Luna Miguel Angel. Control de constitucionalidad. Declaración de

CONTROL
DE
CONSTITUCIONALIDAD.
Declaración
de
inconstitucionalidad: Es la última ratio. ROBO CALIFICADO POR EL
USO DE ARMAS (art. 166 inc. 2°, 1er. párrafo 1er supuesto, del CP).
Constitucionalidad de la calificante. Relación con la figura de robo con
lesiones (art. 166 inc. 1 del CP). Fundamento de la agravante.
I. La declaración de inconstitucionalidad de una norma implica un acto de suma
gravedad institucional y por ello debe ser considerado como “última ratio” del
orden jurídico. Dicha declaración debe reservarse sólo para aquellos casos en
que la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta,
clara e indudable.
II. No resulta de recibo postular la falta de proporción entre las penas del
robo calificado por lesiones graves o gravísimas (art. 166 inc. 1ro. CP), y el
robo con armas (art. 166, inc. 2do., 1er. párr., 1er. sup., ibidem). Es que, ante el
texto legal del art. 166 del CP establecido por la reforma de la ley 25.882, el
objeto de tutela en el tipo de robo con armas (art. 166, inc. 2do., 1er. párr., 1er.
sup., C.P.) es doble, ya que no sólo se contempla el riesgo para la persona, en
su vida o su salud, sea éste concreto o abstracto, sino también la mayor
indefensión de la propiedad -interés tutelado del Capítulo-, producto del temor
que estos medios generan en la víctima. En función de ello, el cotejo de las
penas establecidas frente a este supuesto (robo con armas), y al contemplado
por el inc. 1ro. de la mentada disposición legal (robo con lesiones) debe
establecerse teniendo en consideración la aludida doble tutela, para que el
mismo sea correcto a los fines hermenéuticos; y que, desde dicha óptica no
existe óbice alguno para aceptar la igual escala penal prevista por el artículo
166 para una y otra hipótesis. En este sentido, la comparación señalada no debe
centrarse entre el resultado lesivo del primer inciso del artículo 166 y el
resultado de peligro en relación al mismo bien jurídico protegido (vida o
integridad física) del inciso segundo.
TSJ Sala Penal, A. n° 178, 22/06/2010, “LUNAS, Miguel Ángel p.s.a. robo
calificado por el uso de arma -Recurso de Inconstitucionalidad".
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AUTO NUMERO: CIENTO SETENTA Y OCHO
Córdoba, veintidós de junio de dos mil diez.
Y VISTOS: Los autos caratulados “LUNAS, Miguel Ángel p.s.a. robo
calificado por el uso de arma -Recurso de Inconstitucionalidad-” (Expte.
“L”, 5/08).
DE LOS QUE RESULTA: Que por Sentencia número diez, del dieciocho de
marzo de dos mil ocho, la Cámara del Crimen de Cruz del Eje (Provincia de
Córdoba), mediante Sala Unipersonal a cargo del Dr. Ricardo Arístides Py, en
lo que aquí concierne, resolvió: “...I) No hacer lugar al pedido de declaración
de inconstitucionalidad de la pena prevista por el art. 166 inc. 2° primer
supuesto CP, formulado por la defensa; II) Declarar a MIGUEL ÁNGEL
LUNAS, filiado supra, coautor penalmente responsable del delito de robo
calificado por el uso de arma, por el hecho que le atribuye el requerimiento
fiscal de citación a juicio de fs. 60/64 y aplicarle para su tratamiento la pena
de cinco años de prisión, adicionales de ley y costas (arts. 12, 29 inc. 3°, 40,
41, 45, 166 inc. 2°, primer supuesto CP; 412, 415, 550 y 551 CPP)...” (fs. 161
y vta.).
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Y CONSIDERANDO: I. Que el Sr. Asesor Letrado de la ciudad de Cruz del
Eje, Dr. Damián E. Abad, en representación de su asistido Miguel Ángel Lunas,
deduce recurso de inconstitucionalidad local (art. 483 CPP) en contra de la
referida sentencia, por estimar que en el proceso de individualización de la pena
el Magistrado no se apartó de la determinación legislativa del mínimo que
impone la norma cuestionada (5 años).
Estima que el Tribunal descartó tal planteo aplicándole a su asistido una
pena excesiva de tratamiento penitenciario en cuanto es notoriamente superior al
que correspondería aplicar en atención al principio de culpabilidad, cuya
consideración no puede estar ajena al criterio de fundamentación y medición de
la sanción, dado su nivel superior e integrador y su clara influencia en la
aplicación del Derecho Penal, más allá de la determinación legislativa.
