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El Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (sentencia 14-3-13) cuestiona el sistema
español de ejecuciones hipotecarias
Vicente Magro Servet
Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho
Práctica de Tribunales, Nº 2254-948X (Portal de Revistas), 20 Mar. 2013, Editorial LA LEY
Actualidad Civil, 21 Mar. 2013, Editorial LA LEY
Derecho de los Negocios
Se analiza la sentencia de fecha 14 de marzo de 2013 del TJUE que viene a cuestionar el sistema procesal español en torno a
los mecanismos por los que un ciudadano puede oponerse a una entidad bancaria ante un proceso de ejecución hipotecaria. Y
ello, en base a que pueda considerar nula o abusiva una cláusula del contrato que firmaron y que ante el impago del deudor
pueda dar lugar a que el banco reclame el inmueble. Esta sentencia ya es de aplicación por los jueces españoles en los
procesos que puedan sustanciarse.
1. INTRODUCCIÓN
Analizamos en las presentes líneas la sentencia de fecha 14 de marzo de 2013 del TJUE que viene a cuestionar el
sistema procesal español en torno a los mecanismos por los que un ciudadano puede oponerse a una entidad
bancaria ante un proceso de ejecución hipotecaria. Y ello, en base a que pueda considerar nula o abusiva una
cláusula del contrato que firmaron prestamista y prestatario y que ante el impago del deudor pueda dar lugar a que
el banco reclame el inmueble en ese procedimiento judicial.
Expondremos el origen de esta sentencia referente al planteamiento de la cuestión prejudicial por un juzgado de lo
mercantil ante el que se presentó una demanda declarativa con la pretensión de que se reconociera la nulidad de
las cláusulas abusivas de un contrato de préstamo hipotecario que ya había dado lugar a que se hubiera iniciado un
procedimiento de ejecución hipotecaria por la vía de los arts. 685 y ss. LEC. Ante el cual, los motivos de oposición
del deudor eran y son muy limitados por el cierre del art. 695 LEC (LA LEY. 58/2000) a un sistema tasado de
causas o motivos de oposición entre los que no cabe alegar la existencia de cláusulas abusivas en el contrato, y,
por ello, la necesidad del cliente de tener que acudir a un proceso declarativo que, por otro lado, no tenía
capacidad de influencia o afectación en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Y es ante ello, ante esta
imposibilidad de actuar en el hipotecario cuando el juez de lo mercantil se decide a acudir al planteamiento de una
cuestión prejudicial ante el TJUE para poner de manifiesto las deficiencias de la regulación del sistema español de
oposición a las ejecuciones hipotecarias de las entidades bancarias cuando los clientes afectados entiendan que
firmaron contratos de préstamo hipotecario con cláusulas abusivas que más tarde son alegadas ante un órgano
judicial para postular la suspensión de la ejecución hipotecaria pero sin éxito alguno.
Por ello, finalmente, el TJUE cuestiona que el sistema español recoge medios muy limitados por los que un deudor
puede oponerse al procedimiento de ejecución de una hipoteca por un banco. Y así, por ejemplo, el TJUE señala
que no figura en la legislación española que pueda oponerse un ciudadano ante la existencia de una cláusula
abusiva en el contrato de préstamo hipotecario. Y ello se hace evidente en el controvertido art. 695 LEC (LA LEY.
58/2000).
Pero el problema que tenemos es que esta forma de oponerse el deudor ante un banco que quiere desalojarle de su
inmueble no puede llevarse a cabo en el mismo procedimiento en el que el banco le está reclamando recuperar la
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posesión del mismo, por lo que ello obliga a que el deudor tenga que irse a otro procedimiento judicial, es decir,
presentar una demanda contra el banco reclamando que un juez declare abusiva una cláusula que aquél considera
abusiva. El problema es que si el cliente del banco hace esto último esta forma de actuar no suspenderá el
procedimiento de ejecución hipotecaria que el banco le había presentado en otro juzgado y ante otro juez y, por
ello, podrá perder el inmueble para luego ganar ante otro juez ese pleito con el banco, pero sin que le sirva de
nada porque ya habrá perdido el inmueble en el hipotecario.
Así, lo que es más grave es que si el juez que tramitaba la ejecución hipotecaria contra el cliente ejecutó la
decisión de expulsar del inmueble a este, esta decisión es irreversible, aunque el segundo juez ante el que el
cliente había solicitado que se declarara la nulidad de una cláusula del contrato así lo aceptara y al final lo
reconociera.
Así, de ser así esa decisión del segundo juez sólo puede garantizar al consumidor una protección indemnizatoria, sin
que la persona expulsada pueda recuperar la propiedad de su vivienda. Con ello, el sistema es perverso y evita que
los ciudadanos puedan plantear ante los jueces medidas de suspensión de las ejecuciones hipotecarias.
Con esta sentencia, el Tribunal de Justicia declara que la normativa española no se ajusta al principio de
efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución
hipotecaria iniciados a instancia de los bancos y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la
protección que la Directiva comunitaria establece. Ello abre la puerta a que los jueces ante quienes se presenten
medidas judiciales por los ciudadanos cuestionando la validez de las clausulas de un contrato de préstamo
hipotecario podrán acordar que el juez que tramita el procedimiento de ejecución hipotecaria lo suspenda hasta
que él resuelva esta cuestión y poder estudiar, antes de que el juez que tramita el procedimiento hipotecario
decida expulsar del inmueble al cliente, si existen vicios en el contrato que puedan invalidarlo.
