rtacrc 838-2015 - Contratos del Sector Público

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
RESOLUCIÓN 838/2015
Recursos nº 843/2015 y 852/2015 C. Valenciana 142 y 144/2015
Resolución nº 838/2015
En Madrid, a 18 de septiembre de 2015.
VISTOS los recursos interpuestos por D. F. S. V. en representación de BECSA S.A.U., y D. A. G. R., en
representación de DURANTIA INFRAESTRUCTURAS, S.A., contra el acuerdo de exclusión adoptado en el
procedimiento para la adjudicación de la obra de construcción de la Facultad de Ciencias de la Salud-Fase 1Módulos MD0 y MD1 de la Universitat Jaume I (expt. OB/1/15), el Tribunal ha adoptado la siguiente
resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. Por el órgano de contratación, el Rector de la Universitat Jaume I, se convocó, mediante anuncio
publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 21 de marzo de 2015 y en el Boletín Oficial del Estado el
28 de marzo de 2015, licitación para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato, dividido en tres lotes,
de la obra de construcción de la Facultad de Ciencias de la Salud-Fase 1-Módulos MD0 y MD1 de la
Universitat Jaume I, con un valor estimado de 14.672.827,11 euros.
Segundo. Las entidades recurrentes, en escritos de 14 de mayo de 2015, comunicaron al órgano de
contratación la pertenencia a un mismo grupo empresarial, estando vinculadas en el sentido del artículo 42.1
del Código de Comercio.
De conformidad con lo dispuesto en la cláusula 9.1.2 del PCAP y en el artículo 86 del Real Decreto
1098/2001, de 12 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, se tuvo en cuenta esta situación en el cálculo de los límites para la determinación
de las proposiciones con valores anormales o desproporcionados.
Tercero. Tras la apertura del sobre 2, la mesa de contratación, en su reunión de 24 de junio de 2014, acordó
solicitar un dictamen jurídico externo antes de formular la propuesta de adjudicación. El hecho que planteó
dudas a la Mesa de Contratación es que la documentación presentada por las entidades recurrentes en el
sobre 2 era idéntica, siendo las ofertas económicas las siguientes:
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Lote 1:
BECSA: 10.419.800,80 euros (IVA incluido)
DURANTIA INFRAESTRUCTURAS: 10.895.473,86 euros (IVA incluido)
Lote 2:
BECSA: 2.052.457,90 euros (IVA incluido)
DURANTIA INFRAESTRUCTURAS: 2.186.240,84 euros (IVA incluido)
Lote 3:
BECSA: 2.921.938,65 euros (IVA incluido)
DURANTIA INFRAESTRUCTURAS: 3.071.484,78 euros (IVA incluido)
En fecha 13 de julio de 2015, a petición de la mesa de contratación, se emitió dictamen jurídico por el
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla La Mancha, D. José Antonio Moreno
Molina. En su reunión 16 de julio de 2015, la mesa acordó elevar al Rector el dictamen y la propuesta de
excluir de la licitación a las entidades recurrentes.
Por resolución de fecha 16 de julio de 2015, el Rector de la Universitat Jaume I acordó excluir de la licitación
a las citadas empresas. Las razones que fundamentan la exclusión de las entidades recurrentes son, en
síntesis las siguientes: infracción del artículo 145.2 del TRLCSP que establece que las proposiciones serán
secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública;
infracción del artículo 145.3 del TRLCSP que establece que cada licitador no podrá presentar más de una
proposición; infracción de los principios básicos de la contratación: proposición única, libre competencia o
concurrencia competitiva, igualdad de trato, transparencia del procedimiento y secreto de las distintas
proposiciones realizadas; e infracción del artículo 57 de la Directiva 2014/24/UE, en aplicación del principio
de interpretación conforme, artículo que prevé la exclusión cuando el poder adjudicador tenga indicios
suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores
económicos destinados a falsear la competencia.
Dicha resolución se notificó a las empresas excluidas a través de la plataforma Vortal Gob, con puesta a
disposición de las empresas y lectura por las mismas en fecha 17 de julio de 2015.
