Bibliografía_Estudios de Derecho privado europeo
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._-----------------­ ZIMM ERMANN , REI NHARD , Estudios de Derech o p riva do euro pe o, Civ itas , Madrid , 2000, 325 págs. Traducción y prólogo a ca rgo de Antoni Vaquer Aloy. 1. Cuántas veces uno se pregunta por una selección de obras clás icas de Dere­ cho privad o que cime nten una sólida forma ción como civilista o iusprivatista , lejo s del tráfago de lo inmediato , lo perent orio o lo sectorial. El juri sta que se entregue a la lec­ tura sosegada y deli ciosa de esta co lección de ens ayos del pro fesor Zirnmermann habrá conseguido, a ciencia cierta, ese objetivo , con un clásico contem poráneo -cuyo timbre de clasicismo se incrementará con los años veniclero s- de extrema actualidad por su tem ática. En efecto , los seis estudios . escog idos por el autor para su presen tación en lengua castellana bajo forma de libro , supon en una arquitec tura metodológica co nvin­ cente - tanto en sus aspectos programáticos, co mo en sus dem ostraciones práctic as­ ante el fenómeno de la armonización europea del Derecho privado, que se sit úa en el conte xto de sendas Resoluciones del Parlamento Europeo de 1989 y 1994 para alcan­ zar la promulgación de un Código civil eur opeo; incluso se rumorea que el Parlament o podr ía aprobar una tercera Resolu ción m ás decidida para inicio s del año 200 l . Si a es tas iniciati vas instituci onales sumamos los d iversos y produ cti vos foro s de estudio cornparatisras que tratan de alumbrar los princ ipios del núcle o co mún del Derecho pri­ vado europeo , de todos conocidos nomine hominis el loci (Comi sión Landa, Gandolfi­ Pavía , Tilburg , Trento , Bonell-Unidroit. etc.), y el proyecto más reciente de redactar en form a articulada un texto que sirva de base para dicho Código civil europeo, liderado por Uni versidad es holandesas y alemanas, que co me nzó el 1 ele j ulio de 1999 , no resta dud a alguna acer ca de la modern idad del libro que ahora se brind a al lector en lengua española. Sus páginas ya han cosechado en toda Europa, en sus vers iones ori ginales en inglés y alemán, un influyente y pers uasivo eco , que late en los pensamientos y escri­ tos más recientes de la doctrin a civilista eur opea , y cuyos so nidos están abocados a formar parte de la tradición ton al de partituras tan cé lebres como las debidas a Portali s o a Thibaut-Savigny. Por todo ello, c umple fel icitar al resp onsable de la edi ción y tra­ ducción de esta obra, vertida co n elegancia y preci sión : e l profesor Ant oni Vaquer Aloy. Reinhard Zimmermann, desde su cá tedra ele Derecho c ivil, Derech o romano y Der ech o hi stóri co co mparado de Regensburg/R ati sbona , ha reali zado un a amp lia labor investi gadora cua jada de publi cacion e s (de las qu e e l lector pued e e nco ntrar noticia en el prólogo del prof. Vaqu er), a partir de do s pilares instrumentales indi so­ lubl es: la potenciación de la Historia del Derech o y elel Derecho romano com o for ma de ave riguación del sustrato común (el ius comm une i europeo anterior a la disg rega ­ ción co dificado ra y, por otra parte , el empleo de l Derecho co mpa rado respecto a los o rde namie ntos jurídicos vigent es, para proyect ar e n ell os y desde e llos las ense ña n­ zas h istóri ca s , en pos del resurgi rneri to de una cienc ia ju r ídica y un as so luciones co munes europea s y no malentendidarnente locales. El fruto más ambi cioso de esta metod ología , por el momento , ha sido , entre la obra del prof. Zirnrnerrnan , su volu ­ min oso The LOlV 0 1' Obli gati ons, R OI11O!1 Foundations oI the Civilian Tradit ion , que ya ha alcanzado su cuarta edición en diez años . Por lo dem ás, la dir ección de la re vi­ tali zad ora Zeitschri]t [ú r Europaisches Priva trecht (ZeuP) y la particip aci ón de Zim­ merrnann en varios ele los gru pos de trabaj o paneuropeos antes reseñados avalan su aut oridad en la materia. Los seis artículos selecc ionados por Zimme rma nn goza n de una co nsiderable unid ad ; debid o a la co here nc ia metodol ógica e xpue sta. El libro se abre con su estu­ dio pro gram átic o «E l legado de Savign y. Historia del der echo , elerecho co mparado y el nacimi ento de una c ienc ia ju rídica eur opea», que con stitu ye , ya de sde su propio título , una síntesis renovada de los postulados de la vieja escuela hist óri