Esta decisión del TJUE vincula a los tribunales españoles que a partir de ahora podrán aplicar estas medidas sin
perjuicio de alertar al ejecutivo acerca de que legisle la normativa en materia de ejecución hipotecaria permitiendo
el examen de las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario y suspender en su caso las ejecuciones hasta
que se estudie con detalle si el contrato tenía cláusulas abusivas. Veamos, pues, cómo se desarrolló el
procedimiento desde su origen y las razones del planteamiento de la cuestión prejudicial y las recogidas por la
sentencia del TJUE y su afectación al sistema español.
2. TRAMITACIÓN ANTE EL JUZGADO DE LO MERCANTIL DE PROCEDIMIENTO DECLARATIVO
SOBRE NULIDAD DE CLÁUSULAS DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO
Con fecha 19 de julio de 2011 se plantea ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial por el
juzgado de lo mercantil n.º 3 de Barcelona en base al artículo 234 del Tratado de la Comunidad Económica Europea
en su versión consolidada (Ámsterdam 2 de octubre de 1997), que establece que El Tribunal de Justicia será
competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: 1.1. sobre la interpretación del presente Tratado; 1.2.
sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad y por el BCE; 1.3.
sobre la interpretación de los estatutos de los organismos creados por un acto del Consejo, cuando dichos
estatutos así lo prevean.
Y en este caso, el juez español planteó con esta fecha la cuestión prejudicial cuando el procedimiento que ante él
se había tramitado había quedado visto para sentencia y la cuestión que se sometía al Tribunal de Justicia de la
Unión Europea se vinculaba a la interpretación de una norma de derecho comunitario, concretamente la Directiva
93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY. 172753/1993), sobre cláusulas abusivas en contratos
celebrados con consumidores, y también incorporaba algunos criterios establecidos por el Tribunal de Justicia de la
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Unión Europea en materia de tutela de consumidores.
En este caso una entidad bancaria inició un procedimiento de ejecución hipotecaria al amparo del artículo 685 de la
Ley de Enjuiciamiento civil (LA LEY. 58/2000) (LEC) en el que se reclamaba la suma fijada por la entidad bancaria
frente al cliente del banco y la ejecución se despachaba sobre la finca registral objeto de la hipoteca. En la
demanda de la entidad bancaria se indicaba que el cliente dejó de abonar las cuotas comprometidas de junio a
septiembre de 2008, ambas inclusive, habilitando con ello a la prestamista a dar por vencido anticipadamente el
préstamo. Este procedimiento fue repartido a un juzgado de primera instancia que inicia el trámite de los arts. 685
y ss LEC adjudicándose la entidad bancaria finalmente el bien inmueble sobre el que recayó la hipoteca impagada.
Pero lo que se tramita ante el juzgado de lo mercantil, que es quien plantea la cuestión prejudicial, es un
procedimiento declarativo en el que se solicita formalmente la declaración de nulidad de la condición o cláusula 15
de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, solicitando que se deje sin efecto y, en consecuencia, el
procedimiento judicial de ejecución hipotecaria fuera nulo, declarando válido y eficaz el contenido del resto del
contrato.
El problema que surge al cliente sobre el que se ejecuta la hipoteca es que no se personó en el procedimiento de
oposición, tampoco se acogió a la posibilidad de «liberar el bien», de enervar la acción ejecutiva y evitar la subasta
conforme al artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY. 58/2000), pagando las cuotas indebidas en el
momento de la ejecución, más los intereses, costas y gastos correspondientes a dichas cuotas indebidas. Y lo que
cuestiona es que el criterio de liquidación de la deuda pendiente, vinculado a la posibilidad de vencimiento
anticipado de la totalidad del préstamo y cálculo de los intereses ordinarios y moratorios pactados, es nulo por
vulnerar las normas referidas a las condiciones generales de la contratación —recogidas en el texto refundido de la
Ley 1/2007, de 1 de noviembre—.
En definitiva, el juez de lo mercantil explica en su auto las razones y argumentos alegados por el cliente del banco
para sostener la existencia de cláusulas abusivas en el contrato que dio lugar a la ejecución hipotecaria. Pero lo
que está claro es que si se opta por el acreedor por el procedimiento de ejecución de títulos judiciales con las
especialidades previstas en la Ley de Enjuiciamiento civil para los bienes hipotecados o pignorados las posibilidades
de alegar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas quedan muy limitadas, postergadas a un procedimiento
declarativo posterior, que no tendrá efecto suspensivo y que no podrá evitar, como en este caso, la pérdida del
inmueble por el deudor.
Pero nótese que la importancia de la sentencia del TJUE se centra más que en el análisis de las razones que alega
el juez de lo mercantil sobre el carácter abusivo, o no, de unas cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario
en el aspecto procesal que lleva consigo que un juez de primera instancia o mercantil ante quien se postula en un
declarativo la nulidad de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario que esté imposibilitado de adoptar
medidas afectantes a la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, que es lo que, en definitiva, tiene
trascendencia en la materia aquí tratada y lo que va a vincular a partir de esta sentencia de 14 de marzo de 2013
a los jueces españoles.
