Artigo Teresa_versão final

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LIBERTAD RELIGIOSA Y PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA EN LOS
MENORES DE EDAD EN ESPAÑA: UN ESTUDIO DE CASO1
Teresa Picontó Novales2
RESUMEN
I.El fallecimiento de un menor español de 13 años por la negativa de sus padres a autorizar la
transfusión sanguínea indispensable para salvar su vida, por prohibírselo sus convicciones religiosas
y morales, va a plantear un conjunto de interrogantes de una extraordinaria complejidad que no
tienen una respuesta fácil. Este caso presenta diversas y transcendentes cuestiones relativas al difícil
equilibrio de los derechos y libertades constitucionales, tanto desde el punto de vista de su
contenido y alcance como desde el punto de vista de los sujetos y la autonomía de los mismos, en lo
que afecta a su ejercicio. Obviamente, uno de los derechos en conflicto es el de la libertad religiosa
y de conciencia. La consideración del derecho a la vida y a la salud también va a estar lógicamente
en la base de los argumentos a considerar. Desde esta perspectiva, el derecho a la vida debe
conciliarse con el respeto a la autonomía individual y a la autodeterminación.Además, los derechos
a la ideología, religión, educación y respeto a la cultura de los menores exigenque se garantice el
principio de igualdad y de no discriminación.La interpretación del “superior interés del niño” que
realizan a veces los padres no siempre protege adecuadamente los derechos del niño. En España
además el derecho de protección de menores permite formas de intervención orientadas a la
prevención, existen mecanismos más adecuados para proteger al menor, al margen incluso de la
opinión de los padres y del alcance de su responsabilidad parental, si se valora como algo necesario
para proteger eficazmente el superior interés del menor. Esa podría haber sido la opción de partida
en este caso, sin que con ello hubiese dejado de ser una complejísima decisión llena de dificultades
y contradicciones.
Palabras clave: Derechos de los Niños. El Principio del Superior Interés del Menor.
Multiculturalismo. La Libertad Religiosa de los Individuos y de las Comunidades. La
Responsabilidad Parental. La Obligación del Estado.
ABSTRACT
The death of a Spanish child of 13 years old caused by the refusal of the parents to authorise a blood
transfusion essential in order to save the child’s life on the grounds of religious and moral
convictions poses a whole series of very complex questions to which there are no easy answers.This
case involves various very significant issues relating to the difficult balance between constitutional
rights and freedoms, both from the point of view of their content and scope and from the point of
view of individuals and their autonomy in so far as this affects the exercise of these rights and
freedoms. Clearly one of the rights at stake is that of religious freedom and freedom of conscience.
The right to life and health is another factor to be taken into consideration. From this perspective,
the right to life must be reconciled with respect for individual autonomy and self-determination.
Furthermore, the rights in respect of the ideology, religion, education and culture of minors require
that the principles of equality and non-discrimination be guaranteed.The interpretation of the “best
interests of the child” as understood by parents does not necessarily adequately protect the rights of
1
Este artículo ha sido realizado en el marco del Proyecto CONSOLIDER-INGENIO 2010, El Tiempo de los Derechos,
CSD2008-00007.
2
Profesora Titular de Filosofía y Sociología Jurídica de la Universidad de Zaragoza. Se ha especializado en Sociología
de la Familia, Derecho de familia, Derechos de los niños y Políticas públicas sobre Infancia, Género y Familia.
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the child. In the Spanish State the law of the protection of minors allows intervention for the
purposes of prevention, there are appropriate mechanisms for protecting minors,beyond even the
opinions or the parental responsibility of the parents, if considered necessary for the effective
protection of the best interests of the minor. This could have been an option in this case, though it
would have been a complex decision not without its difficulties and contradictions.
Keywords: Children Rights. The Principle of the Best Interests of the Child. Multiculturalism; The
Freedom of Ideology of Individuals and Communities. The Parental Responsibility of the Parents.
The Obligation of the State.
1 PRESENTACIÓN
El 15 de septiembre de 1994 falleció en un hospital de Zaragoza Marcos, un menor de 13
años, como consecuencia del reiterado rechazo y objeción por parte de sus padres a que aquél
recibiese un determinado tratamiento médico -el de una transfusión sanguínea-, por prohibírselo sus
convicciones religiosas. También el menor trató de ejercer su autonomía personal por todos los
medios a su alcance, rechazando por razones de conciencia y religiosas la transfusión sanguínea en
reiteradas ocasiones. Como es sabido, la Confesión religiosa de los Testigos de Jehová prohíbe a sus
miembros la práctica de transfusiones de sangre, por ser contraria sus convicciones y creencias, y la
objeción de conciencia a dicho tratamiento médico ha originado muchas y difíciles controversias
(MARTÍN RETORTILLO, 1984; RUIZ MIGUEL, 1993; PELAYO GONZÁLEZ, 1997; PÉREZ
TRIVIÑO, 2010). El fallecimiento de un niño o una niña por la negativa de sus padres a autorizar
la transfusión sanguínea indispensable para salvar su vida, por prohibírselo sus convicciones
religiosas y morales, va a plantear un conjunto de interrogantes de una extraordinaria complejidad
que no tienen una respuesta fácil.
Este caso presenta diversas y transcendentes cuestiones relativas al difícil equilibrio de los
derechos y libertades constitucionales, tanto desde el punto de vista de su contenido y alcance como
desde el punto de vista de los sujetos y la autonomía de los mismos, en lo que afecta a su ejercicio.