ca del Dere­ cho fundada por Sa vigny, así co rno el ger me n de los ulteri ore s trabaj os del autor, - - - - -- - - -- -- - - - - - - - - - - _ ap licando el método a diversos ámbitos de l Derecho civil. As í sucede con otros tres artícu los recog idos en e l libro , dos relativos a aspec tos de l Derecho de ob ligacio nes (<<Rasgo s fundamentales de un derec ho con trac tual e uropeo» y «Enriquecimiento sin causa : la modern a orientació n de los orde namientos j uríd icos co ntine nta les») y uno sobre Derec ho sucesorio ( << ¿Raes fidu ciarl us ? A uge y declive de l albacea tes ta rnen­ tario ») . La co lectánea se co mpleta co n dos es tudios cornp aratistas, desd e una pers­ pect iva eminentemente iushi st órica , de sendos ordenamientos jurídicos , cuy as apor ­ ta c io ne s a l ace rvo co nti ne nta l eu rop eo so n relativam en te desco noc idas o inco mprendida s: «El dere cho romano-holandés y su contribución al derecho privado europe o» y «El car ácter euro peo del dere cho inglé s. Relaciones his tóricas entre civil law y commo n la w" . 2 . En «E l legad o de Savi gn y » , que tiene su o rige n en una co nfere ncia de 1995, ree ditada en for ma revisad a en 1998, Zim mermann aboga por orillar e l nac io­ nali smo del Derecho privado y la ciencia j urídica , que trae su or igen tan sólo en el siglo XIX, co n la cod ificación , y exhorta a rec uperar el carác ter histórico del Dere­ cho , funda do en la tradició n, de maner a qu e se adopte una «gramát ica» jurídica co mún . con su «armazón sistemático y concept ual, de reglas y princip ios j urídico s . que permita co nte mp lar Jos orde na mie ntos j urídicos ex iste ntes com o variac io nes nacionales de un mismo tema » . No dej a de result ar llamativo que , a dife renc ia de toda s las demás materias que se ense ñan en la Un iversidad mod ern a, el De rec ho pri ­ vado se co nstr iña a la esfe ra nacion al. Part iendo de l carácter histórico del Derecho y su ligazón con un pasad o común y un mismo sistema de fue ntes, el autor re lacion a las inic iativa s de l Parlament o europeo para alcanzar un Código civi l europeo con las pro pue stas que Thibaut defendiera en favor de la cod ificació n y def iende, por co n­ traste , no el ca mino de la leg islación , sino la idea de Sav igny de una «organización progresiva de la ciencia del derecho , la cual puede ser co mú n u toda la nación" . Ésta senda de est udio en profund idad es la que proporcionaría unos princ ipios com unes que s irva n de base para la futura codificac ión, la cual, habr ía de ser de princ ipios generales; co n esta metodo logía, que trae su causa de la admonición de Portalis de no perderse en una regul ación detallista . Zimmerm ann propone una alianza y no una co nfro ntació n entre legislación y c ie ncia jurídica , y aboga por el desarrollo de la tra­ dición jurí dica e uropea pese a la codificac ión . pue s «mediante una inte rpret ación j udic ial activa y crea tiva y la elaboración doctrin al se pruede llenar de vida e l códi ­ go» (p. 36). Postul ado éste que , sin dud a , se aviene a la perfec ció n con el plas mado en la Ex posició n de Moti vos del Fue ro Nuevo de Nava rra de 1973, en el que se lee: «se ha renunc iado deli berad amente a enunci ados que son más pro pios de la doctrina que de la ley y a determ inadas ca suísticas que deberán ser explicitadas por la doctri­ na de los comentaristas y de los jueces". Lo s di ver sos topoi , largament e d isc utidos duran te sig los . no pu eden enco n­ trar respu est a en una precipitada y distraíd a so lución de un legislador euro peo más o menos excéntrico; las so luciones com une s deben tomar por base la «gramática j ur íd ica » rom an a y la e volu ción qu e tu vier on en los siglos int ermedios. s in qu e puedan co ns tituir nada más que el punto de partida para la s eventuales re gl as co munes de nuestr o tiempo . que pued en se r distintas , en ate nc ión a múltipl es fac­ tores. El aut or repasa los obstáculos más graves que se han op uesto al resurg imiento de una cie ncia jurídica co mún europea . Por una pa rte , el presunto carác ter indepen ­ dient e y diferenci al de l Derecho ing lés frente al Derec ho continental; tras indagar las d iferencias entre e l ci vil law y e l common law ; y reconociend o que Inglater ra no recibió el Derecho rom ano en su integr idad (co mo también suced ió en otros lares, co