3. DIFICULTADES DEL CLIENTE DEL BANCO PARA OPONERSE A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA
CUANDO PRETENDA ALEGAR LA EXISTENCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS
Es por ello, por lo que la razón de ser de la cuestión prejudicial se ubica en la configuración procesal del sistema
español en el que procesalmente la entidad bancaria ejecutante se sitúa en una posición de privilegio frente al
cliente que deja de pagar unas cuotas e impide a este oponerse a la ejecución por razones distintas a las
expuestas de forma tasada en la LEC.
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Así, el juez de lo mercantil hace constar en su auto antes citado en el que plantea la cuestión prejudicial que los
motivos de oposición a la ejecución de títulos no judiciales sobre bienes hipotecados o pignorados están
claramente tasados por los artículos 695 (LA LEY. 58/2000), 696 (LA LEY. 58/2000) y 697 LEC (LA LEY. 58/2000).
En esta situación, el sistema procesal español configura la oposición del deudor en tres preceptos expresamente
tasados y basados en:
a) Mecanismos puros de oposición (art. 695 LEC (LA LEY. 58/2000)) (1) .
b) Planteamiento de una tercería de dominio para suspender la ejecución (art. 696 LEC (LA LEY.
58/2000)) (2) .
c) Planteamiento de una cuestión prejudicial penal para conseguir la suspensión de la ejecución (art.
697 LEC (LA LEY. 58/2000)) (3) .
Es decir, que solo en estos casos era viable el planteamiento de los motivos de oposición por el deudor ejecutado y
no en otros, destacando en los preceptos citados el trámite para la suspensión de la ejecuciones, entre los que no
se encuentra lo que es objeto de la STJUE de 14 de marzo de 2013, esto es que se plantee ante un juez la nulidad
de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario que es la base, como título ejecutivo, de la ejecución
hipotecaria, siendo inviable que este juez que conocería del juicio declarativo pudiera adoptar medidas cautelares
acerca de la suspensión de un procedimiento de ejecución hipotecaria, con lo que los problemas en la legislación
española para el deudor son dos:
1.º En primer lugar, que no puede alegar como motivo de oposición en la ejecución hipotecaria
la nulidad de las cláusulas abusivas del título de ejecución que da lugar al procedimiento de los
arts. 685 y ss LEC por no estar incluido este motivo de oposición entre las causas previstas en los
arts. 695, 696 y 697 LEC antes expuestos.
2.º En segundo lugar, que no puede el juez que conoce del juicio declarativo en donde se
plantea la nulidad de las cláusulas, por la prohibición procesal antes expuesta, acordar la
suspensión de la ejecución hipotecaria, y, por ello, cualquier medida cautelar que tienda a
paralizar la ejecución hipotecaria.
En tales circunstancias, en el planteamiento de la cuestión prejudicial se insiste en que el artículo 698 es
contundente al advertir que cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor o cualquier interesado pudiera
formular, que no se hallare comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre la nulidad del título
o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin
producir nunca el efecto de suspender o entorpecer el procedimiento judicial de ejecución.
Además, al deudor no le era posible activar el mecanismo de protección previsto en el artículo 898.2 de la LEC (LA
LEY. 58/2000), por cuanto no se habían producido posturas en la subasta del procedimiento de ejecución y el
acreedor instante había optado por adjudicarse el bien por el 50% del valor tasado, no había por lo tanto
cantidades que pudieran retenerse sino que se había procedido a entregar la posesión al ejecutante en los
términos referidos en el procedimiento de ejecución.
¿Cuáles son las consideraciones que, en consecuencia, eleva el juez de lo mercantil al TJUE con respecto
al primer motivo de la cuestión prejudicial planteada que es el que nos interesa en el presente estudio
circunscrito al ámbito estrictamente procesal?
a) Motivos tasados de oposición
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Los motivos de oposición del procedimiento de ejecución hipotecaria son incluso mucho más tasados que los
procedimientos de oposición a la ejecución de títulos no judiciales o arbitrales —artículo 557 y concordantes de la
LEC—. Los motivos de oposición a la ejecución hipotecaria —a la ejecución de títulos no judiciales sobre bienes
hipotecados o pignorados por seguir la terminología de la LEC—, son:
(1) Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente
certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca, o escritura pública de carta de
pago o de cancelación de la garantía. No es el caso.
(2) Error en la determinación de la cantidad exigible cuando la deuda garantizada sea el saldo
que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado.
(3) El tercer supuesto es para la existencia de otra hipoteca o garantía inscrita con
anterioridad que al gravamen que motive el procedimiento, con la correspondiente
certificación registral.
(4) Tercería de dominio.
(5) Procedimiento penal que comprometa el desarrollo del procedimiento de ejecución
hipotecario —supuesto del artículo 697 de la LEC (LA LEY. 58/2000)—.
b) Consecuencias de la existencia de los motivos tasados de oposición
De este carácter tasado de los motivos de oposición se desprende que cualquier procedimiento que quisiera
interponer el deudor para cuestionar la validez de las cláusulas del contrato de préstamo con garantía
hipotecaria que habilitaban al prestamista para iniciar la ejecución singular sobre ese bien ofrecido en
garantía, debía realizarse por el mecanismo de un procedimiento ordinario que en modo alguno podría
comprometer el desarrollo y culminación del procedimiento de ejecución hipotecaria.