Obviamente, uno de los derechos en conflicto es el de la libertad religiosa y de conciencia
garantizada en el artículo 16.1 de la Constitución Española de 19783 (“la libertad ideológica,
religiosa y de culto de los individuos y de las comunidades”). La consideración del derecho a la
vida y a la salud también va a estar lógicamente en la base de los argumentos a considerar. La
disponibilidad de la vida no resultaría de una interpretación aislada del art. 15 de la CE sino de una
interpretación conjunta de éste artículo con el art. 10 de la CE, es decir, se estaría ante un derecho a
la vida renunciable en aras del libre desarrollo de la personalidad. Desde esta perspectiva, acorde
con el carácter laico del Estado, el derecho a la vida debe conciliarse con el respeto a la autonomía
3
En adelante nos referiremos a la Constitución Española de 1978 como C.E.
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individual y a la autodeterminación. En este sentido, el Estado debe respetar el derecho a la vida de
los ciudadanos, pero puede imponer, en todo caso el deber de vivir.
Los derechos a la ideología, religión, educación y respeto a la cultura de los menores exigen,
además, que se garantice el principio de igualdad y de no discriminación. Para J. Eekelaar si bien es
cierto que el bienestar de los menores (art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 1989),
en algunas ocasiones necesita ser leído a la luz de los valores culturales y de las tradiciones; deberá
ser interpretado fundamentalmente en el contexto de aquellos derechos explícitos que la
Convención protege. Y ello porque la mayoría de estos derechos tienen más bien una naturaleza
protectora, mientras que otros como los de la libertad de conciencia, pensamiento y religión (arts.
25, 30), tendrían que ver más con el menor en cuanto hombre o mujer autónomos (EEKELAAR,
1991; BANDA, 2005). También los derechos de la personalidad que han de ser tenidos en cuenta.
La Convención sobre los Derechos del niño de 1989 recoge en ese sentido un amplio capítulo de
derechos de la personalidad. En particular, la Convención protege la autonomía del niño que estaría
interrelacionada con la posibilidad de tomar éste sus propias decisiones.
2 UN CASO DIFÍCIL Y TRES DECISIONES JUDICIALES
El supuesto que vamos a analizar es un caso difícil o, quizá mejor, fundamental, que obligará
a tener en cuenta, inevitablemente, juicios de valor y otros argumentos morales y un esquema
argumentativo que va más allá de los límites del formalismo jurídico tradicional. Algo que se poner
de manifiesto de modo evidente en las decisiones jurídicas que han recaído sobre el mismo. Por
orden cronológico, hay una primera decisión de la Audiencia Provincial de Huesca de fecha de 20
de noviembre de 1996, que es el Tribunal que juzga el caso en primer instancia; en segundo lugar,
otra decisión del Tribunal Supremo resolviendo un recurso de casación (sentencia de la Sala 2ª del
T.S. de 27 de junio de 1997); y, por último, una sentencia del Tribunal Constitucional (STC
154/2002, de 18 julio), dictada como resolución de un recurso de amparo constitucional.
Con mayor concreción, siguiendo la construcción de los hechos de la Audiencia Provincial, lo
sucedido podrían sintetizarse como sigue:
Marcos, un menor de trece años, tuvo un pequeño accidente con la bicicleta que le ocasionó
unas lesiones leves en una pierna, sin aparente importancia. Tres días después fue llevado
por su madre a un hospital de Lérida por padecer algunas hemorragias y sangrado por la
nariz. Los médicos de dicho centro “detectaron que el menor se encontraba en una situación
de alto riesgo hemorrágico prescribiendo para neutralizarla una transfusión”. A la que los
padres del menor se opusieron por motivos religiosos, solicitando que le aplicasen a su hijo
algún tratamiento alternativo distinto de la transfusión sanguínea. Los médicos informaron
a continuación a los padres que “no conocían ningún otro tratamiento”. Por lo que los
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padres pidieron el alta de su hijo para llevárselo a otro centro hospitalario. Solicitud de alta
a la que se negó el centro hospitalario de Lérida por considerar que con ella “peligraba la
vida del menor”, quién además al profesar la misma religión que sus padres había
rechazado “consciente y seriamente” que se le realizase una transfusión. Por todo lo cual, el
centro hospitalario solicitó (el 9 de septiembre de 1994) la pertinente autorización del
Juzgado de Guardia, órgano que media hora después autorizó la práctica de la transfusión
“para el caso de que fuera imprescindible para salvar la vida del menor, como así sucedía “.
Con la autorización judicial los médicos se dispusieron a realizar la transfusión, “pero el
menor, de 13 años, sin intervención alguna de sus padres, la rechazó con auténtico
TERROR” por lo que los médicos consideraron que podía ser muy contraproducente en
tales condiciones de excitación y rechazo practicarle dicha transfusión ya que podría
“precipitarle una hemorragia cerebral”. El personal sanitario tras varios intentos frustrados
de hacer cambiar de opinión al menor “pidió a los padres que trataran de convencer al
niño”, quiénes, acompañados por otras personas de su misma religión, “no accedieron a
ello”.
Por todo lo cual, los médicos desecharon la posibilidad de practicarle al menor una
transfusión en contra de su voluntad, por estimarla contraproducente y “después de
consultarlo telefónicamente con el Juzgado de Guardia” (de Lérida), “considerando que no
tenían ningún otro tratamiento alternativo”, en la mañana del 9 de septiembre accedieron
los médicos a concederle el alta voluntaria, para que el menor pudiera ser llevado a otro
centro en que pudiera serle aplicado otro tratamiento alternativo. Por la tarde del día 9 de
septiembre, los padres llevaron a su hijo a casa, continuando con las gestiones para
localizar al nuevo especialista, concertando una cita para el 12 de septiembre en un hospital
de Barcelona.
Una vez en el nuevo hospital el menor fue reconocido “considerando urgente, nuevamente,
la práctica de una transfusión para neutralizar el riesgo de hemorragia y anemia y proceder,
a continuación, a realizar las pruebas pertinentes” para diagnosticar su enfermedad e iniciar
así el tratamiento correspondiente. Ante lo cual, los padres y el mismo menor,
“nuevamente, manifestaron que sus convicciones religiosas les impedían aceptar la
transfusión, firmando ambos acusados un escrito en dicho sentido, redactado en una hoja”
con membrete de dicho hospital de Barcelona.