mo Fra ncia o Alemania . con import antes instituciones procedentes de elementos ger mánicos , o, cabría añad ir, dentro de nuestras front eras, Navarra o Aragó n, a título de ejemplo), Zimmermann dem uestra la confluencia sustan tiva que se ha ido produ ­ 11 ID _ - - -- - - - ­ - - - - - - - - - - - - - ciendo entre ambos sistemas jurídicos en los últimos tiempos y su pe rmeabilidad recíproca ; todo ello con aportación de numerosos eje mplo s práctic os , sobre todo del Derecho de obligacione s. Por otra parte , resulta palmario que la diversidad lin güísti­ ca con stituye un a trab a a este proyecto ; frente a ello , cabe rec ordar qu e entre los ordenamientos nórdicos e xiste un a estrecha vinculación , pes e a qu e las lengua s sueca y finlandesa son claramente di stintas : o que existe el Derecho suizo , sin existir una lengua s uiza ; o que la esc ue la histórica de Savign y se fundó pe se a que el 17% de los habitantes del imperio alemá n se regían por e l derecho franc és; o, también , por contra, que , pese a compartir el mismo idioma, las culturas jurídicas inglesa y americana son mundos aparte. En consecu encia, es menester adoptar un a lengu a que pe rmita la comunicación internacional fluid a. Frente a estos obstáculos , tres factore s contrarrestan la tendencia a la comparti­ mentación nacional : en primer lugar, las modernas codificaci one s responden a la misma tradición jurídica . En segundo término, esta tradición común ha contribuido a la permanencia de una red de contactos intelectuales entre los di stintos ordenamien­ tos jurídicos . Y, en tercer lugar, el surgimiento del Derecho comparado como disci­ plina autónoma , también a finales del XIX , ha proporcionado una rica fuente de ins­ piración a los legisladore s. Precisamente , a tra vés de aquél conocemos los puntos de referencia comunes , así como las especialidades del propio Derech o . Insistir en ell o es la vía lógica para una sólida armonización iusprivatista en una justa medida . 3. En su estudio cornparatista de ordenamientos jurídicos , desde una perspec ­ tiva histórica , es revelador ubicar en e ste libro , acto seguido , e l análisis de la contri­ bución del «Derecho romano-holandés » al Derecho privado europeo . El levanta­ miento de los Países Bajos estaba a punto de ser sofocado por los tercios es paño les, tras seis años , en 1574 ; sin embargo . la resistencia de la ciudad de Leiden consiguió el levantamiento del sitio y un giro en la historia . En recompensa , Guillermo de Orange fundó una universidad en dicha ciudad, que señaló el inicio de la etapa dora­ da del Derecho romano-holandés (Grocio , Vinnio . Voet , Huber. ..). el cual recogió el testigo de la ciencia jurídica europea iniciada primero en Italia y posteriormente transmitida a los humanistas franc es es. Con este inicio , el prof. Zimmermann dibuja firm emente la autoría de ciertos progresos elel Derecho de obligaciones e n e l siglo XVII. En cuatro ámbitos . cuando menos , el Derecho romano-hol and és fu e deci sivo para la evo luc ión del Derecho romano aplicado en Europa , con solidando una po si­ ción moderna distinta hasta la actualidad , distinta de la de los jurisprudentes roma ­ no s . En primer lugar , e l desarrollo de los contratos consensuales: superando el con ­ cepto estricto de obligatio y su número cerrado , la práctica judicial del sig lo XVI en los Países Bajos, inspirada en los escol ásticos españoles yen el Derecho canóni co. sancionó la accionabilidad de los pa cta nuda ; de esta forma , la espina dorsal del sis­ tema contractual romano (la stipu/atio) , devino supe rflua , pues si cada pacto de snu­ do era accionable , ¿ para qué revestirlo de formalidade s? Su necesidad como fuente autónoma de obligaciones desapareció , sustituida por la potenciación de los contra­ tros basados en la buena fe . En cambio . cabe apuntar, por contraste, que en el Dere­ cho navarro vigente se recoge el concepto romano de estipulación corno forma de contraer una obligación un prornirente frente a un estipulante (leyes 51 S Y ss . FN), aunque s in las exigencia s de so le mnidad formal romana; el título del Fuero Nuevo relativo a las estipulaciones comprende las promesas en general y la fianza , se incar­ dina ax iol ógicarnente en la desestimación como categoría de los cua sicontratos y en la menci ón de los «con venia s» (y no de los «contra tos» ) como