Y en estos casos, la culminación o finalización de ese procedimiento de ejecución era la entrega del bien, la
efectiva adjudicación en este caso al ejecutante, y en ningún caso reconoce el sistema procesal español una vía
por la que pueda el ejecutado oponerse a la ejecución alegando la existencia de cláusulas abusivas, y lo que es
más grave, sin que el planteamiento de la única vía por la que puede hacerlo, que es la del juicio declarativo, le
permita al juez que conoce del declarativo de instrumentos para que la ejecución hipotecaria quede afectada
procesalmente por las decisiones que vaya a adoptar el juez que conoce del declarativo donde se van a discutir las
cláusulas que son opuestas por el deudor en la ejecución hipotecaria, lo que le lleva irremisiblemente al desahucio.
4. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL YA SE PRONUNCIÓ POR AUTO DE FECHA 19 DE JULIO DE
2011 INADMITIENDO CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE UN JUZGADO SOBRE EL
PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA
Curiosamente, el TC tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en auto de fecha 19 de julio de 2011
cuando el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell plantea cuestión de inconstitucionalidad por posible
vulneración de los arts. 9.3 (LA LEY. 19668/1978), 24.1 (LA LEY. 19668/1978) y 47 de la Constitución (LA LEY.
19668/1978) por los siguientes preceptos de la Ley 1/2000, de 7 de enero (LA LEY. 58/2000)de la LEC: art. 695
(LA LEY. 58/2000), que establece los motivos limitados de oposición al despacho de ejecución hipotecaria; el art.
698, que remite al juicio que corresponda el enjuiciamiento de cualquier otro motivo de reclamación que el deudor
pueda formular, sin que en ningún caso dicho procedimiento pueda producir la suspensión de la ejecución; y en
conexión con los preceptos anteriores, el art. 579.2, que dispone la continuidad de la ejecución con arreglo a las
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normas ordinarias aplicables a toda ejecución si el producto de la subasta del bien hipotecado fuese insuficiente
para cubrir el crédito.
Es decir, que en este caso el juez de instancia también sostenía que existía limitación de los motivos de oposición
a la ejecución que establecen los preceptos legales cuestionados, por lo que se impide al juzgador abordar muchos
motivos que alegan los ejecutados sobre la validez del negocio jurídico y sobre la concurrencia de los presupuestos
del incumplimiento que determinan la ejecución de la garantía hipotecaria, sin que la remisión al procedimiento
plenario que corresponda represente una efectiva garantía de protección de sus legítimos intereses,
provocando, de este modo, la indefensión del ejecutado en relación con la protección del derecho a una
vivienda digna y adecuada reconocido en la Constitución.
En este caso, ya el Fiscal General del Estado señaló la insuficiencia del reenvío legal al procedimiento ordinario
como garantía del ejecutado, por cuanto el régimen legal excluye la posibilidad de suspensión de la ejecución (art
698), lo que se conecta con lo expuesto con el juez de lo mercantil que planteó la cuestión prejudicial ante el TJUE
por la deficiente regulación de la capacidad del juez que conoce del declarativo de actuar ante el que tramita la
ejecución hipotecaria.
El propio Fiscal General ya ponía el acento ante el TC que el juez que promovía la cuestión de inconstitucionalidad
se refiere esencialmente, y por encima de todo, al trámite de oposición en el procedimiento de ejecución de bienes
hipotecados contenido en el art. 695 LEC (LA LEY. 58/2000), al considerar el Juez que pudiera resultar
inconstitucional la limitada capacidad de defensa de que dispone el ejecutado, no compensada por la posibilidad de
acudir al juicio ordinario, lo que sería contrario a los arts. 24.1 (LA LEY. 19668/1978), 9.3 y 47 CE (LA LEY.
19668/1978).
Con ello, queda el Juez que propone la cuestión obligado a seguir la ejecución sin que pudiera atender los
motivos de oposición alegados por la parte ejecutada, al no aparecer contemplados en la relación de
motivos de oposición contenido en el art. 695 LEC (LA LEY. 58/2000).
Pero el TC, en trámite de admisión, también apunta que el Pleno del Tribunal Constitucional ya tuvo ocasión de
pronunciarse sobre la conformidad de las disposiciones legales que limitaban los motivos de oposición en el proceso
especial de ejecución hipotecaria establecido por la Ley de 2 de diciembre de 1872 para el desaparecido Banco
Hipotecario de España S.A. y también en relación con el procedimiento sumario de ejecución introducido por la Ley
Hipotecaria de 1909 (LA LEY. 42653/1909), que ha perdurado en sus rasgos fundamentales hasta su sustitución
por el régimen recogido en la vigente Ley de Enjuiciamiento civil de 7 de enero de 2000 (LA LEY. 58/2000) que
reproduce los perfiles esenciales (cognición limitada y medios de defensa limitados) del procedimiento de ejecución
hipotecaria (también sobre viviendas).
