Cámara de Apelación en lo Penal -Sala Tercera- Nº 392 Tº12 Fº 193 A C U E R D O: En la ciudad de Rosario, a los 28(Veintiocho).- días del mes de Setiembre.-de Dos Mil Nueve, se reúnen en Acuerdo los Señores Vocales de la Sala Tercera (Integrada) de la Cámara de Apelación en lo Penal, con el fin de dictar sentencia definitiva en el proceso seguido a NORBERTO VICENTE V., argentino, soltero, albañil y pintor, nacido en Paraná (Entre Ríos) el05 de junio de 1970, hijo de Raúl Vicente y de Rosario Britos, con domicilio en Moreno 3752 de Rosario, D.N.I. Nº21.698.165, Planilla Pronturial Nº1.374.006 Sec. I.G. de la U.R. II-Rosario, por la comisión del delito de ROBO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, hecho ocurrido en Rosario (Castellanos 2357) el 22 de marzo de 2007, resultando víctima Cintia Villarruel, en causa 233/07 (registro del Juzgado en lo Penal de Instrucción Nº5) y Nº217/2007 (registro del Juzgado en lo Penal de Sentencia Nº4); por la comisión del delito de ROBO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, hecho ocurrido en Rosario (Laprida 4489) el 22 de setiembre de 2007, resultando víctima Analía Ruggeri; en causa Nº777/07 (registro del Juzgado en lo Penal de Instrucción Nº5) y Nº77/2008 (registro del Juzgado en lo Penal de Sentencia Nº4); por la comisión del delito de ROBO CALIFICADO, hecho ocurrido en Rosario (Avda. Francia al 4300), el 14 de junio de 2008, resultando víctima Miguel Edgardo Silva; en causa Nº450/08 (registro del Juzgado en lo Penal de Instrucción Nº10); Nº150/2008 (registro del Juzgado en lo Penal de Sentencia Nº4) y Nº683/2009 (registro de la Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario).Estudiados los autos, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver: Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada? Segunda cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en definitiva? Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Señores Vocales Doctores Otto Hugo Crippa García, Elena Ramón y Rubén Darío Jukic.A la primera cuestión el Vocal Dr. Crippa García dijo: La Sentencia Nº30 del 17 de marzo del corriente año, dictada por el Sr. Juez de Sentencia en lo Penal de la 4ta. Nominación, Dr. Kesuani, declara a Norberto Vicente V., autor penalmente responsable de la comisión de los delitos de Tentativa de Robo -dos hechos- y Robo Calificado, en concurso real, por los que le impone la pena de Cinco años y Ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, la que unifica con la anterior sanción a Tres años de prisión de ejecución en suspenso, que se revoca, y se fija como única y definitiva a cumplir, la de Ocho años y Cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas (Vide fjs. 73/78).Tal fallo es apelado por la defensa, y concedido el recurso, los Dres. Ruiz y Ferrara, expresan los agravios, Pág. 1 Cámara de Apelación en lo Penal -Sala Tercera- haciéndolo vencidos los plazos por los que se les corriera el traslado, y en tal sentido, no objetan la responsabilidad de su pupilo, en ninguno de los tres hechos que le han intimado y por los cuales se lo ha juzgado, sino fundamentalmente, la critica y la queja se dirige a las calificaciones de los hechos, fundamentalmente al que se ha calificado como robo con arma blanca, habida cuenta que pese a que se menciona el secuestro de un cuchillo al reo, secuestro que resulta inválido al no haberse realizado conforme la normativa vigente, ha sido la propia víctima la que ha dicho que lo que se le puso en la espalda y cuello, no parecía un arma o elemento cortante, por lo que mal puede sin la debida certeza, achacársele la comisión del hecho con el cuchillo, y consecuentemente, la calificación no puede superar en su caso, la calificación de Robo simple, que obviamente tiene relevancia consecuencial en el monto de la pena, que en su entidad gravosa, debe ser corregida atento el correcto encuadre que debe hacerse del hecho. También se pretende que el delito no ha quedado consumado, atento la falta de disposición del bien, señalando asimismo que si debe condenarse por uso de arma calificante debería serlo por la norma del art. 166 del Código Penal, en su inciso 2º pero del párrafo final. En lo que hace al hecho juzgado en la causa Nº217, postula también el cambio, ya que no ha habido violencia, para un robo, a más de falta al principio de congruencia, y finalmente, en la causa Nº77/08, se pretende que se califique el hecho como hurto simple tentado. Tras ello, refieren a la finalidad de la pena, y la inconsistencia de la sanción aplicada en los presentes, por ser un castigo injusto, indicando la posibilidad de reapertura de la causa a prueba, para que se haga un examen físico y mental del imputado (Vide fjs. 92/103).Al contestar el traslado, la Sra. Fiscal de Cámaras, adhiere a la apelación de la defensa, postulando el cambio de calificación de la causa Nº217/07 ya que