índice - Universidad Escuela Libre de Derecho

ÍNDICE
I Sección Doctrina
Hacia un nuevo Código Procesal Penal, Lic. Dunia Chacón Ch.
La necesidad o no de convocar a una Asamblea Nacional Constituyente,
Lic. Fernando Castillo V.
El endoso, Lic. Carlos Meléndez S.
El derecho a la participación en el Estado Liberal de Derecho,
Bach. Jorge Fabio Sibaja
Los deberes de colaboración tributaria. Lic. Alfonso Videche R.
La responsabilidad civil contractual y las acciones de responsabilidad,
Lic. Gerardo Sibaja A.
El desapoderamiento, Lic. Leonardo Madrigal M. y
Licda. Dalays Castiblanco V.
II Sección Documentos
Discurso primera graduación de la Universidad Escuela Libre de Derecho,
del Rector Lic. Ricardo Guerrero Portilla.
Ponencia "Realidad y retos del Sistema Penitenciario Costarricense",
presentada ante el Consejo de Defensores de Derechos Humanos de
Centroamérica, Lic. Juan Diego Castro F. y Lic. Fabio Oconitrillo T.
Reglamentos Universidad Escuela Libre de Derecho.
III Sección Jurisprudencia
Familia
Penal
IV Sección Actualización Leyes
Leyes tramitadas, período diciembre 1996 al 24 de octubre de 1997
5
6
7
HACIA UN NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
Licda. Dunia Chacón Chavarría*
A partir del día primero de enero de mil novecientos noventa y ocho, entrara
en vigencia en Nuevo Código Procesal Penal.
Es importante apuntar que este Código obedece a una fuerte corriente de
política criminal que se encamina a un garantismo notable, de ahí que este sistema es
de corte acusatorio, reflejo fiel de países democráticos, llamados por algunos
estudiosos Códigos de la Tercera Generación.
Al tomar relevancia el sistema acusatorio, encontramos que lo importante del
proceso, en caso de no resolverse el conflicto por medio de las diferentes formas que
propone el Código Procesal Penal, es el juicio oral. De ahí que existe una notable
separación del Juez de las diferentes etapas del proceso y el Juez de Juicio.
Entendemos entonces que nunca un Juez que ha conocido del caso en las diferentes
etapas del proceso, lo podrá conocer enjuicio.
Se dirige también la nueva legislación procesal penal, a la resolución del
conflicto social, cosa que no se ha logrado con el Código vigente, muchas veces, a
pesar de la sentencia condenatoria del imputado, queda un sinsabor en el ánimo del
ofendido de que no se le ha hecho justicia, por aspectos a veces meramente
subjetivos, pero que al fin no satisfacen a quien sufrió con la acción. ¿Qué interés
puede representar para una persona de escasos recursos económicos al que le han
substraído su televisor, que es su único medio de diversión y el cual compró con
grandes sacrificios, que encierren al imputado seis meses en una prisión si no pudo
recuperar su televisor?. Es por eso, que también se ha insertado en el nuevo Código
la conciliación que luego comentaré.
El Jurista Alberto Binder Barbizza escribió:
“Si todo proceso penal tiene una organización, esa organización
responda a una “lógica”. La “lógica” de la organización del proceso
penal no es una mera “racionalidad” guiada por el principio de
eficacia administrativa.
*
Juez Superior del Tribunal Superior IV Penal; Prof. Derecho Procesal Penal-UELD, Prof. Principios Generales del
Dereco-UCR: Prof. Derecho Penal y Procesal Penal-Escuela Judicial. Poder Judicial.
8
La justicia penal no es un proceso de tramitación de expedientes.
La lógica procesal es una lógica que corresponde al tratamiento de
los conflictos humanos y, como tal, está orientada claramente a sus
consecuencias “prácticas”, es decir, a las consecuencias que se
producen en el curso de la ”solución” o “redefinición”, más
propiamente hablando de este conflicto.
Las fases procesales se nutren de esa lógica, y las consecuencias
sobre el conflicto se miden siempre en términos de intensidad en el
ejercicio del poder: de allí que siempre estén en juego las garantías
procesales. Por eso volveremos sobre ellas una y otra vez.”1
Pretendo con este artículo, resaltar en forma muy somera, las marcadas
diferencias entre el Código Procesal vigente y la normativa adjetiva que regirá a
partir del próximo año.
1.
PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PROCESALES
Siguen vigentes los principios de Legalidad (Art.1), Estado de inocencia (Art.
9) e Inviolabilidad de la Defensa, (Art 12), institutos ya conocidos por los estudiosos
del Derecho Penal y Procesal Penal, pero es de virtual importancia mencionar los
otros principios y garantías constitucionales en las que se les ha cedido en esta nueva
legislación un aparte señalado por diferentes artículos.
El Art. 2 nos habla de la regla de interpretación de las disposiciones legales
referentes a la libertad personal o a coartar el ejercicio de un poder o derecho
conferido a los sujetos del proceso, por lo que se prohíbe expresamente toda
interpretación extensiva o analógica y solo se podría hacer cuando favorezca la
libertad del imputado o tienda a proteger el ejercicio de una facultad conferida.
También se nos habla de una Justicia Pronta e inserta en su letra, que la
decisión judicial definitiva debe darse en un “plazo razonable”.
1
BINDER (Alberto). El Proceso Penal. Programa para el mejoramiento de la administración de justicia. ILANUD
FORCAP. San José-Costa Rica, 1991.
9
Por plazo razonable debemos entender que es aquel que se ocupe para
investigar y ese plazo lo dará cada caso. Es bueno advertir que el Código señala
sanciones para el que incumple el plazo.
El Art. 5. nos refiere la Independencia del Juez, que si bien siempre ha sido un
tema conocido, ahora ya se encuentra en la articulación del Código, en donde se
hace referencia al procedimiento que debe seguir el Juez cuando sienta que afectan su
independencia en el ejercicio de su función. El artículo lo faculta para recurrir a la
Corte Plena, y si la violación a su independencia proviene de la Corte Plena o de
algún Magistrado miembro de ésta, el informe respectivo será enviado a la Asamblea
Legislativa.
Siempre se ha dicho que el Juez debe ser objetivo en su resolución, en su
sentencia, pero ahora, en la nueva ley procesal penal, encontramos determinado en el
Art. 6 esa objetividad con el fin de salvaguardar el Principio de Equidad Procesal.
En el Art. 7. encontramos un novedoso principio: SOLUCIÓN DEL
CONFLICTO, el cual ordena 1 Juez a resolver el conflicto surgido entre victimario
y su víctima, todo en aras de “contribuir a restaurar la armonía social entre sus
protagonistas” reza el artículo citado.
Ya dijimos que se conserva el Principio de Inocencia que regula el Código por
fenecer, pero es digno de mencionar, que este artículo 9 en adelante protegerá el
nombre y la imagen del imputado, cosa que no existe ahora, pues se publican
nombres, situaciones y hasta casi se declara culpable a un ciudadano, al que ni
siquiera le han abierto proceso.
En el nuevo Código de rito, el artículo de comentario dice: “Hasta la
declaratoria de culpabilidad, ninguna autoridad pública podrá presentar a una
persona como culpable ni brindar información sobre ella en ese sentido”.
Lo anterior evidentemente va en total armonía con lo que establece nuestra
Constitución en su Capítulo de Derechos y Garantías Individuales, en comunión
también con los Principios Pro libertatis y Pro Homine en cuanto a que el Derecho
Penal y Procesal Penal debe siempre interpretarse y aplicarse de la manera que más
favorezca al justiciable.
El Estado de inocencia regulado por el Art.9, es uno de los principios que dan
relevancia al corte garantista de este Código que se comenta.
10
Por último tenemos que el Art.15 nos habla de Saneamiento de Defectos
Formales. Es interesante este artículo, puesto que va encaminado a evitar la nulidad
por la nulidad que existe hoy día. Nuestro ordenamiento actual cuenta con un
número considerable de recursos que utilizan las partes para ir en alzada con el fin de
alegar cosas que a veces no tienen ningún sentido.
Con este artículo se pretende que tanto el Juez como el Fiscal que encuentre un
defecto formal que se pueda sanear, así lo comunicará a la parte interesada a fin de
que en un plazo de cinco días concurra a corregirlo. Con esta nueva norma se
pretende que el proceso no se entrabe con recursos innecesarios y casi inexistentes en
este nuevo Código, y lo que se quiere es que se depure el proceso sin mayores
dilaciones.
2.
SUJETOS PROCESALES
2.1
EL IMPUTADO:
Este Código establece claramente cuando se adquiere la condición de
imputado.
El Art.81 dice: “Se denominará imputado a quien, mediante cualquier acto de
investigación o del procedimiento, sea señalado como posible autor de un hecho
punible o participe en él”.
Entraña este Código una serie de garantías y derechos del imputado, que por lo
especializado de la materia y lo extenso de su contenido, es digno dedicarle un
articulo especial, que ya he iniciado, pero lo importante es hacer ver que en adelante,
el imputado gozará de una serie de derechos como es el que si va a ser detenido
(cuando no se trate de una flagrancia), tendrán que mostrarle la orden emanada por la
autoridad que ordenó su detención, pues ya no quedará al arbitrio del investigador,
su detención.