Con ello, el TC recuerda la tradición histórica del carácter tasado de los motivos de oposición, aunque no es un
tema nuevo, ya que en la STC 41/1981, de 18 de diciembre (LA LEY. 13069-JF/0000) se abordó el examen de la
constitucionalidad de las disposiciones legales que limitaban los motivos de oposición a la ejecución en el marco del
procedimiento sumario de ejecución hipotecaria. En ese momento afirmó que «en el procedimiento de ejecución
hipotecaria, se limita extraordinariamente la contradicción procesal, pero ello no significa que se produzca
indefensión… en el proceso debatido falta la controversia entre la partes… es un procedimiento de realización
del valor de la finca hipotecada, que carece de una fase de cognición. Tal estructura resulta lógica a partir de la
naturaleza del título. [… ] El procedimiento es una vía de apremio, en que el juez realiza un derecho del acreedor,
que éste no puede realizar por sí sólo, porque se lo impide el principio de paz jurídica. A ello se añade que «la
ausencia de fase de cognición conlleva el carácter no definitivo del procedimiento. No se produce el efecto de
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cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo. Las cuestiones de fondo quedan intactas y
pueden discutirse después con toda amplitud.»
E insiste el TC en la no existencia de indefensión en el ejecutado por el hecho de que se limiten los motivos de
oposición, ya que se señala que «el hecho de que el procedimiento de ejecución sumario se caracterice,
consecuentemente con la naturaleza del título, por la ausencia de contradicción procesal, no significa que
produzca indefensión y que, en consecuencia, resulte inconstitucional por ser contrario al art. 24 de la
Constitución (LA LEY. 19668/1978)», razonando que «lo expeditivo de la ejecución no elimina la posibilidad de
contradicción que sigue abierta en el juicio ordinario. En rigor, la radical limitación de las excepciones no se
refiere a la contradicción considerada en sí misma, sino a su efecto suspensivo sobre la realización del valor: hay
una limitación de las excepciones que pueden producir el efecto suspensivo y nada más. La Ley Hipotecaria y los
Estatutos del Banco Hipotecario dejan abiertas todas las posibilidades de contradicción y se limitan a establecer
que sólo unas limitadas excepciones pueden producir suspensión. No se limitan, pues, las posibilidades de
contradecir, sino las de suspender mediante el juego de las excepciones. Desde esta perspectiva, es claro que no
puede haber violación del art. 24 de la Constitución (LA LEY. 19668/1978), porque el deudor y el titular del
dominio de la finca no quedan indefensos, ni privados de tutela». Concluye finalmente la sentencia (FJ 7)
señalando que «aquí no hay renuncia a la defensa frente a las pretensiones del acreedor, ni una renuncia a la
tutela jurisdiccional. Mas no debe olvidarse que, al constituir la hipoteca, se consiente en que la defensa tenga
una eficacia momentáneamente disminuida, por no ser apropiada para suspender la ejecución».
Pero aunque el TC se refiera a que el ejecutado tenga la opción del juicio ordinario se olvida de lo que ahora el
TJUE ha destacado a raíz de la cuestión prejudicial del juez de lo mercantil, y es que el juez que conoce del
declarativo tiene limitada su capacidad de actuación frente a lo que se resuelva en el hipotecario, por lo que al no
tener efectos suspensivos su decisión sí que causa indefensión al ejecutado, porque no puede evitar que ocurra lo
que pretende, como es que si se admite la nulidad de las cláusulas, o alguna de ellas, por abusivas, se suspenda la
ejecución. Y esta medida no podía ser adoptada por ninguno de los jueces, ni por el que conocía del procedimiento
de ejecución hipotecaria, por no estar contemplado en el art. 695 LEC (LA LEY. 58/2000) esta causa de oposición,
ni por el que conoce del declarativo que solo puede fijar en su sentencia consecuencias indemnizatorias que no
evitan la pérdida de la posesión y propiedad del bien inmueble por el ejecutado.
Pero el TC insiste en su auto que en la STC 217/1993, de 30 de junio (LA LEY. 2357-TC/1993) ya señaló que «este
tipo de procedimiento [la ejecución hipotecaria] se caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y
paralela disminución de las posibilidades de oponerse mediante la formulación de excepciones, ya que la
presentación de la demanda, la integración del título y la llamada de terceros poseedores y acreedores
posteriores son condiciones suficientes para pasar a la fase de realización, y que el deudor, como los terceros
poseedores y acreedores posteriores, más allá de detener la ejecución mediante el pago, para lo que la Ley
establece que debe hacerse el oportuno requerimiento, apenas tienen posibilidades de oposición, pues al objeto
de impedir la suspensión del procedimiento el art. 132 prevé, salvo en los cuatro supuestos taxativamente
fijados, que las demás reclamaciones que puedan aquéllos formular se ventilarán en el juicio declarativo que
corresponda. Precisamente, por esta posibilidad, es decir, porque queda abierta a todos los interesados la vía del
juicio declarativo para la defensa de sus derechos, este Tribunal Constitucional ha afirmado que la limitación de
controversia y demás peculiaridades de este procedimiento no vulneran el derecho a la defensa consagrado en el
art. 24.1 de la CE (LA LEY. 19668/1978); doctrina que ha sido recordada por este Tribunal en ulteriores ocasiones
(SSTC 269/1993 (LA LEY. 2316-TC/1993), de 18 de octubre, FJ 4 y 223/1997 (LA LEY. 216/1998), de 4 de
diciembre, FFJJ 3 y 5), y confirmada como regla general, tras el surgimiento de algunas dudas en relación con la
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tutela de terceros poseedores de la finca hipotecada, en nuestra Sentencia del Pleno de este Tribunal 158/1997,
de 2 de octubre, FFJJ 5, 6 y 7».
