tesis licenciado en derecho

52.1
FACULTAD DE DERECHO
LA CUSTODIA DE LOS HIJOS
EN CASO DE DIVORCIO
NECESARIO
TESIS
QUE PARA OBTENER EL TITULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
PRESENTA
ELBA ELENA GONZALEZ FERNANDEZ
DIRECTOR DE TESIS
LIC. ELIAS JUAREZ HERNANDEZ
XALAPA-EQUEZ., VER.
2000
A Dios y a ml Virgencka de Guadalupe:
Dor prestarme vida para poder llegar a la
meta deseada que tanto anheld y por
coidanne mi todos los momenlos difiriles de
mi vida.
A mi madrecita qacrkta. Sra. Jer6nima
Fernindez y Ortiz:
For sus incontables y desinleresados
sacrificios, ligrimas y amor dedicados a mi
Te dedico este trabajo con la esperanza de
poder recompensar, en parte, iodo lo recibido.
A mi padre. Profr. Jos£ Bernardo
Gonzilez Rodriguez:
Mi agradecimiento por los consejos redbidos
en esta importante etapa de mi vida
A ti hermanita. Lie Leooor Gonzilez
Fernindez:
Por serun pilar importante para mi vida y un
ejemplo de optimismo; por redbir de 0
apoyo constante para no claudicar en los
momentos de duda. Mi cariflo.
A mi sobrina. Leslie Stephanie Merida
Gonzilez:
Todo mi amor y carifio por ser mi luz de
esperanza y darme fuerzas para seguir
adelante.
A mi novio. Ing. Pedro MivB HernAndez:
Porque siempre me has impulsado a seguir
adelante en los momentos mis difiriles, por
buscar siempre lo mejor para mi y por ese
gran amor que me das que me da fuerzas para
ser mejor cada dia. Para ti con todo mi amor.
A mi mejor amiga. Lie. Cristina
Hern&ndez M irquez:
Gracias por brindarme tu valiosa e
incomparable amistad y por compartir
conmigo los buenos y malos momentos.
Siempre contains conmigo.
A la Familia Mavil Hernandez:
Con infinite agradecimiento, por sn gran
apoyo y comprensidn, y por el carifk) que
redbo de ustedes.
In Memoriam
Sr. Jesus Reyes Soto (+):
Por el carifk) afecto y comprensidn
desinteresados, que siempre obtuve de usted,
el cual perdurari siempre en mi.
In Memoriam
Edgar Alfonso Cruz Gerdn (+):
a T3
Aunque no estas fisicamente conmigo,
espiritualmente siempre lo estaras. Te dedico
este trabajo por haberme transmitido
entusiasmo y apoyarme intelectualmenie
inicio de mi carrera.
A mis amigas Litzajalla y Carmen:
Por brindarme su amistad sincera y por sus
atinados consejos. Mi agradecimiento.
A mi asesor de tesis. Lie. Ellas Ju&rez
Hernindez:
Por su orientaridn, dedicacidn y empefk) en
este trabajo, sin los cuales no hubiese side
posible. Mil gracias.
Ind ice
INTRODUCTION
i
CAPITULO I GENERALIDADES Y ANTECEDENTES DEL DIVORCIO
1.1 Nociones sobre el Divorcio
1
1.1.1 Definition Etimologica
1.1.2 Definition Juridica
1
1
1.2 Naturaleza Juridica del Divorcio
2
1.3 Evolucion Historica del Divorcio
3
1.3.1 En Roma
1.3.2En el Derecho Canonico
1.3.3 En Mexico
3
5
7
1.4 Sistemas de Divorcio
1.4.1 Por separation de cuerpos
1.4.2 Vincular
9
9
10
1.4.2.1 Administrativo
1.4.2.2 Judicial
1.4.2.3 Necesario
11
12
14
1.5 Efectos Provisionales del Divorcio
19
CAPITULO n ANALISIS DE LA INSTITUCI 6 N DE LA PATRIA POTESTAD.
2.1 Generalidades
22
2.2 Fuentes de la Patria Potestad
23
2.3 Sujetos de la Patria Potestad
25
2.3.1 Sujetos Activos
2.3.2 Sujetos Pasivos
2.4 Derechos sobre la persona del hijo
2.4.1 El derecho de guarda y de direction
2.4.2 El derecho llamado “correction patema”
2.4.3 El derecho sobre los bienes del hijo. el derecho de goce legal
25
30
34
34
35
37
2.5 Formas de Acabarse, Suspenderse y Perderse la Patria Potestad
40
2.5.1 Analisis de las causas por las que se termina este derecho
2.5.2 Analisis de las causas por las que se pierde este derecho
2.5.3 Analisis de las causas por las que se suspende este derecho
40
41
43
CAPITULO HI. EFECTOS DEFINITIVOS DEL DIVORCiO NECESARIO EN LA
LEGISLACION VERACRUZANA
3.1 Efectos Defmitivos
45
3.1.1 Efectos con relation a la persona de los conyuges
3.1.2 Efectos con relation a los bienes y obligaciones de naturaleza
patrimonial
3.1.3 Efectos con relation a la persona de los hijos
45
47
48
3.1.3.1 Presuncion de legitimidad o ilegitimidad del hijo
3.1.3.2 Alimentos
3.1.3.3 Patria Potestad
48
49
49
3.2 Analisis de la reforma prevista en el articulo 157 del Codigo Civil
para el Estado de Veracruz.
50
3.3 Propuesta de adicion al articulo 157 del Codigo Civil, con relation
a la custodia definitiva de los hijos.
53
CONCLU SIONES
58
BIBLIOGRAFIA
61
1
INTRODUCCldN
Las sociedades civiles nacen a partir del hombre como integrante de una
celula de las muchas que forman el todo social, que es la familia, figura que debera contar
con bases solidas para erigirse ante la sociedad con una estructura que le permita evitar
males necesarios, tales como el divorcio y sus consecuencias. En lo general, es la familia y
el individuo los que reciben la totalidad de los derechos consagrados en las leyes que el ser
humano mismo crea en una accion permanente para regir su vida en comunidad.
Son muchas las leyes que protegen a diversos nucleos sociales y al
hombre en su relacion con el Estado y la sociedad, sin embargo, el avance de las leyes,
desde el inicio mismo del Derecho, ha sido una lucha constante generacional, para lograr
que ese derecho sea una prerrogativa general y asi llegar a un equilibrio entre hombre y
Estado.
En nuestra sociedad observamos cotidianamente que los legisladores y la
misma sociedad en general, estan conscientes de que es indispensable proteger al maximo
a los menores de edad, por ser estos los principales receptores de las consecuencias que
traen consigo las situaciones que originan la disoluci6n_de un matrimonio
Para poder estar en condiciones de entrar en materia de estudio,
hablaremos en el capitulo primero de la naturaleza juridica del divorcio y de su evolution
historica asi como de las clases de divorcio que actualmente existen en nuestro Estado sin
omitir los efectos que produce este durante el Juicio correspondiente.
Sin lugar a duda, es indispensable conocer mas a fondo y hacer un
analisis de los derechos y obligaciones que emanan de la figura juridica de la patria
potestad, objeto de estudio en el segundo capitulo, por lo que estudiare las fuentes de esta
figura juridica (la patemidad, la matemidad y la adoption), los sujetos activos y pasivos de
acuerdo a la legislation veracruzana, asi como los derechos sobre la persona del hijo. Hare
de igual forma un estudio con relacion a la suspension, perdida y extincion de la patria
potestad, los casos en los que se precede y los efectos que se producen.
11
Una vez que contamos con los elementos suficientes, realizare un analisis
de la situation que se presenta debido a la legislation actual, en materia de patria potestad,
cuidado y custodia de los menores dentro de la sentencia de un juicio de divorcio
necesario. Como resultado de este analisis expresare mi punto de vista, dando a conocer los
aspectos en los que estoy de acuerdo y aquellos en los que difiero; es justo aqui donde voy
a extemar mi hipotesis, adicionando el articulo 157 del Codigo Civil con relation a la
custodia definitiva de los hijos menores de siete anos, propuesta que justificare juridica y
moralmente.
Producto de este proceso de investigation en el que han sido estudiados
varios aspectos legales alrededor del nucleo familiar, con la finalidad de detectar algunas
causas de la problematica que enfrenta actualmente, asi como su posible mejoramiento
mediante la aportacion de ideas sustentadas, se desprenderan una serie de observaciones y
conclusiones las cuales serviran para concebir de manera facil y directa las necesidades y
las soluciones que manejamos.
1
CAPfTULO #
GENERALIDADES Y ANTECEDENTES DEL DIVORCIO
/. 1 NOCIONES SOBRE EL DIVORCIO
1.1
DEFINICION E TIMOLOGICA.- La palabra divorcio provien
las voces^atinas div^rtiu^form a su tentativa dellmtiguridivortere que^asujyez'significa y
evoca laridea de separacion de algo-quehaestado unido determinado tiempo, es decir, van
a toma(r lineas divergentes.
El pensamiento etimologico enfoca su significado principalmente en “dos
sendas que se apartan del camino”, es decir, la separacion de dos personas que habian
estado unidas.
El divorcio es el repudio y separacion conyugal en las formas primitivas
de la sociedad. Hoy en dia, para las sociedades modemas el divorcio, la separacion de
cuerpos y la separacion de hecho, son las tres formas en que se disgrega el nucleo familiar,
el cual se puede dar por la voluntad de uno 6 de ambos conyuges.
1.1.2 DEFINICldN JURIDICA.- Para el doctor Ignacio Galindo Garfias,
el divorcio desde el punto de vista7 juridico, significa “ la disolucion del vinculo
matrimonial, y solo tiene higar mediante la declaracion de la Autoridad Judicial y en
/
\
/
determinados casos, de la Autoridad Administrativa, dentro de un procedimiento senalado
por la Ley, en donde se compruebe debidamente, la imposibilidad de que subsiste la vida
matrimonial”.1
1 GALINDO Garfias, Ignacio; “Derecho Civil” Editorial Porrua, Mexico, 1995 p.575
2
Tomando en consideration lo expuesto anteriormente dire que la mayoria
de los juristas coinciden en senalar que el divorcio es un acto tramitable ya sea por la via
judicial o administrativa, mediante el cual, el unico fin perseguible es la ruptura del vinculo
conyugal y a su vez, el contrato que le daba form a^n consecuencia, el divorcio no vino a
ser mas queTla mamfestacion legal de la real ruptura del matrimonio.
..._______________ _
__________ — --------------------------------------------------------------------
1.2 NATURALEZA JURIDICA DEL DIVORCIO
En los textos juridicos, alusivos al divorcio, poco o escasamente, se ha
hablado de la naturaleza juridica de esta institucion; sin embargo, al respecto
comentaremos que el divorcio es una institucion juridica que surgio propiamente al tiempo
en que el derecho intervino para organizar juridicamente el matrimonio, y sobre todo
constituyendolo sobre la base de un nexo obligatorio entre el varon y la mujer que deciden
hacer una vida en comun, este disuelve el matrimonio y a su vez, destruye el grupo familiar
y es por ello que muchos autores no la aceptan como institution deseable; antes bien se
justifican las medidas que algunos paises han adoptado para evitar los divorcios o para
hacer dificil la disolucion del vinculo matrimonial.
Al analizar los efectos que produce el divorcio, encontramos como
resultado de ese acto, un efecto fundamental, la disolucion del vinculo conyugal, por lo
tanto y como consecuencia de esto, se deja a los conyuges en aptitud de contraer otro. De
la misma manera desde que se produce la sentencia que admite la action de declaration de
culpabilidad del conyuge demandado, produce la cesacion de los efectos juridicos del
matrimonio que a pesar del divorcio subsistan para el que no habia dado causa a este, tal
cesacion de efectos se produce desde que la sentencia pasa en concepto de cosa juzgada.
Por cuanto hace a los bienes, deberan tomarse las precauciones
necesarias en caso de que estuviese de por medio la estabilidad de los hijos si los hubiere, y
sobre todo respetando todo aquello que conforma la sociedad conyugal, al momento de su
disolucion si es que bajo este regimen se casaron y respecto a las personas mismas de los
hijos. Cuando se hubiese contraido matrimonio bajo el regimen de sociedad conyugal y
3
se disgregara el vinculo, los consortes acordar&n bajo que persona recaeran el cuidado y la
custodia de los hijos.
1.3 EVOLUCldN HISTdRICA DEL DIVORCIO
1.3.1
EN ROMA.- La institucion del divorcio foe admitida
reglamentada legalmente desde el origen de Roma, aun a pesar de que no iba de acuerdo
con las costumbres primitives, demasiado severas en ese aspecto.
En el antiguo matrimonio romano la mujer se encontraba sometida a la
manus del marido, por lo tanto el divorcio no era mas que un derecho de repudio, este se
presentaba comunmente en los matrimonios sin manus, lo cual se dio en los primeros
siglos.
Sin embargo, a fines de la Republica y en el Imperio, debido a las
costumbres que en ese momento se presentaban y, siendo cada vez mas rara la manus el
divorcio foe susceptible de ser ejercido por la mujer tanto como por el marido.
En Roma, el divorcio foe considerado de dos formas distintas La “Bona
Gratia ”, la cual, es clenominada actualmente por nuestros juristas divorcio voluntario, los
jurisconsultos romanos fondaron esta institucion en el siguiente razonamiento: el mutuo
disenso disuelve lo que el consentimiento habia unido, en este caso el divorcio no requeria
ninguna formalidad y sus efectos surtian por el solo acto de la voluntad. Asi mismo existia
lo que ellos llamaban el “Repudium” en este caso los romanos consideraban que un
matrimonio no podia subsistir si alguna de las partes se daba cuenta de que la “affectio
maritalis” habia desaparecido entre ellos; es decir, “el matrimonio romano se basaba en el
consentimiento y de suerte que si faltaba este, cesaba sin mas el vinculo”.2
2IGLESIAS, Juan; “Derecho Romano” Editorial Ariel, p. 558
4
La Lex Julia de Adulteris del ano 18 A C. exigia que el que intentara
divorciarse por medio de la repudiation, notificara al otro esposo su voluntad y por
supuesto respetando algunas formalidades, las cuales consistian en que debian llevarse a
Cabo en presencia de siete testigos. De otra manera despues de una violenta discusion, la
esposa muchas veces no podia saber exactamente si estaba repudiada o no. Sin embargo,
durante el Imperio, el creciente numero de divorcios hizo al respecto que Constantino
tomara otra postura y entonces solo permitia que el divorcio se diera si existia una causa
justa, todo esto para evitar la facilidad de obtenerlo.
Es asi como los emperadores cristinianos inician una ardua lucha contra
la facilidad del divorcio no atacando a este cuando se efectuaba por mutuo
consentimiento. Mas bien se dedicaron a combatir el repudium fijando las causas por las
cuales un conyuge podia obtener la disolucion del vinculo matrimonial, aunque la otra
parte no consistiera en ello.