Por resolución de fecha 17 de julio de 2015, la mesa acordó clasificar las proposiciones presentadas por
orden decreciente, atendiendo a los criterios de valoración establecidos en el pliego, determinando como
ofertas económicamente más ventajosas las siguientes:
LOTE 1 (Obra civil) Levantina, Ingeniería y Construcción, S.L., por un importe de 10.652.285,61 euros (Base
imponible: 8.803.541,83 euros, IVA: 1.848.743,78 euros).
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LOTE 2 (Instalaciones eléctricas) Elecnor, S.A., por un importe de 2.176.369,27 euros (Base imponible:
1.798.652,29 euros, IVA: 377.716,98 euros).
LOTE 3 (Instalaciones hidráulicas y de climatización): Veolia Servicios Lecam, S.A. por un importe de
3.078.161,35 euros (Base imponible: 2.543.935,00 euros, IVA: 534.226,35 euros).
Cuarto. Con fecha 30 de julio de 2015, la entidad DURANTIA INFRAESTRUCTURAS S.A presenta en el
Registro del órgano de contratación recurso especial en materia de contratación contra la resolución de
exclusión. El 31 de julio de 2015, en el registro de este Tribunal, lo hace la entidad BECSA S.A.U. En ambos
casos consta la presentación de anuncio previo de la interposición del recurso.
En sus recursos las entidades recurrentes solicitan que se declare nulo el acuerdo de exclusión citado, a lo
que BECSA S.A.U añade la pretensión de que se ordene la retroacción de las actuaciones al momento
anterior a aquel en que se cometió el vicio, debiendo continuar el procedimiento con inclusión de esa entidad.
Quinto. Los días 31 de julio y 25 de agosto de 2015 se recibieron en este Tribunal los expedientes
administrativos y los correspondientes informes del órgano de contratación.
Sexto. Con fechas 24 (recurso 852/2015) y 26 de agosto de 2015 (recurso 843/2015), la Secretaría del
Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demás licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días
hábiles para que, si lo estimaban oportuno, formulasen alegaciones. En ambos casos ha presentado
alegaciones LEVANTINA INGENIERIA y CONSTRUCCIONES S.L. en las que solicita que se declare la
inadmisibilidad de los recursos.
Séptimo. Interpuestos los recursos, con fecha 28 de agosto de 2015, la Secretaria del Tribunal, por
delegación de éste, dictó resolución por la que se concedía la medida provisional consisten en la suspensión
del procedimiento de contratación, con carácter cautelar, conforme a lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del
RDL 3/2011, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. Los presentes recursos se interponen ante este Tribunal, que es competente para resolverlos de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 del TRLCSP y en el Convenio de colaboración formalizado
entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma Valenciana el 10 de
abril de 2013 (BOE de 17 de abril de 2013).
Segundo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, este Tribunal
dispone la acumulación de los recursos 843/2015 y 852/2015, al guardar entre sí identidad sustancial e
íntima conexión por coincidir los dos en la impugnación de la decisión de excluir a las recurrentes adoptada
por el órgano de contratación en la misma licitación y por idénticos motivos.
Tercero. Las entidades recurrentes están legitimadas para recurrir, de acuerdo con el artículo 42 del
TRLCSP, al haber concurrido a la licitación.
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En lo que se refiere a la supuesta comisión de prácticas colusorias por parte de BECSA S.A.U y DURANTIA
INFRAESTRUCTURAS, S.A la recurrente recuerda que la Directiva 2014/24, en cuyo artículo 57 se
fundamenta la decisión del órgano de contratación, no ha sido traspuesta aún a nuestro ordenamiento
jurídico y su plazo de trasposición finaliza en abril de 2016, por lo que en puridad el referido artículo aún no
es aplicable al supuesto de hecho que se ha planteado en el procedimiento. Además, señala que no
concurre ninguno de los elementos de una práctica que pueda tildarse de colusoria o ilícita.
Cuarto. Los recursos se interponen contra un acto de tramite cualificado cual es la exclusión de un licitador,
adoptado en el seno de un proceso de licitación relativo a un contrato de obras sujeto a regulación
armonizada, siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratación al amparo de lo
previsto en el artículo 40 del TRLCSP.
Quinto. Se han cumplido las previsiones de forma y de plazo para recurrir que establece el TRLCSP.
Sexto. En lo que se refiere al fondo del asunto, la entidad BECSA S.A.U manifiesta que la decisión del
órgano de contratación ha infringido los principios de igualdad y libre concurrencia al evitar que la citada
entidad continúe en el procedimiento de licitación.