Por ello, el TC lo que lleva a cabo es la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad planteada que ahora
deviene alterada por la sentencia del TJUE que sí admite la deficiente regulación del sistema español en esta
materia.
5. PRONUNCIAMIENTO DEL TJUE SOBRE EL SISTEMA PROCESAL ESPAÑOL DE EJECUCIÓN
HIPOTECARIA
Pues bien, expuestas estas consideraciones hay que señalar que la sentencia dictada por el TJUE de 14 de marzo
de 2013 va a obligar al legislador a introducir modificaciones legislativas en el sistema de oposición del deudor en el
procedimiento de ejecución hipotecaria, porque más que regularlo en el declarativo y conceder opciones al juez
que conoce de este de intervenir en el de ejecución hipotecaria, quizás sería más sencillo abrir el debate en este
último sobre el análisis de la alegación de nulidad de las cláusulas sostenido por el prestatario, ampliando los
motivos de oposición en el art. 695 LEC (LA LEY. 58/2000) o bien habilitando un nuevo art. 695 bis LEC (LA LEY.
58/2000) donde se reconozca esta opción, y tramitándose a tal efecto la oposición del deudor ejecutado con la
suspensión de la ejecución hipotecaria que con el sistema actual ni el juez que conoce del juicio declarativo puede
conseguir.
a) Objeto que se suscitó ante el TJUE y posible vulneración de la Directiva 93/13/CEE del
Consejo, de 5 de abril de 1993
Señala el TJUE que la petición de decisión prejudicial planteada por el juez de lo mercantil tiene por objeto la
interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY. 172753/1993), sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95, p. 29; en lo sucesivo, «Directiva»).
Y la prueba de que el TJUE ya advierte acerca de la necesidad de que los Estados dispongan en su legislación de
mecanismos para que los consumidores puedan defenderse ante cláusulas abusivas es que el artículo 7, apartado
1, de la Directiva establece lo siguiente:
«Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales,
existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre
profesionales y consumidores.»
b) Motivo centrado en el defectuoso sistema procesal de oposición en la ejecución hipotecaria
El primer motivo de oposición, que es el que nos interesa al objeto del presente análisis (ya que el segundo se
centra en el debate sobre el carácter abusivo de las cláusulas) es el relativo a:
1) Si el sistema de ejecución de títulos judiciales sobre bienes hipotecados o pignorados
establecido en el artículo 695 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY. 58/2000), con
sus limitaciones en cuanto a los motivos de oposición previsto en el ordenamiento procesal español,
no sería sino una limitación clara de la tutela del consumidor por cuanto supone formal y
materialmente una clara obstaculización al consumidor para el ejercicio de acciones o
recursos judiciales que garanticen una tutela efectiva de sus derechos.
Esto es lo que se pone en duda por el juez de lo mercantil, ya que el propio TJUE apunta que con arreglo al sistema
procesal español, en el contexto del procedimiento de ejecución hipotecaria el ejecutado no podía impugnar el
carácter abusivo de una cláusula del contrato suscrito con esa entidad de crédito que dio lugar al inicio
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del procedimiento de ejecución, pero sí podía hacerlo ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona,
que conoce del proceso declarativo.
Pero en un principio lo que el TJUE se planteaba es no postular o suscitar la ampliación de las causas o motivos de
oposición del art. 695 LEC (LA LEY. 58/2000), sino que lo que el TJUE se cuestionaba, amparado en la Comisión
Europea, es que ante la limitación de los motivos de oposición admitidos en el marco del procedimiento de
ejecución hipotecaria, se aprecie la compatibilidad con la Directiva de las facultades reconocidas al juez que
conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el
contrato controvertido en el litigio principal del que se deriva la deuda reclamada en dicho procedimiento de
ejecución.
Es decir, no si el juez que tramitaba la ejecución hipotecaria podría analizar el motivo de oposición basado en la
nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario por considerarlas abusivas, sino que se tenga que
arbitrar otro procedimiento declarativo, lo que al decir verdad va en contra de la economía procesal, y es ahí
donde deben reforzarse las opciones del juez que conoce del declarativo. Desde luego, entendemos que este es un
criterio que hubiera resultado erróneo en su aplicación práctica, ya que bajo la jurisprudencia que a continuación
se cita, también del TJUE, el juez que conoce de la ejecución hipotecaria está facultado para conocer,
incluso de oficio, de la nulidad de estas cláusulas sin obligar al ejecutado a tener que acudir a un
declarativo para discutir en este esta cuestión.