Es por ello que prohiben o cuando menos intentan castigar el divorcio
efectuando contra la voluntad de uno de los conyuges si no se comprobaba la existencia de
una de las causas de divorcio limitativamente establecidas en la Ley.
‘En el Imperio Romano de Oriente, Justiniano establece determinadas
causas legates para aquellos que desearan el divorcio, lo obtuviesen.
1. Que la mujer le hubiese encubierto maquinaciones contra el Estado.
2. Adulterio probado de la mujer.
3. Atentado contra la vida del marido.
4. Tratados con otros hombres contra la voluntad del marido o haberse banado
con ellos.
5. Alejamiento de la casa marital sin voluntad del esposo.
6. Asistencia de la mujer a espectaculos publicos sin licencia.
A su vez, la mujer podia pedir el divorcio en los siguientes casos:
5
1. La alta traicion oculta del marido.
2. Atentado contra la vida de la mujer.
3. Intento de prostituirla.
4. Falsa acusacion de adulterio.
5. Que el marido tuviera su amante en la propia casa conyugal o fuera de ella
de un modo ostensible, con persistencia, no obstante las admoniciones de la
mujer a sus parientes.
El propio Emperador prohibio el divorcio por mutuo consentimiento,
pero su sucesor Justiniano hubo de restablecerlo porque la opinion publica se lo exigio” 3
Cabe hacer mencion que en Roma las distintas causas de divorcio antes
seiialadas ya no revelaban una gran similitud con las actuates causas de divorcio en
Mexico.
1.3.2 EN EL DERECHO CANONICO.- Durante los primeros siglos la
Iglesia reacciono contra el divorcio, sin embargo hasta el siglo VIII predomino la
interpretacion que del evangelio hizo San Mateo, puesto que este admite el divorcio
estimando que solo por adulterio podia disolverse el matrimonio es decir, si concedia estas
facultades para repudiar y volver a casarse solo en el caso de que su mujer le hubiese sido
infiel. Por el contrario, la interpretacion que llevaron a cabo San Lucas y San Marcos era
en el sentido de que ni aun por adulterio podria llevarse a cabo un divorcio, aun a pesar de
esta gran diferencia algunos representantes de la Iglesia entre ellos Tertuliano, permitian el
divorcio cuando se presentara el adulterio, por supuesto basandose en el texto de San
Mateo.
Posteriormente, a partir del siglo XIII quedo reglamentado que no
deberia existir una disolucion del vinculo matrimonial entre los consortes una vez que el
matrimonio ya estuviera consumado; es decir por la copula, de igual manera este precepto
se aplica para los ya bautizados, en cambio el vinculo matrimonial podia disolverse cuando
el matrimonio no era consumado (es el caso de los denominados “ratos” donde no existia
3 GALINDO Garfias, Ignacio; Ob. C it, p 560.
6
la copula). En los “ratos”, se distingula el matrimonio entre bautizados y no bautizados y
segun el derecho canonico estos pueden ser disueltos en dos casos: Por profesion solemne
/
en una orden religiosa reconocida por la Iglesia o por dispensa pontificia. Si el matrimonio
era entre no bautizados, aunque fuese consumado o no, se le autorizaba la disolucion del
matrimonio en los casos en que uno de los consortes se convirtiese al catolicismo y el otro
continuara como infiel, y siempre cuando hubiere peligro de que este pudiere convertir al
otro, entonces se permitia al consorte catdlico que por la celebration del matrimonio
nuevo, quedase de pleno derecho disuelto el anterior, y siempre que fuese con persona
bautizada y para poder mantener a los hijos dentro de la religion catolica, si no habia ese
nuevo matrimonio para realizar esos fines, el matrimonio anterior no quedaba disuelto.
El derecho canonico acepta sin embargo en ciertos casos la supresion de
la comunidad conyugal, es decir, la separacion de cuerpos, esta separation puede ser
perpetua o temporal, la primera solo tiene lugar en caso de adulterio pero sin que se
disuelva el vinculo; y en forma temporal cuando existiera una conducta que hiciera un
dano directo al otro conyuge como la vida criminal o ignominiosa de un conyuge, la
amenaza en contra de la salud espiritual o corporal de un conyuge y las sevicias4 o malos
tratos graves, de esa manera se permitia una separacion temporalmente.
La separacion de cuerpos, siempre debio ser decretada por autoridad
eclesiastica competente y nunca por simple voluntad de los conyuges.
Posteriormente la Reforma protestante durante el siglo XVI, dio origen a
un latente movimiento sobre todo a favor del divorcio, que foe restablecido en los paises
protestantes, dandose primeramente y fundandose originalmente en el texto de San Mateo:
Solo en el caso de adulterio. Despues llego a sobrepasar el texto del evangelio agregando el
abandono y la simple declaration unilateral de voluntad. Originalmente, no se requeria la
intervention de autoridad alguna que pronunciara el divorcio. Mas tarde, se reconocio la
necesidad de hacer intervenir a la autoridad eclesiastica.
4
Sevicia: F. Crueldad inmoderada. Malos tratos.
7
1.3.3
ENMEXICO.- Es importante senalar que antes de la llegada de l
espafioles a nuestro territorio y por lo tanto, con anterioridad a la conquista y colonization
existian ya institirdM ^qu^podriamos calificar como juridicas, una de ellas se daba entre
Ids aztecas, en Us cuales ya se reglamentaba una separation en el matrimonio, el cual solo
{krdiaili^l^fse~tirvirtud de una resolution judicial tacita, derecho que corresponds Unto
a'los-varones'CoTrno'irlas^ mujeres, razon por la cual las causales de un divorcio eran
distintas; una de las lunciones en ese entonces de los jueces era la de tratar de recontiliar a
U'parejrTrtesiHVttaJSa a vivir^ pacificamente.y„sLesto_no.suitia .efecto los jueces despedian
a los conyuges rudamente dandoles-suautorizacion tacita para su separacion.
Segun los antecedentes en nuestra.legislation, lahistoria juridica del
divorcio en Mexico, se initio en el Codigo Napoleon de 1804, reconocido tambien como el
Codigo Civil de los franceses, dado que nuestros legisladores se concretaron a copiar ese
ordenamiento.
En las primeras codificaciones tales como el Codigo Civil de 1870 y el
de 1884 para el Distrito Federal se sostuvo que el divorcio existiera por separacion de
cuerpos, bien por mutuo consentimiento 6 bien como divorcio necesario ante determinadas
causas que generalmente implicaban delitos graves, hechos inmorales o incumplimiento de
obligaciones conyugales.
“El Codigo Civil de 1870 en su articulo 240, senalaba las causas por Us
que se podia pedir el divorcio:
1. El adulterio de uno de los conyuges.
2. La propuesta del marido para prostituir a la mujer, no solo cuando el mismo
marido lo haya hecho directamente, sino cuando se pruebe que ha retibido
dinero o cualquiera remuneracion con el objeto expreso de permitir que otro
tenga relaciones ilicitas con su mujer.
3. La incitacion a la violencia hecha por un conyuge al otro para cometer algun
delito aunque no sea de incontinentia carnal.
4. El conato del marido o la mujer para corromper a los hijos, o la connivencia
8
en su corruption.
5. El abandono sin justa causa del domicilio conyugal, prolongado por mas de dos
anos.
6. La sevicia del marido con su mujer, o la de esta con aquel.
7. La acusacion falsa hecha por un conyuge al otro.”5
“Despues de doce anos de observancia del Codigo Civil de 1870, se
agregan otras causales a esta misma codification con la idea de satisfacer las necesidades
sociales de aquella 6poca y dar claridad a algunos preceptos que no parecian
suficientemente explicitos; 6stas eran:
8. El hecho de que la mujer de a luz en el matrimonio a un hijo concebido antes o
celebrarse el contrato y que judicialmente sea declarado ilegitimo.
9. La negativa de uno de los conyuges de suministrar alimentos conforme a la Ley.
10. Los vicios incorregibles de juego o de embriaguez.
11. Una enfermedad cronica e incurable, que sea tambien contagiosa o hereditaria,
anterior a la celebration del matrimonio y que no haya tenido conocimiento el
otro conyuge.
12. La infraction de las capitulaciones matrimoniales.
Ademas este Codigo regiamento el divorcio por separation de cuerpos a
traves del mutuo consentimiento de los consortes”6
Debido a la inspiration de Venustiano Carranza, el 29 de diciembre en
Veracruz surgio la Ley del Divorcio Vincular de 1914, quien por supuesto establecio por
primera vez en Mexico, la disolucion del vinculo matrimonial dejando a los conyuges en
libertad de volverse a casar.
Continuando con esta evolution se crea la Ley de Relaciones Familiares
de 1917, expedida de igual manera por Venustiano Carranza, el dia 12 de abril de ese ano.
5 ROJINA, Villegas Rafael; “Derecho Civil Mexicano” Editorial Porrua, Mexico 1993 p. 375
6 Ibidem, p. 376
9
El divorcio en este cuerpo legal disuelve el vinculo del matrimonio y deja a los conyuges
en aptitud de contraer otro, iniciando asi una nueva etapa juridica, estableciendo en su
articulo 76 doce causales de divorcio. Las cuales se elaboraron de una forma mas explicita
que las originales sin salirse del entomo juridico. De cualquier manera algunas de ellas se
han conservado hasta nuestra legislation vigente principalmente las que consignan la Ley
sobre Relaciones Familiares.
1.4 SISTEMASDEDIVORCIO
1.4.1
FOR SEPARAClONDE CUERPOS.- Se le atribuye asi, al derec
reconocido a los esposos por sentencia judicial, en el cual el vinculo matrimonial subsiste,
esta se limita a autorizar a los conyuges a vivir separados quedando subsistentes las
obligaciones de fidelidad, de administration de alimentos, e imposibilidad de contraer
nuevas nupcias. La separacion en muchos casos es la preparation del divorcio y las reglas
de este se aplican en gran parte a la separacion de cuerpos, donde las causas de este son las
mismas que las del divorcio.
Segun ROJINA VILLEGAS, “en el Derecho Canonico, a la separacion
de cuerpos se le denomina divorcio (divortium quoad torum et mensam) y tiene la misma
finalidad de autorizar la separacion de los conyuges en la habitation, viven separados
corporaliter pero no sacramentaliter. La separacion de cuerpos, autorizada por los
canonistas, constituye una reaction (rente al primitivo divorcio, que permite a los
divorciados, contraer nuevas nupcias dejando subsistente el vinculo matrimonial”
Ahora bien, frente a esta conception se deja ver que la separacion de
cuerpos, es una institucibn heredada del derecho canonico medieval eomo remedio a los
matrimonios en conflicto; claro esta, sin llegar a la disolucion del vinculo.
11bidem, p. 584
10
La separation de cuerpos es una medida optativa que ofrece el Codigo
Civil para el Distrito Federal en sus fracciones VI y VII; en ellas, establece que cuando uno
de los consortes padece una enfermedad cronica incurable que ademas sea contagiosa o
hereditaria, o, cae en una enajenacion mental incurable, el conyuge sano podra optar por la
separacion de cuerpos o por el divorcio vincular.
Nuestra legislation no contempla la separacion de cuerpos, simplemente
encontramos algo similar en la fraction V del articulo 151 del Codigo Civil, pero que no
constituye propiamente una separacion de cuerpos.
1.4.2
V IN C U L A R El divorcio constituye el origen de un verdade
estado de familia que restituye la aptitud nuptial de los conyuges sin peijuicio de la validez
y subsistencia de los efectos que el matrimonio produjo hasta que la sentencia paso en
autoridad de cosa juzgada.
A1 respecto GALINDO GARFIAS opina que “el divorcio propiamente
dicho, al disolver el vinculo matrimonial, produce el efecto de que la reciprocidad de
todos los deberes que impone el matrimonio a los conyuges, deja de existir y cada uno de
ellos recobra su capacidad para contraer un nuevo matrimonio”8
Por consiguiente y como una consecuencia, lo citado con anterioridad
produce dos efectos:
1 -La ruptura del vinculo matrimonial; y
2 -La facultad de poder contraer un nuevo matrimonio.
El Codigo Civil y el de Procedimientos Civiles, establecen tres clases de
divorcio en cuanto al vinculo:
1. Divorcio Administrative, se lleva a cabo ante el Registro Civil
2. Divorcio Voluntario Judicial.
8 Ob. Cit p. 582
11
3. Divorcio Necesario (Contencioso).
1.4.2.1 DIVORCIO ADMN1STRA TIVO.- Esta forma de divorcio,
facilita la disolucion del matrimonio, se presenla bajo una tramitacion sencilla; se le
denomina asi puesto que para su tramitacion no interviene una autoridad judicial, simple y
sencillamente se lleva a cabo ante el Oficial del Registro Civil del lugar del domicilio
conyugal o uno de domicilio distinto si asi lo solicitaren, es decir, ante una autoridad
administrativa y llenando los requisitos de Ley.
Haciendo alusion a lo anteriormente expuesto, la Comision Redactora del
Codigo Civil, expuso sus motivos para implantarlo con las siguientes palabras:
“El divorcio en este caso solo peijudica directamente a los conyuges, que
obran con pleno conocimiento de lo que hacen, y no es necesario para decretarlo que se
llenen todas las formalidades. Es cierto que hay interes social en que los matrimonios no se
disuelvan facilmente, pero tambien esta interesada la sociedad en que los hogares no sean
focos constantes de disgustos y que, cuando no esten en juego los sagrados intereses de los
hijos, o de terceros, no se dificulte innecesariamente la disolucion de los matrimonios,
cuando los conyuges manifiesten su decidida voluntad de no permanecer unidos”9
El articulo 146 del Codigo Civil establece la forma y procedimiento que
deben seguir los consortes para dar por terminado el vinculo matrimonial.
ART. 146. Cuando ambos consortes convengan en divorciarse y sean mayores de
edad, no tengan hijos y de comm acuerdo hubieren liquidado la sociedad
conyugal si bajo ese regimen se casaron, se presentaran personalmente
ante el encargado del Registro Civil del lugar de su domicilio;
comprobaron con las copias certificadas respectivas que son casados y
mayores de edad, y manifestaron de una manera terminante y explicita su
voluntad de divorciarse. El encargado del Registro Civil, previa
12
identification de los consortes, levantara un acta en que hard constar la
solicitud de divorcio y titara a los conyuges para que se presenten a
ratificarla a los quince dias. Si los consortes hacen la ratification, el
encargado del Registro Civil los declarara divorciados, levantando el acta
respectiva y hacienda la anotacion correspondiente en la del matrimonio
anterior. El divorcio asl obtenido no surtira efectos legates si se comprueba
que los conyuges tienen hijos, son menores de edad o no han Uquidado su
sociedad conyugal, y entonces aquellos sufriran las penas que establezca el
Codigo de la materia. Los consortes que no se encuentren en el caso
previsto en los anteriores parrafos de este articulo, pueden divortiarse con
mutuo consentimiento, ocurriendo al Juez competente en los terminos que
ordena el Codigo de Procedimientos Civiles.