Debe ser advertido de sus derechos a la hora de su detención, pues deberá ser
informado de que tiene derecho a nombrar defensor, a no declarar sin la presencia de
éste. Esta advertencia tiene gran similitud con la Enmienda Miranda que debe ser
utilizada por la policía estadounidense.
La policía no recibirá declaraciones de los imputados pues una vez llevada a
cabo la detención de éste, deberá ser presentado ante el Fiscal en un término de 6
11
horas, y no deben sobrepasar veinticuatro horas para que rinda su declaración
(Art.91).
Al igual que el actual Código, el nuevo proceso también autoriza la asistencia
de dos defensores como número máximo si así lo desea el imputado.
2.2
EL JUEZ:
Dentro del contexto democrático pretendido en este Código, ya no habrá
categorías de Jueces como sí existe actualmente. Ya no se denominaran Jueces
Instructores, ni Actuarios, ni Jueces Penales o Jueces Superiores. A todo ente
Administrador de Justicia, con excepción de los Magistrados, se les denominara en
adelante JUECES, ya sea que laboren en la etapa preparatoria, la intermedia del
proceso, o bien en la fase de juicio.
También se elimina el nombre de Alcalde de Faltas y Contravenciones para
denominarse Juez Contravencional.
2.3
EL JUEZ DE LA ETAPA PREPARATORIA:
Este deberá controlar, decidir o autorizar actos como:


Las solicitudes que hace el Fiscal de sobreseimiento definitivo o provisional.
Aplicación del criterio de oportunidad, archivo fiscal, conciliación,
procedimiento abreviado o bien la suspensión del proceso a prueba, así como
la acusación que se formule.
Como novedad, se elimina la tan sagrada “jurisdicción”, pues como el fin de
este nuevo Código es agilizar el proceso, este Juez, al igual que el Fiscal, puede
constituirse en cualquier lugar del territorio a fin de recepcionar prueba. Se eliminan
los mandamientos y otras diligencias que entraban tanto la instrucción.
2.4
JUEZ DEL PROCEDIMIENTO INTERMEDIO:
Su función será resolver las excepciones, ordenar la corrección de vicios
formales de la acusación, resuelve sobre medida cautelar, también aplica criterio de
oportunidad. Es un juez que tendrá una gran responsabilidad ya que será el
encargado de establecer si la causa va a juicio o no, dependiendo de la prueba que le
presenten.
12
Como el Código en comentario es de corte acusatorio, entonces el Juez tendrá
una función más pasiva, no es el Juez que conocemos como el Instructor, activo en
su búsqueda de la verdad real, sino que tendremos un Juez que será el elemento de
equilibrio entre las partes, en donde su papel casi se reduce a escuchar los
argumentos de los sujetos procesales, y luego debe tomar una decisión. Toma gran
relevancia la oralidad, característica de los sistemas acusatorios.
2.5
JUEZ DE JUICIO:
Ya no le veremos cayendo en la mala práctica de un juzgador inquisidor, con
dominio absoluto del debate. Este Juez debe ir al debate sin conocer lo que juzgará,
será un director del debate, pero sin participar activamente en él como se hace
actualmente.
Se tiene que dejar a las partes que intervengan libremente en el contradictorio,
vigilando que no se quebranten los derechos del justiciable, pero no será el Juez
impositivo y absoluto.
En adelante, un Juez de Juicio puede celebrar debates con Tribunal colegiado o
bien, llevar a cabo juicio como Juez Unipersonal pues, debido a la horizontalidad y la
eliminación de rangos, esto agilizará más los debates, pues una de las metas es lograr
que se celebre el juicio rápidamente, sin que tengan que pasar años para hacerlos.
Además, podrá celebrar debates fuera de San José, si se tratara de la capital, porque
bien puede desplazarse a Hatillo, Desamparados, etc., si así la necesidad lo pide. En
el caso de Jueces de otras provincias, también podrán celebrar debates cuando sean
llamados a integrar el Tribunal, por ejemplo, el Juez Penal de Nicoya, puede ser
llamado a integrar el Tribunal de Liberia.
2.3
EL FISCAL:
Como novedad nos encontramos que en el nuevo Código de rito, la
investigación estará a cargo del Fiscal (antes Agentes Fiscales y Fiscales de Juicio), y
no del Juez de Instrucción como lo es ahora y será hasta el último día de diciembre
del año que corre.
El Fiscal será el encargado entonces de promover la investigación auxiliado
por Investigadores del Organismo de Investigación Judicial y será el director de esa
investigación, diferente papel al que hasta ahora hace el Agente Fiscal, pues este
Sujeto Procesal se limita a proponer prueba para que la misma sea evacuada por el
Instructor, pero de hecho no se involucra en la investigación, sino que solo se limita a
13
formular los requerimientos (acusaciones) respectivas cuando así procede, o a recibir
alguna que otra prueba cuando se trata de un asunto de Citación Directa.
Se establece entonces que el Fiscal ejercerá la acción penal, tendrá a cargo la
investigación preparatoria, bajo control jurisdiccional en los actos que lo requieran.
En la nueva legislación, ya no existirá diferencia entre delitos de Instrucción
Formal (de más de tres años de prisión) o delitos de Citación Directa (de hasta tres
años de prisión), sino que, independientemente de la pena del delito, será el Fiscal el
encargado de llevar a cabo la investigación con el propósito de determinar si es
viable o no proceder a una posible acusación en juicio, o bien a ejercer el principio de
oportunidad, o a solicitar la suspensión del proceso a prueba.
Como ya se dijo, ellos serán los encargados de llevar lo que se conocerá como
el legajo de investigación, pues la tendencia es a suprimir el expediente tradicional
que ya todos conocemos. El Fiscal elaborara una especie de bitácora en donde
anotará todas las diligencias que ha llevado a cabo, lista de testigos, pruebas
solicitadas, etc., para luego establecer la procedencia de la acusación, o bien para
terminar el proceso de las diferentes formas a las que remite el Nuevo Código.
De ahí entonces, que se hace necesario que el perfil del Fiscal cambie
radicalmente para que sea acorde con las nuevas disposiciones procesales.
Necesitamos un Fiscal más creativo, más dinámico, no un Fiscal de escritorio, sino
un Fiscal de la calle, más comprometido con el encargo que el Estado le da, que este
Fiscal vaya en busca de la prueba y no esperar como ahora, que ésta llegue a su
bureau.
2.4
LA VICTIMA:
Este sujeto procesal a futuro tendrá un papel muy importante dentro del
proceso, pues su participación está garantizada en igualdad de condiciones. Podrá
ser notificada, escuchada en estrados, aun cuando no se haya constituido en Actor
Civil. Ya no será más “el convidado de piedra” como lo ha llamado nuestro
connotado Jurista, el Dr Femando Cruz, en un afán de señalar que el ofendido que en
adelante llamaremos víctima, hoy por hoy y desde la promulgación del Código del
75, es un ser marginado dentro del proceso penal, aun cuando sea la persona que ha
recibido toda la agresión o todo el peso del injusto cometido. (Artículos 70 y 71).
14
2.5
QUERELLANTE PRIVADO Y QUERELLANTE PUBLICO:
Podrá ingresar al proceso, toda persona con capacidad civil o bien el
Representante Legal de un menor o un incapaz y que haya resultado ofendida por un
delito de acción privada o de acción pública, según se establece en los Arts.72 a 80
del Código.
Se ha establecido entonces, que ya no solo se puede ingresar al proceso como
Actor Civil, sino que se puede hacer en calidad de querellante, lo cual viene a romper
el monopolio de la acción penal en manos del Ministerio Público, como se regula
ahora.
2.6
AUXILIARES DE LAS PARTES:
2.6.1 CONSULTOR TÉCNICO:
El Código autoriza al Ministerio Público, o cualquier otro sujeto del proceso, a
que se asesore de un experto o un consultor en una ciencia, en una determinada
técnica o bien en un arte. Para su nombramiento regirán las mismas reglas que se
aplican a los peritos, pero su asesoría no es equiparada con un peritaje. Ellos podrán
presenciar las pericias que realicen los profesionales en la materia que el Auxiliar
deba asesorar, pero siempre estará bajo la dirección de la parte que lo nombró. Se ha
discutido mucho acerca de este nuevo sujeto procesal por parte de los Peritos del
Organismo de Investigación Judicial, pues se preguntan hasta dónde llega la
competencia de este Consultor Técnico, que podría en alguna medida interferir en los
peritajes que se realizan en dicho Organismo. Esta es una inquietud que gravita en
el ánimo de estos Profesionales.
2.6.2 ASISTENTES:
Se faculta a las partes del proceso para que puedan nombrar un asistente para
que cumplan ciertas tareas que se les asigne. No les está permitido la intervención en
el proceso, como tampoco que sustituyan a quienes asisten. Son solo personas que
ayudarán al titular o a la parte que lo nombró.
3.
INSTITUTOS PROCESALES RELEVANTES:
Emergen nuevos institutos en el proceso penal, que vienen a marcar una
diferencia total entre el Código que está por fenecer y el Código a entrar en vigencia
el venidero año, en donde se espera harán un papel muy importante los Fiscales.
15
3.1
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD:
Este es un instituto novedoso dentro del nuevo proceso, porque está destinado,
no sólo a desmitificar el proceso en sí, sino que tiene como norte hacer valer el
PRINCIPIO DE JUSTICIA PRONTA Y CUMPLIDA tan reclamada en este
tiempo, pero tan difícil de cumplir por el colapso sufrido por la jurisdicción penal.
