El derecho ambiental de aguas en el Nordeste Argentino.

Resumen: S-015
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDEST E
Comunicaciones Científicas y Tecnológicas 2005
El derecho ambiental de aguas
en el Nordeste Argentino.
Denmon, Daniel E.
Facultad de Derecho, Ciencias Sociales y Jurídicas de la U. N. N. E.
Salta 459- C. P. 3400- Corrientes- Argentina.
Tel. fax 03783- 439179- [email protected]
“El agua es la sustancia original del universo, de la cual todo ha surgido y a la cual todo debe retornar en ultima
instancia”, Tales de Mileto (640-546 a.C.), filosofo y científico griego.
Antecedentes:
La presente investigación exploratoria-descriptiva se realiza en el marco de un plan de trabajo aprobado, con un
cronograma a dos años. Este año teniendo en cuenta que estamos finalizando el décimo mes de nuestro plan de trabajo
daremos cuenta del estado de situación, la legislación existente, el planteo doctrinario y los objetivos, incluyendo muy
brevemente algunas conclusiones en el marco de la primera etapa de la beca de iniciación a la investigación prevista en
el reglamento 239/03 C. S. de la U.N.N.E. bajo la dirección del Dr. Carlos Aníbal Rodríguez tomaremos el tema del
derecho de aguas en general, su regulación teniendo en cuenta las innovaciones de la reforma constitucional de 1994 en
el plano ambiental y de los recursos naturales y las incidencias de las nuevas leyes en el conjunto normativo existente
para llegar al derecho de aguas en el nordeste Argentino. En este punto y en una futura presentación profundizaremos
en los problemas referidos al dominio originario del recurso (agua) y el tema relacionado de las represas
hidroeléctricas generadoras de energía interesándonos específicamente en demostrar (hipótesis) que existen
fundamentos jurídicos de que el recurso derivado (energía) es de dominio de las Provincias Argentinas.Nos concentraremos en el marco teórico general para poder tener una “fotografía” de nuestra realidad macro antes de
entrar en temas más precisos y que llevaran mas tiempo de análisis, estudio e investigación.
La reforma de la Constitución Nacional de la Republica Argentina de 1994 dejo abierta la posibilidad de nuevas
legislaciones y nuevas interpretaciones jurídicas en el tema que abordaremos.
Siguiendo a autores como Eduardo A. Pigreti en su libro Derecho Ambiental Profundizado ( edición año 2000)
trataremos de determinar, atendiendo a la legislación interna del país, cual es el régimen de dominio a que están sujetos
los recursos naturales, en especial el agua y, cuales son los modos en que la comunidad puede llegar a sus usos y
disposición de ellos.
Establecidos tales derechos, será necesario deslindar las esferas de jurisdicción distintas que existen en nuestro país
como consecuencia del sistema federal de gobierno adoptado por la Republica Argentina.
Materiales y métodos:
Este proyecto se origina por la preocupación de generar nuevos estudios de la problemática actual del derecho de aguas
por un grupo de abogados que nos encontramos trabajando en el área de derecho ambiental de la facultad de derecho de
la UNNE. Estamos conscientes de que el recurso agua, su problemática actual y futura, su regulación jurídica, su uso y
aprovechamiento son temas muy importantes que deben ser estudiados y sin ninguna duda constantemente
actualizados.
Tomaremos como punto de partida el bloque de constitucionalidad, con la supremacía de la Carta Magna Argentina
para finalizar en los escaños inferiores de nuestra legislación en futuras comunicaciones.
Para lograr nuestros objetivos utilizaremos el análisis de la legislación y de la doctrina para que, allí donde la ley no es
clara o existe una laguna normativa, los autores nos ilustren sobre las interpretaciones posibles y/ o alcance de las
normas existentes y las soluciones posibles en los distintos casos posibles. Así recurriremos a autores de derecho
constitucional como el Dr. Quiroga Lavie al tratar la Constitución Nacional y su reforma; autores especializados en
temas ambientales y en problemas del derecho de aguas también serán analizados y sus ideas expuestas. Cabe acotar
que es difícil la división en materias de los temas a abordar debido a la tan mentada transversalidad del derecho
ambiental.
Discusión de Resultados:
En esta comunicación se desarrollan resultados parciales con relación al marco teórico existente debido a estar en pleno
proceso de investigación y estudio.
Primero debemos aclarar algunos conceptos para luego entrar a trabajar con la legislación que la regula.