fuente de las obliga­ ciones , pues dicho término comprende tanto los contratos, como los pactos (acu erdos complementarios) , y las estipulaciones (convenio qu e genera una sola obligación) . En segundo lugar, y volviend o a los logros influ yentes del Derecho romano-holan­ dé s , se abrió camino al cumplimiento específico de las obligaciones , frente a la con­ --------------------- - ,-­ _ . den a puramente pecu niaria est abl ecid a e n el Derech o ro ma no. En tercer luga r . la mi sma redefinici ón de la obligatio pro pi ció la po sib ilid ad de e xtender la rel aci ón co ntrac tua l a terce ro s . mediante nue vos instru me ntos co mo el contrato e n favor de terce ro . la representaci ón y la ce si ón de c réd ito s. Zimmermann subraya la influen cia esenc ia l en los neerl an deses de los jurist as españole s tard omedievales, como Anto n io P érez. «e l g ra n Covarruv ias » y o tros . e n la co nfec c ió n del principio ex Iludo pacto ori tur actio . En cuarto lugar , se con sagr ó la máxima «ve nta no quita renta ». También subra ya el papel de Gra ci a y o tros auto res en la co nf ig urac ión de un a teo ría ge neral so bre el enriqu ecimiento injusto. Desd e esta persp ectiva , el auto r su braya la moderni zación del Der ech o roma­ no a tra vés de va ri os fac tores: e l carác te r del Derecho romano-holandés como iuris­ prude nt ia [o rensis, com o Der ech o e m ine nteme nte judi ci al , de ori ent aci ón práctica (o tro de los rasgos qu e debe re vesti r, a su ju icio . la moderna cienc ia j ur íd ica ), inserto e n la tradi ció n e legante, e n co ntac to co n e l rom ani sm o más e lev ado ; la cont inuidad no rte-s ur , pu es a pesar de la g uerra de casi oc he nta años e ntre Es pa ña y lo s Paí se s B aj os , los j uri sta s hol andeses no rech azaron la tradi ci ón es pa ño la, co n una co nex ió n es pec ia lme nte int en sa desd e la un iver sidad de Lovaina (don de inclu so An to n io Pére z fue profeso r; o v. gr. , Zoes ius , doce nte en le yes allí, estudió en S alamanca) ; e l espíri­ tu europ eo de las uni versidades hol and esas se plasm ó no só lo en la cita de o bras no locales , sino tambi én e n la pe re grinatio acade mico de a lum nos y profe so res qu e allí se rec ib ía n (sobre tod o alem an es y escoceses) , co n la costum bre de c ubri r cá tedras vac antes con ex tra njeros; tambi én e l re nacimie nto de l Derech o natura l, co n G roci o a la ca beza, co nst ituyó un fa ctor d e moderni za ci ón. En co ncl usió n, la co ntri bució n hol andesa a l Derech o pri vado ac tua l, mu y e speci alment e se produj o por la inte gra ­ ció n de la práct ica j urí dica contemporánea (mo res hodierni . cons ue tud ines nostraei e n el Der ech o científ ico . La cod ificación , con su c ua rtea m iento de la c ie nc ia j urídica aca bó co n el int erés ge nera l del Derec ho ro ma no -ho la ndés . Sól o un a re vit ali zaci ón de la funda men taci ón hi stóri ca pue de supe ra r el e mpobrec im iento ocas iona do por el nacionali sm o jurídico . 4. En «El cará cte r e ur o peo del Derech o ing lés» , Zimmerm ann c ues tio na e l mito del ai slami ento hist ó rico de Inglaterra , ap ortando interesantes da tos que avalan que s ie m pre se mantu vo e n co ntac to co n la cu 1tura y las ideas del ius commune . Se trata de o tro es t ud io e n profundi dad hi st óri ca de un o rd e na m ie n to tantas veces incomprend ido ; lo mi smo se podrían haber inc lui do e n este libro o tros es tudi os del autor so bre alg uno s s is te ma s mi xt o s, com o Escoci a o Suráfric a (do nde impa rti ó do cen ci a casi un decenio). Tras exa m inar las difere ncias del civil la w y el CO ln l110 11 la w actua les , y s ituarlas e n s us ju stos términos (ta m bié n en Ingl ate rra hay impor ta n­ te s cod ific ac io nes sec to ria le s , e l ju rado tiene un a historia cormin europea , e tc .) , emprend e su es tudio retrosp ect ivo co n la euro pe izac ió n del Derecho ang los aj ó n con la conqui st a de los norm an dos a partir del sig lo Xl. El Derecho autóc to no perdi ó su signifi cad o d urante s ig lo y medi o. insraur ánd ose el es tado feudal segú n e l model o de la Europa a ltomed ie va l. Hasta e ntrada la Ed ad M oderna , el lat ín y e l fr an cés se co n­ serva ro n co mo lenguas juríd icas cultas . El Derech o co nsuetud ina rio co ntac tó pronto con la e rudic ión de Itali a . Ya de