El Doctor Tijerino, en el Libro Reflexiones sobre el Nuevo Código Procesal
Penal, nos define el Principio de Oportunidad de la siguiente manera:
“Es aquel por el cual se concede al Ministerio Público la facultad
de perseguir o no hechos que se encuentren en determinadas
situaciones expresamente previstas por la ley, que afectan al hecho
mismo, a las personas a las que se les pueda imputar o la relación de
éstas con otros hechos”.2
El artículo 22 regla los Principios de Legalidad y Oportunidad, permitiendo
que se prescinda total o parcialmente de la persecución penal, enmarcando en cuatro
incisos los casos en que se puede aplicar este principio.
Con este nuevo instituto, también toma relevancia el Principio de Economía
Procesal, pues la pretensión que se tiene con el principio de oportunidad es de no
someter al proceso la bagatela; que la persecución penal no se dé cuando el imputado
colabore con la investigación y brinde información, si se tratara de la llamada
delincuencia organizada.
Se puede también aplicar el principio de oportunidad cuando el imputado, a
consecuencia de la comisión del delito, hubiese sufrido daño físico o moral (pena
natural) y que entonces resulte desproporcionado la aplicación de una pena.
3.2
LA CONCILIACIÓN:
Este instituto, novedoso también, vendrá a satisfacer, en parte, unos de los
nortes de este Código y es el de la resolución del conflicto social mencionado al
inicio de este artículo.
Se encuentra regulada en el artículo 36 de este Código de rito.
2
TIJERINO (José María). Reflexiones sobre el nuevo Código Procesal Penal, página 91. Corte Suprema de Justicia.
Asociación de Ciencias Penales. Primera Edición. Noviembre 1997.
16
El Magistrado de la Sala Tercera de la Corte, Licenciado Alfonso Chaves, en
el libro Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal, en su artículo “La conciliación”
escribió, citando a Guillermo Cabanellas lo siguiente:
“La conciliación configura un acto, un procedimiento y un posible
acuerdo.
Como acto representa el cambio de puntos de vista, de pretensiones,
y propuesta composición entre partes que discrepan.
Como procedimiento, la conciliación se integra por los trámites y
formalidades de carácter convencional o de imposición legal para
posibilitar una coincidencia entre los que tienen planteado un
problema jurídico o un conflicto económico-social.
Como acuerdo, la conciliación representa la fórmula de arreglo
concertado por las partes.
El acto de conciliación, que también se denomina juicio de
conciliación, procura la transigencia de las partes con objeto de
evitar el pleito que una de ellas quiere entablar.
El resultado puede ser positivo o negativo.
En el primer caso, las partes se avienen; en el segundo cada una de
ellas queda en libertad para iniciar las acciones que le
correspondan.”3
Sigue diciendo el Magistrado Chaves:
“ Resulta ser la conciliación una de las mejores formas de solución
del conflicto ocasionado por el hecho delictivo, puesto que se
reintegra la participación que corresponde a los verdaderos
protagonistas de conflicto (imputado y víctima), pero sin que un
interesado directo en el mantenimiento y restauración de la armonía
social, como es el Estado, quede al margen, sino que también
3
Op. Cit. Pág. 173
17
participa en la resolución de la controversia mediante la actuación
preponderante de sus tribunales.”4
Esperamos que este instituto surta los efectos deseados, pero entendemos que
para que esos efectos se den, tenemos, todos los costarricenses, letrados e iletrados,
que hacer un cambio de mentalidad para que seamos capaces de llegar a conciliamos
con quien nos ha lastimado o hecho un daño. Esto además de necesitar una gran
madurez, y por lo tanto, debemos empezar a cambiar nuestra cultura en relación con
la administración de justicia.
BIBLIOGRAFÍA
1.
BINDER (Alberto). El Proceso Penal. Programa para el mejoramiento de la
Administración de Justicia. ILANUD-FORCAP San José, Costa Rica, 1991.
2.
CHAVEZ (Alfonso) Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal. Corte
Suprema de Justicia. Asociación de Ciencias Penales. San José, Costa Rica,
Noviembre, 1996.
3.
CRUZ (Fernando). La función acusadora en el Proceso Penal Moderno.
Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente. ILANUD. 1991.
.
4.
LLOBET (Javier). La Reforma Procesal Penal. Corte Suprema de Justicia.
Escuela Judicial. San José, Costa Rica. Agosto, 1993.
5.
MAIER (Julio). Derecho Procesal Penal-Fundamentos. Editores del Puerto
s.r.l.. Tucumán, Buenos Aires, Argentina.
6.
TIJERJNO (José María). Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal. Corte
Suprema de Justicia. Asociación de Ciencias Penales. San José, Costa Rica,
1996
7.
CÓDIGO PROCESAL PENAL. Ley 7594. Publicado en el Alcance No.31 a
la Gaceta No. 106 del 4 de junio de 1996. Imprenta Nacional. San José, Costa
Rica.
4
Op. Cil. Pag. 188
18
LA NECESIDAD O NO DE CONVOCAR A UNA
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE
Prof.: Fernando Castillo V.
Universidad Escuela Libre de Derecho
I.
INTRODUCCIÓN
En estos días, a propósito de una intervención de un candidato a la Presidencia
de la República, en una reunión de la Unión Costarricense de Cámaras y
Asociaciones de la Empresa Privada, se ha planteado nuevamente el tema de sí se
debe o no convocar a una Asamblea Nacional Constituyente.
Desde hace ya mucho tiempo se viene conversando sobre la conveniencia de
convocarla; sin embargo, por diversas razones, esta aspiración no ha sido posible
concretarla, debido tanto a problemas coyunturales fundamentalmente, el temor a que
se restaure la reelección presidencial como a situaciones de tipo estructural en la
práctica, la rigidez de la constitución ha sido relativa, lo que ha permitido reformarla
en un número importante de ocasiones y cuando las circunstancias lo han ameritado.
Con el fin de contribuir en este debate, se expresan algunos ideas que,
eventualmente, podrían arrojar alguna luz, ante el dilema que plantea el tema en
estudio.
En el presente documento se analiza el tema del poder constituyente, tanto en
la modalidad de poder originario, de poder derivado y de poder reformador. Se
estudian los contenidos necesarios de la Carta Fundamental. Además, se hace una
mención histórica sobre las distintas constituciones que ha adoptado el país.
También, se hace referencia a las reformas parciales que ha sufrido la constitución
actual y a las propuestas de reforma que se encuentran en la corriente legislativa.
Otro aspecto que se contempla, el cual no se puede dejar de lado, es el de determinar
si la constitución de 1949 está o no a la altura de los tiempos actuales, sobre todo,
con el impulso que ha recibido a partir de la creación de la Sala Constitucional.
II.
LOS DIVERSOS TIPOS DE PODER CONSTITUYENTE
La doctrina establece diversas modalidades de poder constituyente, entre los
cuales se encuentra el originario o fundacional, el derivado y el reformador.
19
A.
PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO
Este poder emerge cuando nace un Estado a la vida jurídica o se da un
rompimiento del orden constitucional, por hechos contrarios al ordenamiento
jurídico, que producen su colapso. Por su naturaleza, es ilimitado, autónomo e
incondicional.
B.
PODER CONSTITUYENTE DERIVADO
Se da cuando el poder constituyente originario se adecua o se encauza dentro
de los límites que el mismo estableció en la constitución política. Está estrechamente
relacionado con la reforma general a la Carta Fundamental, ya que se ejerce a través
de una Asamblea Nacional Constituyente que se convoca siguiendo los trámites y
procedimientos que están en la Carta, con el propósito de que se redacte una nueva
constitución política o se modifiquen aspectos vitales o esenciales de la vigente. En
el ejercicio de sus competencias, es decir, cuando está redactando el nuevo texto o
modificando la vigente, no está sujeto a ninguna norma jurídica.
Los límites de este poder son de tipo procedimental, ya que su validez está
condicionada al respecto de los valores, principios y trámites que establece la
constitución política para su convocatoria. Y a pesar de que no lo señale el artículo
196 de la Carta Fundamental en forma expresa, el Derecho de la Constitución, en
especial el principio democrático, que irradia todo el contenido de ésta, le impone
una serie de límites a este poder en cuanto a la forma de convocar esa Asamblea; en
relación con el procedimiento que se debe adoptar para elegir sus miembros que a
juicio de esta investigación, necesariamente, debe ser a través de elecciones libres y
disputadas, en las que se respete el principio de la soberanía popular, la garantía de la
representación de las minorías, la garantía del pluralismo político, la libre
participación política, etc.; En la manera de instalar la Asamblea y su mesa Directiva;
en los procedimientos que se van ha adoptar, los cuales deben responder a los
principios de publicidad, de respeto de la voluntad mayoritaria, de resguardo a la
minoría, etc.; y, en lo referente a la organización (número de diputados, lugar de
sesión, hora y fecha para sesionar y plazo para emitir la nueva constitución, etc.).
C.
PODER CONSTITUYENTE REFORMADOR
El Poder reformador está indisolublemente vinculado con la reforma parcial
de la constitución política. Este es ejercicio por la Asamblea Legislativa, que es un
órgano constituido. Tiene como propósito fundamental modificar, parcialmente, la
Carta Magna, siguiendo, para ello, los trámites que se encuentran previstos en ésta.
