22-9-2009 Dirección de Consultoría Jurídica Derecho Penal Delito

34
1.- FECHA DE ELABORACIÓN:
Dirección de Consultoría Jurídica
2.- DIRECCIÓN REMITENTE:
3.- MATERIA:
4.- TEMA:
22-9-2009
Derecho Penal
Delito de porte ilícito de arma de fuego (no configuración en presencia del denominado
chopo)
5.- EXTRACTO
El arma de fabricación casera denominada “chopo”, en base a la doctrina institucional, no se
considera como arma de fuego propiamente dicha.
6.- CONTENIDO
6.1.- COMUNICACIÓN Nº
6.2.- FECHA:
Memorándum N° DCJ-8-872-2009
22-9-2009
6.3.- TRANSCRIPCIÓN
“Me dirijo a usted, en la oportunidad de hacer referencia a una consulta que elevara a esa Dirección
la ciudadana (...) Fiscal Superior del Ministerio Público (…) la cual guarda relación con la doctrina
institucional en materia de arma de fabricación casera (chopo).
(…) vista la existencia de un criterio institucional en la materia en cuestión, lo que correspondería
(en un supuesto caso) sería la actualización del mismo, por lo que con la finalidad de evitar
opiniones encontradas o contradictorias, esta Dirección, estima conveniente exponer su posición
respecto a la consideración del arma de fabricación casera como arma propiamente dicha,
ratificando la opinión que emitiera en el año 2006, en virtud de consulta que elevara el (…)33, y en la
cual se sostuvo lo siguiente:
“Constituye un hecho incontrovertible que uno de los principios cardinales del Derecho Penal lo es el
principio de legalidad, conocido tradicionalmente a través de su fórmula latina nulum crimen, nulla
poena sine lege. / (…) / En estrecha conexión con lo señalado, ha de tenerse presente que la
evolución del citado principio, inclusive, ha hecho surgir a su vez otro principio que se conoce como
el principio de tipicidad, (...). / Llegados a este punto, corresponde referirnos a conceptos como el
de tipo penal, que es definido como una ‘categoría jurídica que especifica, determina y concreta la
acción punible y las condiciones requeridas por la ley para que un comportamiento pueda
considerarse delictivo’ -Jesús Orlando Gómez López: “Tratado de Derecho Penal”. Tomo II ediciones
Doctrina y Ley Ltda. Bogotá-Colombia, 2001, p. 83- / (…) / Señalado lo anterior, debemos
determinar si tal y como se encuentra estructurado el tipo de porte ilícito de arma dentro de la
legislación penal venezolana, puede afirmarse la inclusión en el mismo del arma de fabricación
casera conocida en el argot policial como ‘chopo’. / (…) / Así las cosas, se advierte claramente que
la tipificación que realiza el citado artículo 277 -cuyo contenido, cabe resaltar, no fue objeto de
modificación en la última reforma- permite evidenciar que para la configuración del delito allí
previsto, esto es, porte ilícito de arma de fuego, no basta simplemente con encontrarse en posesión
de cualquier arma. / En efecto, la citada norma -de manera clara y expresa- prohíbe el porte de las
armas a que se refiere la Ley Sobre Armas y Explosivos, a lo cual necesariamente ha de aunarse el
hecho de que el legislador, de manera categórica, haya dispuesto mediante el artículo 273 eiusdem,
inmediatamente después de reconocer que el término armas comprende todos los instrumentos
33 Oficio N DCJ-2-287-2006-008733 de fecha 10 de febrero de 2006, dirigido al Fiscal Quinto del Ministerio Público de
la Circunscripción Judicial del estado Cojedes.