Coincide con el sentenciante que la declaración de inconstitucionalidad
de una norma es un acto de suma gravedad institucional pero ello no es
óbice -explica- para introducir su análisis en este caso concreto pues resulta
procedente.
Advierte que es atribución exclusiva del Poder Legislativo establecer el
monto de la pena que corresponde a cada delito, pero cuando ellas se muestran
desproporcionadas para un especial y concreto caso, allí se abre la posibilidad
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cierta de su control jurisdiccional, pues la gravedad de la sanción debe resultar
proporcionada a la importancia del hecho cometido. Cita doctrina afín a su
postura.
Entiende que la desproporción debe medirse con relación a cada caso
concreto, atendiendo a sus circunstancias objetivas y subjetivas. Señala que en
el caso la cuestión objetiva es la utilización de un arma (un cuchillo), y el
elemento subjetivo, la conducta del imputado que le quita toda trascendencia a
su peligrosidad (desde que ni siquiera produjo lesión alguna en el cuerpo de su
víctima).
Objeta que reducir todo argumentando que la pena se ajusta a la
impuesta en razón de los bienes sustraídos, ignorando el elemento utilizado y la
conducta precedente, es graduar la pena despreciando la mayoría de las
circunstancias que rodearon la comisión del evento. Agrega que con ello se
desconoce que la responsabilidad penal se funda en un reproche al autor en
función de un ámbito de autodeterminación en la conducta atribuida y su
relación con el daño relativo para el bien jurídico. Cita jurisprudencia de esta
Sala en sustento de su postura (“Zabala”, S. nº 56, 8/07/2002).
Afirma -contrariamente a lo sostenido por el a quo- que la inequidad del
cuestionado mínimo legal se patentiza en comparación con los mínimos
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previstos para las figuras de robo mediante arma operativa y de robo mediante
arma de utilería.
Aduce que si se comete un robo con un arma en correcto funcionamiento
y con total capacidad ofensiva pero nunca la encuentran, se castiga con un
mínimo de 3 años (art. 166 in fine del C.P.); en consecuencia, luce
desproporcionada la pena de 5 años para quien actúa con un simple cuchillo. Se
presenta así, afirma, una evidente contradicción que desmorona para ciertas
situaciones el sistema del art. 166 del C.P. hiriéndolo en la necesaria coherencia
interna que debe exhibir.
Observa que la mentada incongruencia también surge si se tiene en
cuenta que se aplica idéntica escala (de cinco a quince años de prisión) cuando
se causa efectivamente lesiones graves o gravísimas (inc. 1ro.), y cuando se
crea simplemente un riesgo, al utilizar un cuchillo sólo para intimidar.
Expone que al plantear el juicio de inconstitucionalidad no pretende atar
al Tribunal a un criterio que lo condicionara a posteriori, sino que simplemente
asumiera la verdadera dimensión de los hechos atribuidos al imputado, su justa
gravedad y su consecuente sanción, advirtiendo que para este caso aún el
mínimo legal era excesivo.
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Refiere, asimismo, que las últimas modificaciones a las escalas penales
fueron asistemáticas, produciéndose alteraciones de las valoraciones de los
bienes jurídicos tutelados generando una reforma integral del Código Penal.
Menciona jurisprudencia que avala su postura (Cám. Crim. 2da., Río
Cuarto, Sala Dra. Marcotullio, “Acevedo”, S. nº 52, 13/05/2005; Trib. Crim. nº
1, Necochea, “López”, 10/09/2002; Cám. Crim. Corr. Civ. Com. Flía y Trab.,
Laboulaye, “Agüero”, S. nº 1, 16/10/2005).
Entiende que resulta una inequidad manifiesta que con Miguel Ángel
Lunas se haya partido desde un monto mínimo de cinco años por haber
cometido el hecho con un simple cuchillo, sanción impuesta por un fallo a un
sujeto que cometió el delito de robo con arma operativa, declarándose
previamente la inconstitucionalidad del mínimo legal previsto en dicha figura
(Cám. Crim. 2da. Cba., Sala Dr. Valdés, “Farías”, Sent. del 21/07/2006).
Solicita que este Tribunal acoja su planteo, modificando la sentencia
impugnada y declarando la inconstitucionalidad de la norma invocada (art. 166
inc. 2º, párr. 1º supuesto del C.P.), reduciendo la pena que establece a la de tres
años de prisión (fs. 172/175).