20
En el caso de las constituciones rígidas, es necesario seguir un procedimiento
especial agravado, que en Costa Rica, se encuentra contemplado en los articulo 195
y 184 de la Constitución Política y del Reglamento de la Asamblea Legislativa,
respectivamente. Este poder, por su naturaleza, tiene una serie de límites orgánicos,
temporales y substanciales.1
III.
LOS CONTENIDOS
POLÍTICA
NECESARIOS
DE
LA
CONSTITUCIÓN
Este tema no es nuevo. Cuando se redactaron las primeras constituciones, en
especial la de los Estados Unidos de América de 1789 y la Constitución de Francia
de 1791, surgió la interrogante de qué debía contener la Carta Fundamental.
En primer término, debían estar las normas jurídicas que regulan la
organización y el funcionamiento de los órganos fundamentales del Estado. En
palabras de Hermann Heller, los preceptos jurídicos fundamentales y supremos sobre
la estructura básica del Estado.2
En segundo lugar, el deseo de la burguesía de establecer límites al poder del
Estado, permitió la consagración de las libertades y los derechos fundamentales de
los individuos. El propósito no sólo era él resguardarlas frente al Poder Ejecutivo,
sino también frente al Poder Legislativo. También existió una segunda intención,
que consistió en reafirmar la libertad frente a los poderes públicos. Desde esta
perspectiva, la Constitución, situada en el vértice del ordenamiento jurídico, ofrecía
las mejores garantías para el régimen jurídico de las libertades. Es así como, en
1791, mediante las diez primeras enmiendas, se introdujeron las libertades y
derechos fundamentales en la Constitución Política de los Estados Unidos de
América.
En el siglo XX existe una nueva tendencia, que consiste en incluir en la Carta
Fundamental los derechos sociales, económicos y culturales de los habitantes de un
determinado Estado. Bajo la influencia de las Constituciones de México de 1917,
conocida como la Constitución de Querétaro y la Constitución de Weismar de 1919,
1
Saborío Valverde (Rodolfo). Los límites a las reformas parciales a la Constitución y la Jurisprudencia
Constitucional. En Revista Parlamentaria, Asamblea Legislativa, San José, Costa Rica, Volumen 3, #3, 1995, define
estos límites.
2
Heller (Hermann). Teoría de la Constitución. Fondo de Cultura Económico, México, 8ava. Reimpresión a la lera.
Edición en español,1977, p.290.
21
los diversos países fueron incorporando esta normativa a la Carta Fundamental, tal y
como sucedió en Costa Rica, en 1943, cuando mediante una reforma parcial a la
Constitución Política de 1871, se le introdujo el capítulo de las “las Garantías
Sociales.”
A partir de la década de los ochenta, se asiste a una nueva tendencia, que
consiste en constitucionalizar los que, en algunos círculos, se ha denominado como
los “nuevos derechos de la humanidad” o la ”tercera generación de derechos”, entre
los cuales se encuentran: el derecho a un ambiente saludable y ecológicamente
equilibrado, el derecho a la paz, el derecho a una información veraz y oportuna, el
derecho al desarrollo sostenible, etc. Nuestro país no ha quedado al margen de esta
nueva corriente, y es así como, en el año de 1994, se introduce la enmienda 39 a la
constitución, mediante la cual se consagra el derecho de los habitantes de la
República a un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado. También, en otras
cartas se encuentra esta tendencia, a manera de ejemplo: en la Constitución Política
de la República de Colombia de 1991 y en las reformas que se le introdujeron a la
Constitución Política de la República Federal de Argentina, en 1994.
Sin embargo, en virtud del poder ilimitado que posee el constituyente, sea éste
originario o derivado, debe quedar claro que nadie puede garantizar que todos y sólo
esos componentes estarán siempre presentes en la constitución política de un
determinado Estado. A manera de ejemplo, podemos citar que los derechos
económicos, sociales y culturales no se encuentran en la Constitución Política de los
Estados Unidos de América. Asimismo, en la Constitución Política de la República
de Colombia de 1991, además de establecerse los contenidos necesarios ha que se ha
hecho referencia, se regula una cantidad importante de materias. En definitiva, será
el constituyente quien determinará el contenido de la Carta Fundamental, acorde con
las circunstancias políticas, económicas, sociales y culturales de su sociedad y de su
tiempo.
Ahora bien, existe un riesgo latente en incluir materias que, por su dinámica
social, sufren constantes cambios, sobre todo en aquellos países que han adoptado
una constitución rígida. Esta situación puede provocar dos situaciones altamente
inconvenientes. La primera, que se deba estar reformando la constitución para
adaptar las instituciones a las nuevas realidades, lo que puede debilitar la idea de que
la Carta Fundamental es un texto estable. La segunda, es que, ante la imposibilidad
de la reforma, dado el proceso especial agravado, las instituciones caigan en un
proceso de obsolescencia, con las graves consecuencias sociales y políticas que esto
puede conllevar.
22
IV.
RESEÑA HISTÓRICA
Desde el Pacto Fundamental Interino de la Provincia de Costa Rica o Pacto de
Concordia (para algunos, la primera constitución, para otros, la Constitución de
Cádiz de 1812) hasta la constitución actual, Costa Rica ha poseído catorce
constituciones.
Las primeras constituciones que se adoptaron se inspiraron en la Constitución
de Cádiz de 1812 y en la Constitución de los Estados Unidos de América de 1789.
La influencia de la primera, se refleja en el Pacto de Concordia; el peso de la
segunda, en la Ley Fundamental del Estado Libre de Costa Rica de 1825, que resultó
ser un fruto de la Constitución de la República Federal Centroamericana.
Analizando el Digesto Constitucional y la historia patria, se advierten las
siguientes constantes. Desde la Constitución de 1825 a la fecha, la emisión de las
“nuevas cartas” ha sido producto de hechos militares y políticos. Es decir, las
convocatorias a las Asambleas Constituyentes, y las posteriores emisiones de las
Cartas Fundamentales, fueron el instrumento que utilizaron los gobiernos de facto
para su legitimación.
Otro hecho digno de resaltar, es la similitud de contenidos que se encuentran
en las cartas políticas, a partir de la 1847 hasta la de 1949, aunque su tratamiento
presenta diferentes énfasis. Acorde con las circunstancias políticas, militares y
socioeconómicas, y con la evolución del país, se presentan diferentes tendencias en
algunas Cartas.
Con excepción de la Ley de Bases y Garantías de 1841, en las Constituciones
de 1825 y de 1844, se encuentra un predomino del Poder Legislativo frente a un
Poder Ejecutivo débil.
A partir de la carta de 1847, la situación cambia radicalmente, ya que se
fortalece el Poder Ejecutivo. Esta tendencia se mantiene hasta la carta de 1949, con
una leve atenuante en las cartas de 1859 y 1869, siendo ésta última una copia de la
anterior, excepto en lo tocante a que se incluye una de las grandes conquista del
pueblo costarricense, como fue la norma relativa duda alguna, importantes conquistas
del pueblo de Costa Rica.
La Constitución de 1949 ha regido los destinos de la patria durante 48 años. En
este lapso, ha sufrido 44 reformas parciales, entre las cuales se destacan las
siguientes: la de 1965, que establece la Jurisdicción Contenciosa Administrativa
23
como garante de la legalidad de la función administrativa; la de 1968, referente a los
convenios internacionales, al principio de igualdad, a las competencias legislativas
en la aprobación de tratados y empréstitos, a la potestad del Poder Ejecutivo para
negociar tratados, a la supresión de la autonomía en materia de gobierno de las
instituciones autónomas y a la reforma general de la constitución; la de 1969, que
prohíbe la reelección presidencial; las de 1975, que eliminan las prohibiciones a
constituir partidos políticos de determinada orientación ideológica, que reconocen la
soberanía del Estado sobre la zona económica exclusiva, la plataforma continental y
el zócalo insular y la que destierra la nefasta institución del contrato ley; la de 1987,
que agrava los requisitos para optar por la nacionalidad costarricense; la de 1989, que
crea la jurisdicción constitucional y la Sala Constitucional a juicio de esta
investigación la más importante de todas; la de 1993, que crea las comisiones con
potestad legislativa plena; la 1994, que instituye el derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado; la de 1995, que constitucionaliza los derechos del
consumidor; y, la de 1997, que establece que el gasto público en la educación estatal,
incluida la superior no será inferior al 6% del P.I.B. e incluye la educación preescolar
como obligatoria y costeada por el Estado. También en este último año, se introduce
otra importante reforma que fortalece la función electoral y el régimen jurídico de los
partidos políticos.
V.
SE ENCUENTRA DESFASADA LA CONSTITUCIÓN DEL 7 DE
NOVIEMBRE DE 1949
Al 9 de setiembre de 1997, existían ciento dos propuesta de reformas parciales
a la Constitución Política haciendo fila en el Capítulo de Primeros de Debates del
Plenario Legislativo. Además, en la Comisión Permanente Especial de Consulta de
Constitucionalidad, se encontraba la propuesta de reforma parcial denominada
“Garantías Económicas”. Por último, es interesante señalar que también se
encontraba en este capítulo, un proyecto de ley de convocatoria a una Asamblea
Nacional Constituyente (en el lugar 107, con un dictamen afirmativo de mayoría).