El articulo referido senala que se deben cumplir las formalidades asi
requeridas; por otro lado, en el mismo articulo se infiere que el divorcio es de caracter
personalisimo por lo senalado en el, asi mismo prohibe que se efectue por medio de un
representante legal o de un apoderado. El papel del encargado se limitara a comprobar que
se presenten los documentos necesarios, no haciendo intento alguno en avenirlos a buscar
la subsistencia del matrimonio. La actitud pasiva de este Oficial Civil, se puede entender
porque, no habiendo hijos de por medio, ni conflicto de intereses en el matrimonio,
consecuentemente el Estado carece de interes en que subsista el matrimonio y se considera
al divorcio como la rescision de un contrato.
1.4.2.1 DIVORCIO VOLUNTARIO JUDICIAL.~ Al hablar del divorcio
voluntario o por mutuo consentimiento, diremos que este no es aceptado en todas las
legislaciones de los paises que han acogido el divorcio vincular, ya que ha sido
condicionado por muchas de estas, las cuales dicen, que si en ocasiones es necesario
otorgar el divorcio en las causas extremas que la Ley establece, no debe dejarse a la sola
9 Institute de Investigaciones Juridicas. “Diccionario Juridico Mexicano”. Editorial Porrua, Mexico 1989 p.
1190
13
voluntad de los conyuges la subsistencia del vinculo matrimonial; ya que existen intereses
mas importantes que sobrepasan al arbitrio de los esposos.10
El divorcio voluntario por la via judicial, se sujeta a la tramitacion que
establecen los articulos 498 al 502 del Codigo de Procedimientos Civiles; y 146 ultimo
parrafo al 150 del Codigo Civil para el Estado, en estos ordenamientos el divorcio es
procedente independientemente de que sean mayores o menores de edad, habiendo
procreado hijos y que no hubiesen liquidado la sociedad conyugal, claro esta, si bajo este
regimen se casaron. Ambos deberan acudir ante un Juez de Primera Instancia de su
domicilio, definir la situation en la cual deberan quedar los hijos, as! como liquidar y
dividir los bienes que contemple la sociedad; una vez presentada la solicitud, el Juez fijara
el dla y hora de una audiencia que se celebrara a los cinco dias. En esta audiencia el
Ministerio Publico intervendra y dara su punto de vista sobre lo que las partes hayan
convenido en relation a lo que senala el articulo 147 del Codigo Civil, en el cual estan
sefiala dos puntos escenciales que debe contener el convenio. Algunos aspectos que se
convendran para el tiempo que dure el divorcio, asi como para cuando este ejecutoriado
son:
a) Designacidn de persona a quien seran confiados los hijos del
matrimonio.
b) El modo de subvenir a las necesidades de los hijos
c) La casa que servira de habitation a cada uno de los conyuges, asi como
la cantidad que a titulo de alimentos un conyuge deba pagar al otro, la
forma de hacer el pago y la garantia que deba darse para asegurarlo.
d) La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal, y la de
liquidar dicha sociedad de forma posterior, asi como la designation de
10 En M&rico, en la Ley de Relaciones Familiares de 1917, se contempla por vez primera, la disotucion del
matrimonio mediante una resolucidn judicial a existencia de ambos cdnyuges que declaren su voluntad
concorde de querer divorciarse.
14
los liquidadores. A este efecto se acompanara de un inventario y avaluo
de todos los bienes muebles o inmuebles de la sociedad.
Si en dicho convenio no se hubiese acordado nada en cuanto a cual de los
conyuges van a ser confiados a los hijos, el Juez procurara que el cuidado de los mismos
quede confiado a ambos conyuges en justa proportion, tomando en consideration la
election de los hijos expresada libremente y en caso de que no pudiera hacerse asi por no
estar en posibilidad de expresar su election, el Juez decidira lo procedente siempre que sea
conveniente el interns social y familiar de los hijos y los padres; una vez resuelta la
situation que respecta a los bienes y a los hijos, en la misma audientia sera el Juez quien
expedira copias certificadas para cada uno de los conyuges, y estos a su vez, deberan
entregarlas al encargado del Registro Civil para asi obtener su divorcio.
El divorcio por mutuo consentimiento en la via judicial o en la via
administrativa, no se funda en la violation de los deberes conyugales, y por lo tanto, no se
plantea entre los conyuges conflicto alguno. De alii que el legislador haya optado por
simplificar en lo posible los procedimientos de esta clase de divorcio.
El divorcio voluntario judicial debera pedirse solo despues de pasado un
ano de la celebration del matrimonio. Ademas el Juez de una manera provisional
autorizara la separation de los conyuges, tomando en consideration la subsistencia de los
hijos a los cuales se les habra de dar alimentos.
Los conyuges que hubiesen solicit ado la disolucion del matrimonio, en
cualquier momento podrian reunirse siempre que sea por voluntad propia, con tal de que el
divorcio no hubiere sido decretado.
Por ultimo, no podran volver a solicitar el divorcio por mutuo
consentimiento sino hasta pasado un ano de su reconciliation, segun el texto legal.
1.4.2.2
DIVORCIO NECESARIO.- El divorcio necesario existia desde
mas remota antiguedad; como ya lo hemos estudiado, en el Derecho Romano se conotio
15
tanto el divorcio necesario como el voluntario. Hoy en dla se ha convertido en algo
fundamental ya que al estar reglamentado en nuestro Codigo, facilita un efectivo
procedimiento para los interesados.
/ / El Juez debe admitir la demanda de divorcio y ordenar que se adopten
ciertas medidas de naturaleza provisional; ademas de que requiere la existencia de un
matrimonio valido, la accion de divorcio debe hacerse valer ante el Juez competente, es
fundamental que sea solicitado por uno de los conyuges en contra del otro y por supuesto
requiere que se den alguna de las causales que la Ley establece. Podemos decir que la
diferencia existente entre los tipos de divorcio que ya hemos estudiado y este, estriba en
que en los anteriores, es a solicited de ambos cdnyuges, realizandose ante una autoridad
competente y sin la invocation de una causa especifica donde solo se puede manifestar su
mutuo consentimiento y, en el divorcio necesario, se tiene que ahidir alguna causal por
aquel conyuge que resulto afectado dentro del termino senalado en el articulo 152 del
Codigo Civil.
Ademas del divorcio propiamente dicho, nuestro Codigo Civil en su
articulo 151, autoriza en determinados casos, que un conyuge demande al otro la
separation en cuanto al lecho y la habitatirin, quedando subsistentes las demas
obligaciones creadas por el matrimonio.
Aunque la escencia del divorcio en cuanto al vinculo es dejar
insubsistente al matrimonio, claro esta, es preciso sefialar que no por esto se extinguen
algunas de las obligaciones mas importantes que derivan de la union conyugal, sobre todo
las alimenticias.
Las causas de divorcio de las que hablaremos posteriormente, son
aquellas circunstancias que permiten obtenerlo fundamentandose en una legislation
determinada y mediante un procedimiento previamente establecido al efecto. Por ello hay
quienes las clasifican como:
a) Delitos entre conyuges de padres a hijos o de un conyuge de terceras
16
personas.
b) Hechos inmorales.
c) Incumplimiento de obligaciones ftindadas en el matrimonio.
d) Actos contrarios al estado matrimonial.
e) Enfermedades o vicios enumerables especificamente.
Algunos autores las clasifican en forma gen&ica como causas (hecesidad
y causas sancion, estas ultimas significadas como penas impuestas a uno de los conyuges
por violacion a los deberes que los mismos fines que el matrimonio impone. Cabe senalar
tambieri que las causales deben probarse plenamente precisamente por ser de orden publico
el matrimonio y por estar la sociedad interesada; la Suprema Corte de Justicia de la Nacion
ha sentado jurisprudencia en este sentido: “La institution del matrimonio es de orden
publico por lo que la sociedad esta interesada en su mantenimiento y solo por exception,
la Ley permite que se rompa el vinculo matrimonial. Por lo tanto, en los divorcios
necesarios es preciso que la causal invocada quede plenamente probada asi como que la
action se haya ejercitado, es decir, antes de su caducidad”11
El articulo 141 del Codigo Civil vigente para nuestro Estado, establece
las causas que dan motivo a invocar el divorcio necesario.
Sort causas de divorcio necesario:
I.
II.
E l adulterio debidamente probado de uno de los conyuges.
El hecho de que la mujer de a luz durante el matrimonio, un hijo
concebido antes de celebrarse este contrato, que judicialmente sea
declarado ilegitimo.
11 CHAVEZ Ascencio, Manuel F. “La Familia en el Derecho”. Mexico 1990. Editorial Pomia. p. 466
17
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.
XI.
XII.
XIII.
XJV.
La im itation a la violencia hecha por un cdnyuge al otro para
cometer algun detito, sea onode imontinemia carnal.
Los actos inmorales ejecutados por el marido o por la mujer con el
fin de corromper a los hijos o al otro cdnyuge, asi como la
toleramia en su corruption.
Padecer sifilis, tuberculosis, o cualquier otra enfermedad cronica o
incurable que ademas sea contagiosa o hereditaria, la impotencia
incurable que sobrevenga despues de celebrado el matrimonio.
Padecer enajenacion mental incurable.
La separation de la casa conyugal por mas de seis meses sin causa
justificada.
La separation de la casa conyugal por mds de seis meses sin causa
que sea bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por mds de
un aho sin que el conyuge que se separo entable la demanda de
divorcio.
La declaration de ausencia legalmente hecha o lade presumion de
muerte, en los casos de exception en que no proceda la declaration
de ausencia.
La sevicia, las amenazaS o las injurias graves de un cdnyuge para el
otro.
La negativa injustificada de los conyuges al cumplir las
obligaciones sehaladas en el articulo 100 y el incumplimiento, sin
justa causa de la sentemia ejecutoriada por alguno de los conyuges
en el caso del articulo 102.
Haber cometido uno de los conyuges un delito que no sea politico,
pero que sea infamante por el cual tenga que sufrir una pena de
prisidn mayor de dos ahos.
La acusacidn calumniosa hecha por un cdnyuge contra el otro por
delito que merezca pena mayor de dos ahos de prisidn.
Los habitos de juego o de embriaguez o el uso indebido y persistente
de drogas enervantes cucmdo amenacen causar la ruina de la
familia, o constituyan un continuo motivo de desavenemia
*
18
conyugal.
XV. Cometer un conyuge contra la persona o los bienes del otro, un acto
que seria punible si se tratara de persona extrana, siempre que tal
acto tenga senalado en la Ley una pena que pose de un ano de
prision.
XVI. E l mutuo consentimiento.
XVII. La separacion de los conyuges por mas de dps alios,
independientemente del motivo que haya originado la separacion, la
cual podra ser invocada por cualquiera de ellos.
XVIII. La conducta de violencia fam iliar cometidas por uno de los
conyuges contra el otro o hacia los hijos de ambos o de alguno de
ellos. Para los efectos de este articulo se entiende por violencia
fam iliar lo dispuesto en el articulo 254 de este codigo.
XIX. El incumplimiento injustificado de las determinaciones de las
autoridades judiciales que se hayan ordenado, tendentes a corregir
los actos de violencia familiar hacia el otro conyuge obligado a ello.
19
1.5 EFECTOS PROVISIONALES DEL DTVORCIO
faestra legislation contempla medidas necesarias para llevar a cabo el
divorcio, es p^r eso que debemos distinguir entre los efectos provisionales y los efectos
definitivos^ e l divorcio: Los/efectos Defirtitivos son aquellos que se causan Una vez
pronunciada la sentencia ejecutoriada que disuelve el vinculo matrimonial, mientras que
los efectos Provisionales del divorcio (tema del que hablaremos ahora), son las medidas
dictadas durante el juicio/con el fin de salvaguardar los intereses de los conyuges y
principalmente los del menor. -v
i
materia establece:
A1 respecto nuestro Codigo Civil en su articulo 156 sobre esta
/
A l admitirse la demanda de divorcio, o antes, si hubiere urgencia y
- b
solo mientras dure el juicio, se dictaran las medidas provisionales pertinentes,
i
conforme a fas disposiciones siguientes:
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
Separar a los conyuges en todo caso.
I a solicitud de cualquiera dejos conyuges, las medidas de proteccion
Dicthar
social o de amparo personal que, a juicio del Juez, deban adaptorse para
segttridadfisica.
z ''
i
/
Sendlar y asegurar los alimentos que debe dar el deudor alimentario al
conyuge acreedor y a los hijos.
Dictar las medidas convenientes para que no cause ninguno de los
conyuges perjuicio en los bienes del otro.
Dictar en su caso, las medidas precautorias que la Ley establece respecto a
la mujer que quede encinta.
j
Porter a los hijos al cuidado de la persona que de comtin acuerdo hubieran
desigrtado los conyuges, pudiendo ser uno de estos. En defecto de ese
acuerdo, el conyuge que pida el divorcio propondra laSpersona en cuyo
poder deban quedar provisionalmente los hijos. El Juez, previo el
procedimiento que fije el Codigo respectivo, resolverd lo conducente.
\
Salvo peltgro grave para el normal desarrollo de los hijos, los menores de
/
I
"A
sieteahos deberdn quedar al cuidado de la madre.
VII J^a prohibition de id a un domicilio lilugar determinado para alguno de los
conyuges, asi comodas medidas necesarias para evitar actos de violentia
familiar.
Como se puede observar, nuestro Codigo Civil, en materia de custodia de
los hijos menores de edad en la fraction VI, parte del acuerdo de ambos padres, para que
se confie la custodia de los hijos a uno de ellos^sindarle facultades aTjue^ para poder
confiarla a persona distinta del conyuge elegido.
En el Derecho Comparado, “el Codigo Civil Suizo, como lo explica Luis
Fernandez Clerigo, sigue un sistema distinto a este respecto. En lugar de consignar reglas
taxativasj) otorga a la autoridad judicial un amplio arbitrio para estatuir en orden a la
situation de los hijos y al ejercicio de la patria potestad sobre los mismos, asi como
respecto de las relaciones personales entre hijos y padres.
El articulo 156 de dicho Codigo expresa:
En caso de divorcio o de separation de cuerpos, el Juez adoptara las
medidas necesarias concemientes a la potestad patema y a las relaciones
personales entre padres e hijos, despues de haber oido al padre y, si se
considerase necesario a la autoridad tutelar. Aquel de los padres a quien los hijos
no han sido confiados debe, sin embargo, contribuir, segun sus facultades, a los
gastos de sostenimiento de los hijos. Tiene tambien el derecho de conservar con
ello, las relaciones personales indicadas por las circunstancias.
El articulo siguiente, el 157, completa la doctrina, estableciendo que, a
requerimiento de la autoridad tutelar o uno de los padres, el Juez adoptara las medidas
exigidas por los hechos nuevos, tales como el matrimonio, la ausencia o la muerte de
alguno de los padres.