sd e 11 80 Oxford, y después Cambridge, garanti zaban un a for mac ió n qu e seguí a el model o continenta l, e n co ntac to co n e l Derecho ro ma no y e l ca nón ico. La as piració n de fij ar po r escrito el Der echo pr opio cuajó e n e l tr atad o de G la nvill-Bracto n, e n s into nía co n lo qu e , a l propi o tiempo , oc urría con las cos ­ tumbres frances as , los fu ero s es pa ñoles o e l Es pejo de Sajo nia de A lemania . Ta nto es te tr at ado co mo la se gunda magna obra del Derech o ingl és , de bida a Bl ack st on e., co nsig uie ra n institu cional izar los uso s vige ntes , a partir de la es truc tura ju stin ian ea y e n co ntac to con el Derech o cu lto euro peo . P or su part e . e l De rech o ca nó nico no só lo impregn ó inten sam ent e el Derecho de Equity ; a tra vés de los ecl es iásticos ed uca dos en Oxford qu e co mponía n e l Tr ibun al de la Cancillería. sin o que . además . el dominio uni versal de la Iglesia catól ica ge ne ró una jurisdicción ind ependiente , co m pete nte ratio ne re rum , e n cuatro materi as propias del Der echo ci vil : c ues tio nes matrimoniales , test amentarias , prome sas co nfirmadas bajo juramento y atentados al honor. Pasaría mu cho tiempo hasta qu e los tr ibunales reales recuperasen paulatinamente su competencia so bre tales asuntos, lo c ua l se produjo finalmente con la Reform a . Otros fenómen os qu e ace rcaron el Derecho an glo sajón al continental fueron la aplicación de la lex me rcatoria en Inglaterra, un derecho común e uropeo para comerci antes, que caló allí basta la Ed ad Moderna ; o , tambi én, el papel de los jueces escoceses (v . gr. , Lord Mansfield) en la co nfecció n del Derecho ingl és y vic ev ersa. En definiti va , la tradi ción del Derecho co m ún mantuvo su influj o en a uto res y jueces hasta fines del sig lo XVIII . Fue e n e l s ig lo XIX c ua ndo el Derecho contrae­ tual ingl és adquiri ó fison omía pr opia y, aun así , la asc end ie nte del Der ech o conti­ nental e n e ste punt o fue notoria en el conten ido y es tr uc tura de los tratados inglese s qu e e labor aro n los principios ge ne rales de los co ntra to s, debido a los sig los de ven­ taj a que. en este punto , lle vaba la doctrina europea de este lado del Canal de la Man­ ch a. S . Si el mayor estudi o y confluencia en el Derech o pri vad o europeo renaciente se ha produ cido en el ámbito del Derecho de obligac io nes , no es de ex tra ñar qu e el prof. Zimmermann dedique en este libro do s e nsay os al tema . El pr imero s ienta los «Rasgos fundamentales de un derecho contractual europeo» , co mo re za su títul o . En él se e nunc ia n lo s contenidos y virtudes de una de las principales inici ati vas para obtene r un os principios contractu ale s , la de la Comisión Landa (Principles of Europ ean Con­ tract Law, PECL) y se ex a m ina n sus objetivos , por comparación con los restatements norteamericanos . Como expli cara Helmut Coing , la europei zación de la ciencia jurídi­ ca habría de tomar al ius commune como model o históri co y al Derech o pri vad o es ta­ douniden se co mo modelo actual. Z im me rm an n realiza una interesante comparaci ón de las principal es institu­ ciones del Derecho de obli ga ci on es desde lo s PECL , pero teniendo en cuenta e n todo momento e l Derecho uni form e vige nte , en especi al. la Convención de Viena de 1980 , as í como los Princip ios de Unidroit, y rastrea el origen de cada soluc ión en diverso s ordenamientos jurídicos (so bre todo, Alemania , Francia, Italia e Inglaterra), qu e con fronta de continuo , a partir de su tronco común y sus divergencias . El an áli ­ sis se deti ene particularmente en las normas sobre el incumplimiento de la obliga­ ción (e l non -performance unitari o ). el derecho a la prest ac ión prometida o c um pli­ mi ento es pec ffico , la pre staci ón del interés po sitivo (i nde m n iz ac ión por dañ os y perjuici os) , la pena convenci on al.Ia res olución del cont ra to y su relaci ón con preten­ siones inde rnniz ato rias , la excesiva onerosidad por alte ració n de las circunstan cias (frustration of contract o hardshipv, el contrato e n fa vo r de tercero, la determinaci ón del preci o. la mora del ac reedo r ( una de la s re gul aciones más origin ale s de los PECL) y la buena fe. Al pas o de estos conceptos se desgranan interesantes reflexiones, como el factor arrnonizador de algunas