II. El Tribunal a quo brindó los siguientes argumentos para no hacer
lugar al planteo de inconstitucionalidad:
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1) La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un
acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada como última
ratio, pues las leyes dictadas mediante los mecanismos constitucionales gozan
de una presunción de legitimidad que opera plenamente. El Congreso de la
Nación tiene la facultad de declarar la criminalidad de los actos, desincriminar
otros e imponer penas y en éste último caso, aumentarlas o disminuirlas, no
correspondiendo a los tribunales inmiscuirse en el examen de la conveniencia,
oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el
ámbito propio de sus funciones.
2) La ley cuestionada ha sido dictada por el Congreso de la Nación
dentro de sus facultades, conforme al art. 75 inc. 12º CN, y no se advierte una
desproporcionalidad y razonabilidad entre las diversas penas que prevé el art.
166 en sus diversas hipótesis, toda vez que aparece como una pena intermedia
entre el robo mediante el empleo de armas de fuego operativas y el robo
mediante el uso de armas de utilería. Tampoco la pena es desproporcionada en
relación al hecho investigado. En efecto, Lunas utilizó un cuchillo, cuya
peligrosidad no requiere de mayores demostraciones a fin de reducir a su
víctima y lograr el fin propuesto, esto es, producir el desapoderamiento de
bienes ajenos, conforme la letra de la ley tal elemento debe ser considerado
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arma y encuadra en la norma del art. 166 inc. 2° primer supuesto del CP,
tampoco resulta desproporcionada considerando el valor de los bienes
sustraídos. No se advierte la vulneración de norma constitucional alguna y
corresponde rechazar el pedido de inconstitucionalidad solicitado (fs. 161 y
vta.).
III. Por Dictamen P-212, el Fiscal General se notifica del recurso de
inconstitucionalidad incoado por la defensa del imputado emitiendo opinión
contraria a su procedencia (fs. 184/188).
Para arribar a dicha opinión, sostuvo lo siguiente:
1. El recurso de inconstitucionalidad como todo recurso debe bastarse a
sí mismo, explicitando claramente las razones por las que se considera mal
rechazado el planteo interpuesto oportunamente. El ensayo en contra del mínimo
legal del robo calificado por el uso de un arma impropia, afirma que la escala
penal que contiene el art. 166 inc. 2º del C.P. resulta desproporcionada, pero no
enarbola argumentos fundamentos dados por el tribunal a quo en defensa de la
constitucionalidad de la norma. El recurrente se limita a comparar hipotéticas
situaciones que a su juicio resultan demostrativas de la inequidad del mínimo de
la pena fijada para el caso, sin definir cual es la concreta vulneración al derecho
constitucional que invoca (principio de culpabilidad) efectuando sólo
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afirmaciones dogmáticas. distintos a los propuestos en la instancia anterior que
permitan desvirtuarlos
2. Se aclara que la figura penal aplicada al caso no fue objeto de
modificación por parte de la ley 25882, por lo que -de no haber mediado tal
reforma al Código Penal- el mínimo a aplicar hubiera sido el mismo, ya que el
antiguo art. 166 preveía la misma escala penal pero abarcaba en su redacción a
todos los robos cometidos con armas, sin distinguir la mayor o menor capacidad
ofensiva de las diferentes armas que pudieran ser utilizadas para atacar la
propiedad ajena. La reforma incorpora nuevas hipótesis y establece una escala
punitiva progresiva. La conducta tipificada por el inc. 2º del art. 166 (robar
utilizando un arma) contiene una agravante –para el caso que el arma fuera de
fuego- y una atenuante –para el caso de armas de utilería o cuya aptitud no
pueda ser probada-, en función del poder intimidatorio de las armas y del
peligro corrido por la víctima.
La figura analizada es de aquellas que aumentan el injusto penal porque
suponen (ex ante) un mayor peligro para el bien jurídico. Por eso el legislador
castiga en mayor medida los hechos realizados por medios especialmente
peligrosos. Allí radica la razón de la mayor escala penal prevista para el delito
de robo cometido con un arma cualquiera (en el caso un cuchillo) en relación a
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aquél en el que se ha usado un arma de fuego cuya aptitud no ha podido
acreditarse o un arma de utilería. Resulta incuestionable el poder lesivo de un
arma blanca y el peligro latente que ello implica para la integridad física de la
víctima; mientras que en el caso de utilización de un arma de utilería, no existe
riesgo para la vida o integridad de las personas; y en el supuesto de uso de arma
de fuego cuya operatividad no se ha comprobado la ley ha optado por hacer
jugar la duda a favor del reo. El agravio que se basa en esa supuesta
desproporción carece de entidad para instar la revisión de la validez de la norma
penal toda vez que la diferencia entre una y otra figura ha sido justipreciada y
explicitada por el legislador nacional.