21
El sistema del Codigo Suizo es, sin duda, de los mas practicos y
adelantados que contienen las legislaciones de Europa, aunque necesita, para su exito, de la
cooperation que preste un cuerpo de funcionarios judiciales, dotados de gran espiritu y
notoria competencia”.12
Evidentemente este sistema suizo solo podria existir en nuestro Estado,
cuando nuestros jueces se preocupen de los juicios de divorcio, dandoles toda la
importancia y trascendencia que en el orden s o ^ ^ ^ a n ^ a r ^ h u m n ^ ier^ no solo el
dictar las medidas definitivas sino tambien aquellas que son provisionales, dado que los
juicios de divorcio necesario en ocasiones se jlegan a prolongar por muchos afios y
entonces, la situacion de los hijos menores, justamente en la epoca que mas necesitan estar
confiados a una persona responsable, podria quedar definitivamente peijudicada en sus
intereses personales.
12 Vdase CHAVEZ Ascencio, Manuel F. Op. CiL Pp. 513,514
22
CAPfTULO //
ANAUSTS DF. I,A INSTITUCTON DF. I,A PATRIA POTESTAD
2.1 GENERALIDADES
“La patria potestad es la institucion derivada de la filiation, que consiste
en el conjunto de facuhades con respecto a la persona y bienes de sus descendientes
menores de edad”.13
La Institucion de la patria potestad se origina en el derecho romano;
consistia en una efectiva potestad o poder sobre los hijos y sus descendientes, ejercido
solo por el ascendiente varon de mas edad (Pater familias). Este poder concedia al titular
el derecho de vida y muerte sobre elios, podia vender a los hijos, exponerlos y a traves del
jus noxae dandi podia entregarlos a un extraiio, para librarse de toda responsabilidad por
los delitos cometidos por elios. Esta figura juridica ha evolucionado a lo largo del tiempo,
con una marcada tendencia a la transformation de estos derechos; es decir, los poderes
derivados de ella se fueron restringiendo paulatinamente entendiendose la patria potestad
mas como una funcion obligatoria que como un derecho.
En la actualidad esta Institucion mas que un poder, es considerado un
medio de protection a la persona que esta sujeto a ella, puesto que no es exclusiva del
padre si no compartida por igual con la madre o ejercida por los ascendientes, por parejas
o por uno solo de los abuelos, atribuciones que constituyen una serie de facultades y de
deberes correlativos que se refieren a la persona fisica y moral del hijo y a sus bienes
estructurandolos de la siguiente manera.
13 MONTERO Duhalt, Sara; “Derecho de Familia”. Editorial Porrua. Mexico 1992. p. 339.
23
1) Autoridad educativa con poderes disciplinarios y con la obligacion de
mantener, educar e instruir a la prole
2) Un poder de representation completada con la obligacion de administrar y
proteger
3) Un derecho de goce de los bienes del hijo con la obligacion de proveer de
modo amplio a las necesidades de este.
A1 igual que otras figuras juridicas del Derecho Civil, la patria potestad
tiene un limite marcado por la Ley, ya que es susceptible de acabarse, suspenderse o
perderse debido a situaciones que el Codigo Civil contempla y de las que daremos cuenta
mis adelante.
2.2 FUENTES DE LA PA TRIA POTESTAD
Atendiendo las necesidades que imperaban en la antigiiedad, el
derecho Romano estudio dos fuentes de la patria potestad desde una amplia extension
juridica, estableciendo una diferencia entre ambas sefialandolas una como Natural y la otra
General, al lado de otras que las denomino Artificiales y Excepcionales entre las cuales la
Legitimation requiere, empero, un fundamento natural. Dentro de las fuentes consideradas
en aquel entonces como naturales, estan la Iustae Nuptiae y la Adrogatio.
Actualmente, nuestra legislation tiene como fuentes de la patria potestad,
la paternidad, la maternidad y la adoption.
Rafael de Pina, dice al respecto, “paternidad significa, en sentido
estrictamente gramatical, calidad de padre, como maternidad significa calidad de madre;
pero en el sentido juridico significa la relation existente entre los padres y los hijos. En un
sentido amplio, bajo la denomination general de paternidad se comprende no solo el
vinculo especial que une al padre a los hijos, sino tambien el de la maternidad, con el cual
24
estan unidos la madre y sus hijos”.14
Sin embargo, es importante seiialar que la paternidad encuentra mayor
dificultad que la matemidad a la hora de comprobarse, puesto que no existe un metodo
totalmente eficaz y fidedigno para determinar que cierto individuo engendro a otro
igualmente determinado; mientras que la maternidad es un hecho que la naturaleza, por si
sola se encarga de demostrar de manera notoria e inconfundible. No obstante la relativa
facilidad con que se comprueba la matemidad, esta junto con la patemidad podran ser
sometidas a investigation siempre y cuando concurran las condiciones marcadas por el
C6digo Civil en el Titulo septimo referente a la patemidad y filiation.
Si la patemidad 6 matemidad se da dentro del matrimonio, sera entonces
legitima; cuando la pareja no este unida por matrimonio, la patemidad adquiere el caracter
de extramatrimonial, natural o ilegitima o espurea.
La importancia de comprobar la patemidad estriba en el hecho de
determinar sobre quien recaeran los efectos, deberes, obligaciones y derechos que se
derivan de esta, pretendiendo dar una connotation adecuada a lo que se ha designado como
patemidad responsable que a su vez comprende el cumplimiento de los deberes de los
progenitores para educar y cuidar a los hijos.
El problema de constatar la autenticidad de la calidad de padre (o madre,
segun sea el caso), se acentua cuando existen hijos nacidos fuera del matrimonio, ya que se
debera ser preciso en las fechas que manejen durante este iapso.
Los efectos en general de la patemidad son: la obligation alimentaria en
linea recta sin limitation de grado y en linea colateral hasta el cuarto grado, sucesion
hereditaria legitima en los mismos grados e impedimento para contraer matrimonio en
linea recta sin limite y en tercer grado en linea colateral.
14 DE PINA. Rafael: “Derecho Civil Mexicano”. Editorial Porrua. Mexico 1995 p.349
25
Cuando una persona por acto de voluntad dentro de un procedimiento
establecido por la ley, declara su proposito de considerar como hijo suyo a un menor o
incapacitado, tiene lugar su adopcidn.
Nace asi una relacion patemo filial que aunque ficticia, es reconocida
por el derecho. A este vinculo se le denomina parentesco civil.
La adoption cumple asi una doble finalidad atribuir una descendencia
ficticia a quienes no han tenido hijos de su propia came y establecer la posibilidad de que
los menores o incapacitados encuentren de esta manera el cuidado y la protection que
requiere su estado; asi mismo, es un instrumento juridico que crea entre el adoptante y el
adoptado, un vinculo de parentesco civil del que se derivan relaciones analogas (aunque
identicas) a las que resultan de la patemidad y filiation legitima.
2.3
SUJETOS DE LA PA TRIA POTEST AD
2.3.1 SUJETOSACTWOS. “En los tiempos prehistoricos, el ejercicio de
los derechos y el cumplimiento de las obligaciones para con los hijos, lo mas seguro es que
correspondieran a la madre al ser la promiscuidad sexual el regimen primitivo, se produjo
la incertidumbre de la patemidad dandose como consecuencia necesaria la familia
matema” 15
En el Derecho Romano, el ejercer la patria potestad estaba confinado
exclusivamente al paterfamilias, el cual correspondia al mas viejo de los ascendientes
varones en linea recta. Ya en el Derecho de Castilla, se establece concretamente en las
Siete Partidas al padre como titular de la Patria potestad, dejandose tambien una cierta
participation a la madre, hasta que el menor que esta sujeto a la Patria potestad alcanzara
la edad de tres aftos. Lo anterior asimilo la Patria potestad a la institution de la Hadana,
proveniente del Derecho Musulman de la cual Jose Maria Castan Vasquez, expresa:
15 CASTAN Tobeftas, Jos£. “Derecho Civil Esoaflol. Comun v ForaT Editorial Reus. p. 141
26
“En lo ultimo que se refiere concretamente a la patria potestad de la
madre, el Derecho Musulman ha sabido aunar en el periodo islamico, los principios de la
autoridad patema y de la patria potestad. La coexistencia de ambos se logra en la institution de la Hadana, especie de tutela de la madre sobre los hijos para procurarles los
peculiares cuidados matemos”16
De esa manera se ha ido entendiendo el derecho de encargarse de la
patria potestad a ambos progenitores existiendo actualmente en Derecho Comparado
basicamente dos corrientes, la primera que reconoce tal derecho al padre y unicamente ante
su falta, imposibilidad o impedimento lo confiere a la madre, y la segunda que otorga tal
derecho en forma conjunta al padre y a la madre.
En virtud del cambio paulatino del que ha sido objeto esta figura juridica,
nuestra legislacion ha sentado las bases para distinguir a los sujetos activos al expresar en
el articulo 343 del Codigo Civil lo siguiente.
“El ejercicio de la patria potestad correspondera a los padres. Cuando por
cualquier circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos correspondera, su
ejercicio al otro. A falta de ambos padres o por cualquier otra circunstancia
prevista en este ordenamiento ejerceran la patria potestad sobre los menores, los
ascendientes en segundo grado en el orden que determine el Juez, tomando en
cuenta las circunstancias del caso”.
Cabe comentar que la Legislacion Veracruzana no distingue entre el
padre y la madre, demostrando asi que la autoridad dentro del hogar sera compartida por
ambos progenitores. Como se puede observar el hecho de que alguno de ellos, en quien
recae el ejercicio de este derecho no pueda o no este en condiciones de atender al menor
no implica que el otro no siga ejerciendo tal derecho.
16 CASTAN V. Jos£ Maria. “La Patria potestad” Revista de Derecho. p. 204
27
Por otro lado el Codigo Civil no distingue entre abuelos, dandole la
misma categoria a estos, siendo el Juez el que determine el orden en que habra de
sustituirse a los progenitores.
Dentro de las finalidades propuestas por esta institucion, existe
evidentemente el interes de los padres que debe coincidir con el interes general del grupo
social. En la naturaleza juridica de la patria potestad, encontramos que si bien es un cargo
de derecho privado, se ejerce en interes publico.
Desde el punto de vista intemo, la patria potestad organizada para el
cumplimiento de una funcidn prOtectora de los hijos menores, esta constituida
primordialmente por un conjunto de deberes, alrededor de los cuales y en razon de los
mismos, el derecho objetivo ha otorgado a quienes la ejercen un conjunto de facultades.
Estas facultades han sido concedidas con el unico interes de proteger a la persona del
menor de forma integral, abarcando los aspectos morales, intelectuales, fisicos y
psicologicos, puesto que como consecuencia de su corta edad y su limitada experiencia, es
incapaz, las mas de las veces, de distinguir con certeza entre lo que mas le conviene y lo
que podria resultarle nocivo.
Por otra parte, el hecho de que los progenitores no tengan bajo su
cuidado al menor, no implica que se terminen las obligaciones que la patria potestad
impone; como tampoco acaba el derecho de estos de convivir y vigilar a sus hijos. En k)
respectivo a las obligaciones, facultades y restricciones que adquiere el pariente que habra
de tener la custodia de un menor, el Codigo senala que seran las mismas que las
establecidas para los tutores. Esta disposition de la Ley contempla la posibilidad de que las
demandas propias del menor encuentren satisfaction no solamente en los progenitores,
sino tambien en parientes que cuenten con la suficiente capacidad de respuesta a las
necesidades de dste, con lo cual se trata de asegurar el interes superior del menor.
El ejercicio de esta custodia puede terminar ya sea porque el pariente que
la lleva a cabo asi lo decida, por determination de quienes tienen la patria potestad o por
una resolution judicial en este sentido (Articulo 347 del Codigo Civil del Estado de
28
Veracruz).
Desde nuestro particular punto de vista, el Codigo Civil hace uso de
t&minos que si bien no son contradictorios si lo son ambiguos, por lo que haremos un
analisis e interpretation de tres articulos en especial con la finalidad de que el lector
aprecie la diferencia de tales vocablos y observe con claridad el verdadero sentido que el
legislador penso imprimir a estos preCeptos convertidos en Ley.
La confusion que creemos existe en el C6digo Civil del Estado de
Veracruz tiene lugar en lo referente a los sujetos que velaran por los intereses del menor,
pues mientras unos seran tratados como quienes ejercen la patria potestad, otros reciben la
calidad de tutores.
En primer lugar y como ya lo estudiamos parrafos arriba, son los padres
en quienes recae el ejercicio de la patria potestad y de faltar uno de ellos, quedara el
ejercicio en manos del otro; de faltar ambos el ejercicio corresponded a cualquiera de los
ascendientes en segundo grado (abuelos) segun determination judicial. Es importante
hacer notar que el articulo es claro en especificar ascendientes en seprndo grado.
unicamente. Esto conforme al articulo 343.
Despues, en el articulo 347 se senala que el “pariente” que tenga la
custodia del menor, sea cual fiiere la causa de tenerla, sera tratado por la autoridad con las
mismas restricciones que la Ley observa para los tutores. Aqui encontramos el primer
termino que consideramos, se presta a distintas interpretaciones; nos referimos a pariente.
El Codigo no da una definition del termino pariente, por lo que file necesario recurrir a el
diccionario; a continuation lo que encontramos:
PARIENTE.- “Dicese de cada uno de los ascendientes o descendientes y
colaterales de su misma familia por consanguinidad o por afinidad”17
17 SALVAT, Diccionario - Enciclopedia; Saivat Editores. Tamo 9, Barcelona 1978 p. 2547
29
De acuerdo al anterior concepto, podria tener ta custodia del rnenor (si
cumplen con los requisites de Ley) un tio, un primo e incluso hasta un sobrino de aquel.
Prestemos atencion al hecho de que s61o pueden aspirar a la custodia mas no a la patria
potestad. Hasta aqui no se ha suscitado alguna controversia todavia.
El conflicto se suscita en el articulo 349 donde se sefiala que si los padres
estan impedidos o a falta de estos, el ejercicio de la patria potestad pasara a los demas
ascendientes en terminos del articulo 347. Dicho articulo menciona tambien que si solo
faltare alguna de las dos personas llamadas en sustitucion de los titulares originales, sera la
otra quien responda al cargo otorgado.
Es precisamente aqui donde nos encontramos con el primer dilema, si el
presente articulo determina la situacion de los titulares de la patria potestad, no
encontramos conveniente el contenido el del articulo 343 que hace referenda al mismo
supuesto tratandolo con diferente criterio. Ahora bien, ^por que quienes resulten llamados
a ejercer la patria potestad habran de sujetarse a lo dispuesto por el 347? ^acaso no estipula
este articulo que quienes se encuentran en tal supuesto seran tratados como tutores?. Lo
anterior implicaria que un mismo sujeto estaria bajo las restricciones y facultades de dos
instituciones distintas, la patria potestad y la Tutela, lo cual es totalmente impensable.
