil, era suficiente para dictar sentencia de divorcio por
separación de hecho por más de tres años sin voluntad de unirse (art. 214 inc. 2° C.
Civil).
Añadió que la actora invocó también la causal de abandono voluntario y malicioso, que
no podía tenerse por acreditada, ya que el reconocimiento por ella de la existencia de
una causal objetiva quitaba el carácter de malicioso al abandono, conforme cierto
pronunciamiento judicial que citó.
De igual manera las supuestas injurias graves no serían tales, no habiéndose
acreditado por la Sra. Gizzi le pidiera a su marido que se retirase del hogar, siendo
aplicable al respecto lo dicho en cuanto al reconocimiento de una causal objetiva.
Finalmente, y en cuanto a un episodio de la ropa -invocado por el demandado- dijo que
por tratarse de un hecho posterior a la separación no configuraba una injuria grave, para
fundar la causal o distribuir la culpa al otro cónyuge.
III) A la recurrente le agravia que la sentencia no haya considerado el abandono
voluntario y malicioso de su cónyuge, que fuera el objeto primordial de la demanda de
divorcio y estuviera debidamente probado a través de las testimoniales de Liliana María
Goñi y Antonio O. H. Gozzi, por lo cual propugna se establezca a la par de la
culpabilidad del demandado, su inocencia en el divorcio.
Por lo expuesto, igualmente le agravia la imposición de costas “por su orden”,
solicitando sean cargadas al accionado.
V) A los fines de resolver la apelación es preciso establecer (siguiendo a Eduardo A.
Zannoni, “Derecho de Familia”, Ed. Astrea, T. 2, p. 67 y sig.) que la separación de
hecho sin voluntad de unirse de los cónyuges, ha trascendido como causal de
“separación personal” y de “divorcio vincular”, a través de lo establecido en los arts. 204
y 214 inc. 2° del Código Civil, según los textos dispuestos por la ley 23515. Así, el art.
204 dispone que “podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de
los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de
unirse por un término mayor de dos años”. A su vez, el art. 214 inc. 2°, establece que es
causa de divorcio vincular “la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de
unirse por un tiempo continuo mayor de tres años, con los alcances y en la forma
prevista en el art. 204".
Ambos artículos aprehenden la ruptura (hecho objetivo del fracaso matrimonial) como
presupuesto suficiente -transcurrido el tiempo fijado en cada caso- para decretar
judicialmente, a pedido de cualquiera de los esposos, la separación personal o el
divorcio vincular.
Ahora bien, en tanto esta causal no implica juzgar sobre los motivos de la interrupción
de la cohabitación, se considera que es objetiva, en el sentido de que la ley entiende
que el hecho de que los esposos hayan llevado vida separada durante el término
previsto muestra el fracaso del matrimonio, sin que sea necesario atribuir
responsabilidad en la ruptura a uno u otro cónyuge.
No obstante, el art. 204 y el 214 inc. 2° C. Civil que se remite a aquél, permiten invocar
y probar no haber dado lugar a la separación de hecho -lo que significa atribuir la
culpabilidad al otro-, y en tal caso, al margen de la existencia de la separación misma
como determinante de la separación personal o el divorcio vincular -según se trate-, la
litis ha de versar sobre las causas que habrían motivado la separación, y ello a fin de
dejar a salvo los derechos que se acuerdan a favor del cónyuge inocente que acreditase
este carácter.
Entre las hipótesis posibles de causas invocables, se encuentra la del inc. 5) del art.
202, “el abandono voluntario y malicioso”, pero en tanto y en cuanto el cónyuge a quien
se le atribuyera el abandono puede acreditar que habrían mediado circunstancias
imputables al otro que le determinaran a cesar en la convivencia (tales como adulterio e
injurias graves), ello significa que en definitiva sea invocable toda causa culpable de
separación personal o divorcio.
Conforme a todo lo hasta aquí expuesto, bien pudo la actora en los presentes, como lo
hiciera, demandar a su cónyuge por divorcio vincular, por la causal de separación de
hecho sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años, según el art.
214 inc. 2) del Código Civil, pero a la vez con los alcances y forma prevista en el art.
204, esto es, alegando no haber dado lugar a la separación, imputándole al esposo
haber hecho abandono voluntario y malicioso del hogar, lo que -de acreditarsedeterminaría que en la sentencia se dejasen a salvo a su respecto, los derechos
acordados al cónyuge inocente.
Por su lado, a su vez, el demandado pudo como hiciera, admitiendo la separación de
hecho sin voluntad de unirse por el lapso legal, reconvenir atribuyéndole a la esposa
injurias graves, como determinantes de su retiro del hogar, que no habría tenido por ello
el carácter de voluntario y malicioso, estando así en la situación de no culpable de la
separación.