El agua es uno recurso natural, necesario para toda forma de vida en el planeta. Los mares, ríos, lagos y torrentes han
sido definidos por la doctrina y regulados por nuestra legislación; nos interesa a nuestro estudio el problema de los ríos
y su aprovechamiento. También es de vital importancia deslindar el dominio y la jurisdicción de estos cursos de aguas
entre la Nación y las Provincias. Tomaremos al río como una unidad jurídica que el derecho disciplina. Marienhoff
afirma que rio es “todo curso natural de agua, más o menos considerable, de caudal perenne”. No es suficiente que las
aguas fluyan perennemente; es, además, necesario que tengan cierta magnitud, tal como expresa ULPIANO: Flumen a
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rivo magnitudine descernendum est, aut existimatione circumcolentium (El río se ha de distinguir del arroyo por su
magnitud, o por la apreciación de los habitantes de los alrededores. Las diferencias específicas que distinguen al río de
los demás cursos de agua son las siguientes: a) es un curso natural; este signo lo distingue de los demás canales, obras
artificiales; b) la magnitud del curso – existimatio circumcolentium – lo hace inconfundible con el arroyo; c) la
perennidad del caudal es la diferencia típicamente específica que lo separa conceptualmente del torrente.
Conviene aclarar que un curso de agua está integrado por dos elementos esenciales: el agua y el cauce. Así, pues, un
curso de agua constituye una unidad jurídica compuesta de dos elementos inseparables: el agua corriente (el aqua
profluens) y el cauce (el alveus.)
En suma, el agua y el cauce son los elementos físicos que constituyen la unidad jurídica denominada río, arroyo o
torrente y, como lo tiene declarado la Corte Suprema de Justicia: “el concepto genérico de río comprende las playas”.
Resumiendo podemos decir que el curso de agua es una unidad jurídica; el agua corriente es la substancia líquida que
discurre por el cauce.
A los fines de este trabajo y ya entrando en la esfera de la legislación nacional haremos una somera referencia de los
artículos de la Constitución Nacional que tratan de los recursos naturales y el ambiente. En el capitulo segundo de la
Constitución Nacional tenemos los nuevos derechos y garantías constitucionales -- artículos 36 al 43 inclusive-- donde
tanto en el articulo 41 como en el articulo 43 se desarrolla la cuestión ambiental.
En virtud de la reforma se dictaron a la fecha seis normas de presupuestos mínimos previstas en el Art. 41 de la
constitución nacional cuando luego de establecer que todos los habitantes gozamos del derecho a un ambiente sano y
equilibrado sostiene: “... corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección y a las Provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones
locales...”:
Las leyes dictadas hasta la fecha son la 25612 de gestión integral de residuos industriales y de servicios, la ley 25670
de gestión de PCB´s, la ley 25675 denominada ley general del ambiente, la ley 25688 de Gestión Ambiental de Aguas,
la ley 25831 de Información Ambiental y la ley 25916 de Residuos Domiciliarios.
Sin entrar en el análisis particular de estas leyes, las que nos interesan directamente son dos, la Ley General del
Ambiente (LGA) y la ley de Gestión Ambiental de Aguas que al ser sancionada fue una de las mas criticadas por la
doctrina especializada. Resumiremos brevemente algunas de las criticas más comunes de las que es objeto esta ley:
La cuestión ambiental es incidental en el texto; la ley elabora una autentica centralización de la decisión hídrica; no es
una ley de presupuestos mínimos, pese a ser muy breve; no debió llamarse de gestión ambiental, sino simplemente de
cuencas hídricas, esta ley persigue la transferencia de las facultades no delegadas por las provincias al Estado nacional.
Por otra parte, conforme al Art. 43 segundo párrafo de la Constitución Nacional que versa sobre el amparo en relación
con los derechos que protegen al ambiente brinda una legitimación activa muy amplia: “... Podrán interponer esta
acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los
requisitos y formas de su organización...”
Autores de la talla del Dr. Guillermo J. Cano sostienen que las provincias tienen los poderes inherentes al pleno
dominio sobre sus ríos, con las limitaciones establecidas expresamente en la Constitución o que sean consecuencias
necesarias de la delegación de ciertos poderes al gobierno federal. Existen cláusulas de la Ley Fundamental que limitan
el dominio publico fluvial provincial dando facultades al Congreso Nacional.