Ademas el articulo 347 habla de parientes (ya sabemos que pariente puede ser un familiar
en cualquier linea y en cualquier grado), por lo que se dejaria sin efecto al articulo 343
quien solo contempla a padres y abuelos.
De analizar lo anterior llegamos a las siguientes conclusiones:
1. El articulo 347 hace referenda al supuesto donde el titular de la patria potestad
se encuentra en pleno ejercicio de ella, sin embargo el derecho de custodia ha
recaido en una persona diferente al titular, quien sera tratado como tutor.
2. El articulo 349 supone la falta o impedimento de los padres, dando lugar al
llamado al ejercicio de la Patria potestad a los abuelos quienes tendran la misma
calidad que tenian o hubieren tenido los padres. De no contar ni con los
30
padres ni con ninguno de los abuelos, la patria potestad desaparece y el cuidado
del menor sera adjudicado por el Juez a otro sujeto quien se regira bajo lo
estipulado para los tutores.
3. Solo podran ser sujetos activos de la patria potestad los senalados por el articulo
343 del mencionado ordenamiento.
Nuestra labor de analisis se limita a la comprension efectiva de los
sujetos activos de la institution civil que es objeto de nuestro estudio, por lo que nos
abstendremos de opinar respecto de cualquier iniciativa de reforma a los articulos
estudiados recientemente. Ademas la naturaleza del presente trabajo tiene objetivos
diferentes, enfocados a otros aspectos de la patria potestad, pero sentimos la necesidad de
unificar criterios para continuar por el mismo camino de investigation y no formar
conceptos distintos, que incidieran en una confusion posterior de mayores alcances.
Existe dentro de las relaciones familiares, una particularidad cuando
hablamos acerca de la adopcion. El adoptado, tendra como titulares de la patria potestad a
los progenitores y ascendientes de acuerdo a lo previsto por la Ley Civil; haciendo
referencia a dos clases de adopcion: adopcion simple y adopcion plena.
Cuando se trate de una adopcion simple, la patria potestad sera ejercida
solamente por quienes adopten al menor. Pero de ser la adopcion, plena, su ejercicio sera
igual al que se lleva a cabo con los hijos consanguineos, o sea que si faltare alguno de los
progenitores, le tocara al otro llevar a cabo esta funcion; y si no se cuenta con ambos,
entraran al ejercicio los ascendientes en segundo grado segun la determination judicial.
2.3.2 SUJETOS PASIVOS. El comun denominador entre las relaciones
interpersonales existentes en el ambito de la patria potestad, esta dado por una relation que
implica subordination de alguna de las partes. Generalmente son los progenitores quienes
se encargan de llevar a cabo la tarea de dirigir y orientar el sendero por el que habra de
conducirse el menor (custodia y vigilancia).
31
Quienes siempre estaran sometidos a la autoridad familiar son los hijos,
debido a su inexperiencia y a su incipiente destreza en asuntos basicos dentro de la
sociedad en la que habran de desarrollarse; por tal motivo, la Ley los protege dandoles el
caracter de sujetos pasivos de la patria potestad, es decir, los declara bajo el amparo de
personas capaces de encauzar convenientemente su destino. A proposito de lo anterior, el
maestro Ignacio Galindo Garfias apunta:
“En el complejo de relaciones juridicas que forman el contenido de la
patria potestad, encontramos una situacion de autoridad de los padres y de correlativa
subordination de los hijos. Este estado de sumision en que se encuentran los hijos menores
de edad respecto de quienes ejercen la patria potestad comprende el deber de respeto y
obediencia, el deber de atencion y socorro hacia los padres y el deber de convivencia” 18
El deber de honrar y respetar a los padres y demas ascendientes
cualesquiera que sea su estado, edad y condition (Articulo 340 del Codigo Civil de
Veracruz), no se extingue al terminar la patria potestad.
Resulta necesario advertir que se considerara sujeto pasivo al varon o a la
mujer, menores de edad que no hayan sido emancipados. Para entender este precepto,
analizaremos las caracteristicas que engloban estos conceptos:
Al MENOR DE EDAD
Etimologicamente, la palabra menor proviene del latin “minor”, adjetivo
calificativo que significa mas pequeno; el sustantivo edad, proviene del latin “aeta”, que
significa tiempo transcurrido desde el nacimiento.
Desde el punto de vista juridico, puede conceptuarse como la situacion
en que se encuentra una persona que, por su desarrollo inicial, tiene restricciones en su
capacidad de ejercicio con la finalidad de protegerla.
18 Op. Cit. p. 636
32
Dentro de la doctrina, observamos la existencia de dos corrientes con sus
diferentes sistemas para determinar el momento en que cesa este estado El sistema de la
doctrina subjetiva, d la cual se requiere examinar cada caso concreto para poder apreciar si
la persona ha alcanzado un desarrollo suficiente y con base en dicho examen, declarar su
mayoria de edad; y la doctrina objetiva, que de una manera general, establece una cierta
edad con limite alcanzada la cual, automaticamente se adquiere la mayoria. Estos dos
elementos han sido analizados por el autor Luis Mendizabal Oses.19
El Sistema Juridico Mexicano, ha sido regulado de acuerdo a la Teoria
objetiva, fijandose durante la vigencia del Codigo Civil de 1896, los veintiun arios como
limite; sin embargo, ese articulo fue reformado el 5 de Junio de 1971 y la reforma consistia
en disminuir la edad a dieciocho anos, tal y como lo contempla actualmente nuestro
Codigo Civil vigente en el Estado en su articulo 577.
Ahora que tenemos mas claro el concepto de la mayoria de edad,
analizaremos el de emancipacion.
B1EMANCIPACION
La palabra emancipacion, proviene del vocablo latin “emancipare” y
significa soltarse de la mano.
Juridicamente, se define como la situacion de un menor de edad que ha
salido del control de las otras instituciones protectoras (patria potestad y Tutela) y asi
adquirir al mismo tiempo una cierta capacidad de ejercicio intermedia a la de la mayoria de
edad.
En nuestro C6digo Civil de 1896, se establecian para el menor de edad
sujeto a la patria potestad, dos causas creadoras de tal situacion: El matrimonio,
concediendose su efecto como emancipacion legal; y la emancipacion voluntaria
19 MENDIZABAL Oses, Luis; “Derecho de Menores (Teona General)”. Ediciones Piramide. p. 40
33
producida por el consentimiento del encargado de ejercer la patria potestad del mayor de
dieciocho aftos pero menor de veintiuno, siempre que el menor estuviere de acuerdo y
fuere aprobado por el Juez, produciendo ambos tipos de emancipaeion, efectos tanto sobre
la persona, como sobre Ios bienes del menor y asi, atribuy&idosele una capacidad de
ejercicio limitada por lo que toca a enajenacion, gravamen de inmuebles, negocios
judiciales y celebration de matrimonio, la regulation actual no ha variado, pues se admiten
las dos situaciones.
Actualmente, de acuerdo a los articulos 571 a 576, la emancipaeion
estara regulada estableciendo que el matrimonio del menor de edad, produce derecho a la
emancipaeion y a pesar de que el vinculo matrimonial se extinga, el eonyuge emancipado
que sea menor de edad, no recaera en la patria potestad.
Los padres o tutores seran quienes puedan emancipar a sus hijos o
pupilos, siempre que sean mayores de dieciseis aiios y que hayan demostrado (los
menores) su buena conducta asi como su capacidad para guiar sus intereses. Se necesita en
todos los casos contar con el consentimiento del menor (Articulo 572 del Codigo Civil del
Estado de Veracruz).
Las restricciones que tendra el menor en cuanto a su forma de conducirse
seran:
• Para contraer matrimonio antes de la mayoria de edad, debera tener el
consentimiento del que lo emancipo, en su defecto, de quien tenga a la fecha el
derecho de patria potestad o el del Juez.
• Del Juez necesita tambien la autorizacidn, para enajenar, gravar o hipotecar
bienes raices.
• Si va a realizar negocios juridicos necesitard de im tutor.
Un ultimo aspecto de relevancia a considerar, es que la Ley impide
revocar la emancipaeion una vez que se llevo a efecto. Este precepto encuentra su razon de
ser por la gran dificultad que significaria ser jefe de familia al mismo tiempo que estar x
34
sometido a la Patria potestad.
2.4
DERECHOS SOBRE LA PERSONA DEL H IJO
2.4.1
EL DERECHO DE GUARDA Y DE DIRECCION. Para
cumplimiento de la funcion protectora y formativa del hijo es fundamental que las
personas en quienes ha recaido la patria potestad, ejerzan debidamente estas fimciones. En
su sentido amplio, la guarda del hijo es un medio de protection material y es el elemento
de hecho que implica la protection, vigilancia, education y cuidado de este, asi como
tambien, la debida provision de los alimentos, ya que estas son las prerrogativas de la
patria potestad. Esta guarda no puede entenderse desvinculada de la posesion material del
menor porque solo asi es posible la protection, el cultivo fisico y moral asi como la
satisfaction de las necesidades de este.
En sentido estricto, comprende esencialmente el derecho de retener al
hijo en el lugar elegido por sus padres, pues de acuerdo con el articulo 350 del Codigo
Civil del Estado de Veracruz, los hijos estan obligados a vivir en el domicilio de los que
ejerzan la patria potestad y no podran dejarlo sin permiso de ellos 6 decreto de la autoridad
competente, asi tambien, la casa de los padres sera considerada el domicilio legal de los
menores (articulo 40, fraction I, Codigo Civil del Estado de Veracruz).
Asi mismo, es facultad derivada de la patria potestad atribuida a los
padres, el cumplimiento del deber de educar convenientemente a los menores tal y como
se desprende del articulo 351 de la Ley Sustantiva Civil y, como este mismo articulo
establece, si los Consejos Locales de Tutela o cualquier otra autoridad administrativa
advirtiesen que no se cumple con lo previsto, daran aviso al Ministerio Publico para que
promueva lo que corresponda.
Estas facultades constituyen el medio idoneo para protegerlos y satisfacer
sus necesidades, siendo los padres los primeros en tener ese deber sobre la persona del
35
hijo, quien tiene la obligation para con ellos un deber general de obediencia. No debe
olvidarse que el cuidado y education integral de los hijos es, por derecho natural, una
funcion eminentemente familiar. De igual forma debe imperar el respeto y la consideration
mutua en cualquiera que sea su estado y condition dentro de la relation entre ascendientes
y descendientes. •
Sin embargo se contempla la posibilidad de que exista separation de
ambos progenitores, en tal caso la Ley preve la protection del menor, estableciendo al
respecto que ambos continuaran con sus obligaciones, llegando a un acuerdo en relation a
la guarda y custodia del mismo, considerando que se presentara una situation de
controversia entre los progenitores por el hecho de que no se pusieren de acuerdo, nuestra
Ley determina que sea el Juez quien resuelva oyendo al Ministerio Publico, observando
siempre lo estipulado por la Ley Civil. Por consiguiente, si se llegara a este supuesto, el
progenitor en quien recaiga este ejercicio estara obligado a proporcionar al menor todos los
cuidados que por su edad requiera. El otro conyuge no queda exento de sus deberes y
mantiene vigentes sus derechos, es por eso que nuestra legislation lo obliga a colaborar en
los alimentos del menor y conservara los derechos de vigilancia y de convivencia con el
mismo, todo esto conforme a las modalidades previstas en el convenio o la resolution
judicial (articulo 345 del Cddigo Civil). Si la presencia del padre representa algun peligro
para los hijos, aquel debera de abstenerse de visitarlos. Es necesario apuntar que solo el
Juez podra detidir en cuales casos la presencia patema resulta danina para el menor, puesto
que otra opinion en este sentido por parte de alguna persona diferente al Juez, sera tomada
en cuenta como una prohibition sin causa justa y se estara contra lo dispuesto en el
segundo parrafo del articulo 346.
2.4.2
EL DERECHO LLAMADO “CORRECCION PATERNA”.
derecho de aplicar correctivos a traves de infligir acciones destinadas a enmendar los
errores de la persona del menor por aquellos sujetos en quienes recae el ejercicio de la
patria potestad, no justifica en ningun momento, el exceso de esta autoridad. Segun la Ley,
los padres tienen el derecho de reprender a sus hijos para obligarlos a alinearse a su
autoridad pero con la condition de que se trate de actos sin gravedad, aplicados en
36
interes del hijo y de la familia.
De lo que se trata, es de mantener al menor lejos de cualquier dano fisico
o psicologico, sin embargo, la Ley preve que las facultades correctivas atribuldas a los
padres, sean suficientes para enmendar las faltas de sus hijos, aunque como se puede
observar, la mejor forma de llevar a cabo la trascendental tarea de educar a los hijos, es a
traves de una conducta donde quede de manifiesto el buen ejemplo, y poder llegar a fonnar
un sdlido nucleo familiar, donde convivan al mismo tiempo, el respeto, la consideration y
el carino.
Lo anterior se desprende del articulo 352 del Codigo Civil de nuestro
Estado apoyado en el articulo 254 TER del mismo ordenamiento, los cuales sientan los
limites a los que estaran sujetos los miembros de la familia para no caer en el supuesto de
laviolencia familiar.
37
2.4.3
EL DERECHO SOBRE LOS BIENES DEL HUO: EL DERECHO
DE GOCE LEGAL. “Todo cuanto era adquirido por el hijo de familia se convertia en
Roma, en la propiedad de su pater. Constantino hizo una exception en cuanto a los bienes
que provenian de la sucesion de la Madre, la Bona Adventitia, el pater no tuvo en adelante
sobre ellos sino un derecho simplemente de goce legal, al atribuirsele esta facultad no
otorgo al paterfamilias un nuevo derecho, por el contrario, le ha retirado a este, una parte
de sus prerrogativas, que antes eran las de un propietario, sobre bienes de los hijos de
familia, con lo cual se asestaba un primer golpe al absolutismo de la patria potestas.’