Según señala, el hecho de que las ofertas técnicas sean idénticas no implica que exista vulneración del
secreto en la presentación de las ofertas. Esa coincidencia se debe a que, al formar parte del mismo grupo
de empresas, los medios técnicos a los que recurren las sociedades para la ejecución del proyecto son los
mismos. Estacircunstancia es habitual en las licitaciones de obra y no conlleva ningún tipo de convención o
colusión entre ellas.
BECSA S.A.U recuerda que, en un contrato de obra pública, la presentación de ofertas diferentes por
entidades vinculadas está permitida y no puede suponer en ningún caso la exclusión de tales licitadores. Por
su parte, el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas prevé la aplicación
del régimen de ofertas desproporcionadas o temerarias cuando empresas vinculadas presenten ofertas
diferentes, sin que se permita su exclusión.
Señala, asimismo, que la determinación de la existencia de tales prácticas correspondería, en todo caso, a la
Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia. Lo que no procede bajo ningún concepto es la
exclusión automática de los licitadores por meros indicios de comisión de supuestas prácticas colusorias.
La posición de DURANTIA INFRAESTRUCTURAS S.A se basa, como es lógico, en similares argumentos.
Según esta entidad, de la similitud de las proposiciones presentadas por las recurrentes no se puede deducir
que se haya producido una real y acreditada situación de ventaja. Según su criterio, el hecho de que haya
dos sobres núm.2 idénticos, y que por ello las dos entidades obtengan la misma puntuación, no altera la que
se asigna a las demás proposiciones que, consiguientemente, no quedan perjudicados. Tampoco se ha
vulnerado, a su juicio, el principio de igualdad en la concurrencia porque de la identidad de contenidos del
sobre núm. 2 de las dos entidades no se puede deducir que los demás licitadores no hayan podido formular
libremente sus proposiciones y mejorar las de dichas entidades.
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En lo que se refiere a la regla de que cada licitador no podrá presentar más de una proposición, establecida
en el artículo 145.3 del TRLCSP, DURANTIAINFRAESTRUCTURAS S.A recuerda que el ordenamiento
jurídico permite -y el Pliego rector de la licitación no lo prohíbe- que concurran a la licitación empresas del
mismo grupo.
Según señala, el mero el hecho de que el órgano de contratación sospeche o detecte indicios de que en el
seno del procedimiento se han producido acuerdos colusorios entre varios licitadores, no constituye motivo
de exclusión, y ello no tan solo porque la normativa de contratación no prevea esa posibilidad, sino también
porque en los procedimientos de contratación es esencial favorecer la máxima concurrencia, sin que sea
admisible excluir a los licitadores con fundamento en una mera sospecha de actuaciones colusorias.
Por otro lado, estima la entidad DURANTIA INFRAESTRUCTURAS S.A que no se ha producido una
infracción del artículo 57 de la Directiva 2014/24/UE según el principio de interpretación conforme. El citado
principio obliga a no adoptar "disposiciones" que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por
la Directiva, ahora bien, no se refiere a la adopción de actos administrativos que son el vehículo mediante el
que en el proceso de licitación el órgano de contratación exterioriza su voluntad. Por otro lado, el contenido
idéntico de los sobres núm.2 presentados por las dos empresas no acredita, como exige la Directiva no
transpuesta, que sean la expresión de verdaderos "acuerdos con otros operadores destinados a falsear la
competencia".
Estima la entidad recurrente que la resolución recurrida infringe el principio de seguridad jurídica (art. 9.3
CE), pues se pretende la aplicación directa de una Directiva no transpuesta, haciéndolo además sobre unas
bases fácticas artificiales e inciertas.
La exclusión acordada en la Resolución recurrida infringe también, según su parecer, el principio de no
discriminación e igualdad de trato del artículo 1 del TRLCSP. El órgano de contratación ha discriminado a
DURANTIA INFRAESTRUCTURAS S.A, impidiéndole el acceso a la concreta actividad económica
precisamente por ser una empresa de grupo y aplicarle de manera arbitraria las previsiones legales sobre la
concurrencia a la licitación de varias empresas vinculadas.