35
propios para maltratar o herir, que a los efectos del capítulo que sanciona las acciones referidas a la
importación, fabricación, comercio, detentación y porte, sólo pueden ser consideradas como armas,
las que se enuncien en la Ley sobre Armas y Explosivos. / Siendo ello así, a los fines de verificar en
cada caso concreto si a la conducta de que se trate puede atribuírsele la cualidad de la tipicidad Francisco Muñoz Conde: “Teoría General del Delito”, segunda edición, editorial TEMIS S.A., BogotáColombia, 2001, p.32-, define la tipicidad como la ‘cualidad que se atribuye a un comportamiento
cuando es subsumible en el supuesto de hecho de una norma penal’, debemos circunscribirnos por
mandato expreso del legislador, exclusivamente a las armas a que se refiere la Ley Sobre Armas y
Explosivos. / En tal contexto, debe destacarse que el artículo 2 de la citada ley especial -Ley Sobre
Armas y Explosivos- señala expresamente que para los efectos de la misma ‘solo se consideran
armas las que en ella se indican’, a lo cual debe agregarse que su texto no permite la inclusión de
un arma como la comentada, esto es, de la conocida en el argot policial como ‘chopo’, tal y como
expresamente lo ha señalado en forma reiterada la doctrina institucional -Informe al Congreso de la
República, Ministerio Público, 1997, tomo II. pp. 125 y 126. En igual sentido ver: Informe al
Congreso de la República, Ministerio Público, 1995, Tomo II, p. 28- al expresar:
‘…Como se puede apreciar, estamos en presencia de un chopo, arma de fabricación casera, lo cual
nos indica que da lugar al delito de porte ilícito de arma, previsto en el artículo 278 del Código
Penal, ya que dicho instrumento no es de prohibido porte y detentación. La sanción por este ilícito
penal es procedente cuando se dan las circunstancias del artículo 273 del Código Penal y cuando se
detente o porte algunas de las armas prohibidas por la Ley sobre Armas y Explosivos. / Para verificar
si un arma es o no de prohibido porte debe recurrirse a lo previsto en el artículo 9 de la Ley sobre
Armas y Explosivos, de encontrarse entre éstas puede el representante del Ministerio Público,
formular cargos por el delito de porte ilícito de arma, y en consecuencia solicitar la pena
correspondiente. / (…) / Por todo lo antes expuesto, y al no constituir el chopo un arma de
prohibido porte, lo correcto era, que respecto a este delito se abstuviera de presentar cargos, de
acuerdo con el artículo 219 del Código de Enjuiciamiento Criminal y solicitar el sobreseimiento de la
causa de conformidad con el artículo 313, ejusdem…’.
Es por ello, que en criterio de esta Dirección, a pesar de que la Convención Interamericana contra la
Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosiones y otros materiales
relacionados -efectivamente hoy ley de la República como lo aducen los representantes del
Ministerio Público que difieren de su criterio- contiene su propia definición de armas de fuego -que
por demás es a los fines de esa Convención- en la que podría subsumirse el arma casera objeto de
comentario, la misma no puede ser invocada como argumento para aseverar que la tenencia de un
arma de fabricación casera como lo es el ‘chopo’, sea constitutiva de la comisión del delito de porte
ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, como
lo hacen tales fiscales del Ministerio Público. / Así las cosas, resulta claro que sólo un cambio
legislativo en esta materia que modificase la redacción del delito en cuestión o el alcance en ese
sentido de la Ley Sobre Armas y Explosivos, permitiendo así la adecuación típica de tal conducta,
podría permitir la sanción de la sola tenencia del arma de fabricación casera conocida como ‘chopo’.
/
Pensar y actuar de manera contraria, implicaría ir en contra de las bases fundamentales que en el
moderno Estado de Derecho caracterizan al Derecho Penal, de corte garantista, al desconocerle al
tipo penal su funciones seleccionadora y de garantía, antes comentadas, toda vez que tal y como lo
afirma Jesús Orlando Gómez López ‘...la norma que criminaliza una acción no puede extenderse por
analogía a comportamientos similares...’. / (…) / En virtud de todas las consideraciones
anteriormente realizadas, concluye este órgano consultivo, que en atención a la forma en que se
encuentra estructurado dentro de nuestro ordenamiento jurídico penal el delito de porte ilícito de
arma de fuego, a pesar de la existencia de la Convención Interamericana contra la Fabricación y el
Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados, mantiene
vigencia absoluta la doctrina institucional producida al respecto y según la cual, el chopo no
constituye un arma de prohibido porte y en consecuencia, su tenencia no da lugar a la configuración
del delito de porte ilícito de arma de fuego que tipifica el artículo 277 del Código Penal Venezolano.
(…)”.
Por otra parte, en fecha 8 de agosto de 2008, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de
Justicia, en la sentencia N° 435, al referirse al “chopo” señaló lo siguiente:
36
“Las armas de fabricación caseras, por su composición son consideradas armas de fuego, pues están
constituidas por un cañón o elemento que hace de sus veces a través del cual pueden ser insertadas
municiones de indeterminado calibre y su acción produce el lanzamiento de un proyectil susceptible
de producir en la víctima heridas mortales, graves o leves, según la zona anatómica comprometida.
/ (…) / En atención a lo antes expuesto, las armas de fabricación casera, deben reputarse como
armas que no son de guerra, y su porte, detentación u ocultamiento debe encuadrarse a lo
establecido en el artículo 277 del Código Penal.”
Como puede observarse, la posición adoptada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de
Casación Penal, es opuesta a las consideraciones realizadas por esta Dirección de Consultoría
Jurídica en la opinión parcialmente transcrita, y cuyo fundamento se encuentra en la doctrina
institucional. Por tal motivo, una vez expuesta tanto la posición jurídica de esta dependencia como la
del máximo Tribunal de la República, se remite a esa Dirección de Revisión y Doctrina, a los fines de
dar respuesta al representante fiscal consultante, y de realizarse el análisis del caso si estimare
necesaria la actualización del señalado criterio.”