Por ello, de la lectura final de la resolución judicial debe concluirse que el TJUE considera que la legislación
procesal española reguladora de la ejecución de bienes hipotecados (en contratos realizados para
consumidores) es contraria a la normativa comunitaria porque no prevé la posibilidad de formular motivos
de oposición fundamentales en el carácter abusivo de una cláusula contractual que ha sido fundamento
del título ejecutivo. También, porque no permite que el juez que conoce el carácter abusivo de la clausula
hipotecaria en un procedimiento pueda adoptar medidas, como la suspensión del procedimiento de ejecución
hipotecaria, destinadas a garantizar la eficacia de la decisión final.
Con ello, se dan dos fórmulas, basadas en que es posible alegar en el procedimiento de ejecución hipotecaria
el motivo de oposición de la existencia de una cláusula abusiva, e incluso que se aprecie de oficio por el
juez, y que también si la parte decide acudir a un declarativo que sea viable que este juez pueda tomar medidas
de suspensión del de ejecución hipotecaria cuando la parte que postula la declaración del carácter abusivo de una
cláusula así lo solicite y así sea valorado también por el juez.
c) Razones basadas en el reconocimiento del TJUE en reiterada jurisprudencia de que el juez
puede apreciar, incluso de oficio, la nulidad por abusivas de las cláusulas de un contrato
Así las cosas, el propio TJUE reconoce que el juez nacional está obligado, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia, a apreciar de oficio el carácter abusivo de todas las cláusulas contractuales comprendidas en el ámbito
de aplicación de la Directiva, incluso en el caso de que no se haya solicitado expresamente, tan pronto como
disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (4) .
Señala el TC que en la documentación que ante el Tribunal se aporta consta que el sistema procesal español
prohíbe al juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria
adoptar medidas cautelares que garanticen la plena eficacia de su decisión final, no sólo cuando aprecie
el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva, de una cláusula contenida en un contrato
celebrado entre un profesional y un consumidor, sino también cuando compruebe que esa cláusula
resulta contraria a las normas nacionales de orden público, lo que le corresponde a él verificar (véase, en
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este sentido, la sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 48).
Y frente a las dudas que al principio se podrían suscitar sobre si lo que el TJUE apunta acerca de si puede ser el
juez que conoce de la ejecución hipotecaria acordar la suspensión para analizar el motivo de oposición centrado en
la nulidad de las cláusulas del préstamo, o alguna de ellas, o debe hacerse esta función en el juicio declarativo
ante otro juez recuerda que con arreglo al artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY. 58/2000),
cualquier otra reclamación que el deudor pueda formular, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el
vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir
nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el correspondiente capítulo de
dicha Ley. Es decir, parece querer cuestionar el TJUE el «peregrinaje jurisdiccional» o mejor dicho de órganos
judiciales que supone tener que acudir a otro juez para reclamar algo que está incluido en el debate del juez que
conoce de la ejecución hipotecaria.
Y esta situación y la encrucijada en la que, por todo ello, se encuentra el deudor ejecutado, hace que el TJUE
señale
que Se deduce que, en el sistema procesal español, la adjudicación final a un tercero de un bien
hipotecado adquiere siempre carácter irreversible, aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el
consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución
hipotecaria, salvo en el supuesto de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad
de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal indicada.
Este carácter irreversible viene motivado por la imposibilidad de que el juez que conoce del declarativo pueda
atender las consecuencias del procedimiento de ejecución hipotecaria sobre el que no tiene competencia y sobre el
que ninguna eficacia puede alcanzar lo acordado por aquel juez con independencia de que pueda fijar una
indemnización a favor del ejecutado si se le reconociera la razón de su oposición fundada en la nulidad de alguna
cláusula del contrato de préstamo hipotecario que, de haber sido aceptada por el juez que tramitó la ejecución,
hubiera variado la respuesta judicial.
Quizás la única opción de que pudiera paralizarse la ejecución hipotecaria sería con la anotación preventiva de la
demanda. Pero el TJUE apunta que con el marco actual de la regulación procesal española existe un riesgo no
desdeñable de que el consumidor afectado no realice esa anotación preventiva en los plazos fijados para ello, ya
sea debido al carácter sumamente rápido del procedimiento de ejecución en cuestión, ya sea porque ignora o no
percibe la amplitud de sus derechos (véase, en este sentido, la sentencia Banco Español de Crédito apartado 54).
Ante ello, reconoce el TJUE que un régimen procesal de este tipo, al no permitir que el juez que conozca del
proceso declarativo, ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una
cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, adopte medidas cautelares que puedan
suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario
para garantizar la plena eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la protección que
pretende garantizar la Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de marzo de 2007, Unibet, C-432/05
(LA LEY. 2532253/2007), Rec. p. I-2271, apartado 77).
Pero aunque se siga sin dejar claro de forma definitiva si debe ser el juez que conociera de un posible juicio
declarativo, o el propio de la ejecución hipotecaria el que debe conocer de la alegación de la nulidad de una o
varias cláusulas abusivas, lo cierto es que, según ya se ha expuesto, debe admitirse que pueda ser el juez que
conoce de la ejecución hipotecaria el que se pronuncie sobre esta cuestión. En esta línea, lo que también el TJUE
quiere dejar por sentado es que, de igual modo, el juez que conociera de un declarativo podría vincular en su
decisión al de la ejecución hipotecaria, pero no deja de ser un contrasentido acudir al segundo juez si es
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posible plantear como motivo de oposición en la ejecución hipotecaria la nulidad de las cláusulas
abusivas, lo que haría inservible, o, mejor dicho, innecesario plantear la demanda declarativa ante el
segundo juez.