Una vez más, “los padres del menor, acompañados por personas de su misma religión”,
procedieron a trasladarlo a un centro privado hospitalario de Cataluña. Una vez allí, los
médicos de este centro “reiteraron la inexistencia de un tratamiento alternativo y la
necesidad de la transfusión, que fue nuevamente rechazada por los acusados y por el menor,
por sus convicciones religiosas”.
Los padres no conociendo ya otro centro al que acudir, “emprendieron con su hijo el
camino de regreso a su domicilio” al que llegaron el día 13 de septiembre donde
“permanecieron durante todo ese día, sin más asistencia que la del médico titular de su
localidad. El día 14 de septiembre el Juzgado de Instrucción de Fraga (Huesca)”, tras
recibir un escrito del Ayuntamiento informando sobre la situación del menor, acompañado
por un informe médico, tras oír telefónicamente al Mº Fiscal, dispuso mediante Auto de ese
mismo día, “autorizar la entrada en el domicilio del menor” para que recibiera la asistencia
médica que necesitaba, es decir, para que le fuese practicada una transfusión sanguínea. El
menor en un estado de grave deterioro psicofísico, fue trasladado en ambulancia,
acompañado por la fuerza pública y sin oposición de los padres, al hospital de Barbastro
(Huesca), donde llegó en estado de coma profundo. En este hospital, se le práctico la
transfusión ordenada judicialmente, siendo luego trasladado a otro Hospital de Zaragoza al
que llegó con una hemorragia cerebral, falleciendo” el 15 de septiembre de 1994.
Por último, quizás, añadir que según los expertos, si el menor hubiera recibido a tiempo las
transfusiones que necesitaba habría tenido “una alta probabilidad de supervivencia.
El Tribunal de primera instancia, la Audiencia Provincial de Huesca, en Sentencia
196/1996, de 20 de noviembre de 1996, absuelve a los padres del menor del delito de homicidio por
omisión por el que habían sido perseguidos a instancias del Ministerio Fiscal como consecuencia de
la muerte su hijo al no habérsele realizado la transfusión y por el que se les pedía una pena de cuatro
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años de prisión.
Este Tribunal justifica la decisión de absolver a los padres amparándose, entre otros
preceptos, en los que regulan la libertad ideológica y religiosa (art. 16 CE.). En el fundamento
jurídico primero de esta sentencia, se dice que:
[...] lo cierto es que los acusados, lejos de permanecer pasivos, hasta donde alcanzaba su
entendimiento y cultura, se desvivieron por encontrar un tratamiento médico adecuado para
su hijo [...], limitándose únicamente, ya dentro de todo el entramado sanitario, e incluso
judicial, a manifestar o declarar educadamente, en un acto de fe (aunque sea propio de una
religión no mayoritaria), que no aprobaban la realización de las transfusiones por ser tal
práctica contraria a sus convicciones religiosas, propias y de su hijo, el cual, tuviera o no
edad para dar un consentimiento jurídicamente válido, lo que si es claro es que, modulada y
modelada, como en toda persona, por la concreta educación que había recibido, tenían una
voluntad propia, que era contraria también a la realización de una transfusión, cuya
posibilidad inminente provocó en el menor no sólo una violenta negativa sino también una
reacción de auténtico terror.
En su argumentación, el Tribunal de primera instancia resalta en relación a la libertad
religiosa y de creencias, la dimensión pluralista y democrática que el reconocimiento constitucional
y legal que este derecho contiene (art. 16.1, 3 CE; L.O. de la Libertad Religiosa, de 5 de julio de
1980). Contemplado desde esta óptica, constituye un principio inspirador del Estado que coloca a
esta libertad, a la altura de otros principios y valores constitucionales como los de los art. 1.1, 9, 10
y 14 de la CE.
Otra de las líneas argumentativas básicas, para el Tribunal de primera instancia, es la
consistente en valorar jurídicamente la conducta de los padres. De este modo encamina la difícil
controversia que este complejo caso plantea de la siguiente manera:
[...] la pregunta que nos tenemos que formular es si los padres están jurídicamente
obligados a pedir y demandar un concreto tratamiento o procedimiento médico para intentar
salvar a su hijo, aunque firme y seriamente consideren en conciencia que tal procedimiento
es pecaminoso y que está prohibido por la Ley de Dios, tal y como ellos entienden dentro
de su libertad religiosa. Es decir, nos debemos preguntar si está jurídicamente obligado un
padre, o una madre, a renunciar públicamente a sus creencias y, actuando en contra de
ellas, pedir o aprobar dicho tratamiento, incluso colaborando activamente con él, intentando
convencer a su hijo de la bondad de la transfusión, cuando dicho progenitor, equivocado o
no, sigue creyendo en conciencia que la misma está prohibida por la Ley de Dios, con la
misma firmeza que a otros fieles seguidores de esa misma religión les ha llevado a respetar
la regla relativa a la prohibición de transfusiones aun a costa de su propia vida, precisión
que hacemos por si alguien valora o aprecia más la vida propia que la de sus hijos. (FJº 1º).
Línea argumentativa en la que se vuelve a incidir en el FJº 2º de la sentencia que analizamos:
[...] no creemos que sea exigible que los padres del menor [...] tengan obligatoriamente que
renunciar, en contra de su conciencia, a sus convicciones religiosas para pasar a pedir o
aprobar una transfusión que consideran moralmente perniciosa e inadecuada, no siendo
tampoco jurídicamente exigible que dicho progenitor deba intentar convencer a su hijo de
algo que, [...], ni él mismo está convencido y que iría totalmente en contra de las
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enseñanzas que, en un uso y ejercicio regular, normal y ordinario de su libertad religiosa,
había ido transmitiendo a su hijo desde mucho antes de que se produjera el accidente, o de
que se exteriorizaran los primeros síntomas de la enfermedad.