estima que ha habido escalamiento, aceptando que en realidad no ha habido violencia, al haberse utilizado un andamio para el ingreso a la parte superior de la finca y en lo que hace a la última de las causas, diverge de la mención de la defensa, ya que el imputado forzó una madera que tuvo que ser corrida para el ingreso al lugar donde fue sorprendido en flagrancia. Por todo ello postula la variante calificatoria definida y el mantenimiento de la sanción (Vide fjs. 109/113).Finalmente, la defensa, contestando los agravios de la Fiscalía, afirma que no cabe dar andamiento al reclamo, ya que el uso de un andamio no colocado por el imputado, no constituye el escalamiento que marca la ley sustantiva, más allá de que tampoco es robo, ya que no hubo violencia, advirtiendo que no hubo ni destreza o agilidad de parte de V. para el ingreso (Vide fjs. 116/118).No están puesto en discusión por parte de la apelante, ninguna de las materialidades de los tres hechos que se han seguido a V., en el presente proceso, ni tampoco se cuestiona la responsabilidad autoral en los mismos del encartado, por lo que, tal como se anticipara, las cuestiones quedan circunscriptas a las calificaciones y Pág. 2 Cámara de Apelación en lo Penal -Sala Tercera- consecuentemente a la sanción impuesta, apareciendo como más práctico, el análisis de cada una de las causas.En la causa principal -Nº217/07 del Juzgado de grado-, es notorio la equivocación del sentenciante, al calificar como Robo tentado el hecho, ya que aunque haya considerado que no se daba la calificante, no se observa o encuentra en la causa, dato o referencia alguna a ejercicio de violencia o fuerza en las cosas de parte del encartado, que amerite subsumir los hechos en la figura del art. 164 del Código Penal.Pero de lo que no cabe duda tampoco, que el Hurto en su caso, debe considerarse calificado, puesto que el autor ha utilizado una vía no destinada al efecto, y artificiosamente ha logrado su ingreso, tras utilizar un andamio, con el que ha conseguido subir a una terraza y desde allí al patio bajando por una escalera.En la jurisprudencia, tanto la nacional como la extrajera, no hay duda que el escalamiento, en sentido que la norma preconiza, es superar las vallas u obstáculos donde se encuentra la cosa, haciéndolo mediante una forma o un modo de entrada al lugar, por vía no destinada al efecto, y eventualmente mediante un esfuerzo -o ¿cómo es que ha subido Viglioni al andamio?-, llegando de tal forma a los bienes que sustrae en lo que algunos autores llaman “acceso insólito”, ya que lo hace por vía inusual, desacostumbrada y distinta desde luego a lo que no solo el titular, sino toda persona común y corriente emplea o utiliza natural y normalmente, para en relación a los bienes, poseerlos y disfrutarlos.Es que no es tanto que el agente trepe o ascienda, sino es que logre acceder, por vía de una conducta no natural, artificiosa o insólita que la que usan los titulares de los bienes, conducta que el legislador ha tipificado y sancionado, como de singular peligrosidad que revela el sujeto para vencer o sortear los obstáculos o defensas naturales o artificiales protectoras de la propiedad. Por ende, cabe revocar la calificación del fallo, y encuadrar el hecho en la figura del Hurto agravado por escalamiento en grado de tentativa.En la causa Nº150/08, si bien existe en mi opinión, una alta dosis de posibilidades de que el cuchillo que se le secuestra a V., o por lo menos que se encuentra entre las cosas que arroja al ver a la policía, haya sido utilizado para intimidar o amedrentar a Silva, no puedo culminar afirmándolo, ya que por déficit de la Instrucción, y de alguna manera de la fiscalía de grado, no se ha profundizado sobre la forma, el material o la manera en que se ha producido esa circunstancia del apoyo de la supuesta arma en la espalda; y ante la mención de la víctima, de que no la vio al arma, que supuestamente le era apoyada, no puede, insisto, afirmarse que ha sido la cuchilla, puesto que no sabemos si el apoyo era de un elemento filoso, cortante o de ese tipo, sino que, por el contrario, si Silva menciona haber pensado o supuesto que lo que tenía el que lo asaltaba era un arma de fuego, cabe concluir en que ha sentido o percibido algo que le hacía suponer ello, que no se compadece con un elemento filoso o cortante, como cabe presumir implica que hay una posibilidad de que la cuchilla no haya sido empleada en el hecho, sino que Pág. 3 Cámara de Apelación en lo Penal -Sala Tercera- era portada por el encartado, como también la portaba en el hecho anteriormente merituado, donde tampoco la había utilizado.Y tan es así ello, que la propia víctima, menciona a fjs. 2, que le pareció que el elemento usado no le parecía que fuera un cuchillo, al serle colocado en su cintura.Pero tampoco hay duda que el hecho, que debe ser por ende, calificado como Robo por la