Directivas , con más alcance qu e el puramente sec to rial que regulan ; así, po r ejemplo , la jurisprudencia ingl esa . qu e carece del principio gene ral de la buena fe tal com o se entiende en los códi gos contin entale s , habrá de aco stumbrarse a manejar es te co nce pto tras In Directiva de cláu sulas abu sivas. La comparación conti­ nua dibuja un mapa de e nc ue ntros (muc hos m ás) y desencuentros (menos) de [os Prin­ cipios propuesto s con las regul aci ones macionales . Así , por eje mp lo , mientras en e l ca so d<:;l incumplimiento e l Derech o ale má n y en e l contrato en fav or de terc ero el derech o inglés pueden con siderarse co mo outsiders a nivel e uropeo, el Derecho fran­ cés ocupa una posición especial, a islada, en la cuestión de la determinación del precio . El autor co nc luye qu e es poco probable que las partes so me tan un contrato a los P EC L , pues un código requiere ser probado en la práctica y admitido intelectu almente , y sus resultados son aún algo toscos . Pero supone una buena labor preparatoria para culmi ­ nar la idea codificadora, no superada por el momento, y, amén de su compatibiliad con la Convención de Viena y los Principios de Unidroit, contribuyen a la gestación de la identidad jurídica común. El segundo estudio sobre materia obligacional pasa del panorama general, a la observación concreta de una institución jurídica: el enriquecimiento sin causa. El punto de partida está en emplazarlo como contrapunto o reverso del Derecho de daños. Mientras éste persigue la reparación del daño causado, el enriquecimiento injusto se basa en un cambio favorable en el status quo ; referido exclusivamente a la posición del demandado; se trata de un enriquecimiento, no de un empobrecimiento injustificado. Abundando en esta perspectiva, no toda pérdida patrimonial da lugar a una reclama­ ción de resarcimiento. Es necesario que pueda ser imputada a la persona que ha causa­ do el daño . De igual modo, no todo provecho obtenido conduce a una demanda de res­ titución : el enriquecimiento debía haber correspondido al demandante y no al demandado . Desde esta perspectiva, el autor se embarca en la búsqueda de la función complementaria de este expediente respecto al Derecho contractual y en la definición de sus rasgos: cómo concretar la injusticia, el papel de la causa en la moderna acción de enriquecimiento por atribución y su ligamen histórico con la condictio indebiti, la persistencia desfasada del «error» como requisito en algunos ordenamientos , la duda del objeto restituible (valor recibido o valor subsistente), las acciones de enriqueci­ miento por otros medios y un largo etcétera. El estudio concluye con una traducción (al inglés, en el original; al español, ahora) del proyecto de ley sobre enriquecimiento sin causa preparado por el prof. Detlef Konig por encargo del Ministerio de Justicia alemán . 6 . El volumen se cierra con un artículo sobre la evolución histórica, desde el tronco común de la práctica consuetudinaria medieval, del albacea testamentario y su papel actual en los diversos sistemas jurídicos sucesorios «<¿l/eres [iduciarius'l Auge y declive ...»). La inclusión de este estudio debe saludarse con gozo, puesto que el Derecho sucesorio es una de las materias civiles más relegadas por el momento en los esfuerzos científicos por extraer los principios comunes del Derecho privado europeo. Además, el tema escogido sirve de paradigma a una retrospección investi­ gadora «desde adelante hacia atrás» , desde hayal pasado (aunque la exposición final de los contenidos sea la inversa) , que no necesariamente lleva a encontrar el honta­ nar en el Derecho romano, sino en otros estadios de la evolución histórica, como la época medieval. En efecto, no es posible afirmar que el albacea como tal existiese en el Derecho romano clásico, dado que el papel clave en la ejecución de la sucesión testada canes pon día al heredero. Aparte del familiae emptor , en las fuentes tan sólo cabe encontrar ciertos vestigios de otros mecanismos sustitutorios , a través de los cuales un tercero recibía encomiendas específicas que debía ejecutar o supervisar (herederos fiduciarios, uso de condiciones o modos, donatarios mortis causa , etc.). Estos encargos fueron fomentados a partir de Justiniano, so bre todo . para el cumpli­ miento de disposiciones ad pias causas. Fue en el Derecho bizantino cuando se empieza