En definitiva, la Audiencia Provincial justifica además la conducta de los padres a los que no
les es legalmente exigible, entendiendo que no se les puede pedir que vayan en contra de su
conciencia para autorizar una transfusión de sangre a su hijo contraria a sus creencias religiosas.
Más allá del reconocimiento de la dimensión democrática y pluralista del derecho a la libertad
religiosa, el caso se resuelve en esta primera instancia como un conflicto de derechos individuales
centrado en torno a la libertad religiosa y la autonomía personal de actores individuales, sin que se
tenga en cuenta otras posibles consideraciones articuladas a partir de los derechos religiosos del
grupo en cuestión, la comunidad religiosa de los testigos de Jehová.
El Tribunal Supremo español dictó sentencia el 27 de junio de 1997 (sentencia de la Sala 2ª
del T.S. 950/1997), resolviendo el recurso de casación interpuesto por las partes, en la que anula la
sentencia dada en primera instancia por la Sala de lo penal de la Audiencia de Provincial de Huesca
Tribunal.
Frente a las tesis mantenidas por el Tribunal de primera instancia, el Tribunal Supremo
construye la argumentación jurídica de su sentencia condenatoria dando una prioridad clara, en la
colisión de derechos, al derecho a la vida y a la integridad física frente a la libertad religiosa. En
este sentido dice:
Conforme al art. 14 de la CE. todos los españoles son iguales ante la Ley, cualquiera que
sea su religión [...]. Se protege en plano de igualdad como creencia y como libertad. Y
dentro del amplio cuadro de derechos y libertades que proclama la Constitución en un
grupo preferente, sólo superado por el derecho a la vida y a la integridad física y moral, su
art. 16 garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y comunidades
sin más limitación en sus manifestaciones, que la necesaria para el orden público protegido
por la ley (Fto.J Uº).
El segundo item de su línea argumentativa lo constituye la constatación de que la libertad de
conciencia y de religión no es un derecho absoluto e incondicionado, por lo que: “[...] en caso de
conflicto o colisión, [esos derechos] pueden estar limitados por otros derechos constitucionalmente
protegidos, especialmente cuando los que resultan afectados son los derechos de otras personas”.
Particularmente, para el Tribunal Supremo el conflicto planteado por la objeción de
conciencia a determinados tratamientos médicos (el de las transfusiones de sangre), “adquiere
especial relevancia cuando entran en colisión las convicciones religiosas con el derecho a la vida”.
Problemática que exige, según el Tribunal Supremo “una ponderación de los derechos en conflicto
en la situación concreta de que se trate”. Y esa ponderación varía sustancialmente si la vida que
corre peligro por la negativa u oposición a la necesaria transfusión sanguínea sea la de un menor. En
este caso, dice el TS:
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[...] es perfectamente legítimo y obligado ordenar que se efectúe el tratamiento al menor
aunque los padres hayan expresado su oposición […] El derecho a la vida y a la salud del
menor] "no puede ceder ante la afirmación de la libertad de conciencia u objeción de los
padres. Si éstos dejan morir a su hijo menor porque sus convicciones religiosas prohíben el
tratamiento hospitalario o la transfusión de sangre, se genera una responsabilidad
penalmente exigible. (Fundamento Jº Unico).
En definitiva, para el Tribunal Supremo español, el derecho a la vida y a la salud del menor,
no puede ceder ante la afirmación de la libertad de conciencia u objeción de los padres. Si éstos
dejan morir a su hijo menor porque sus convicciones religiosas prohíben el tratamiento hospitalario
o la transfusión de sangre, “se genera una responsabilidad penalmente exigible”. Más aún, a
diferencia del criterio mantenido por el Tribunal de Primera Instancia, para el Tribunal Supremo no
cambia en nada su criterio “el hecho de que el hijo, miembro de la misma confesión religiosa,
también se opusiera a la transfusión de sangre”. Frente a las tesis defendidas por el Tribunal de
primera instancia, que tras reconocer la relevancia del valor de la vida, a propósito del conflicto que
surge entre este valor y el de la autonomía personal, se decide por dar preferencia a éste último.
Por su parte, el Tribunal Supremo cambia radicalmente con respecto al criterio que ha
defendido el Tribunal de primera instancia, dando preferencia en ese caso al derecho a la vida sobre
la libertad religiosa del menor y atribuyendo responsabilidad penal a los padres por no haber
protegido el derecho a la vida de su hijo. Más específicamente, según el Tribunal Supremo, en este
caso es perfectamente legítimo y obligado ordenar que se efectúe el tratamiento al menor, aunque
los padres hayan expresado su oposición. El Tribunal Supremo tras condenar a los padres por delito
de homicidio considero que las motivaciones religiosas de los padres si bien no les exculpaban si
que justificaban una atenuación de la pena (dos años y seis meses de prisión). Finalmente este
tribunal mostró una disposición favorable a que pudieran ser indultados o absueltos.
En definitiva, el Tribunal Supremo condena a los padres del menor con base, primero en la
preferencia incondicionada de la vida sobre la libertad religiosa y, segundo, en la estimación de que
los padres del menor no cumplieron con su obligación moral y juridical de hacer todo lo preciso
para salvar la vida de su hijo, a la pena de dos años y seis meses de prisión.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 154/2002, de 18 de julio, anula la sentencia
950/1997 del Tribunal Supremo, de 27 de junio, por la que fueron condenados los padres como
autores de un delito de homicidio por comisión por omisión4.
El Tribunal Constitucional considera que la actuación de los padres se halla amparada por el
derecho fundamental a la libertad religiosa (art. 16.1 CE). Más concretamente, según el TC los
4
Sobre este sentencia pueden consultarse: Bercovitz Cano 2002; Valerio Heredia 2004; Maceiras Rodríguez 200; Pérez
Triviño 2010. Desde el punto de vista del superior interés del menor puede verse, entre otros: Rivero Hernández 2007.