Nos referimos a los textos constitucionales siguientes: a) “La navegación de los ríos interiores de la Nación es libre
para todas las banderas, en cuanto no contraríe las exigencias de la defensa, la seguridad común o el bien general del
Estado y con sujeción a los reglamentos que dicte la autoridad nacional” (artículo 26); b) Es atribución del Congreso:
“Reglamentar la navegación de los ríos, habilitar los puertos que considere convenientes, y crear y suprimir aduanas”
(artículo 75, inciso 10); Estas normas limitan el derecho de las provincias sobre su dominio público fluvial, pero fuera
de esa delegación y de la atinente en materia de jurisdicción marítima y de defensa de la Nación, tiene sobre los bienes
que lo constituyen el dominio y la jurisdicción, en virtud de lo dispuesto por el Artículo 121 de la Constitución
Nacional las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que
expresamente se hayan reservado por actos especiales al tiempo de su incorporación. Ahora bien, la mera lectura de los
textos mencionados autoriza a establecer una distinción en esta materia: la relacionada directamente con la navegación,
y la concerniente al régimen de las aguas interprovinciales y sus afluentes. No entraremos al análisis exhaustivo de esta
cuestión pero si debemos referirnos a que la jurisdicción nacional en los ríos provinciales está insita en el inciso 13 del
artículo 75 de la Constitución, cláusula de singular importancia en esta materia, denominada en la doctrina
norteamericana the commerce clause of the constitution: “es atribución del Congreso reglar el comercio marítimo y
terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí”, atribución concordante con la de reglamentar la libre
navegación de los ríos interiores.
En el Art. 75 dentro de las cláusulas de las facultades del Congreso el inciso 10 se refiere a “reglamentar la libre
navegación de los ríos interiores” y es el articulo que sobre el tema aguas que más interpretaciones y discusiones ha
generado en doctrina.
No olvidemos que el agua es un recurso natural y entonces toma fundamental importancia el párrafo final del articulo
124 de la Constitución Nacional cuando establece en forma clara y precisa que “corresponde a las provincias el
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dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.” Esto sumado a lo dispuesto por el articulo 121
se complementa con lo dispuesto por el articulo 126 como las dos caras de la misma moneda.
El Artículo 126 primera parte establece que “las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden
celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior [...] sin
autorización del Congreso Federal...”
Por efecto de estas disposiciones los autores nacionales como Bidart Campos, Quiroga Lavie y otros han entendido en
forma unánime que es del resorte del gobierno nacional la jurisdicción sobre navegación. La regulación de la
navegación es, en consecuencia, de jurisdicción nacional, pero a “contrario sensu” todos los demás usos y
aprovechamientos quedan en manos de las provincias.
El aprovechamiento hídrico corresponde a la jurisdicción provincial porque como ya vimos las provincias se han
reservado todos los derechos que no han delegado expresamente en la nación (Art. 121)
Siendo así y recordando que las provincias preexisten a la organización nacional, es evidente que mantiene el dominio
sobre todos los bienes que constituyen su patrimonio natural.
Los constituyentes no incluyeron en la ley suprema el detalle de los bienes que consideraban públicos de las provincias.
Esta omisión fue subsanada por Vélez Sarfield al dictar el Código Civil, quien conforme a los principios de la propia
constitución, estableció la enunciación general de los bienes públicos en el Art. 2340, aclarando en el 2339 que
corresponden a las provincias los situados dentro de su territorio.
El Art. 2340 del código civil reconoce en su enunciado principal el dominio publico de las provincias sobre los ríos y
cauces de su territorio.
El código civil reconoce la propiedad publica de la provincia sobre sus ríos, y tal punto de partida comúnmente
admitido ha permitido que las provincias Argentinas tengan legislaciones especiales para regular su aprovechamiento.
Como contrapartida a lo expresado precedentemente, una parte de la doctrina al analizar el inciso 18 del Art. 75 de la
Constitución vinculado a las facultades del Congreso para proveer a la prosperidad, adelanto y bienestar de las
provincias, como también a la exploración de los ríos interiores entiende que en los poderes compartidos existen
fundamentos suficientes para la teoría de los derechos implícitos, con la que invariablemente se desconoció el
equilibrio natural de las instituciones constitucionales, con evidente perjuicio para las atribuciones provinciales. Algo
similar ocurrió con posterioridad a la reforma constitucional de 1994 cuando en el articulo 41 se faculto a la Nación a
dictar la normas de presupuestos mínimos ambientales y que en la practica algunas de esas normas avasallaron las
atribuciones provinciales. No es el tema de este trabajo el análisis de las facultades de la Nación, de las Provincias y de
los Municipios y no nos detendremos aquí a analizar las facultades delegadas, las concurrentes, las no delegadas y
privativas de cada ordenamiento.