Hoy en dia, la autoridad patema ha evolucionado hasta convertirse en
nuestros dias, en una facultad compartida por ambos padres. Es necesario seftalar la
enorme diferencia que significa el desarrollo del que hablamos puesto que partiendo de un
poder absolutista sobre los bienes y la persona del hijo, ahora los padres solo controlan la
administracion del patrimonio propio del menor y solamente reciben la mitad del usufructo
proveniente de estos bienes; esta administracion de la que hacemos referenda encuentra
justification en la necesidad que tiene el menor de asegurar un adecuado manejo de sus
bienes de forma honesta e imparcial por lo que actualmente, los titulares de la patria
potestad fungen como administradores y no como duenos, a este derecho se le conoce
como de goce legal debido a que es la Ley quien lo otorga. Al respecto, es conveniente
observar lo que dice el maestro Ignacio Galindo Garfias:
“Los poderes que atribuye la patria potestad, deben ejercerse siempre en
interes del hijo. No se han creado en interes de las personas que ejercen la fiincion, sino
que el ordenamiento juridico al establecer un ambito de libertad en su ejercicio, confia a
sus titulares el interes familiar, la protection de los bienes de los hijos y la administracion
de los bienes de estos” 21
El unico fin que justifica el que los padres tengan el control sobre los
bienes del hijo, es suplir la debilidad, ignorancia e inexperiencia de los menores, tal y
como lo fundamenta el articulo 354 del Codigo Civil del Estado, el cual nos dice al
20 LE6N Mazeaud, Henry; “Lecciones de Derecho Civil F . Ediciones Juridicas Europa America. Buenos
Aires, p.100
21 Ob. Cit. p. 696
38
respecto que, quienes ejerzan la Patria potestad son legitimos representantes de los que
estan bajo de ella y tienen la administration legal de los bienes que les pertenecen.
Es importante seilalar, que la administracion de los bienes sera conjunta y
requerira del consentimiento expreso de ambos padres, abuelos o adoptantes para los actos
mas importantes de esta administracion, de esa manera se evita que uno de ellos
desempene una administracion en que se favoreciera a si mismo y no a quien se encuentra
bajo su autoridad patema.
Los bienes de los incapaces comprenden: Los adquiridos por su trabajo y
los adquiridos por cualquier otro titulo (herencia, donation o por don de fortuna).22
• r
La administracion, propiedad y el usufructo de los bienes que el menor
ha adquirido por su trabajo, corresponden a este ultimo, es necesario poner de manifiesto
que en lo respectivo a la administracion que el menor ha de realizar sobre los bienes
product© de su trabajo, esta se hace generalmente por sus progenitores ya que el es todavia
inexperto debido a su edad, lo que representa un riesgo para la conservation de su
patrimonio. En cuanto a los bienes que el hijo ha adquirido por causa distinta de su trabajo,
la propiedad y la mitad del usufructo le pertenecen, en tanto que la administracion y la otra
mitad del usufructo corresponden a las personas que ejercen sobre el la patria potestad. En
todos los casos, los padres tendran la obligation de rendir cuentas acerca de la forma de
administrar los bienes del menor.
Se debe serialar que el usufructo legal se considerara como una ayuda al
progenitor; como una compensation a sus cuidados sobre el hijo, a los gastos de
manutencion, education y por la administracion del patrimonio.
Sin embargo, si los hijos adquieren bienes por herencia, legado o
donacion y el testador o donante ha dispuesto que el usufructo pertenezca al hijo o que se
destine a un fin determinado en su totalidad, se estara en lo dispuesto.
22
Bienes adventicios.
39
Desde luego, los padres pueden libremente renunciar a su derecho a la
mitad del usufructo haciendo constar la renuncia por escrito o de cualquier otro modo que
no deje lugar a duda. La renuncia sera hecha a favor del menor considerandola entonces
como donation.
La Ley contempla la posibilidad de que se pueda poner en riesgo el
patrimonio del menor, en base a este supuesto, estableee que se puede retirar a los
representantes de la patria potestad, el beneficio de recibir la mitad del usufructo producto
de los bienes del menor, cuando se est6 en quiebra, cuando el padre (o la madre) contraiga
ulteriores nupcias y/o cuando la administration de aquel, sea notoriamente ruinosa en
peijuicio de dste.
Asi, el articulo 365 del Codigo Civil del Estado de Veracruz, dispone
que, quienes ejerzan la patria potestad, no pueden enajenar ni gravar de ningun modo los
bienes inmuebles y los muebles preciosos que correspondan al hijo, sino por causa de
absoluta necesidad o de evidente beneficio para este, previa autorizacion del Juez
competente, de igual manera, no podran celebrar contratos de arrendamiento por mas de
cinco anos, ni recibir la renta anticipada por mas de dos afios. Los progenitores, tambien
estan impedidos de vender valores comerciales, industriales, titulos de rentas, acciones,
frutos y ganado, por menor valor del que se cotice en la plaza el dia de la venta; tampoco
podran donar los bienes de los hijos o hacer remision voluntaria de los derechos de’ellos,
asi como tampoco podran dar fianza en representation de los menores.
Es evidente que el legislador se ha preocupado por mantener en
equilibrio el patrimonio y el bienestar del menor, pues resultaria ocioso tener un
patrimonio de valor, totalmente estacionario, cuando el hijo estuviese bajo una situation
en la cual resultara comprometida su salud, o se afecten factores como su education y su
desarrollo por falta de recursos, lo cual seria ilogico. Pero tampoco podran poner en
desventaja la seguridad del menor, despojandolo del patrimonio que le pertenece haciendo
donaciones, malbaratando los bienes, pues seria darle prioridad a otras necesidades menos
importantes que las del hijo.
40
La idea fundamental que respalda las facultades de administracion en
materia de Patria potestad, es la de consdrvacion de los biertes y los actos de disposition
son contrarios a ese principio, por lo tanto, las personas que ejerzan la patria potestad solo
podran enajenar un bien inmueble o un mueble precioso perteneciente al menor, siempre y
cuando el Juez conceda licencia, cuidando que d producto de la venta, se dedique al
objeto a que se destino y para que el resto se invierta en la adquisicion de un inmueble o se
imponga como seguro o hipoteca a favor del hijo. Ademas, el saldo de la venta, se
depositara en una institucion de crtiiito y los ascendientes no podran disporter de el sin una
orden Judicial.
Tambien se protege el patrimonio del menor al expresarse en el articulo
370 del Codigo Civil de nuestro Estado, que los Jueces cuentan con la facultad de tomar
las medidas pertinentes para evitar que, debido a una mala administracion de los
responsables del hijo, se derrochen o disminuyan los bienes de este. Estas medidas se
tomaran si son invocadas por personas interesadas, por el menor cuando hubiere cumplido
catorce afios o del Ministerio Publico en su caso.
Ahora bien, cuando los menores se emancipen o lleguen a la mayoria de
edad, tpdos los bienes y los frutos que les pertenezcan les seran entregados por sus
ascendientes, extinguiendose el derecho de usufructo otorgado a las personas que ejercian
la Patria potestad, el cual tambien se termina cuando hay renuncia 6 perdida de ella.
2.5 FORMAS DE ACABARSE, PERDERSE Y SUSP END ERSE LA PA TRIA POTESTAD
2.5.1
ANAUSIS DE LAS CAUSAS POR LAS QUE SE TERMINA LA
PATRIA POTESTAD. Bajo este rubro se enmarca no la extincidn de la patria potestad,
sino la extincion de la Institucion con relacion al menor sujeto a ella.
La patria potestad se acaba, cuando sin acto culpable por parte de
41
quien la ejerce, las leyes ponen fin a ella, sefialando ciertos acontecimientos por los cuales
deba ooncluir, al respecto el artlculo 372 del C6digo Civil, enumera en forma expresa tres
modos de acabarse la patria potestad:
I.
n.
in
Por la muerte de quien la ejerce, si no hay otra persona en quien recaiga
Con la emancipacion del menor
Por la mayoria de edad del hijo
La extincion de la patria potestad tiene lugar cuando, quien la ejerce,
fallece, pues de no haber alguien mas encargado del menor segun la Ley, no podremos
hablar del ejercicio del derecho citado. Asi tambien, cuando el menor llega a la mayoria de
edad, estamos rebasando los limites propios de la Patria potestad y no puede Uevarse a
cabo por mas tiempo, dicho en otras palabras, el menor se considerara como mayor de
edad, en el momento en que fete cumple el numero de anos seftalados al efecto por la Ley,
es decir, tiene la plenitud de la capacidad para obrar, siempre que circunstancias especiales
no impidan su ejercicio. En e! caso de la emancipacion lo que ocurre es un adelanto
forzado del limite senalado por el legislador, pues como nos dice el maestro Rafael De
Pina, esta es una institution que le sustrae de la patria potestad y que le otorga una
capacidad que le faculta para la fibre administration de sus bienes, con las reservas que la
Ley serial e.23
Apuntamos una vez mas, debido a la importancia que esto implica, el
hecho de que si el matrimonio se acaba, subsistiendo la minoria de edad, no se regresara a
la Patria potestad, ya que sera considerado como emancipado.
2.5.2
ANAiJSIS DE LAS CAUSAS POR LAS QUE SE PIERDE LA
PATRIA POTESTAD. “Antiguamente en el Derecho Frances, solo se consideraba la
ptirdida de la patria potestad por un solo motivo: cuando los padres incitaban, o cuando
conducian habitualmente a sus hijos a la corruption. Naturalmente, ello no era suficiente.
El legislador no habia medido la extension del problema pues muchos padres se mostraban
23 Op. Cit. p. 401
42
indignos de la confianza en ellos depositada por la Ley y maltrataban o abandonaban a sus
hijos, los especializaban en robo, convirtiendolos en precoces raterillos o los ensenaban a
mendigar” 24
Ahora, nuestra Legislation en materia Civil en el articulo 373 distingue
los casos en que se pierde el ejercicio de este derecho:
En el primer apartado se senala que el derecho se pierde cuando asi lo
dicte alguna condena expresamente o cuando el ascendiente hay a sido condenado mas de
dos veces por cometer delitos graves. Es de inferirse que esta medida es para proteger al
menor, quien se puede encontrar bajo la patria potestad de alguien nocivo para la
estabilidad de 6ste y de la sociedad en general, pues la observancia de una buena conducta
es uno de los principales factores en el desarrollo normal del nino.
En segundo lugar, se pierde por una sentencia judicial que declare
disuelto el vinculo matrimonial y nos remite al articulo 157 del Codigo Civil, mismo que
determina la situation de los hijos en casos de divorcio necesario.
La Ley, preocupada por la moral familiar castiga con la ptidida de este
derecho a los padres que tengan costumbres depravadas, por costumbre se entiende que es
la manera de obrar establecida por un largo lapso o adquirida por repetition de actos de la
misma especie y por depravado, demasiadamente viciado en sus actos, de ahi se deduce
que costumbres depravadas son las conductas reiteradamente viciosas, por lo que es
esencial que quienes ejercen la patria potestad ofrezcan al hijo un ambiente sano, libre de
vicios.
Por otro lado, el legislador senala que al abandonar los deberes derivados
de esta institution se compromete en primer termino la salud de los menores, su seguridad
y al mismo tiempo su moralidad podria resultar dafiada, aun cuando no constituyan un
delito; por lo tanto debera ser castigado con la perdida de la patria potestad. Naturalmente
24 DE IBARROLA, Antonio; “Derecho de Familia”. Editorial Porrua. Mexico 1998 p. 549
43
que tambitii esta prohibido que personas ajenas afecteri la estabilidad fisica y moral del
menor con o sin el consentimiento de los progenitores.
Tambien se hare acreedor de la perdida del derecho mencionado, el padre
o la madre que abandonen a un hijo por un periodo mayor de seis meses, asi como todo
aquel que exponga al desamparo a sus hijos; porque suponemos un total desinteres de los
progenitores sin meditar en los danos irreparables que se pueden causar a un hijo.
Igualmente, se pierde la patria potestad, cuando quienes la ejercen, dan al
menor a una institucion de asistencia publica o privada, con la finalidad de que este sea
entregado en adoption, pues este acto implica en si, la intention de desligarse de todas sus
obligaciones para con su descendiente. Otra hipotesis se da cuando, el titular de esta
institucion, tenga sobre si una condena por realizar actos que daflan directamente al menor.
Estas son las hipotesis por los cuales se priva de este derecho a los
ascendientes, no obstante quedan sujetos a todas las obligaciones inmanentes a esta
institucion hasta que esta concluya.
2.5.3
ANALISIS DE LAS CAUSAS POR LAS QUE SE SUSPENDE L
PATRIA POTESTAD. Existen tres formas por las que la patria potestad puede
suspenderse, segun lo contempla nuestro Codigo Civil en su articulo 376. Una de ellas,
tiene lugar cuando, de forma judicial se declara incapaz al sujeto en quien recae el ejercicio
de este derecho; esta es una causa suficiente para suspenderla temporalmente hasta en tanto
se recupere, pues si la persona no es capaz de regirse a si mismo, mucho menos lo sera
para tener bajo su autoridad paterna a un menor de edad, ya que para ello se requiere contar
con absoluta capacidad de goce y de ejercicio, requisitos indispensables para desempefiar
esta funcion.
La ausencia declarada en forma es una mas de las razones por las cuales
se suspende este ejercicio; puesto que para tener la representation de un menor es
imprescindible estar presente fisicamente, toda vez que se trata de un cargo
44
personalisimo y acertadamente la Ley preve esta contingencia, pues de lo contrario se
dejaria a los menores sin representante legal en caso de ser el unico de los dos
ascendientes; por ese motivo se actuara bajo lo estipulado por este articulo y ha de
otorgarse esa facultad a los demas ascendientes en el orden que determine el Juez para tal
efecto.
Finalmente, otra forma de resultar suspendida la funcion, es cuando
existe una sentencia condenatoria en un juicio de tipo penal que lo impone expresamente;
es decir, una vez que el juez oyendo a ambos progenitores, resuelve lo conducente pero
siempre atendiendo los intereses del hijo.
45
CAPtTULO III
EFECTOS DEFIN1TIVOS DEL DIVORCIO NECESARIO EN LA
LEGISLACION VERACRUZANA
3.1 EFECTOS DEFINITTVOS
Como todo acto juridico el divorcio como forma de disolucion del
matrimonio, produce determinados efectos que pueden ser inmediatos o mediatos y asi
hablamos de efectos provisionales los cuales fiaeron objeto de estudio en el primer
^capimio y para fiiiFs de"eMe trabajb, anal[zaremos ahora los efectos definitivos, los "cuales
son de mayor trascendencia, puesto que determinan la situation permanente en que habran
de quedar los conyuges divorciados, sus hiios v sus bienes. una vez ejecutoriada la
<:sentenciaen el juicio correspondiente.
Estos efectos definitivos los podemos clasificar de lj^siguiente manera:
a) Efectos con relacion a la persona de-los conyuges.
b) Efectos con relacion a los bienes y obligaciones de naturaleza patrimonial.
c) Efectos con relaci6n a la persona de los hijos.
3.1.1 EFECTOS CON RELACION—A__LA__EERSONA DE LOS
CONYUGES. El divorcio tiene efecto en el estado civil de los conyuges. A1 disolver el
vinculo los esposos dejan de estar casados; es decir, deian de ser convugesjv como
consecuencia, adquieren el estado de divorciados^ Nos encontramos en el caso de
46
extincion de un estado familiar y la creation o constitution de otro. Por tanto en
determinados casos adquieren ciertas obligaciones y pierden derechos que la situation de
esposos lesotorgaba.