a desarrollar el régimen jurídico de los epitropoi, con el Emperador León VI (886-912). En el Medievo, dos vectores propiciaron la configuración posterior homogénea del ejecutor testamentario, cuya necesidad se expandió ante la pérdida de protagonismo del heres y del testamento romano: por una parte, el Derecho ger­ mánico y su organización familiar concedió un papel predominante en la sucesión al llamado Salmann ; por otra parte, la influencia de la Iglesia fue decisiva para relajar los requisitos formales del testamento y potenciar el empleo de fiduciarios en interés del testador. Los Papas adoptaron medidas para que se cumplieran los deseos del finado y se supervisase esta ejecución con el objeto de evitar cualquier defección (Decretales de Gregorio IX) . Incluso entendieron las autoridades eclesiásticas que los asuntos testamentarios eran parte de su ámbito de competencia y, por ende , 11I11IIIII - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - ­ sometían las controversias a la jurisdicción de sus propios tribunales , con indepen­ dencia de que el causante fuese religioso o no . La figura del executor o minister ocasion ó grandes dificultades de conceptua­ lización a la literatura culta , debido a la escasez de fuentes . Legi stas y canonistas desarrollaron las funciones y carac te rísticas del cargo , las misiones del obispo como executor legitimus ; la diferencia entre el ej ecutor universal y el especial , el plazo , etc . El aut or documenta cada aserto , com o en tod o s sus estudios , con abundantísima y ajustada bibliografía actual y de la époc a, e n este ca so , con especial atención a la doctrina de Durante en el Spe culum Iuri s (aunque acas o se echa de menos el influ­ yente tratado del español Franci sco del Carpi o , De exec uto ribus et commissariis tes­ tamentariis , Ursonae 1638). A continuación , desciende a la confec ción del usus modernus sobre esta institución en Alemania , Países Bajos , Austria y Francia , con diferencias sobre el carácter de cargo privado o tutel ado públicam ente, o sobre la calificación de su posición jurídica (mandatario, repre sentante, etc.) pero con el nexo de la progresiva decadenc ia de la s funciones del ejecutor universal con la recu­ peración del centro de la sucesión por el heredero , en la may oría de los sistemas . El análisi s la codificación de la figura en el XIX alemán sirve de colofón al estudio . Una aleccionadora polémica entre autore s de c redo romani sta y germani stas se reflejó en los estratos de elaboración del BGB en este punto, y se reprodujo con pos­ terioridad en relación con la naturaleza jurídica del albacea. En el haber del segundo grupo de juristas cabe anotar la figura del admini strador por tiempo indefinido (§ 2209 8GB), que, a juicio de Zimmermann es el que má s am plios poderes tiene den­ tro de los ordenamientos continentales, incluido el Códi go c ivil e spaño l, que el autor sitúa, con cierta simplificación , junto al bel ga , en la este la del régimen del Code civil (p. 320, n. 279) . Finalmente , concluye el en sayo co n un resumen del com mon law inglés, que califica como el únic o sistema jurídi co euro peo que se ha mantenido favorable para el albacea que, so bre la base de la costum bre germáni ca, la en señanza cristiana y el Derecho romano , ocupa e l lugar del testador y actúa en interés de los beneficiarios . 7 . Si las anteriores páginas suponen un cen so aproximado del contenido del libro que es objeto de esta recensión, no es po sible , en cambio , plasmar la el eganci a y agilidad de la prosa que le da forma, sin perder por ello un ápice de preci sión . De igual modo, sólo una lectura directa podrá verificar la copi osa y certera bibliogr afía qu e ac ompa ña a cada aserto . Estas virtudes no s llegan inalteradas grac ias al e xqu isi­ to cuidado , casi mimo. que el traductor ha puesto en [a ver sión españo la . Su ben e­ mérita labor se incrementa con el esfuerzo por citar las traducciones españolas que exi st en de las obras citadas en cada momento por el autor, con su correspondiente paginaci ón española ; así sucede con los libros de Coing , Thibaur, Sav igny , McGre­ gor o inclu so Dickens: o con la cita de las traducciones má s recientes de textos lega­ les, como la de Eiranova al BGB ; o la inclusión de la última edición de los Princi­ pio s Landa, de 2000 , posterior incluso a los escritos originales del autor, en un afán actuali zador. Sin embargo, este empeño, harto difícil, deja fuera de foc o algunas otras traducciones existentes y no citadas , como las de Planitz (cfr. p . 