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padres del menor fallecido invocaron su derecho a la libertad religiosa y posibilitaron sin reservas la
acción tutelar del poder público para la protección del menor; por ello otorga el amparo solicitado y
anula la resolución del TS objeto de recurso. Tras haber analizado, en una interesante sentencia el
contendido y límites de la libertad religiosa, el Tribuna Constitucional señala que :
[...] exigencia a los padres de una actuación […] que fuese permisiva de la transfusión, una
vez que posibilitaron sin reservas la acción tutelar del poder público para la protección del
menor, contradice en su propio núcleo su derecho a la libertad religiosa yendo más allá del
deber que les era exigible en virtud de su especial posición jurídica respecto del hijo menor.
En tal sentido, y en el presente caso, la condición de garante de los padres no se extendía al
cumplimiento de tales exigencias.
Para concluir, en coherencia, que “[...] la actuación de los ahora recurrentes se halla amparada
por el derecho fundamental a la libertad religiosa (art. 16.1 CE.). Por ello ha de entenderse
vulnerado tal derecho por las sentencias recurridas en amparo”. (FJ 15).
De singular interés, son también las reflexiones del Tribunal Constitucional sobre la
autonomía personal del menor y su derecho a decidir, si bien concluirá dejando el debate abierto al
entender que “[...] no hay datos suficientes de los que pueda concluirse con certeza … que el menor
fallecido … tuviera la madurez de juicio necesaria para asumir una decisión vital” como la del caso
que nos ocupa” (FJ 10).
Razón por la cual no hace descansar sobre la autonomía personal su resolución, que como
hemos apuntado, motiva en el derecho a la libertad religiosa de los padres y a su no oposición a la
acción tutelar de los poderes públicos para la protección del menor (FJ 17). En cualquier caso, el
Tribunal Constitucional considera que el hecho de que el menor expresase con claridad, en ejercicio
de su derecho a la libertad religiosa y de creencias, una voluntad, coincidente con la de sus padres,
de exclusión de determinado tratamiento médico es un dato a tener en cuenta, que no se puede
obviar (FJ 9). Concretamente, el Tribunal Constitucional aduce que “[...] al oponerse el menor a la
injerencia ajena sobre su propio cuerpo, estaba ejercitando un derecho de autodeterminación que
tiene por objeto el propio sustrato corporal- como distinto del derecho a la salud o la vida- y que se
traduce en el marco constitucional como un derecho fundamental a la integridad física (art. 15
CE.)”.
Ahora bien, una vez sentado por el Tribunal Constitucional el derecho del menor a la
autodeterminación sobre su integridad física, subraya que “[...] en todo caso, es prevalente el interés
del menor, tutelado por los padres y, en su caso, por los órganos judiciales.” (FJ 10).
Es evidente que el Tribunal Constitucional, se mueve entre el difícil equilibrio de los derechos
de autonomía del menor a ser escuchado y a la autodeterminación sobre su integridad física y la
protección de su vida y al pleno desarrollo de su personalidad. Si bien rechaza las tesis del Tribunal
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Supremo al respecto y se decanta de algún modo hacia los planteamientos de la sentencia de
primera instancia, evita decidir con base en este argumento dejando irresuelta la preponderancia de
estos derechos con una observación casuista sobre la falta de madurez concreta del menor para
decidir en este sobre una cuestión tan fundamental y dramática.
Estamos, según lo expuesto, ante un “caso fundamental” (DWORKIN, 1986), en el que los
derechos en juego obligan a un ejercicio de ponderación donde se entrecruzan principios jurídicos y
valores morales. La propia confrontación de argumentos en las sentencias que recaen sobre este
caso lo demuestra de un modo claro. Se trata de un caso de una gran complejidad, mayor aún de la
evidenciada por los argumentos barajados en las sentencias analizadas. Razón por la cual vamos a
profundizar en el análisis de este caso, centrándonos sobre todo en la perspectiva de los derechos
del menor ante este tipo de conflictos.
3 ANÁLISIS DEL CASO
Tanto en las decisiones del Tribunal de primera instancia y del Tribunal Supremo, con
independencia de las conclusiones a las que se ha arribado, y en la del Tribunal Constitucional el
caso se ha planteado como un conflicto de derechos y libertades individuales. En este sentido, un
primer elemento a destacar es que en ningún momento se ha planteado en términos de pluralismo
cultural o jurídico. Tanto en las alegaciones de los representantes de las partes, como en los
argumentos de los diversos Tribunales que han sido analizados se presenta como un caso sobre
libertades individuales y límites a esas libertades y siempre dentro del marco de lo establecido por
la Constitución española.
Sin embargo, este tipo de casos tiene una dimensión más compleja. En el marco de las
comunidades y grupos religiosos los individuos a pesar del reconocimiento legal de su derecho a la
autonomía y a la libertad en la toma de decisiones, si el individuo elige salirse del mandato religioso
(aceptar en este caso ser sometido a una transfusión sanguínea) va a ser interpretado los demás
miembros como un rechazo y muy probablemente van a reaccionar negativamente respecto a esa
decisión (AHMED, 2010). De forma que estas personas o grupos más vulnerables de personas
(mujeres o menores de edad) reciben fuertes presiones por parte de los miembros de la comunidad
religiosa a la que pertenecen para que no se aparten de los mandatos religiosos. Si se resisten a esta
presión del grupo se pueden ver condenados al ostracismo. Por tanto, para estas personas ejercer su
derecho a elegir libremente amparados por la ley (el art.16 de la CE) puede suponer consecuencias
adversas para ellas. En particular, puede dañar sus vínculos sociales con la comunidad y sus
miembros (AHMED, 2010). En el caso de personas más vulnerables (mujeres o menores) supone
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muchas veces una presión de carácter coercitivo que hace que decidir libremente (autónomamente)
para estas personas sea imposible. Y estos obstáculos al poder tomar una decisión autónoma por
parte de los miembros de determinadas comunidades sociales y/o religiosas tienen lugar muchas
veces antes de que los Estados que garantizan el derecho a la autonomía y a la libertad de las
personas puedan actuar haciendo menos coercitivas estas presiones. Por todo ello, en un contexto
como el descrito, el reconocimiento del poder legal de elección de los individuos no es muchas
veces suficiente para remover los obstáculos y objeciones del sistema personal (personal law) al que
pertenecen los individuos ni para sustentar suficientemente la reinvidicación de la autonomía
personal de los individuos (AHMED, 2010; EEKELAAR, 2010).