De tal manera, asiste razón a la actora recurrente, en cuanto a que la sentencia habría
considerado erróneamente que su reconocimiento de la existencia de una causal
objetiva -como era la separación de hecho sin voluntad de unirse- le quitaba el carácter
de malicioso al abandono, y por ello concluyese decretando el divorcio vincular por
aquella causal sin atribución de culpa, maguer haber considerado a través de las
probanzas rendidas, que no se habría acreditado en forma alguna que la Sra. Gizzi le
pidiera a su marido que se retirara del hogar conyugal, y que el episodio de la ropa,
argüido por el demandado, acaecido con posterioridad a la separación no configuraba
una injuria grave, ni para fundar la causal o para atribuir la culpa al otro cónyuge.
En orden a la prueba del abandono y las causas que eventualmente pudieran
justificarlo, es dable establecer que, en principio, y como debe partirse de la presunción
de que el deber de cohabitación subsiste entre los cónyuges, aquél de ellos que lo deja
incurre “objetivamente” en abandono. Pero siendo que la antijuridicidad objetiva de las
causales de separación debe corresponderse con su imputabilidad al cónyuge que
incurre en ellas, ello significa que las causas que legitiman a un esposo para dejar el
hogar común, vienen a operar, en el juicio de divorcio, como un típico hecho impeditivo
para que actúe como causal de divorcio, la prueba del abandono. Pero la carga de
probar este hecho impeditivo pesa sobre el cónyuge que dejó el hogar, por lo que, en
principio, acreditado el abandono y no habiendo el demandado que lo produjo,
demostrado razones que justificaran su actitud, aquél debe reputárselo con las
características que la ley determina para configurar la causal (Eduardo A. Zannoni, op.
cit., p. 95).
Por tanto, estando acreditado en el caso el abandono del hogar por parte del
demandado, resultante de su responde de demanda y testimonios de Lilian María Goñi
y Antonio O. H. Gizzi, y no probada por el accionado la existencia de causas que lo
justificasen, corresponde revocar la sentencia estableciendo que, acogiendo la
demanda, el divorcio vincular decretado es sin culpa de la esposa, por lo que quedan a
salvo respecto de ellas los derechos acordados al cónyuge inocente, con costas al
demandado (art. 251 CPCC).
A la misma cuestión el vocal doctor Donati dijo: por las mismas razones que
invoca el colega preopinante, adhiero a sus conclusiones y voto en idéntico sentido a la
segunda cuestión.
A la misma cuestión la vocal doctora García dijo: me remito a lo expresado al tratar
la primera cuestión.
A la tercera cuestión el vocal doctor Serralunga dijo: conforme al resultado de
las votaciones precedentes, corresponde hacer lugar a la apelación revocando la
sentencia, y establecer en su lugar que, acogiendo la demanda se declara el divorcio
vincular del matrimonio formado por Viviana Patricia Gizzi (DNI N° 17449227) y Germán
Rolando Zeballos (DNI N° 17449298), según Acta N° 26, Tomo 1, del 17.02.95 del
Registro Civil de San Lorenzo (Pcia. de Santa Fe), por la causal de separación de
hecho por más de tres años sin voluntad de unirse, estableciendo que es sin culpa de la
esposa, por lo que quedan a salvo respecto de ella los derechos acordados al cónyuge
inocente y declarar disuelta la sociedad conyugal al momento de la notificación de la
demanda, con costas al demandado en ambas instancias.
Los honorarios profesionales en esta instancia deben regularse en el 50% de los
de la inferior (art. 19, ley 6767).
A la misma cuestión el vocal doctor Donati dijo: el pronunciamiento que
corresponde dictar es el que propone el doctor Serralunga, y así voto.
A la misma cuestión la vocal doctora García dijo: me remito a lo expresado al tratar
la primera cuestión.
Por lo que esta Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de
Rosario, RESUELVE: haciendo lugar a la apelación, revocar la sentencia, y establecer
en su lugar que, acogiendo la demanda se declara el divorcio vincular del matrimonio
formado por Viviana Patricia Gizzi (DNI N° 17449227) y Germán Rolando Zeballos (DNI
N° 17449298), según Acta N° 26, Tomo 1, del 17.02.95 del Registro Civil de San
Lorenzo (Pcia. de Santa Fe), por la causal de separación de hecho por más de tres
años sin voluntad de unirse, estableciendo que es sin culpa de la esposa, por lo que
quedan a salvo respecto de ella los derechos acordados al cónyuge inocente y declarar
disuelta la sociedad conyugal al momento de la notificación de la demanda, con costas
al demandado en ambas instancias. Regular los honorarios profesionales en esta
instancia en el 50% de los de la inferior.
Insértese, agréguese copia a los autos y hágase saber. (Autos “GIZZI Viviana P.
c/ZEBALLOS Germán R. s/DIVORCIO VINCULAR” - Expte. N° 335/2004)
JOSÉ MARÍA SERRALUNGA
JOSÉ HUMBERTO DONATI
ALICIA GARCÍA
(art. 26, ley 10160)
Mónica A. Ferrero
S-GIZZI335