286 : Prin ci­ pios de Derecho germ ánico , Barcelona , 1957) , Ko schaker (cfr. pp. 54 Y 58 : Europa y el Derech o romano, trad. J. Santa Cruz Teij eiro , Madrid, 1955 ) , W iea cker (cfr. pp . 70 Y 166; Historia del Derecho privado de la Edad Moderna, trad. F. Fernández Ja r­ d ón, Madrid 1957 y Granada 2000), Ihering (cfr. p . 109; EL espíritu del Dere cho romano , Granad a . 1999 y Madrid , 1997) , o lo s Principios de Unidroit (efr. p . 120 ; Roma, 1994 ). También es de reconocer el desl inde justo entre la conservación de ci tas o t érrninos e n s u idioma original, cuando no es el mismo que la len gua emplea­ d a por el au to r del ensay o y la traducción en otro ca so ; pese a lo cual , la pauta se altera en al gun as ocasio ne s en la s notas a pie de página , dejando sin traducir textos que el autor cita en alemán , cuando su propio artículo está en ese id ioma, o en inglés , s i el artículo f igura en lengua inglesa (cfr. p . 35 , n . 48 ; p . 5 1, n. 124 : p. 58, n . - - - - - - - - - -- --------------:-- _ 159; p. 97, n.161 ; p . 116, n . 19; p. 149, n . 185; p. 151, n. 191-192; p . 182 , n. 9[ ; p. 301, n. 144; p. 322 , n. 289 ; p. 323, n . 298 ). Deslices estos, que no empañan en abso­ luto la cuidada edi ción. Por lo dem ás , en la obra del prof. Zimmermann cabe detectar, amortiguada, una tendencia generalizada en la doctrina europea: así como el autor demuestra un interés y conocimiento notorio de los escolásticos españoles y de los autores clásicos de nuestro país en el período intermedio , la comparación con el Código civil español vigente (v. gr., respecto a los PECL) y el diálogo con la doctrina española actual es prácticamente inexistente. Y esto no constituye , a mi juicio , un defecto imput able necesariamente a este quehacer doctrinal foráneo, que ni siquiera cuenta , hasta donde se me alcanza , con una traducción fiable al inglés del Código civil español , sino que es índice del escaso empleo por parte de la doctrina española de esa lingua fran ca de la renovada ciencia jurídica europea que, velis nolis, se impone en la comunicación jurídica internacional , cual es el inglés. Es preciso un revulsivo en nuestra doctrina (que está comenzando ya), con un debate interno en profundidad sobre la armonizaci ón del Derecho privado en Europa y la fundamentación de un futuro Código civil europeo , «hasta acercarnos a los niveles del resto de los países europeos », como ad vierte el prof. Vaquer en su prólo­ go; pues, en efecto, el status quaestionis es muy dispar en los escritos de los diver­ sos Estados miembros , con clara ventaja para Holanda , Alemania o Italia, y a mayor distancia Francia y el resto . En España , además, contamos con problemas genuinos que la perspectiva histórico-comparativa del praf. Zimmermann puede ayudar a resolver (vid. mi contribución en «La Ley», 5 marzo 1999), como es la cuesti ón foral. Es preciso también dar a conocer, a través de ese cau ce lingüístico, los excelen­ tes estudios comparatistas de la doctrina española, incrementando así una pre sencia aún capitidisminuida en los foros donde se debaten los futuros principios comunes. Mientras estos objetivos no se cumplan paulatinamente , no es de extrañar que en ini­ ciativas como la liderada desde 1999 por las universidades de Ósnabruck , Hamburgo y Tilburg-Utrecht para la consecución de un Código civil europeo articulado, no se tome en con sideración suficiente la posible candidatura de universidades españolas, cuando , desde su fundación , el grupo buscaba un asentamiento en el sur de Europa (que parece haberse decantado por Italia) . Mayor estudio , mayor debate , mejor difusión. Empresas como el libro que ahora se comenta , congresos como el habido en L1eida los días 27­ 28 de abril de 2000 sobre «Los Derechos civiles regionales en Europa» (al que , por cierto, asistió como ponente el propio Zimmermann) o el patrocinado por la pre siden­ cia portuguesa de la Unión Europea en Coimbra, en junio de 2000 (A Civil Code for Europa), contribuyen , sin duda, a acariciar con mayor confianza el logro de un objeti­ vo que aúna tanta ambición como laboriosidad. SERGIO CÁMARA LAPUENTE Profesor Titular de Derecho civil Universidad de La Rioja 11I