De todas estas propuestas, 26 se iniciaron el período constitucional de 19861990, 37 en el período constitucional de 1990-1994 y 39 en el lapso de 1994-1998.
Esta acumulación de asuntos, obedece, en parte, al hecho de que el artículo 119 del
Reglamento de la Asamblea Legislativa impide archivar los proyectos que se
encuentran dictaminados. A lo anterior, se adiciona el voto de la Sala Constitucional
número 6674-93 de las 10:15 horas del 17 de diciembre de 1993, en el que se
estableció que, en el caso de las reformas parciales a la constitución política, no es
necesario “poner estos asuntos a Despacho”, para que puedan ser conocidas en la
siguiente legislatura cuando han quedado pendientes en la anterior, por lo que estas
24
reformas se van acumulando por años en el capítulo de primeros de debates del
plenario, hasta que éste adopte una decisión al respecto.
Un importante número de las propuestas que se encuentran hoy esperando el
trámite del primer debate, han perdido actualidad, por lo que, muy posiblemente,
serán desechadas, a menos de que buena parte de las propuestas, tienen informes de
mayoría negativo o unánime negativo ( 36 se encuentran en esta condición).
Al día de hoy, las propuestas de reformas parciales representan el 27,35% de
total de asuntos que se encuentran en capítulo de primeros debates.
Es interesante resaltar, que la gran mayoría de las reformas parciales se centran
en la reforma al Título XIII de la Hacienda Pública, lo referente a la organización y
funcionamiento de los poderes del Estado y al procedimiento para elegir sus
miembros y lo relativo al régimen municipal.
Con base en lo anterior, la organización y funcionamiento de los Poderes del
Estado, se presenta como una área que requiere de cambios.
En lo referente a la Asamblea Legislativa, la discusión se centra en los
siguientes temas: la necesidad o no de restablecer la carrera parlamentaria, la forma
de elegir los diputados, si deben o no existir las elecciones de medio período, si se
debe o no mantener el quórum de dos tercios de la totalidad de los diputados para
sesionar o ese quórum sólo se debería aplicar, para abrir y cerrar las sesiones y para
las votaciones, si el voto de censura a un ministro de gobierno debe o no provocar su
dimisión, si debe o no volverse a la figura del diputado suplente.
Sobre el Tribunal Supremo de Elecciones, se han planteado varias inquietudes.
En primer lugar, se debe decidir si se le reconoce o no el carácter del Poder del
Estado. En segundo lugar, es necesario adecuar este órgano a la dinámica actual de
los partidos políticos, dándole mayor participación en la fiscalización de los procesos
internos para elegir las autoridades de los partidos y sus candidatos a los puestos de
elección popular, sobre todo ahora, que los dos partidos políticos mayoritarios han
introducido normas estatutarias para que tales designaciones, sean mediante elección
directa. Es necesario deslindar claramente las competencias del Tribunal Supremo
de Elecciones y la Sala Constitucional, en materia electoral, para evitar los conflictos
de competencias que se han presentado. Y por último, se tienen que establecer las
garantías procesales que permitan al ciudadano acceder al Tribunal Supremo de
Elecciones, cuando considera que sus derechos políticos están siendo violentados o
amenazados o se está infringiendo el principio de democracia, en el seno de su
25
agrupación política. En la actualidad, este derecho está reservado al comité ejecutivo
de los partidos políticos (caso de denuncias por beligerancia política y la solicitud de
interpretaciones auténticas de las normas constitucionales y legales en materia
electoral), y para una parte de los miembros de las Asambleas Nacionales,
Provinciales y Cantonales, en los casos de nulidades de actuaciones.
En relación con el Poder Ejecutivo, existen algunas inquietudes, entre las
cuales se encuentran las siguientes: Si se debe o no permitir al Presidente de la
República y a los Ministros de Gobierno participar en actividades políticos
partidistas, como sucede en la mayoría de los países democráticos. Si se debe o no
restablecer la reelección presidencial. Si es necesario o no ampliar el período
presidencial a cinco años. Si se le debe o no otorgar al Poder Ejecutivo la potestad
de calificar ciertos proyectos de ley de urgentes, de tal forma que el Poder
Legislativo tenga que pronunciarse en un plazo razonable.
En relación con el Poder Judicial, se plantean varias preocupaciones. En
primer término, se encuentra el tema de la forma de elegir los Magistrados de la
Corte Suprema de Justicia. En segundo lugar, si la Sala Constitucional debe o no ser
un órgano del Poder Judicial o un órgano fundamental del Estado. Por último, se
plantea la necesidad de definir claramente las potestades de la Sala Constitucional en
relación con los otros poderes del Estado, particularmente con el Poder Legislativo y
con el Tribunal Supremo de Elecciones.
En materia de Hacienda Pública, existe una serie de iniciativas que buscan
modificar este Titulo de la Carta. Fundamentalmente, lo que se persigue es el
reedificar y constitucionalizar ciertos principios, tales como, el de equilibrio
presupuestario y el de la no-afectación de los recursos, con el propósito de evitar una
serie de problemas crónicos que se han venido presentando, a lo largo de la historia,
en las finanzas públicas. También, se ha planteado la idea de eliminar la iniciativa de
los miembros de la Asamblea Legislativa, en materia impositiva y, en el caso de los
proyectos de ley que conozca el Parlamento como consecuencia de la iniciativa del
Poder Ejecutivo, él negarles la potestad de enmienda.
En lo referente al régimen municipal, se plantean algunas ideas. Entre ellas
sobresalen la de separar la elecciones de los miembros del concejo de las elecciones
nacionales. En segundo término, la necesidad de que el máximo funcionario
ejecutivo del municipio, sea electo mediante el voto directo. También, se ha
esbozado la idea de que a los municipios se les traslade una serie de funciones que
están en manos del gobierno central. Por último, también existen varias propuestas,
26
para fortalecer económicamente a las municipalidades, trasladándoles parte de los
recursos que se encuentran en el presupuesto nacional.
Otra idea que se debe considerar, y la cual ya ha sido planteada a través de la
reforma parcial, es la de constitucionalizar algunas instituciones de la democracia
semi-indirecta, concretamente, el referéndum, la iniciativa popular y el plebiscito,
con el propósito de fortalecer los derechos políticos de los ciudadanos y abrir
espacios a la democracia participativa.
Por último, es necesario plantearse la necesidad de sí conviene o no
descontitucionalizar una serie de materias que se encuentran en la Carta fundamental,
que se han convertido en trabas para la reforma del Estado. En esta situación se
encuentran el título referente a las instituciones autónomas, lo relativo a la creación
de provincias y cantones, el departamento especializado encargado de preparar los
presupuestos nacionales, la institución del síndico, la facultad de la Contraloría
General de la República de visar toda orden de pago contra los fondos públicos y la
disposición que obliga que todos los acuerdos, resoluciones y órdenes del Poder
Ejecutivo, requieren para su validez, la firma del Presidente de la República y el
ministro del ramo.
Como se puede observar, los cambios que se proponen a la constitución
política son bastantes y algunos, de enorme trascendencia. Por lo que, la interrogante
que surge, es si éstos se pueden realizar a través del trámite de la reforma parcial o
si es necesario convocar a una Asamblea Nacional Constituyente.
VI.
ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE CONVOCAR A UNA
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE.
Los argumentos que se han esgrimido en contra de la convocatoria a una
Asamblea Nacional Constituyente han sido que la constitución actual, sobre todo,
con el impulso que se le ha dado a su contenido, a partir de la creación de la Sala
Constitucional, está, en términos generales, a la altura de los tiempos. Además, se
indica que las reformas que es necesario introducirle, se pueden hacer a través de la
reforma parcial. Por otra parte, se ha señalado que, en estos momentos existe, una
primacía de las corrientes que profesan un pensamiento liberal, por lo que, en la
redacción de una nueva constitución, el pueblo de Costa Rica podría perder
importantes conquistas, sobre todo aquellas que se encuentran en el área social. Por
último, se ha dicho, que no existe un consenso sobre los cambios que se deberían
introducir, por lo que sería altamente riesgo ir a una Asamblea Nacional
Constituyente en esas circunstancias.
27
Los argumentos que se han lanzado en favor de la convocatoria a una
Asamblea Nacional Constituyente son que la constitución requiere de tantos
cambios, que es imposible lograr ese propósito mediante la técnica de la reforma
parcial. Además, se ha indicado que, dada la composición de la Asamblea Legislativa
y las labores inmediatas que ésta debe cumplir, no resulta ser el órgano más idóneo
para introducir las modificaciones. Por otra parte, se ha señalado que uno de los
órganos que más necesita de cambios, es precisamente el parlamento, por lo que, es
poco probable, que sus miembros puedan llevar adelante esta tarea, sobre todo,
cuando se trata de modificar ciertas instituciones que, en alguna medida, pueden
perjudicar las aspiraciones políticas futuras de algunos de ellos. También, se han
dicho, que la composición de la Asamblea Legislativa no es la más adecuada, ya que
en la designación de los diputados los partidos políticos adoptan criterios muy
distintos a los que asumirían de sí se tratara de candidatos a una Asamblea Nacional
Constituyente.
VII. CONCLUSIÓN
El país está urgido de una reforma política, para adaptar las instituciones
políticas y administrativas a un mundo cambiante, que vive una profunda
transformación a causa de los fenómenos de la globalización y de la revolución
tecno-científica.