Por lo demás, el caso se ha contextualizado en todo momento dentro de los márgenes del
modelo jurídico tradicional –judicializado y esencialmente represivo. Inicialmente, se solicitó
autorización judicial ante el Juzgado de Guardia y continuó encerrado en los límites de la
intervención judicial5. Incluso cuando las autoridades administrativas (municipales) intervienen lo
hacen a través de la Administración de Justicia (Auto del Juzgado de Instrucción de Fraga de 14 de
septiembre de 1994). Una vez producida la muerte de Marcos, el caso continúa por las sendas de la
intervención judicial represiva con la persecución penal de los padres a instancias del Ministerio
fiscal y de acuerdo con la legislación española vigente.
Estas premisas no parecen haber representado el mejor camino para garantizar los derechos de
protección de los menores ante este tipo de situaciones. Por eso, quizás no sea superfluo que
planteemos abiertamente algunos porqués sobre el problema de los límites del derecho y que
trabajemos sobre las insuficiencias del modelo jurídico tradicional para resolver situaciones como la
planteada. Sobre todo, al barajarse que una de las posibles explicaciones de la ineficacia del
derecho, a la hora de resolver este caso, podría ser la de que los mecanismos tradicionales de
reforzamiento de las conductas e intervención judicial no sirven para proteger los derechos e
intereses de los menores.
El objetivo que debe perseguirse no es el de castigar o no a los padres. En terminos generales,
señala Mumford como para muchos la religión es sólo una parte del multiculturalismo. Sin
embargo, la religion afecta o puede afectar significativamente todos los aspectos de nuestra vida.
Por tanto, si consideramos a la religión como una cuestión de “ser” antes que como una cuestión de
elección entonces sería equivocado “penalizar” a alguien por lo que esa persona “es” (MUMFORD,
1998). El resultado final de muchos de estos casos de conflicto cultural o religioso si bien los
5
Sigue siendo la práctica habitual, incluso con adultos. En este sentido, vid. como muestra, incluso de las discrepancias
que continúan existiendo en ese sentido vid. Auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª), de 22
septiembre 2004; auto núm. 2053/2005 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª). de 18 marzo.
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jueces oficialmente aplican la ley penal, en realidad acaban por mitigar la sentencia como
consecuencia de los imperativos o motivos religiosos o culturales (DUNDES RENTELN, 2004). En
el caso que nos ocupa, como se recordará, el Tribunal Supremo después de condenar a los padres
por delito de homicidio considero que las motivaciones religiosas de los padres si bien no los
exculpaba si que justificaba una atenuación de la pena, por lo que este tribunal mostró una
disposición favorable a que pudieran ser indultados o absueltos.
Esto es, si volvemos al caso que nos ocupa, el haber conseguido evitar el fatal desenlace de la
muerte de un niño de 13 años. Al respecto, hay que subrayar que los diferentes operadores jurídicos
que afrontan este problema no se encontraban simplemente ante lo que podría llamarse un “posible
riesgo de muerte”, sino ante un muy probable supuesto de muerte. Ya es difícil imaginar que un
niño de 13 años, haya podido sobrevivir después de varios días, sin que le sea transfundida la sangre
que imperiosamente necesitaba para salvar su vida, según más de un dictamen médico. Por otro
lado, el que un menor, por sus convicciones y creencias religiosas “asuma” que puede morir, no es
sinónimo de que “desee su muerte”.
La interpretación del “superior interés del niño” que realizan a veces los padres no siempre
protege adecuadamente los derechos del niño. Lo cual puede obligar, a los profesionales de la
medicina a plantearse una intervención, contraria a la voluntad de los padres. Los concretos
desacuerdos entre éstos profesionales y los padres, deben ser resueltos con cierta agilidad y rapidez
si la vida del niño está en peligro y es en esta espinosa etapa, cuando las autoridades públicas deben
implicarse para resolver el conflicto.
En términos generales, el Estado debe intervenir para asegurar el cumplimiento de aquellas
obligaciones legales en las que los padres han fracasado con respecto a sus hijos. En el su puesto de
que se decida intervenir habrá que hacerse caso por caso y justificar las consecuencias que van a
derivarse de la intervención, así como de los efectos de abstenerse de intervenir por parte del Estado
(EEKELAAR, 2010). En los conflictos ocasionados por la pertenencia de las personas a
determinadas comunidades culturales o religiosas, incluso partiendo de un principio de nointervención del Estado en las familias (the purposive abstention model) determinadas prácticas
debieran estar prohibidas en razón a la crueldad con algunos de sus miembros normalmente los más
vulnerables (mujeres y niños/as). En un contexto como este, los derechos de las mujeres y de los
niños “[...] deberían ser llevados al ámbito público y no quedar por más tiempo relegados en el
ámbito privado” (BALLARD, 2009, p. 305). Si los que se ven involucrados son niños, el Estado
deberá ser culturalmente sensible a la vez que procura sostener los estándares mínimos de los
derechos humanos. Existe una particular necesidad de cumplir el derecho cuando los niños están
involucrados dado que son seres vulnerables y no puede actuar como defensores de sí mismos.