El divorcio disuelve el vinculo del matrimonio y deja a los conyuges en
aptitud de contraer otro(articulo 140 del Codigo Civil); debe entenderse que el derecho de
hacer vida en comun queda sin efecto. No obstante el articulo 163 del mismo
ordenamiento confirma lo anterior al establecer que en virtud del divorcio, los conyuges
recobraran su entera capacidad para contraer nuevo matrimonio y que el conyuge culpable
no podra volver a casarse, si rio despuds de dos anos, a contar desde que se decreto el
divorcio. De acuerdo con este mismo precepto los conyuges que se hubieren separado por
mas de dos aiios, independientemente del motivo que haya dado origen a este; una vez
divorciados, no podran volver a casarse hasta pasado un ano.
Al quedar los conyuges\n libertad para contraer nuevo matrimonio, se
convieite en Iproblema, el uso del apellido de casada por parte^de^la mujer ahora
divOTciada. “Algunos ordenamientos juridiios, prohiben a la mujer divorciada utilizarlo de
su antiguo marido, cuan^o ella fue dec arada culpable c^lleva con postjerioridad una
,conducta iimoral conto el de Alemanii Occidental; olros le permiten optar entre^su
apellido de soltera L el que tuvo de iasada, conw/los de China Continental^China
Nacionalis :a y Japdn, y otros, imponen a la mujer diVorciada la recuperation automatica de
su apellidolde^oftera como los de Grecia ^Irak^/'
Nuestra Legislacion guarda absoluto_silencio sobre el particular; pero
como la costumbre ha sido que la mujer casada no pierda sU apellido, smo simplemente
agregue/al suyo el de su mSido, es evidente,que en el caso de' divorcio sea^oilpable o
/ perdera todo derecho'a seguir usando el apellido de suu^ex-marido, pueTello
inocente,
denotaria, que aun continua casada^en.cohsecuencia si ya queda disuelto el matrimonio, no
hay ilguna razon para que la mujer siga ostentando un apellido que no le corresponde.
25 CHAVEZ Ascencio, Manuel F. Ob. Cit. p. 472
47
Otro de los efectos con relation a la persona de los conyuges, es el
relativo a determinar los alimentos del cdnyuge inocente; la Ley preve esta situation al
determinar que sera el Juez quien sentencie al culpable al pago de alimentos a favor del
inocente, tomando en cuenta las circunstancias del caso, y entre ellas, la capacidad para
trabajar de los conyuges y su situation economica; esta disposition vale tanto para las
mujeres como para los hombres que resulten inocentes, puesto que se podria dar la
situation en que el hombre este imposibilitado para desarrollar actividades laborales. Este
derecho lo disfrutara en tanto viva honestamente y no contraiga nupcias
3.1.2
LOS EFECTOS CON RELACldN A LOS BIENES Y
OBUGACIONESDE NATURALEZA PATRIMONIAL Ahora, estudiaremos los efectos de
tipo patrimonial que origina la disolucion del matrimonio, es decir, los efectos con relation
a los bienes de los consortes.
Con respecto a estos, el C6digo Civil del Estado, establece en su articulo
160, tratandose de divorcio necesario, que el conyuge culpable pierde a favor del conyuge
inocente, todo lo que se le hubiere dado o prometido por su consorte u otra persona, en
consideration a este. El conyuge inocente conservara lo retibido y podra reclamar lo
pactado en su provecho.
De igual forma, una vez ejecutoriado el divorcio, se precedent a la
division de los bienes, asi mismo deberan decretarse las medidas precautorias necesarias
para que ambos conyuges cumplan con las obligaciones que queden pendientes entre ellos
y con relation a los hijos (articulo 161 del Codigo Civil).
Ademas, cuando por el divorcio se originen dafios y peijuicios a los
intereses del conyuge, el culpable respondera de ellos como autor de un hecho ilicito,
procediendo asi la action para lograr la indemnizacion, siempre y cuando no se trate de
causales tales como enfermedades o enajenacion mental, ausencia o presuncion de muerte,
dado que no se consideran como hechos ilicitos.
48
3.1.3
EFECTOS CONRELACldNA LA PERSONA DELOSHIJOS. L
sentencia de divorcio produce efectos con relacion a la persona de los hijos para lo que
debera resolverse todo lo concemiente a estos, considerando que es el de mayor
trascendencia puesto que esta en juego el future de los intereses del menor.
A su vez, estos efectos los dividiremos en tres partes fundam ental para
fines de estudio: la calidad del hijo en cuanto a la presuncion de legitimidad o ilegitmidad,
en cuanto al derecho a los alimentos y a la situation que guarda frente a la Patria Potestad.
3.1.3.1
PRESUNCION DE LEGITIMIDAD O 1LEG1TIM1DAD DEL
HIJO. Respecto de este punto, la legislation establece que cuando el hijo nazca dentro de
los trescientos dias siguientes a la disolucion del matrimonio, ya provenga esta de nulidad
de contrato, de muerte del marido o de divorcio, se presumira hijo de matrimonio En el
caso de la nulidad o del divorcio, el plazo se contara a partir del dia que, por orden judicial,
quedaron separados ambos conyuges. Lo anterior esta contemplado en el articulo 255
fraction II del Codigo Civil.
De acuerdo a lo arriba mencionado, la calidad de hijo legitimo es una
presuncion que solo admitira como prueba en contrario, que le fiiera fisicamente imposible
al marido tener contacto carnal con su mujer en los primeros ciento veinte dias de los
trescientos que han precedido al nacimiento (Art. 256).
Refiriendonos a la imposibilidad de que el marido tuviese contacto con
su conyuge dentro de los plazos que marca la Ley para fines de declarar al menor como
hijo legitimo del padre, debemos senalar que actualmente y gracias a los adelantos
tecnologicos en materia de medicina, una mujer puede quedar embarazada sin la presencia
fisica de la persona del padre; lo anterior debido a la existencia de metodos tales como la
insemination artificial y la conception in vitro. En este sentido, la Ley aun no contempla
dichas circunstancias, pero se cuenta ya con un marco juridico representado por las
legislaciones extranjeras y doctrina orientada a estos aspectos, que sin duda y en un future
no muy lejano, habra de convertirse en Ley para superar este dilema.
49
Segun el articulo 257 del mismo ordenamiento, solamente existen dos
formas de que el padre pueda desconocer a los hijos, la primera es cuando el nacimiento se
le haya ocuhado mientras que la otra es demostrando que no tuvo acceso carnal con su
esposa durante los trescientos dias quC precedieron al nacimiento. Debemos apuntar que el
hecho de que la esposa declare que los hijos no son del padre en cuestion, no basta para
excluir de la patemidad al progenitor.
3.1.3.2
AUMENTOS. Es evidente que cada vez que se concreta una
situacion de divorcio, son los hijos los principales receptores de las consecuencias que esta
situacidn trae consigo, sin embargo muchas veces es la salida mas adecuada para mantener
el bienestar de los integrantes de una familia. El legislador ha querido asegurar la
tranquilidad de los menores, tomando en consideracidn un factor tan importante como lo
son los alimentos, de esta manera ha establecido en la segunda parte del articulo 161 del
Codigo Civil, que los consortes divorciados tendran la obligation de contribuir mi
proportion a sus bienes e ingresos a las necesidades de subsistencia de los hijos y a la
educacion de estos, hasta que arriben a la mayoria de edad, sin embargo no consideramos
del todo justa la norma, en el sentido de que no siempre a los dieciocho afios, estan los
hijos plenamente capacitados para subsistir por si solos, maxime que actualmente se
requieren estudios profesionales y en la mayor parte de los casos no estan preparados para
costearse por si mismos esa educacion; esto, sin olvidar los casos de incapacidad de los
hijos por enfermedad, lo que les impediria ser autosuficientes.
3.J.3.3 PATRJA POTESTAD. Uno de los puntos mas importantes que
debe resolverse en el juicio de divorcio, es el relativo a la situacion en que habran de
quedar los hijos despues de que el matrimonio se haya disuelto; es importante que el
encargado de decidir el cuidado y la custodia de los menores (en este caso el Juez), tome
en cuenta los intereses y el bienestar de estos y estudie a fondo la situacion en que se
encuentre la familia que se ha desintegrado asi como la forma en que quedara todo lo
relativo a los derechos y obligaciones inherentes a la Patria Potestad, su perdida,
suspension o limitation segun las circunstancias.
50
En todo casola perdida de la patria potestad no extingue las obligaciones
que tienen los padres para con sus hijos (Articulo 159 del Codigo Civil).
La Ley concede a los abuelos, tios o hertnanos mayores, la facultad de
poder invocar cualquier providencia que se considere benefica a los menores, para que los
Tribunales acuerden lo conducente siempre y cuando sea antes de que se provea
definitivamente sobre la Patria Potestad o Tutela. Ademas el Juez podra modificar esta
decision apegandose a lo dispuesto por los articulos 351, 352 y 777 fraccion HI. Todo esto
con relacion al articulo 158 del Codigo Civil del Estado.
3.2
ANAUSIS DE LA REFORMA PREVISTA EN EL ARTICULO 157
DEL CdDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE VERACRUZ. A lo largo de este trabajo nos
hemos dado cuenta que el divorcio es una exigencia del progreso modemo, sin embargo es
un acto que trae consigo consecuencias que en la mayoria de las veces afecta no solo a los
conyuges sino particularmente y con mayor intensidad a los menores de edad.
A partir de que se ha producido la sentencia respecto ajasituacion
J‘1 matrimonio/tanto
— -----: ‘yt^nto para\l
definitiva de lbs divorciados, cesaran los efectos juridicos del
para el que
J la
resulto culpable como para el inocerite Tal cesacion de efectos se produce desde_que
Sentencia pasa ;n concepto de cosa juzgada, y no con efectos retroaoivos, ni al momsnto
en que se produjeron las causas/que determinan la admision de la pretension. Esto es, que
al darse dicha sintencia constitutiva, esta va a crearjuna situacion^uridica nueva, que solo
va a tener efectis en el flituro, por lo tanto es imprescindible drcidir la situacion enique
\
/
\
V
habran de quedar^los
edar\ los conyuges y sus hijos, para tal\efecto la/I'Ley Civil establece en su
articulo 157 lo siguiente^
“La sentencia de divorcio fijara en definitiva la situacion de los hijos, para
lo cual el juez debera resolver todo lo relativo a los derechos y obligaciones
inherentes a la patria potestad, su perdida, suspension o limitacion segun sea el
caso, y en especial a la custodia y al cuidado de los hijos. De oficio o a
51
petition de parte interesada durante el procedimiento, se allegara los elementos
necesarios para ellos, debiendo escuchar a ambos progenitores y a los menores,
para evitar conductas de violencia familiar o de cualquier otra circunstancia que
amerite la necesidad de la medida, considerando el interes superior de estos
ultimos. En todo caso protegeray hard respetar el derecho de la convivencia con
los padres, salvo que exista peligro para el menor.
La protection para los menores incluira las medidas de seguridad,
seguimiento y terapias necesarios para evitar y corregir los actos de violencia
familiar, las cuales podrdn ser suspendidas o modificadas en los terminos
previstos par el articulo 58 del Cddigo de Procedimientos Civiles ”
Podemos observar con claridad que el legislador contemplo dos
diferentes conceptos en el mismo articulo. Por una parte, trata lo referente a las
condiciones definitivas en las que habran de quedar tanto los padres como los hijos en lo
concemiente a los derechos y obligaciones que implica el ser sujeto activo de la patria
potestad asi como la custodia y el cuidado de los menores^ para poder dictaminar en este
sentido, el Juez debera contar con todos los elementos necesarios que este requiera, por lo
que tendra que escuchar a ambos padres y, claro esta^ a los hijos de estos, quienes tienen
derecho irrefutable a expresar sus sentimientos sobre con que progenitor desean quedar,
siempre y cuando cuenten con la capacidad necesaria para emitir una opinion congruente.
Ya porque algun integrante de la familia haga la peticion o se proceda de oficio.
Por otro lado, este precepto esta enfocado a prevenir tambien situaciones
que pudieran desembocar en violencia dentro del nucleo familiar, dandole un lugar
preponderante al cuidado del nienor a quien se tomara primero en cuenta, dotandolo de una
serie de cuidados adicionales tales como medidas precautorias, terapias para recuperar la
estabilidad emocional de aquellos nifios que estdn ya afectados por circunstancias como
estas y otras medidas enjel mismo sentido.
De acuerdo a la exposicion de motivos que el legislador presento para
reformar este precepto legal (que por cierto, fue parte de una serie de iniciativas
52
presentadas ante el Poder Legislative en 1998 debido a la preocupacion existente por el
alarmante crecimiento de conductas violentas al interior de la familia), fueron
fitndamentales los acuerdos logrados en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer,
llevada a cabo por la Comunidad Mundial en Pekin, Republica Popular de China en
septiembre de 1995 y en la Convention Interamericana para prevenir y santionar la
Violencia contra la Mujer (Convention de Belem do Para), de donde se desprendieron
varios puntos abocados a proteger a la mujer y a los menores de la frecuente violencia de la
que son objeto. Cabe rrtencionar que, si aquellos acuerdos de caracter international, fueron
suscritos por nuestro pais como miembro de la O.N.U. y de la O.E. A. respectivamente, en
el caso de menores, desde 1990 nuestro prden normative* intemo, abarca las previsiones de
la Convention sobre los Derechos del Nino y la Convention sobre los Aspectos Civiles de
la Sustraccion Intemacional de Menores.
Bastante clara, resulta la preocupacion del legislador de brindar los
medios adecuados de protection a quienes mds han sufrido a lo largo de la historia los
estragos de la violencia intrafamiliar: las mujeres y los hijos.
Nuestro Codigo Civil ha ido cambiando de acuerdo a las exigencias
propias de cada epoca, en el caso del articulo que nos ocupa, la evolution de la que
hablamos tambien se ha visto reflejada en el texto legal. Anteriormente, este numeral fijaba
la situation definitiva de los hijos, con relation a la patria potestad guarda y custodia;
basandose en cuatro reglas, las cuales se remitian a las causales de divorcio previstas en el
articulo 141 del Codigo Civil, para determinar esta situation, excepto la cuarta regia la cual
determinaba la situacidn con relation al cuidado de los hijos, cuando se trataba de divorcio
por mutuo consentimiento. Posteriormente en el ado de 1992, fue adicionada una quinta
regia, la cual contemplaba que en el caso de que los conyuges estuvieren separados por
mas de dos anos sea cual fuere el motivo, ninguno de ellos perdia la patria potestad,
quedando los hijos bajo la guarda y custodia del conyuge que determinara el juez
considerando el bienestar de los menores.