Por otra parte, es necesario ampliar los márgenes de gobernabilidad, los cuales
se han venido reduciendo en forma peligrosa en los últimos años.
También, a causa de la vertiginosidad del cambio histórico, de no actuarse de
inmediato, se corre el peligro de que importantes instituciones para la vida en
democracia, caigan en la obsolescencia.
A pesar de los temores que abrigan y de los argumentos que esgrimen quienes
se oponen a la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, dada la
magnitud de las transformaciones que requiere el sistema político costarricense, no
existe otra vía para esto, que el de llamar a una constituyente lo más pronto posible.
Sabemos que esta decisión política fundamental podría causarle cierta incertidumbre
al costarricense, pero ese sería el precio que debe pagar por ver modernizadas las
instituciones políticas y administrativas.
28
VIII. BIBLIOGRAFÍA
1.
Gutiérrez, (Carlos José), Síntesis del Proceso Constitucional, en Derecho
Constitucional Costarricense, Editorial Juricentro, San José-Costa Rica,
primera edición, 1983.
2.
Haurior (André), Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Ediciones
Ariel, Barcelona-España, quinta edición, 1971.
3.
Heller ( Hermann), Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económico, México
D.F.-México, octava reimpresión a la primera edición en español, 1977.
4.
Hernández Valle (Rubén), El Derecho de la Constitución.
Juricentro, San José-Costa Rica, primera edición, 1991.
5.
Saborio Valverde (Rodolfo), Los Límites a las Reformas Parciales de la
Constitución y la Jurisprudencia de la Sala Constitucional, en Revista
Parlamentaria, Asamblea Legislativa, San José-Costa Rica, volumen tres,
número 3, 1995, páginas 51-77.
6.
Saénz Carbonell (Jorge), El Despertar Constitucional de Costa Rica,
Asociación Libro Libre, San José- Costa Rica, primera edición, 1985.
29
Editorial
EL ENDOSO
Lic. Carlos Alberto Meléndez Sequeira*
I.
1.
Nociones Básicas
Reseña Histórica
El nacimiento del endoso se dio con el uso y evolución de la Letra de
Cambio, que fue sin lugar a dudas lo que hizo que ésta haya tenido una gran
expansión en el comercio; pasando de ser un instrumento de cambio de dinero o
medio de pago a un instrumento de crédito.
Según la doctrina su punto de evolución fue a finales del siglo XVI. “...época
en la cual el endoso entra en la práctica mercantil ordinaria y deviene como
instrumento normal de transferencia de la Letra de Cambio, hasta constituirse en un
instituto que transforma a la cambial de documento en negocio de cambio.”1
El término de endoso proviene de la palabra francesa ENDOSSEMENT O EN
DOS , que significa en Dorso; que es donde inicialmente debió constar el endoso.
2
Fue regulado por primera vez en la Ordenanza Francesa de 1673, como medio
de circulación de la Letra de Cambio, normándose dos distintas clases de endoso; el
primero, el endoso pleno, el cual transmite la propiedad al endosatario; el segundo, el
endosemente, que es el endoso para efectos de comisión de cobranza.
Posteriormente fue difundido con gran rapidez en toda Europa. Así en
Inglaterra se acostumbró a realizarlo no al dorso del título, sino en el anverso. En
Italia, se empezó a usar cuando el banquero depositario encargaba a través del
endoso, que figuraba en los certificados de depósito, a otro banquero el pago de la
cantidad depositada.
*
Licenciado en Derecho, Escuela Libre de Derecho. Especialista en Derecho Comercial. U.C.R.
1
PAVONE LA ROSA, (Antonio). La letra de Cambio. TR de Osvaldo J. Maffia. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1988. P. 22.
2
VASQUEZ BONONE (Antonio). Tratado de Derecho Cambiario, Letra, Pagaré y Cheque. Editorial Dykinson S.I.
Segunda Edición, Madrid.1983. P 162.
30
La doctrina europea, en general, es constante al afirmar que el nacimiento del
endoso estuvo ligado directamente al origen de la cláusula a la orden; en este mismo
sentido nos lo confirma en Tratadista Joaquín Garriguez:
“...de esta forma la cláusula de endoso nace en la historia de los títulos a
la orden como medio para facilitar la actuación de los títulos
nominativos por medio de representantes sucesores.”3
Para finales del siglo pasado y en los treinta del actual milenio, se logra una
uniformidad en el campo internacional, con la convención de Ginebra del 7 de junio
de 1930.
2.
Concepto
Es difícil lograr un concepto único de endoso, debido a que existen diferentes
clases y como consecuencia su concepto variará, al igual que su función y efectos
jurídicos.
Sin embargo, podemos definir al endoso como aquella declaración de voluntad
escrita, accesoria y unilateral, que se inserta en el título valor (no necesariamente en
el mismo documento), por medio del cual se tiene transmitido (en principio) el
derecho que se incorpora al título valor, ya sea para su circulación, para su cobro o
para darlo en garantía.
3.
Naturaleza Jurídica
Es importante aclarar que la naturaleza jurídica del endoso no puede ser
definida unitariamente, dependerá de la clase de endoso que se esté utilizando. Pese
a ello, por regla general, en el endoso su naturaleza jurídica será la de transmitir la
propiedad del título valor, sin recurrir a las formalidades de la cesión de derechos o
créditos; pero existen otros endosos más limitados que son los realizados con la
finalidad de que el título sea cobrado judicialmente, o bien, sea dado en garantía,
pese a ello la mayoría de los autores se refieren a su naturaleza jurídica como al
traslado de la propiedad del título.
Para nuestro modesto criterio, la naturaleza jurídica se puede ubicar en la
transmisión y forma de circulación que la ley autoriza y regula a través del endoso de
un documento o título valor frente a terceros, ya sea con el propósito de traspasar sus
3
GARRIGGUEZ (Joaquín). Curso de Derecho Mercantil. Editorial Porrúa. Sétima Edición. México, 1984. P. 768.
31
derechos que resulten del título, ya sea para darlos en garantía, o ya sea para autorizar
el ejercicio o cobro de dichos derechos, pero siempre tendrá ese carácter traslativo o
para la transmisión cambiaría del título.
4.
Características
A.
Formal
Es decir sujeto a los requisitos que marca la ley; entre ellos podemos citar
genéricamente que debe ser literal y por escrito.
“ Requiere la forma escrita, normalmente se recoge en el dorso de la
Letra, basta con que aparezca en cualquier parte de la Letra o en una
copia de la misma o incluso en suplemento adherido.”4
Se trata de una declaración cartular que genéricamente se representa a través
de la firma del titular del derecho, ya que no procede el endoso oral, firma que deberá
ir acompañada en algunos casos, además, por su número de identificación.
Es formal, además, ya que debe demostrarse la legitimidad de su posesión con
una serie continúa de endosos.
B.
Incondicional
Ya que la transferencia no puede quedar supeditada a un evento futuro e
incierto, ni siquiera a la aceptación por parte del endosatario, es decir, deberá ser
puro y simple.
C.
Indivisible
En el sentido de que no se puede realizar una trasmisión parcial del título
valor, la misma para perfeccionarse debe ser completa y total, es decir, por el valor
indicado en el título mismo, y a un único sujeto, de lo contrario sería nulo y se estaría
fraccionando el importe del título, lesionándose el principio de literalidad y
perdiendo seguridad este medio de circulación, pues cada nuevo endosatario
desconfiaría del monto real del valor del título y además se desconfiaría de la
determinación precisa del legítimo tenedor.
4
HUECK (Alfred) WIHELM CANARIS (Claus). Derecho de los Títulos Valores. Editorial Arial. S.A. Barcelona.
Primera Edición, 1988. P. 113.
32
D.
Accesorio
Depende su creación de la existencia previa de un título valor formalmente
válido.
E.
Debe constar en el documento, o en hoja adherida a él
Esta característica es consecuencia del principio de literalidad y a su carácter
formal de ser escrito, en donde en principio deberá ser en el mismo título, o cuando
en el anverso o reverso del título no permitan hacerlo con la claridad deseada, se
permite realizar el mismo en una hoja adicional, pero que se encuentre físicamente o
materialmente adherida a él.
II.
Clases de endosos
1.
Endoso en Propiedad
Se refiere a aquel endoso que transfiere la propiedad del título, así como todos
los derechos inherentes a él, no se transmite el crédito que el endosante tenía, sino
más bien, el derecho de presentar la letra a la aceptación; si es girada a la vista,
derecho de presentarla al pago y de ejercitar el regreso.
A.
Endoso Completo:
Deberá indicar el nombre del endosatario, clase de endoso, lugar, fecha del
endoso y la firma del endosante, cabe aclarar que a pesar de ello, bastará la firma del
endosante como condición necesaria para que en el acto cambiario sea válido.
Generalmente se utilizan las expresiones “por endoso a ....”, “a la orden de ....”
y la firma inmediatamente abajo.
Nuestra legislación es omisa en cuanto estos requisitos que expresa la doctrina,
de esta forma el Artículo 688 del Código de Comercio reza: “los títulos nominativos
son transmisibles por endoso nominativo e inscripción en el registro del emisor.” En
este mismo sentido, los Artículos 687 párrafo segundo y 262 del mismo cuerpo legal.
33
B.