Respecto a la alegada incongruencia entre el tipo penal aplicado y el
contenido en el inc. 1º del art. 166 C.P. (cuando las violencias del robo
causaren lesiones) entiende que la comparación no resulta apropiada, ya que se
trata de hipótesis radicalmente distintas. La agravante prevista por el inc. 1º
encuentra fundamento en el resultado de la acción desplegada para cometer el
desapoderamiento, en cambio, la razón de las agravantes contenidas en el inc. 2º
en sus tres párrafos está dada por la modalidad consumativa del hecho, que
provoca
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una
mayor
indefensión
de
la
víctima
y
su
propiedad.
Consecuentemente, que uno y otro tipo estén conminados por la misma escala
penal, no revela desproporción alguna.
3. Según la tradicional doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, “la declaración de inconstitucionalidad de una norma implica un acto
de suma gravedad institucional, de manera que debe ser considerada como
‘ultima ratio' del orden jurídico. Y está a cargo de quien invoca una
irrazonabilidad la alegación y prueba respectiva; [...] pues las leyes dictadas
de acuerdo con los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de
una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha
atribución con sobriedad y prudencia...”. Teniendo en cuenta estas premisas,
se debe entender que, cuando los Jueces puedan extraer del sistema una
interpretación no reñida con las garantías reconocidas en la Constitución
Nacional, deben evitar la declaración de inconstitucionalidad, reservándola solo
para aquellos casos en que “la repugnancia de la norma con la cláusula
constitucional sea manifiesta, clara e indudable [...]” (Fallos: 226:688; 42:73;
300:241, 1087, entre muchas otras) .
IV.1. Adelantamos que se comparten los argumentos brindados en el
Dictamen del Fiscal General, mediante los cuales se sostuvo que el recurso de
inconstitucionalidad deducido resulta formalmente inadmisible (ver supra, III).
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2.a) Cabe agregar los criterios que sobre este punto ya ha sostenido la
Sala Penal en distintas resoluciones en orden a la desproporción entre la sanción
del robo con armas (art. 166, inc. 2do., 1er. párr., 1er. sup. del C.P.). y la figura
del robo calificado por lesiones graves o gravísimas (art. 166 inc. 1ro. C.P.) alegado por el defensor- (TSJ, Sala Penal, “Morata”, A nº 111 del 21/05/09 y
"Díaz" A n° 151, 27/07/09).
No resulta de recibo postular la falta de proporción entre las penas del
robo calificado por lesiones graves o gravísimas (art. 166 inc. 1ro. CP), y el
robo con armas (art. 166, inc. 2do., 1er. párr., 1er. sup., ibidem).
Es que, como se ha sostenido en varios precedentes, primero por
mayoría, frente a lo dispuesto por el art. 166 del CP antes de la reforma operada
por ley 25.882 (cfr. "Vázquez", S. nº 60, 8/8/2002; "Ludueña", S. nº 76,
5/9/2002; "Roldán", S. nº 87, 11/10/2002; y "Toledo", S. nº 10, 10/3/2003 –entre
muchos otros), y luego por unanimidad, ante el texto legal establecido según la
mencionada reforma (cfr. “Godoy”, S. nº 126, 13/10/2006; “Ramírez”, S. nº 303,
28/11/2007; “Nieto”, S. nº 143, 9/06/2008; y “Torres”, S. nº 350, 19/12/2008),
que el objeto de tutela en el tipo de robo con armas (art. 166, inc. 2do., 1er.
párr., 1er. sup., C.P.) es doble, ya que no sólo se contempla el riesgo para la
persona, en su vida o su salud, sea éste concreto o abstracto, sino también la
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mayor indefensión de la propiedad -interés tutelado del Capítulo-, producto del
temor que estos medios generan en la víctima.
En función de ello, la Sala Penal ha establecido que el cotejo de las
penas establecidas frente a este supuesto (robo con armas), y al contemplado
por el inc. 1ro. de la mentada disposición legal (robo con lesiones) debe
establecerse teniendo en consideración la aludida doble tutela, para que el
mismo sea correcto a los fines hermenéuticos; y que, desde dicha óptica no
existe óbice alguno para aceptar la igual escala penal prevista por el artículo
166 para una y otra hipótesis.
En este sentido, la mentada doctrina judicial agrega que la comparación
que propone la defensa no debe centrarse –como ocurre en autos- entre el
resultado lesivo del primer inciso del artículo 166 y el resultado de peligro en
relación al mismo bien jurídico protegido (vida o integridad física) del inciso
segundo.