Por otro lado, la eliminación de una de las ofertas del proceso de selección al excluir al licitador que la
presentó, efectuada de la manera que se acaba de indicar, conduce también, según la recurrente, a la
infracción de los principios de eficiencia del gasto en las compras públicas contenido en el artículo 1 del
TRLCSP, y de libertad de acceso a las licitaciones, restringiendo la concurrencia.
El órgano de contratación, por su parte, en los informes evacuados conforme a lo establecido en el artículo
46.2 TRLCSP, señala que las alegaciones de las entidades recurrentes no acreditan que no se hayan
vulnerado los siguientes artículos del TRLCSP: 145.2, al ser obvio que las proposiciones eran conocidas por
ambas empresas; 145.3, al tratarse de empresas del mismo grupo que confeccionan la proposición con
unidad de criterio y pleno concierto obteniendo así ventaja; los principios, reglas y bases que deben regir la
contratación y que no pueden garantizarse con actuaciones coordinadas de los licitadores; y el artículo 57 de
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la Directiva 2014/24/UE, al suponer la conducta de ambas empresas un indicio suficientemente plausible de
la existencia de un acuerdo destinado a falsear la competencia.
Séptimo. Según han puesto de manifiesto las entidades recurrentes en sus escritos de 14 de mayo de 2015,
aquellas pertenecen a un mismo grupo empresarial, estando vinculadas en el sentido del artículo 42.1 del
Código de Comercio. Ahora bien, la presentación de proposiciones diferentes por empresas vinculadas sólo
supondrá la exclusión del procedimiento de adjudicación en el caso de los contratos de concesión de obra
pública. En este sentido, el artículo 145.4 del TRLCSP señala que:
“En los contratos de concesión de obra pública, la presentación de proposiciones diferentes por empresas
vinculadas supondrá la exclusión del procedimiento de adjudicación, a todos los efectos, de las ofertas
formuladas. No obstante, si sobreviniera la vinculación antes de que concluya el plazo de presentación de
ofertas, o del plazo de presentación de candidaturas en el procedimiento restringido, podrá subsistir la oferta
que determinen de común acuerdo las citadas empresas.
En los demás contratos, la presentación de distintas proposiciones por empresas vinculadas producirá los
efectos que reglamentariamente se determinen en relación con la aplicación del régimen de ofertas con
valores anormales o desproporcionados previsto en el artículo 152.
Se considerarán empresas vinculadas las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el
artículo 42 del Código de Comercio”.
A este respecto, en la Resolución 922/2014 de este Tribunal señalamos lo siguiente: “El supuesto de
presentación de proposiciones por empresas de un mismo grupo no está regulado en el artículo 145.3 del
TRLCSP sino en el artículo 145.4 de dicho texto legal, siendo así que la presentación de proposiciones
diferentes por empresas vinculadas sólo determina su exclusión del procedimiento en los contratos de
concesión de obra pública, y que “en los demás contratos, la presentación de distintas proposiciones por
empresas vinculadas producirá los efectos que reglamentariamente se determinen en relación con la
aplicación del régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados previsto en el artículo 152”,
remisión que ha de entenderse efectuada al artículo 86 del RGLCAP. Por tanto, la formulación de ofertas por
empresas del mismo grupo en los contratos de servicios, como es el caso, resulta admisible y no determina
la exclusión de la licitación…”
Por su parte, el artículo 86 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el
Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, prevé que, en los supuestos
de presentación de ofertas distintas por empresas de un mismo grupo empresarial, se tomará únicamente,
para aplicar el régimen de apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias la oferta mas baja. Según
el apartado primero del citado precepto, “A los efectos de lo dispuesto en el artículo 83.3 de la Ley, cuando
empresas pertenecientes a un mismo grupo, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los
supuestos del artículo 42.1 del Código de Comercio, presenten distintas proposiciones para concurrir
individualmente a la adjudicación de un contrato, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de
apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, la oferta mas baja, produciéndose la aplicación de
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los efectos derivados del procedimiento establecido para la apreciación de ofertas desproporcionadas o
temerarias, respecto de las restantes ofertas formuladas por las empresas del grupo”.
Por otro lado, el enjuiciamiento de si existe una práctica colusoria corresponde a los organismos reguladores
que tienen encomendado su control. A este respecto, la Disposición adicional vigésima tercera del TRLCSP
establece que: “Los órganos de contratación, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y
los órganos competentes para resolver el recursos especial a que se refiere el artículo 40 de esta Ley
notificarán a la Comisión Nacional de la Competencia cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento
en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la
competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o
práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda
producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación”.