Endoso en blanco:
El endoso como acto incondicionado e invisible, bastado con sólo la firma del
endosante y en algunos casos con la fecha, pero sin consignar el nombre del
endosatario; pudiendo presentarse las siguientes situaciones:
Entregar el título sin llenar el endoso en blanco; entregarlo llenando con su
nombre el endoso y endosarlo nuevamente; o llenar el endoso en blanco con el
nombre del tercero al cual entregará el título directamente, y si no lo va a traspasar
podrá llenar el endoso en blanco con su nombre y así quedará legitimado para que
eventualmente y en caso de incumplimiento por parte del obligado, cobrarlo
judicialmente, siendo cualquiera de estas opciones una facultad que posee el tenedor
de la Letra y no una obligación.
Se distingue de los endosos normales sobre todo porque para las siguientes
transmisiones no es necesario nuevos endosos, bastando únicamente la transmisión y
la entrega de la Letra.
En conclusión puede manifestarse que una Letra con un endoso en blanco
presenta un gran parecido con los endosos al portador.
C.
Endoso al Portador
“La tercera forma de endoso pleno, la constituye el endoso al portador, que es
asimilable en sus efectos cambiarios al endoso en blanco, pero difiere a que incluye
la expresión.” “por endoso al portador” o “a la orden del portador” o “En favor de ...”
o “Al portador”, además la firma del endosante.5
En este tipo de endoso se requerirá únicamente de la firma del primer
endosante transmitiéndose el título por la simple entrega al igual que como puede
suceder en el endoso en blanco, pero perderá toda responsabilidad ante el nuevo
tenedor del título la persona que entrega el documento bajo esta forma, pues no
queda de una manera escrita y directa obligado al pago del título.
5
Gómez Leo, Osvaldo, Instituciones de Derecho Cambiario, Letra de Cambio y Pagaré. Tomo II. Edic Depalma, 2da.
Edición. Edit. Buenos Aires, 1986. pág. 437
34
2.
Endoso en procuración o cobro
En este tipo de endoso no se transmite la propiedad, pues se encuentra ubicado
dentro de los llamados endosos limitados, en donde se le atribuye al endosatario los
derechos y obligaciones de un mandatario-endosatario que en la mayoría de los casos
es un abogado.
Debe consignarse en el endoso las cláusulas “valor al cobro” o “poder poder”
o “Para cobranza”.
Entre las facultades principales del endosatario tenemos:
a.
b.
c.
Cobrar el importe de la Letra, presentarla a la aceptación y el pago, levantando
protesta de ser necesario.
Ejercitar judicialmente el derecho cambiario a nombre del endosante.
Endosar nuevamente la Letra, pero sólo a título para cobro.
En nuestra legislación lo tenemos regulado en el artículo 700 del Código de
Comercio, que dice: “El endoso para el cobro conferirá al endosatario todos los
derechos inherentes al título, pero no podrá endosarlo, salvo para el cobro judicial. El
endoso para el cobro judicial sólo podrá hacerse en favor de un abogado.”
3.
Endoso en Garantía
Se refiere al endoso que se realiza con la finalidad de garantizar una obligación
diferente a la contraída en el título valor, respondiendo eventualmente en caso de
incumplimiento de la obligación originaria o principal al título endosado en garantía,
pudiendo hacer efectivo el endosatario los derechos derivados de dicho título y por
los medios que indique la ley bajo esta circunstancia únicamente, cobrando el
importe adeudado y debiendo devolver la diferencia al deudor, ya que en caso de
cumplir con la prestación convenida en la obligación originaria o principal, el
endosatario deberá devolver el título al endosante, quedando sin efecto el endoso
realizado en garantía.
Dicho endoso debe ir acompañado de las cláusulas: “valor en garantía” o
“valor en prenda”o cualquier otra que implique una garantía.
35
EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EN EL
ESTADO LIBERAL DE DERECHO 1
Bach. Jorge Fabio Sibaja**
“Hay que repensar el gobierno, hay que repensar el Estado y hay que repensar
la sociedad para encontrar maneras valederas de hacerlos más eficaces y más
adecuados a la complejidad de nuestro tiempo. Terminada la Guerra Fría, no
hay otra tarea más importante para los hombres de nuestro tiempo." Arturo
Uslar Pietri.
RESUMEN
Los países latinoamericanos atraviesan actualmente por una etapa donde la
vida política de los Estados, se ve afectada por la no-respuesta oportuna a las
necesidades y demandas de la sociedad civil. El Estado debe entonces, empezar la
búsqueda de soluciones y establecer los mecanismos adecuados para responder a
tales demandas. Y no hay mejor manera de responderlas, que involucrando a la
sociedad civil en el proceso de toma de decisiones de políticas fundamentales que se
dirigen hacia la misma sociedad. El mecanismo legal que se deberá disponer es, el
ampliar la esfera de acción y ejercicio del derecho a la participación en el Estado
Liberal de Derecho.
¿Cómo nacen las aspiraciones de participación de las sociedades? ¿Qué
debemos entender por Estado Liberal de Derecho? ¿Cuál es la importancia del
derecho a la participación en un Estado Liberal de Derecho? ¿Cuáles son los núcleos
sociales que se deben reforzar dentro de un sistema político y social de participación?
Estas son algunas de las preguntas, que pretendemos darles respuesta en el presente
ensayo que les presentamos:
“EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EN EL ESTADO LIBERAL DE
DERECHO.”
1
El presente ensayo fue distinguido con "Mención de Honor" a nivel latinoamericano en el concurso "II Premio
Liberalismo en América Latina 1995" convocado por la Revista Perfiles Liberales (Colombia) y la Fundación
Friederich Naumann Stiffuns (Alemania).
**
Estudiante de V año de Derecho. Universidad Escuela Libre de Derecho.
36
MARCO GENERAL:
El derecho a la participación adquiere nueva importancia en el replanteamiento
en que se encuentra sometido el papel del Estado en nuestros días o bien en la
redefinición de los objetivos participativos de la sociedad actual.
Es por eso, que los derechos humanos dentro de una visión liberal del Estado de
Derecho, nos lleva a reflexionar sobre sus nuevos contenidos y alcances.
El presente ensayo estará orientado entonces, a enmarcar la importancia que
tiene el derecho a la participación en una concepción liberal del Estado de Derecho.
Espacios de libertad y participación:
La civilización a medida que avanza hacia nuevas etapas de progreso y
bienestar, se ha visto en la necesidad de abrirse nuevos espacios de desarrollo, donde
los hombres unos con otros, construyen y edifican nuevas formas de convivencia
política, económica, social y cultural. Esta necesidad, que nace como (o por)
impulso interno, es una fuerza que lo lleva por senderos de perfeccionamiento y
autocrítica frente al entorno mismo.
Este “impulso interno”, nace de una “necesidad”, que no deseamos todavía
añadirle ningún adjetivo, pero que está presente en el género humano.
La historia de la humanidad nos enseña cómo en diferentes etapas de su
evolución, los hombres forjan ese “impulso interno” en un ideal y lo materializan en
obras o ideas propias de acuerdo a los usos y costumbres de las regiones y pueblos
en que habitan.
La libertad, que es el “impulso interno”, tarde o temprano, logra vertirse hacia
el exterior, rompiendo las cadenas que la mantenían atada. Pero esta libertad
engendrada en cada ser, logra ver la luz del mundo en muy variadas formas. Todavía
no se ha sabido de ningún hombre, que conquistada la libertad, haya deseado
esclavizarse.
Pero hoy, el mundo evoluciona, y la sociedad civil, al igual que el hombre,
percibe en su interior el “impulso interno” (de libertad), traducido en la búsqueda de
nuevos horizontes para su desarrollo. Esta búsqueda lo lleva a participar en los
diferentes ámbitos de la vida.
37
Es decir, esta búsqueda es tan consustancial a su vida, que su conquista se hace
inherente y eterna a su existencia.
¿Qué debemos entender por derecho a la participación en un Estado Liberal
de Derecho? ¿Cuáles son los nuevos espacios de participación que reclama la
sociedad civil en nuestros días? ¿Qué factores condicionan su desarrollo? Son
algunas interrogantes que nos surgen en este momento, pero ante todo, sentemos
algunas premisas básicas.
Planteamiento acerca del Estado Liberal de Derecho:
Podemos definir al Estado Liberal de Derecho como aquella organización
política y social basada en una estructuración jurídica determinada por la Ley.
Es el Estado, a través de sus órganos legitimados para ello, el encargado de
crear, ejecutar y aplicar la Ley. Pero, además de crear la Ley el Estado mismo se
somete a su cumplimiento y observancia y al mismo tiempo, es el Estado el
encargado de garantizar y respetar los derechos y libertades fundamentales de los
individuos considerados como personas y a su vez, como miembros integrantes de la
sociedad civil.
Es decir, sus elementos constitutivos, las competencias de los órganos que
fiscalizan al mismo Estado en el desarrollo de sus variadas actividades y los
instrumentos ideológicos, filosóficos y éticos que le imprimen y alimentan al Estado,
vienen dados por la Ley.
Así la Ley podrá concebírsele como el instrumento que permite modelar un
orden político, económico, social y cultural determinado, pero a su vez, son las
mismas circunstancias políticas, económicas y sociales las que pueden impulsar a la
reglamentación jurídico-legal de sus propios intereses y relaciones.