12
Estaría justificado intervenir en aquellos casos en los que los niños van a sufrir “un daño
irreparable” (DUNCLES RENTLEN, 2004). Ahora bien, esto no significa aceptar en general la
intervención del Estado en todos los casos en que el niño precisa un determinado tratamiento
médico, sino sólo en aquellos casos en que sea estrictamente necesario según el referido criterio del
“daño irreparable”. De otra manera, la autonomía familiar y cultural podría verse disminuida
injustificadamente.
En España la obligación de investigar las situaciones de desprotección del niño, provocadas
por la desatención de sus padres, así como la de adoptar las medidas necesarias para protegerlo (art.
172.1 ss. del Cód. Civil español y arts. 12 y 17 de la L.O.1/1996, de Protección Jurídica del Menor)
corresponde a la Administración. Al respecto, conviene recordar que los padres sólo están
legitimados para tomar decisiones de acuerdo con el superior interés de su hijo. Lo cual significa
que la Administración puede intervenir subsidiariamente para proteger al menor. Y ello es así,
porque tal y como ha ocurrido en este supuesto, los padres han interpretado los intereses de su hijo
únicamente de una forma subjetiva, la de su fe religiosa6.
Además la libertad religiosa consiste no solo en pensar y creer determinadas creencias sino
fundamentalmente en actuar de forma coherente con las propias convicciones. En este sentido, el
derecho a la libertad religiosa está conectada con otros importantes derechos y goza de una amplia
expansión en diferentes ámbitos del a vida social como la enseñanza, culto, objeción de conciencia,
etc (CASUSCELLI, 2010). Concretamente en España la libertad religiosa comprende el derecho
que tienen los padres a educar a sus hijos de acuerdo con sus propias convicciones religiosas (art.
27.3 CE. de 1978).
Como es sabido, la confesión religiosa de los Testigos de Jehová es un grupo religioso
minoritario en España7 y entre sus mandatos se encuentra la prohibición a sus miembros de la
práctica de transfusiones de sangre, por ser contraria a sus convicciones y creencias. Sin embargo,
esto no debería dar lugar a un trato discriminatorio y se debería evitar cualquier prejuicio en el
tratamiento judicial de estos menores. Igualmente la major solución sería la de prohibir únicamente
aquellas prácticas culturales o religiosas más extremas (DUNCLES RENTLEN, 2004; BALLARD,
6
7
En términos generales, el sistema de derecho civil español no es especialmente permeable a reconocer efectos de
“interlegalidad” y de validez a figuras del derecho islámico. Sin embargo, en el concreto ámbito de protección de la
infancia los tribunales españoles han aplicado el principio del superior interés del menor en algún caso de custodia
islámica de menores –kafalah-. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en una sentencia en segunda
instancia –STSJ de 14 de septiembre de 2004- equiparó la kafalah islámica al acogimiento familiar español en el caso
de sos hermanos gemelos marroquíes residentes en España. Concretamente, la aplicación del principio del superior
interés del menor por este tribunal permitió conceder a estos niños la pensión de orfandad que les había sido denegada
en la primera instancia judicial: vid. Colom González 2011: 160-170.
La población de testigos e Jehová en España era de 125.000 en el año 2005, según los datos que ellos mismos
proporcionan.
13
2009) y debiera evitarse tratar este tipo de casos relacionando “cultura” y “culpabilidad”, como ha
ocurrido en la Sentencia del Tribunal Supremo Español de 27 de junio 1997 que considero que los
padres no cumplieron con sus obligación moral y dejaron morir a su hijo por sus convicciones
religiosas.
Según Mumford (1998), en los conflictos sobre la libertad religiosa se puede observar una
tendencia judicial que favorece algunas religiones sobre otras. Además, en aquellos casos en que los
padres pertenecen a una religión socialmente aceptada y que es mayoritaria –protestante, católica o
judía- , los comentarios de los jueces no son negativos incluso cuando dicha religión mayoritaria no
es presumiblemente compartida por el juez en cuestión. Así, los jueces se refieren al padre o madre
creyentes “que educan a sus hijos en su fe religiosa”. Mientras que en aquellos otros casos en que
los padres pertenecen a grupos religiosos minoritarios, como es el de los Testigos de Jehová, el juez
se refiere al padre o a la madre en términos de “fanático” o poseído por la religión o secta que
“adoctrina a sus hijos” (MUMFORD, 1998). Para los observadores externos lo más fácil es concluir
que aquellos que defienden tales nociones deben estar trastornados, ser malvados o simplemente
criminales. Tales juicios raramente ayudan a conseguir una respuesta adecuada a la concreta
situación de conflicto (BALLARD, 2009). Aunque no se llega a estos extremos, en el supuesto que
analizamos, el Tribunal Supremo español, la referida sentencia del 27 de junio de 1997 considera
que en términos morales los padres no cumplieron con su obligaciones y dejaron morir a su hijo por
sus convicciones religiosas, razón por la cual el Tribunal Supremo entendió que la conducta de los
padres daba lugar a una responsabilidad penalmente exigible.
Volviendo la vista hacia el caso, considero que la intervención de los poderes públicos fue
lenta y desacertada. En mi opinión, quizá se debieran haber valorado otras opciones, desde una
intervención protectora primaria desarrollada a partir de la declaración de la “situación de riesgo”
en que encontraba el menor; hasta haber asumido la tutela automática administrativa por parte de
las autoridades autonómicas -considerando la situación como de “desamparo”- a la vista de serio
riesgo no sólo de la salud sino de la propia vida del menor. Otra posibilidad hubiera sido que el
Fiscal, como órgano competente en materia de protección del menor, hubiera instado a la
Administración autonómica a asumir una tutela automática.