Sobre el alcance del sistema actual basado en una pura indemnización concedida por el segundo juez ante quien
ha perdido su vivienda, que es el bien más preciado y, a la vez, costoso, que puede tener a lo largo de su vida una
persona (de ahí la lógica presión social sobre esta cuestión) se pronuncia el TJUE señalando que cuando, como en
el litigio principal, el bien que constituye el objeto de la garantía hipotecaria es la vivienda del consumidor
perjudicado y de su familia, puesto que el mencionado mecanismo de protección de los consumidores, limitado al
pago de una indemnización por daños y perjuicios, no es adecuado para evitar la pérdida definitiva e irreversible
de la vivienda.
Los privilegios del actual procedimiento de ejecución hipotecaria para las entidades ejecutantes también es
cuestionado por el TJUE al señalar que basta con que los profesionales inicien, si concurren los requisitos, el
procedimiento de ejecución hipotecaria para privar sustancialmente a los consumidores de la protección que
pretende garantizar la Directiva, lo que resulta asimismo contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
según la cual las características específicas de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los
profesionales y los consumidores, en el marco del Derecho nacional, no pueden constituir un elemento que pueda
afectar a la protección jurídica de la que estos últimos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la
Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 55).
6. CONCLUSIONES
Las conclusiones del TJUE, por todo ello, se sitúan en los siguientes parámetros a destacar en el ámbito procesal
de la línea de actuación que puede seguir la parte que pretenda alegar la nulidad de cláusulas abusivas ante el
planteamiento de un procedimiento de ejecución hipotecaria por una entidad bancaria ejecutante, así como las
posibilidades de actuación del juez competente de la ejecución hipotecaria ante la efectividad de la sentencia del
TJUE a los tribunales españoles, con independencia de la obligada reforma que ahora se impone del aspecto
procesal de la tramitación de estos procedimientos:
1. Vulneración del principio de efectividad de la legislación española en esta materia.
Vulneración de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY.
172753/1993), sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.
El TJUE declara que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio
de
efectividad,
en
la
medida
en
que hace imposible o excesivamente difícil, en los
procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los
que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende
conferir a estos últimos.
2. Vulnera la Directiva que en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, exista la
posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula
contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo.
La Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado
miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el
marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de
oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el
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fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo,
competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre
ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales
medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.
Con todo, debemos concluir que el TJUE viene a reconocer intrínsecamente que pueda el juez que conoce del
procedimiento de ejecución hipotecaria analizar la alegación o motivo de oposición de la nulidad de cláusulas
abusivas. Y ello, sin necesidad de tener que acudir la parte ejecutada a otro juez para obtener este
pronunciamiento judicial. Y ello, porque ya el propio TJUE había venido reconociendo la posibilidad de que el juez,
incluso de oficio, pueda llevar a cabo esta labor de análisis de estas cláusulas, y por ello cualquier juez, por lo que
obviamente puede hacerlo el citado de la ejecución hipotecaria.
Ante ello, parece que en la inminente conclusión de la tramitación parlamentaria arrendaticia ya se va a incluir la
reforma de los preceptos que den cobertura legal a este problema, con independencia de hacer notar que la
sentencia del TJUE es plenamente vinculante a los tribunales españoles.
(1)
1. En los procedimientos a que se refiere este capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde
en las siguientes causas:
1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro
expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta
de pago o de cancelación de la garantía.
2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de
una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten
los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que
resulte de la presentada por el ejecutante.
No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas
corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o
financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en
certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos
en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.
3.ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin
desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con
anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente
certificación registral.
Ver Texto
(2)
1. Para que pueda admitirse la tercería de dominio en los procedimientos a que se refiere este capítulo, deberá
acompañarse a la demanda título de propiedad de fecha fehaciente anterior a la de constitución de la garantía. Si se
tratare de bienes cuyo dominio fuere susceptible de inscripción en algún Registro, dicho título habrá de estar inscrito
a favor del tercerista o de su causante con fecha anterior a la de inscripción de la garantía, lo que se acreditará
mediante certificación registral expresiva de la inscripción del título del tercerista o de su causante y certificación de
no aparecer extinguido ni cancelado en el Registro el asiento de dominio correspondiente.
2. La admisión de la demanda de tercería suspenderá la ejecución respecto de los bienes a los que se refiera y, si
éstos fueren sólo parte de los comprendidos en la garantía, podrá seguir el procedimiento respecto de los demás, si
así lo solicitare el acreedor.
Ver Texto
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(3)
Fuera de los casos a que se refieren los dos artículos anteriores, los procedimientos a que se refiere este capítulo
sólo se suspenderán por prejudicialidad penal, cuando se acredite, conforme a lo dispuesto en el artículo 569 de esta
Ley, la existencia de causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título,
la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución.
Ver Texto
(4)
Véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, Rec. p. I-4713, apartados 31
y 32, y Banco Español de Crédito apartado 43.
Ver Texto
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