intimidante, ha quedado consumado, habida cuenta que, aunque sea por un corto lapso témporoespacial ha tenido el encartado la disposición, a punto tal que la ha dejado en otro lugar de donde la sustrajo, por más breve que pueda haber sido el tiempo, ha bastado ya para tener por cumplido el tipo penal, y así debe indicarse, revocándose la calificación seleccionada por el Tribunal de grado.Finalmente, en lo que hace a la causa Nº77/2008, no puede de ninguna manera accederse al reclamo impugnatorio, ya que el acta de la inspección ocular de fjs. 4, es suficientemente demostrativo de que la madera que dice la Sra. Ruggeri a fjs. 7 estaba cubriendo al entrada, había sido violentada, cortando o arrancando los alambres, por lo que la correcta calificación es la que ha fijado el Tribunal de grado, y así debe confirmarse a ese respecto.Consecuentemente, cabe confirmar parcialmente la decisión en cuanto a las responsabilidades autorales, por la comisión de los delitos de Hurto Calificado por escalamiento tentado, Robo simple y Robo Simple tentado, todos ellos en concurso real.Ante ese nuevo panorama, cabe individualizar la pena a imponerle por los mencionados, y en ese camino, a la luz de la reiterancia de hechos, que junto a la abultada planilla de antecedentes, nos lo muestran a V. como persona propensa a vivir de lo ajeno, de poco respeto por la ley y el derecho de los terceros, o de la propiedad ajena, hace estimar la necesidad de un tratamiento penológico que permita internalizar pautas de convivencia, ya que en caso contrario V. será un permanente ocupante de los establecimientos carcelarios, agravándose en cada caso su situación y las individualizaciones penales que pueda merecer.En ese sentido, habida cuenta que ante el concurso tenemos un panorama sancionatorio que va del año y medio como mínimo hasta los un poco más de Dieciseis años de prisión, estimo justo imponerle la pena de Tres años y Un mes de prisión, con más las accesorias legales y las costas procesales, y en la consiguiente unificación con la pena impuesta por el Juzgado de Sentencia de la 6ta. Nominación en fecha 16.8.2005, según informe de fjs. 68, al revocarse la condicionalidad de esa sanción, se estima justo imponerle como única y definitiva a cumplir la de Cinco años y Un mes de prisión, accesorias legales y costas.Obviamente, la pretensión de reapertura a prueba, no ha sido habilitada, pues resulta inadmisible, ya que no se encuentra entre las previsiones del art. 430 del C.P.P., y más allá de resultar a todas luces en su caso, extemporáneo, al ser postulado ello vencido el plazo por el que se corriera el traslado.Pág. 4 Cámara de Apelación en lo Penal -Sala Tercera- A la misma cuestión la Dra. Ramón dijo: Comparto la opinión del Vocal preopinante y por iguales fundamentos y razones de brevedad, voto en idéntico sentido.- A la misma cuestión el Vocal Dr. Jukic dijo: Habiendo llegado los autos a estudio y tomado conocimiento que existen dos votos totalmente concordantes que hacen resolución válida, me abstengo de emitir opinión de acuerdo al art. 26 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Nº10.160.A la segunda cuestión los Vocales Dres. Crippa García, Ramón y Jukic dijieron: Visto el resultado derivado del tratamiento de la anterior cuestión, cabe confirmar la sentencia parcialmente, al modificar las subsunciones legales indicadas, y la pena a imponer, tanto en los hechos juzgados, como por unificación de penas, tal como se ha indicado en los precedentes considerandos. Con costas.- Por todo lo expuesto, la Sala Tercera (Integrada) de la Excma. Cámara de Apelación en lo Penal, dicta el siguiente F A L L O: Confirmando parcialmente la sentencia puesta en crisis, al modificar los encuadres típicos de los delitos intimados en las causa 217/2007 y 150/2008, los que quedan fijados en HURTO CALIFICADO POR ESCALAMIENTO EN GRADO DE TENTATIVA, y ROBO, respectivamente, y manteniéndose la calificación de ROBO TENTADO en la causa Nº77/2008; modificando también la pena a imponer, la que queda fijada en TRES AÑOS y UN MES de prisión, accesorias legales y costas; la que se unifica con la anteriormente impuesta por el Juzgado de Sentencia de la 6ta. Nominación en agosto de 2005, fijando como única y definitiva a cumplir, al revocare la condicionalidad de esta última, la de CINCO AÑOS y UN MES DE PRISIÓN, accesorias legales y costas (Art. 402 C.P.P.).Regulando los honorarios profesionales de los Dres. Adrián Ruíz y José Ferrara, por su tarea en esta instancia de Alzada, en la suma de Un Mil Sententa y Ocho pesos con Cuarenta y Dos cvos. ($1.708,42) equivalente a SIETE unidades JUS, en la proporción de ley, y con noticia a la Caja Forense, como también en las mismas condiciones de pago que se ha determinado en el Tribunal de grado.Insértese, agréguese copia y hágase saber. Fecho, bajen. (“V., Norberto Vicente s/Robo, etc.” 683/09).- Pág. 5