No corresponde, pues, al órgano de contratación la apreciación de que existen, en perjuicio de los intereses
públicos, prácticas colusorias entre las empresas participantes en una licitación. Esa tarea es competencia
de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, creada por la Ley 3/2013, de 4 de junio, en la
que se ha integrado la Comisión Nacional de la Competencia.
A este respecto, debe tenerse en cuenta el Informe 5/2013, de 15 de noviembre, de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa de Baleares, sobre prácticas colusorias en el ámbito de la contratación pública.
En él se analiza un supuesto similar al que motiva el presente recurso: la posibilidad de excluir de la licitación
a dos licitadores que presentan proposiciones técnicas casi idénticas. El apartado 5 de dicho informe señala
lo siguiente:
“La normativa en materia de contratación pública no tiene como finalidad perseguir y sancionar las conductas
anticompetitivas que puedan producirse entre los empresarios que participan en un procedimiento de
contratación pública. Como ya hemos dicho, esta es una misión que corresponde al derecho de la
competencia y así queda patente en la disposición adicional vigésima tercera del TRLCSP, que excluye de
su ámbito la sanción de las conductas que infrinjan la legislación en materia de defensa de la competencia.
Por tanto, debe considerarse que el hecho de que un órgano de contratación sospeche o detecte indicios de
que en el seno de un procedimiento se han producido acuerdos colusorios entre varios licitadores, no
constituye un motivo de exclusión, y ello no tan solo porque la normativa en materia de contratación no
prevea esta posibilidad, sino también porque en los procedimientos de contratación es esencial favorecer la
máxima concurrencia, sin que sea admisible excluir a los licitadores con fundamento en una mera sospecha
de actuaciones colusorias”.
Por otro lado, no puede ignorarse que la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26
de febrero de 2014, sobre contratación pública, establece la facultad de excluir a los licitadores cuando el
poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que han llegado a acuerdos destinados a
falsear la competencia. Ahora bien, sin desconocer el indudable valor interpretativo de la citada Directiva ya
aprobada y publicada, debe recordarse que su plazo de transposición no ha vencido aún (vence el 18 de
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abril de 2016), por consiguiente, las decisiones del órgano de contratación no pueden fundamentarse, como
ha ocurrido en este caso, en sus previsiones.
Partiendo de estas consideraciones, la existencia de indicios de practicas anticompetitivas como
consecuencia de la presentación de ofertas casi idénticas (en concreto, sobre la proposición técnica relativa
a los criterios no evaluables mediante fórmulas) por parte de las entidades recurrentes no puede ser
considerado razón suficiente para excluir a estas empresas.
A este respecto, debe recordarse que es criterio consolidado de este Tribunal que en los procedimientos de
adjudicación de los contratos debe tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los
candidatos cumplan los requisitos establecidos al efecto. Esta exigencia ha sido puesta de manifiesto por
este Tribunal en la Resolución 143/2012, en la que indicábamos que: “A este respecto conviene recordar
que, como ya ha señalado algún sector de la doctrina, la regulación de los contratos públicos ha dejado de
poner el acento en la contemplación del interés público como elemento condicionante de la regulación de los
contratos públicos para pasar a ponerlo en el cumplimiento de determinados principios entre los que destaca
la garantía de la libre de concurrencia. Ello, que aparece consagrado en nuestro TRLCSP de modo expreso
en los artículos 1 y 139, tiene su origen en las diferentes Directivas comunitarias, y, en lo que respecta al
momento actual, en la Directiva 2004/18/CE del Consejo y el Parlamento”.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar los recursos interpuestos por D. F. S. V., en representación de BECSA S.A.U., y D. A. G.
R., en representación de DURANTIA INFRAESTRUCTURAS, S.A., contra el acuerdo de exclusión adoptado
en el procedimiento para la adjudicación de la obra de construcción de la Facultad de Ciencias de la SaludFase 1-Módulos MD0 y MD1 de la Universitat Jaume I, ordenando la retroacción de las actuaciones hasta el
momento de valoración de las ofertas económicas que debe incluir también las presentadas por las
entidades recurrentes.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso
por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contenciosoadministrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta
notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
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