Ahora, al ser el Juez quien determine todo lo relativo a los derechos y
obligaciones inherentes a la patria potestad, sU perdida, suspension o limitation, asi
53
como a la custodia y el cuidado de los menores escuchando a ambos padres y a sus hijos,
se ha dado un gran paso puesto que la autoridad tendra un panorama muchom&s realista
del que tenia anteriormente. Consideramos que los argumentos que presenten los padres
ante el Juez, juegan un papel fundamental en la decision que dste debera de tomaf. En el
caso de la declaration de los hijos menores, pensamos, no debe tener el mismo peso
especifico en la citada decision, considerando que ellos no cuentan con una edad que les
permita pensar con claridad lo mas conveniente para su persona tanto en el presente, como
en el future inmediato. Cuando el hijo ha alcanzado cierta edad, su criterio habra madurado
y se acercara mas a la realidad, tomando sus argumentos mayor fuerza ante los oidos de la
autoridad judicial.
r—
3.3
PROPUESTA DE AD ICldN AL ARTtCULO 157 DEL CdDIGO
CIVIL, CON RELACldN A~ LA CUSTODIA DEFINUTVA DE LOS HIJOS.
COfflenzaremos ahora a exponer los objetivos del presente trabajo de investigation. Es
fundamental aclarar primero que las leyes y reglamentos que rigen la conducta humana
tienden siempre a buscar la armonia ente todos los integrantes de la sociedad a traves de
preceptos que, por haber sido formulados por seres humanos, siempre seran susceptibles de
perfeccionarse ya sea por cambios radicales en su estruetura (abrogar), o eliminando o
adicionando aquello que el legislador considere necesario.
Esta labor de contribuir al mejoramiento de las leyes bajo las cuales
actuamos, no es exclustva-de-aquellas personas que integcan el Poder Legislative, ya que
quienes de alguna forma se encuentran ligados al estudio del Derecho, desarrollan la
capacidad para detectar fallas en el funcionamiento efectivo del sistema judicial debido a
sus preceptos. Tal es la situacion en que nos encontramos, puesto que nuestro
desenvolvimiento dentro del inmenso campo juridico, nos ha permitido encontrar algunos
puntos de discordancia entre el espiritu y el texto de la Ley. En este caso nos propusimos
contribuir a la labor legislativa, proponiendo lo que, a nuestro juicio, complementa una
54
tarea ya iniciada.
Ahora bien, la principal preocupacion que nos motivo para emprender
este trabajo, fue la de asegurar la estabilidad emocional, fisica y moral del menor, despues
del penoso proceso de divorcio. Una vez que el divorcio se ha consumado, la consecuencia
inmediata es la separation de ambos conyuges, quedando el hijo forzosamente bajo la
custodia de uno solo de los padres. Desde la perspectiva de un nifio, la desintegracion de su
familia se aprecia de forma distinta a la de los adultos, pues el menor queda en un estado
de Tnseguridad permanente siendo la protection su principal necesidad, incluso de la
misma magnitud que la necesidad de alimentos, education, y demas factores que el
legislador ya ha tornado en cuenta.
(
La inseguridad de la que hablamos, aumenta considerablemente cuando
la causa que dio origen al divorcio de los padres fue la violencia y las agresiones entre
estos, situaci6n queTsi bien no esta presente en todos los casos-de divorcio^necesario,
,siempre estara latente el brote de una situation como esta, ademas este tipo de violencia
ha sufrido un crecimiento en los tiempos actuales segun lo constata la experiencia obtenida
a traves de nuestra actividad dentro del ambito judicial.
Al mencionar la aparicion de la violencia domestica tomaremos en
cuenta ciertos aspectos que son inherentes a esta. Una de ellas es el hecho de que la madre,
debido a su naturaleza de mujer, es generalmente quien toma el papel de la victima junto
con los menores, resulta extrafio (aunque no imposible) que sea el padre el receptor de los
malos tratos en una relacion familiar. El comentario anterior debe servir de base para
damos cuenta de que en los casos de violencia como causal de divorcio, los mas afectados
son generalmente la madre y los hijos.
Por otro lado y como parte de los ^gumentos que^expondremos para
cimentar nuestra propuesta, debemos destacar que entre las necesidades que tiene un
menor juando recien acaba de nacer, se encuentra la dependencia total que este tiene con
su madre, puesto que ella es la responsable de proporcionarle al nino los cuidados y
atenciones propias de su edad; entre estas se encuentran^ el periodo de lactancia que
55
debe recibir un menor para contribuir a su sano desarrollo, colaborar en la higiene del hijo
debido a sus necesidades fisiol6gicas y en general todas las que requiere un nifio. Este
cuidado matemo se prolonga hasta que el hijo comienza a valerse por si mismo, sin
embargo, las exigencias de la vida normal, son mucho mayores a las capacidades
desarrolladas por este aun cuando sepa realizar las actividades fimdamentales de todo ser
humano. No tratamos de menospreciar la labor de un padre dentro de la familia, solamente
queremos enfatizar la idea de que en los primeros aiios, es la madre quien tiene una
funcion basica en el crecimiento del menor, obedeciendo al instinto maternal que la
mayoria.de las mujeres llevan consigo desde el momento en que nacen, instinto que
tarabibn los hijos tienen de buscar prioritariamente a la madre sobre el padre.
\N o pretendemos adoptar una actitud de soberbia en contra de la persona
>del padre por los comentarios que hemos expuesto, pero debemos ser realistas en cuanto al
cuidado que cada uno de los padres le brinda a los menores. Por naturaleza, es la madre
quien se encarga de las labores dentro de la casa y toma en sus manos la educacibn y el
(aiidado de los hijos, mientras que el padre es el encargado de suministrar los recursos
necesarios que requiere el hogar. Podria parecer la anterior, una posicibn dirigida contra el
machismo, pero no es asi, puesto que en los casos en que ambos padres trabajan fuera de
casa (actualmente es muy comun), resulta a fin de cuentas la madre quien toma las tareas
propias de una ama de casa.
\
-e ^
Siendo congruentes con la realidad, no se descarta la posibilidad de que
la madre lleve conductas que representen un pehgro para el menor, por lo que en ciertos
casos, esta representa un riesgo en la salud, estabilidad y desarrollo del mismo, siendo lo
mas viable separarlos a ambos.
Todos los comentarios hechos dentro de este apartado, estan dirigidos a
senalar la importancia de la presencia de la madre durante el desarrollo del menor, asi
como resaltar la relevancia de la afinidad del hijo con su madre en ciertos casos de
violencia.
El articulo 157 del Codigo Civil del Estado de Veracruz; como ya lo
56
estudiamos, tiene como objetivo determinar de manera definitiva la Patria Potestad,
custodia y cuidado del menor despues de concluido un juicio de divorcio. Sin embargo,
este no resuelve en quien habra de quedar la custodia y el cuidado de los menores de forma
explicita, es decir, deja abierta la posibilidad de que sea el padre o la madre en quienes
recaiga esta foncion. Segun mi criterio, considero necesario, contemplar lp expuesto por el
articulo 156, fraction VI en su segundo parrafo, el cual textualmente dice: "Salvo peligro
-grave para el normal desarrollo de los hijos, los menores de siete anos deberan quedar al
cuidado de la madre”. El enunciado^anterior, que foe adicionado el 8 de septiembre de
1998, corresponde a las disposiciones que se dictan de forma provisional, es decir, solo
mientras dura el juicio de divorcio, pero estimo que dicha regia no tiene aplicacion expresa
a la sentencia, por la naturaleza provisional de la medida y que, resulta justo que se
establezca de manera expresa la custodia defmitiva a favor de la madre, mientras el hijo no
cumpla los siete anos de edad, aun cuando foere conyuge culpable y siempre que no exista
ningun inconveniente para ello.
De acuerdo a la exposition de motivos de la citada reforma, el legislador
se baso en algunas de las razones que arguments anteriormente.
Luego entonces, el citado articulo 157 del Codigo Civil quedaria
finalmente de la siguiente manera:
"La sentencia de divorcio fijara en definitiva la situacion de los hijos, para
lo cual el juez debera resolver todo lo relativo a los derechos y obligaciones
inherentes a la patria potestad, su perdida, suspension o limitacion segun sea el
caso, y en especial a la custodia y al cuidado de los hijos, tomando en
consideration lo dispuesto por el parrafo segundo, fraction VI del articulo 156.0 „
De oficio o a peticion de parte interesada durante el procedimiento, se allegara
los elementos necesarios para ello, debiendo escuchar a ambos progenitores y a
los menores, para evitar conductas de violencia familiar o de cualquier otra
circunstancia que amerite la necesidad de la medida, considerando el interes
superior de estos ultimos. En todo caso protegeray hard respetar el derecho de la
convivencia con los padres, salvo que exista peligro para el menor.
57
La protection para los menores incluira las medidas de seguridad,
seguimiento y terapias rtecesarias para evitary corregir los actos de violentia familiar, las
cudles podran ser suspendidas o modificadas en los terminos previstos por el articulo 58
del Gddigo de Procedimientos Civiles”.
Como se puede observar en el texto adicionado, el sentido y espiritu
original de este precepto, no han sufrido nmguna alteracion, por el contrario, ha resultado
una formula legal mas completa y efectiva, tendiendo a regular las situaciones que se
presentan-aetualmente, y-siempre atendiendo al interes superior del menor.
58
CON CL USfONES
C.
//
Hemos seguido, a traves del desarrollo de esta labor, un orden de ideas
que parte de la^tirnicioiTy regulation de las figuras juridicas que son objeto de nuestro
, - estudio (Divorcio, Patria Potestad y Custodia de los Menores), y culraina con la realization
de las observaciones pertinentes al texto legal, esto, como resultado de la naturaleza
propositiva del presente trabajo.
Como parte de esta tarea y debido a la importancia del fin que
perseguimos, hemos sentido la necesidad de comentar finalmente los puntos mas
importantes de este trabajo a fin de que las ideas que puedan surgir como consecuencia a
/ nuestros argumentos tengan una lbgica y un sentido similares a los nuestros. For lo que a
continuation presentamos las siguientes conclusiones:
1.
El divorcio ha evolucionado enormemente a traves del tiempo, surge
propiamente en el momento en que el Derecho intervino para organizar juridicamente
al matrimonio, es a mi juicio (el divorcio) una solucion aceptable a los matrimonios
desavenidbs, que suelen ser mas peijuditiales si se mantienen unidos. Para tal efecto la
Ley ha implementado medidas provisionales; es decir, durante la tramitacion del juicio,
donde el Juez debera tomar providencias para separar a los conyuges, otorgar
protection social o amparo personal para seguridad fisica o moral del conyuge que lo
necesite, confiar la custodia de los hijos a uno de los conyuges o a la persona que de
comun acuerdo hubieren designado, siendo el Juez el que resuelva previo el
procedimiento que fije el cbdigo, quedando los menoresde siete anos bajo el cuidado
de la madre a exception de que exista peligro para el menor.
2. Debe entenderse a la Patria Potestad, como un conjunto de derechos y
obligaqibnes debido\a los cuales los progenitores deberan proteger y educar a los hijos
menores de edad nb emancipados y cuidar \de sus intereses patrimoniales en
consideracion a su falta de madurez fisica y psiquica, atendiendo ademas a 'su falta de
capacidad de ejercicio. La esencia de esta figura esta en poner al alcance del menor
59
todo cuanto necesite para su normal desarrollo, y en alejar de este aquello que pueda
serle perjudicial.
3. La ftiente real de la PatriaPotestad no es otra mas que la patemidad y la
majtemidad. Ldoial no podria^er de diferente maneraya^ue porxDerechoNaturd no
exSstknadie mejor quelospadres para cuidar'de'sus hijos, pues aunque no existiera esta
figura jilridica, aquellos velarian por el future de estos.
4. En^timntcTa'ia finalidad de la^Patna^Potestad, actualmente la constituye el
benefjtio queobtienelapCTsonasujetaaella(losmenoresno emancipados),en virtud
de/recibir el provecho, el cual consiste en su proteccidnj educaci6%-todarve2T[ueiello7
seincluye como elemento de protection al menor.
5.
La disolution del vinculo matrimonial, resuelve los problemas insostenibles
generados durante un matrimoniO, quienes a su vez constituyen hogares infelices, por
Io tanto esta action genera consecuentias tanto en los conyuges-com^en los hijos, para
lo cuaTei^bjercicio de la Patria Potestad'se^ve perturbada-^n cuanto a sus'derechos y al
cumplimiento
limientodue sus obligatibnes; la sentencia ejecutoria, resolvera en definitiva la
sitLacion de los\ijo^, ^tenninando todo con relation a la Patria Potestad y a la
Ci)stodia y Cuidado del menor (art. 157).
6.
Ahora bien, si mencionamos anteriormente el origen natural de la Patria
Potestad, debemos sefialar que el menor depende en mayor proportion de la madre que
de la persona del padre, puesto que esta ha sido'dotada por la naturaleza de los medios
adecuadps para imentar a su hijo, ademas cuidara del menor no porque lo marca la
Ley sino porque ol lece a su instirfto matemo que\ja mayoria de mujeres traen
sien^a~n 6cesidaddeaiidar a su
consigo. Lo anterior no qdieredepifi/que
que el padre no sientaln
hijo, !pero casi siempre y mas acentuadamente durante los primeros afios de vida del
menofc, es este quien busca refugio en la madre, actuando tambien, instintivamente.
7.
Despues de cierta edad, el hijo esta preparado para independizarse
paulatinamente del seno matemo, pues ha adquirido ciertas habilidades asi como un
60
incipiente pero sano criterio acerea de la vida y es a los siete anos de vida cuando
convergengenerarmente estas situaciones, por lo que lo ideal es que, despuds del
divorcio, el menor quede bajo el cuidado y la custodia de la madre hasta cumplir la
edad antes sefialada siempre y cuando esto no represente un peligro grave para 61
8.
La propuesta anterior se reflejaria legalmente, al adicionar al articulo 157 del
Codigo Civil para el Estado de Veracruz, tal como sigue:
3
“La sentencia de divorcio fijard en definitiva la situation de los hijos, para
lo cual el juez deberd resolver todo lo relativo a los derechos/y.-obligaciones
' _ : j ,_ sea el
inherentes a la patria potestad, su p&rdida, suspension o limitaeion-segim
casory~~enespecial a la custodia y al cuidado de los hijos, tomandd~en
consideracipn lo dispuesto por el parrdfo segundo, fraccion VI del articulo 156.
De oficicdodipeticion de partednteresada durante el procedimiento, se allegara
los elementos necem rim para ellg debierido'escuchar a ambosprogenitoresy a
\
\
los menores, para evitar conductas de violencia familiar o de cualquier otra
circunstancia que amerite la necesidad de la medida, considerando el interes
superiord^esiosuJtim osrEiu^o^asoproteg erd yjmrgrespetar-el-derechode la
convivencia conlos padres, salvo que exista peligro para el menor.
La prqteccion para los menores incluira las medidas de seguridad,
seguimiento y.terapias necesarias para evitar y corregir los actos de violencia
familiar, las cualeszpddfarT& f^mspendidas o modificadas~~en los terminos
previstos por el'articulo 58 del Codigo de Procedimientos Civiles
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