En consecuencia, en función de lo anterior, el planteo bajo examen resulta
sustancialmente improcedente, por ser contrario a la doctrina consolidada de
esta Sala (art. 455 –2do. párr., 2do. sup.- C.P.P.).
b) El quejoso también argumenta en sustento de la irrazonabilidad de la
pena del art. 166 inc. 2º primer supuesto, que –contrariamente a lo sostenido
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por el tribunal- no se trata de una pena intermedia entre el robo cometido
mediante el uso de un arma de fuego operativa y el robo con armas de utilería,
por el contrario, es allí donde radica la mayor inequidad.
A los fines de demostrar lo que asevera, esto es, la desproporción
existente entre la escala penal prevista para el robo con arma no operativa o de
utilería (art. 166, inc. 2do., 3er. párr., CP) y la establecida para el robo con
armas (art. 166, inc. 2do., 1er. párr., 1er. sup., CP), plantea la hipótesis de
comisión de un ilícito en el que se utiliza un arma de fuego en correcto
funcionamiento y total capacidad ofensiva pero que nunca es encontrada,
mostrando que dicho supuesto se castiga con una escala penal con un mínimo de
3 años de prisión, mientras que quien delinque valiéndose de un “simple
cuchillo” recibirá una sanción de cinco años, lo que luce -a su criterioclaramente exagerado y desproporcionado.
Sucede que en tal conjetura, modifica los supuestos de hecho previstos
por el art. 166 del C.P., a partir de la modificación efectuada por la ley 25882,
que establece hipótesis con escalas punitivas de gravedad progresiva. Es que,
deben diferenciarse -lo que no asume el presentante- los distintos supuestos
previstos por el legislador: robar utilizando un arma (por ejemplo un cuchillo,
como en el caso); una agravante, si el arma es de fuego y operativa y una
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atenuante, si el arma es de utilería o su aptitud para el disparo no ha sido
probada.
La defensa confunde la hipótesis de arma de fuego operativa, con el
supuesto donde el legislador optó por hacer jugar la duda relativa a la
operatividad del arma utilizada -no comprobada por ningún medio- en favor del
imputado. En virtud de esa razón, es que se lo asimila al uso de arma de
utilería; mientras que si el autor se vale de un arma blanca es incuestionable su
poder lesivo y el peligro latente que ello implica, lo que justifica una mayor
sanción.
En consecuencia, tampoco este esfuerzo resulta hábil para sustentar su
crítica en torno a la inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal del art.
166 inc. 2º, primer párrafo, primer supuesto del C.P.
En definitiva, el caso bajo examen -como concluyó el tribunal de juicioconstituye un supuesto intermedio pues es de aquellos que aumentan el injusto
penal porque suponen (ex ante) un mayor peligro para el bien jurídico, pues el
uso de un cuchillo es un medio con especial capacidad lesiva y poder
intimidatorio, razones de su mayor escala penal.
Lo
anterior
conlleva
que
el
presente
recurso
sea
sustancialmente inadmisible (art. 455 -2do. párr., 2do. sup.- CPP).
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declarado
V. En consecuencia, corresponde declarar formal y sustancialmente
inadmisible el recurso de inconstitucionalidad deducido en autos por la defensa
de Miguel Ángel Lunas (arts. 443, 455, 474, y 483 CPP). Con costas (arts. 550
y 551 ibidem).
Por todo lo expuesto, el Tribunal Superior de Justicia, en pleno;
RESUELVE: Declarar formal y sustancialmente inadmisible el recurso de
inconstitucionalidad deducido en autos por el Sr. Asesor Letrado Penal, Dr.
Damián E. Abad, en favor del acusado Miguel Ángel Lunas (arts. 443, 455, 474,
y 483 C.P.P.). Con costas (arts. 550 y 551 ibidem).
Protocolícese, hágase saber y oportunamente bajen.
Dra. María de las Mercedes BLANC G. de ARABEL
Presidente del Tribunal Superior de Justicia
Dra. María Esther CAFURE DE BATTISTELLI
Vocal del Tribunal Superior de Justicia
Dr. Luis Enrique RUBIO
Vocal del Tribunal Superior de Justicia
Dr. Armando Segundo ANDRUET (h)
Vocal del Tribunal Superior de Justicia
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Dra. Aída TARDITTI
Vocal del Tribunal Superior de Justicia
Dr. Domingo Juan SESIN
Vocal del Tribunal Superior de Justicia
Dr. Carlos Francisco GARCIA ALLOCCO
Vocal del Tribunal Superior de Justicia
Dr. Luis María SOSA LANZA CASTELLI
Secretario del Tribunal Superior de Justicia
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