En el marco de un Estado social en el que el derecho de protección de menores permite
formas de intervención orientadas a la prevención, existen mecanismos más adecuados para
proteger al menor, al margen incluso de la opinión de los padres y del alcance de su patria potestad,
si se valora como algo necesario para proteger eficazmente el superior interés del menor. Esa podría
haber sido la opción de partida en este caso, sin que con ello hubiese dejado de ser una
complejísima decisión llena de dificultades y contradicciones. Concretamente, hubiese permitido
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transfundir al menor como forma de proteger su superior interés y sus derechos.
De entrada, se hubiese respetado la libertad religiosa de los padres, al no obligarles a ir en
contra de sus firmes convicciones religiosas para salvar la vida de su hijo. Al respecto, el principio
de libertad religiosa determina que no sea jurídicamente exigible que los padres hubieran de
convencer a su hijo de algo que iría totalmente en contra de las enseñanzas que, en el ejercicio de su
libertad religiosa, los padres habían transmitido a su hijo desde mucho antes de que se produjera el
accidente. De modo que, los padres cumplen con su deber de garantes, por no serles jurídicamente
exigible nada más allá de lo que han realizado (STC 154/2002). Es el Estado, responsable
subsidiario de garantizar el superior interés del menor y de sus derechos, quien a través de sus
instituciones tiene que decidir en cada supuesto si el menor debe ser transfundido, aun en contra del
deseo mantenido por sus padres y ratificado por el mismo.
No obstante, seguirán quedando cuestiones latentes, como la de si es legítimo sustituir la
voluntad de un menor de trece años por la voluntad de la Administración, o la de los jueces; o, en el
mismo sentido, si la intervención pública en el ámbito privado familiar, anulando la firme decisión
de los padres de objetar al tratamiento médico de su hijo, así como dejar de lado la propia voluntad
del menor coincidente con la de sus padres, estaría justificada o no. Probablemente lo más honesto
sea asumir que esta decisión de protegerle no se toma por la incapacidad del menor de 13 años, sino
simplemente porque la sociedad, el Estado, el actual sistema de protección de los menores está
interesado en proteger a los menores con independencia de la edad que tengan, incluso de los
propios errores y perjuicios en los que puedan caer antes de llegar a su edad adulta.
Desde unos puntos de vista más concretos, sin embargo, las cosas pueden no estar tan claras.
En este caso, por ejemplo, hay que tener presente que el menor rechazó “con terror” la transfusión
sanguínea cuando los profesionales médicos decidieron realizar este tratamiento una vez autorizada
la intervención judicialmente. Fue precisamente este rechazo extremo del menor y las posibles
consecuencias negativas para su salud --una transfusión en ese estado podría haberle producido una
hemorragia cerebral--, lo que motivo . Obviamente, esto lleva a la necesidad de ponderar en cada
caso las circunstancias del mismo, dejando a salvo como criterio general que los derechos
personalísimos o de protección de un menor de 13 años (vida y salud) debieran ser salvaguardados
en caso de conflicto con el derecho a su libertad religiosa y autonomía.
Dando un paso más, cabría preguntarse si este argumento podría servir para el caso de los
adolescentes en unas mismas circunstancias y con las mismas creencias religiosas. En este contexto,
podría ser inapropiado tachar a un adolescente de incompetente/incapaz porque su decisión refleja
creencias fuertemente arraigadas en su educación, pero socialmente rechazables. A pesar de ello, y
con toda las contradicciones que supone, me parece perfectamente justificable el argumento de que
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los adolescentes menores de edad, afectados por una grave enfermedad, tienen el derecho a ser
protegidos mucho más que los adultos. Este argumento concuerda con la teoría de los derechos de
los niños, antes expuesta, según la cual cabría una gradación del paternalismo en la protección de
sus derechos e intereses, no sólo actuales sino también futuros (EEKELAAR, 1994).
En definitiva, en mi opinión debería de haberse transfundido al menor la sangre que
necesitaba a tiempo, aún en contra de su voluntad y con base, no en los argumentos del TS que creo
son equivocados –la preferencia de un abstracto derecho a la vida sobre la libertad religiosa–, ni tan
siquiera con los del TC; sino con el argumento de que al tratarse de un menor de 13 años y estar su
vida en grave peligro estaría justificado dar entrada a la actuación protectora de los poderes
públicos –aun trayendo ese peligro causa de sus creencias religiosas. Estos, a través de los servicios
sociales, deberían haber ejercido las funciones subsidiarias de protección previstas en la
Convención de los Derechos del Niño y en la legislación española para asegurar el derecho de este
niño al pleno desarrollo de su personalidad y, en definitiva, a su salud y a su vida. Ahora bien,
dejando aparte lo anterior, creo que hay que tener mucho cuidado a la hora de resolver la
problemática que plantea esta objeción al tratamiento médico por parte de los Testigos de Jehová.
En mi opinión, la defensa a ultranza de la indisponibilidad de la vida si el supuesto afecta a un
adulto o a un menor al que se pueda considerar dueño de sus actos hubiese incurrido en un
paternalismo no justificado. Aclarada esta cuestión, las decisiones que se adopten en relación con
los menores –en particular, si se considera que todavía no tienen plena capacidad para decidir
autónomamente-- no tienen por qué ser las mismas que las que se apliquen a los adultos. La hacer
prevalecer en todo caso el derecho a la vida nos llevaría a un terreno peligroso, en el que podría
considerarse tratado discriminatoriamente un Testigo de Jehová cuando asume un riesgo de muerte
por el hecho de que su religión le impide someterse a un determinado tratamiento médico.
Personalmente, considero que es posible que este tipo de decisiones, por sí solo, no les hace menos
competentes y autónomos para seguir sus determinaciones. La objeción a ser sometidos a tales
transfusiones sanguíneas, u otro tipo de tratamiento médico, es digna en estos casos de respeto y
merece ser amparada por el derecho a la libertad religiosa y a la autonomía personal. Anular la
capacidad de estos pacientes adultos, en medio de las difíciles circunstancias en las que se
encuentran, sería como quitarles el derecho a tener su propia personalidad.
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