Las leyes nacionales de mayor actualidad son las leyes de presupuestos mínimos en materia ambiental derivadas del
articulo 41 de la Constitución Nacional que ya reseñáramos previamente. Existen otras legislaciones sobre aguas en la
esfera nacional como por ejemplo la ley nacional de irrigación y la ley de mar territorial 17.092.Las Constituciones provinciales han tenido en cuenta al recurso agua y sobre todo las más modernas incluyen normas
de derecho ambiental de agua y otras regulaciones.
Como ejemplos de las normas con jerarquía constitucional, podemos citar las de Mendoza, Rió Negro, Chubut y la
Pampa. Por lo general, sientan los siguientes principios:
Que el derecho de usar el agua será objeto de concesión beneficiando al predio para el que se utilice dicho recurso.
Que el otorgamiento de dichas concesiones debe hacerse por ley, correspondiendo a los poderes administradores el
contralor del cumplimiento de las condiciones de aquellas.
En los códigos de aguas provinciales se refleja la interpretación de que la regulación de este recurso natural es
atribución de las provincias.
Sin perjuicio de señalar que tales cuerpos normativos vinieron a llenar vacíos del Código Civil, lo cierto es que
persisten cuestiones no contempladas y contradicciones con ciertas normativas de fondo.
Los códigos de aguas responden a los siguientes principios:
- el estado provincial conserva el derecho de propiedad sobre el agua, sin perjuicio de ceder su uso a los
particulares a través del otorgamiento de concesiones.
- Establecen un sistema de prioridad por área, cuando las concesiones tengan el mismo objeto; de otro modo, la
prioridad se determinara por el tiempo del consumo a realizar.
- En la solicitud que se presente se indicara la superficie del predio a regar, propiedades a atravesar, volumen de
agua a emplear, tipo de obras de captación, conducción y conservación, e información sobre la existencia de
terceros concesionarios en las proximidades.
- Las concesiones se otorgan previa citación de los interesados por medio de edictos y de acuerdo a los
elementos de convicción aportados por el peticionante.
- La concesión puede otorgarse por tiempo ilimitado o por determinado plazo, operándose su caducidad por no
haberse emprendido las obras dentro del plazo propuesto o por no haberse ejercitado el objeto de la concesión
por el termino de un año o por un plazo mayor.
- Se debe abonar un canon por volumen de agua utilizado.
- Algunos códigos, como el código rural de la provincia de buenos aires de 1983, establecen el sistema de
concesiones y de permisos precarios; estos últimos se otorgan cuando se trata de empleos temporarios o en
pequeña escala.
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Conclusiones:
El derecho ambiental es un derecho transversal que toca toda la vida del hombre, ya sea en relación con los demás como
con el medio ambiente que lo rodea. El hombre y el medio ambiente que lo rodea son importantes. El derecho no puede
quedar ajeno a estos problemas. El hecho de la contaminación ambiental es cada vez mayor.
El agua es un recurso natural con un plexo normativo que se relaciona con ella de compleja caracterización y arduo
encuadramiento como rama autónoma, mas aun si tenemos en cuenta la interrelación cada vez mas notoria de las
distintas disciplinas jurídicas.
En general se producen colisiones de jurisdicción y competencia debido a que la Nación repetidas veces ha avanzado
sobre las autonomías provinciales. Estas ultimas al estar ligadas y en su mayoría dependientes económicamente de la
Nación, han ido cediendo lentamente posiciones que jurídicamente le correspondían.
Del trabajo y análisis de las distintas legislaciones, fundamentalmente de la Constitución Nacional en los artículos 41 y
121, 124 se desprende claramente que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales pero
existen leyes nacionales distorsivas y que so pretexto de interpretaciones teniendo en cuenta el bienestar general han
avasallado las autonomías provinciales y sus recursos naturales sobre los que las provincias tienen el dominio
originario.
Prácticamente la totalidad de la doctrina es conteste en afirmar, que el aprovechamiento del recurso agua pertenece a las
provincias, recordamos entre otros las opiniones de Catalano, de Benjamín Villegas Basavilbaso, Guillermo J. Cano,
Eduardo A. Pigretti, Marienhoff y Jose Alfredo Martinez de Hoz .
Con la excepción conocida de Spota en su celebre polémica con el Dr Guillermo J. Cano podemos concluir que la
doctrina es totalmente coincidente. Esta conclusión es idéntica a la que arribo en innumerables fallos la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, reconociendo el principio de la propiedad provincial y facultad de dichos estados para la
utilización de los recursos hídricos.
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