El derecho a la participación asume su verdadera dimensión e importancia en
un Estado Liberal de Derecho, porque es la misma Ley la que va a establecer los
mecanismos y estructuras de participación de la sociedad civil en los procesos de
toma decisiones de políticas fundamentales y además a ser copartícipe en la
formulación, observancia y cumplimiento de la Ley.
38
Núcleos fundamentales para el ejercicio del derecho a la participación
Los podemos definir como aquellos ámbitos políticos, sociales y culturales de
naturaleza legal donde la sociedad civil participa, intervienen y decide sobre el
destino de sus intereses comunes. Es decir, es la expresión pragmática del derecho a
la participación.
Entre los más importantes podemos mencionar:
A.
Municipalidades:
Su presencia a lo largo del desarrollo histórico en los pueblos latinoamericanos
evidencia la enorme importancia que tuvieron en la formación de sus respectivas
nacionalidades. Pero en la actualidad, sus competencias y funciones se han visto
ampliadas para dar entrada a un nuevo planteamiento y concepción de un Estado
Liberal de Derecho. Estos órganos de carácter políticos-descentralizados le
permitirán al ciudadano:
A.1 Asumir la responsabilidad directa en la solución de sus problemas más
apremiantes.
A.2 Disponer de una manera más eficiente y equitativa de los recursos para
satisfacer dichas necesidades.
A.3 Participar comunalmente en la búsqueda de soluciones y respuestas a las tareas
de índole local.
A.4 Ejecutar las directrices que emanen del poder central como normas que regulan
la convivencia comunal.
A.5 Fiscalizar que la acción del Estado (Liberal de Derecho) sea apegada y
ajustada a los principios y normas administrativas, legales y constitucionales.
Es así, que observamos que el Estado traslada a las municipalidades la
ejecución, la responsabilidad directa y el uso eficiente y equitativo de los recursos
humanos y materiales que conlleven el desarrollo de las comunidades que se
encuentran bajo su jurisdicción. Por otro lado, el Estado no abandona su función de
director, sino que ha trasladado el modo de cómo se van a implementar las directrices
que de él emanen.
39
B.
Partidos Políticos:
La elección directa de los miembros que integran los órganos de
representación popular (Congresos o Asambleas Legislativas o Parlamentos) y las
Municipalidades es una realidad que se extiende por todos los países democráticos
de la región. Los partidos políticos abandonan la presentación de listas cerradas de
votación por la exhibición de listas abiertas que le brindan la oportunidad a los
sufragantes de emitir su voto directo por un candidato en particular, tiempo otrora
que se elegían listas completas de candidatos, sin la posibilidad de que se pudiera
individualizar el voto a favor de un candidato determinado.
B.
Comunidad:
Es el espacio vital de participación para los ciudadanos. Los objetivos de una
democracia participativa activa adquieren plena expresión por la singularidad de los
problemas de interés para los miembros de este organismo social, donde los
individuos deben asumir un liderazgo responsable en la búsqueda de soluciones y
alternativas de desarrollo material y espiritual. La misma naturaleza de las
circunstancias comunales va desarrollando en sus miembros la disposición a
participar en el mejoramiento de sus niveles de vida, salud, educación, seguridad,
transporte, recreación, entretenimiento, deporte, entre otros.
Las consecuencias practicas de este nuevo mecanismo:
B.l Concientizar al interior de la sociedad civil sobre la trayectoria, experiencia
política, académica y capacidad de los candidatos.
B.2 Educar cívicamente a la sociedad sobre el contenido y las implicaciones del
ejercicio del derecho al sufragio.
B.3
Responsabilizar en forma directa al electorado por los representantes que elija.
B.4 Obligar a los representantes electos el cumplimiento de las funciones que se le
encomienden, como depositarios directos de la voluntad popular.
Entre otros núcleos de participación podemos citar a:
40
A.
Familia:
Su conceptualización clásica está sufriendo un nuevo planteamiento. Pues
como núcleo fundamental de la sociedad debe posibilitar el desarrollo libre de la
personalidad de sus individuos. Pero este desarrollo de los individuos que
conforman este núcleo social debe orientarse a su participación en la construcción
germinal de una sociedad democrática y liberal, forjando los valores, libertades y
derechos que la sustentan. Sus miembros deben ser la expresión primigenia de la
democracia y de los modernos principios liberales.
B.
Escuela:
Nada se podría realizar si la construcción de los valores democráticos de cada
núcleo familiar, no se refuerza con la participación de los escolares en actividades
que los involucren en proyectos de concientización comunal o local. Los escolares
deben comprender que su presencia en un nivel de aprendizaje acarrea el
consiguiente compromiso de participar activamente con iniciativas y liderazgo en las
gestiones locales que se desarrollen. Este proceso debe concebirse extendido tanto
para la educación primaria, secundaria e inclusive la universitaria.
Consecuencias
Algunas consecuencias practicas que se pueden derivar de la participación
liberal de los ciudadanos en estos núcleos primarios, podemos señalar las siguientes:
a.
Legitimidad:
El derecho a la participación en el Estado Liberal de Derecho viene a
conformar la tesis de la representación política, donde las autoridades son
depositarias de la voluntad popular expresadas por medio de la realización de
elecciones. Así los representados estarán autorizados para llevar a cabo sus
programas políticos en beneficio para la sociedad civil.
b.
Eficiencia institucional:
Su ejercicio impone a la sociedad civil toda una serie de actuaciones,
movimientos y flujos propios del sistema democrático. Es decir, es en la democracia
liberal, donde la participación civil de la sociedad encuentra su expresión en los
diferentes estratos y estructuras del orden político y social, lo cual va generando un
41
sentimiento de compromiso e identificación con el sistema político que se está
estructurando.
c.
Control y fiscalización:
Este papel reservado en su primer momento a órganos políticos, en nuestra
actualidad se le conceden a la sociedad civil potestades de control y fiscalización
como garante y vigilante de las labores gubernamentales y administrativas. A la
sociedad civil le serán sometidas entonces, aquellas decisiones o proyectos
relacionados con materias muy exclusivas o de importancia fundamental para el buen
cumplimiento de las normas que regulan el orden social o político.
d.
Consenso:
Este es un aspecto de fundamental importancia en el desarrollo del Estado
Liberal de Derecho. Pues las normas o leyes que se dicten para la regulación de las
actividades, intereses y relaciones de los miembros de la sociedad civil, deben tener
como punto de partida, que la misma norma surja de la concertación, el
consentimiento y voluntad propia de los ciudadanos. Porque de esa manera se
garantiza la fiel obediencia, sumisión y cumplimiento a la ley. De ahí, que el
liberalismo proclame el cumplimiento de las leyes, como norma surgida de la
opinión y participación de los ciudadanos y acomodada a los usos y costumbres de
cada país. Porque de lo contrario, si se promulgase una Ley que no tome en cuenta
las opiniones de los diversos miembros o sectores involucrados, su texto pasaría a ser
letra inerte o estéril, provocando una inestabilidad política, social, económica, étnica
o religiosa. Y es aquí, también donde se percibe más de cerca la presencia legislativa
de la sociedad, al abrirse un espacio de participación política en la creación de las
normas que la han de regir hacia el futuro.
e.
Confianza democrática:
El ejercicio de este derecho hace resurgir la confianza depositada hacia un
sistema político como es la democracia dándole a los ciudadanos y a la sociedad
civil la oportunidad de expresarse en libertad. De esta manera, la democracia
redimensiona su valor, al ser objeto de ejercicio consciente, continuado y renovado
por sus principales sostenedores.
42
f.
Cultura política:
Este derecho es importante en la formación de una conciencia y cultura política
en la sociedad moderna. Es así, que en el involucramiento de los diferentes
individuos y sectores en el quehacer político, se va imponiendo obligada y
responsablemente el compromiso de asumir nuevas funciones con la capacidad
técnica y académica necesaria con el fin de responder adecuadamente a las diferentes
situaciones que se presentan. Esto conlleva a la imperiosa necesidad de que los
miembros de una sociedad civil dispongan de una educación política y conocimiento
técnico experiencial de la realidad en sus diversos espacios de participación liberal.
Frente a esto, la democracia reabre sus puertas a todos aquellos sectores interesados
en participar en la construcción de una sociedad más justa y libertaria.
Pero también este derecho impone subsidiariamente, la manifestación vigente
y plena de los diferentes valores del sistema democrático y la respectiva promoción
de los derechos y libertades fundamentales de todos los seres humanos.
f.
Gobernabilidad:
Este es un concepto que ha sido considerado en varias discusiones doctrinales,
sin tomársele desde la óptica del Estado Liberal de Derecho. La gobernabilidad se
trasluce cuando se cumplen las siguientes condiciones:
f.l
La representatividad real de los gobernantes en el sistema democrático.
f.2 Las leyes deben surgir del consenso y voluntad de quienes van a someterse a
su cumplimiento.
f.3 Los diversos instrumentos políticos y jurídicos que se utilizan para crear,
ejecutar y aplicar la Ley deben tener como uno de sus principales actores a la
sociedad civil.
f.4 La necesidad de implementar mecanismos más ágiles y con más celeridad,
para transformar y readecuar el sistema jurídico a las nuevas necesidades de una
realidad social, económica y política cambiante.
Cumplidas estas condiciones, podemos afirmar que un Gobierno dispone de
los elementos necesarios para ejercer el mando supremo y hacer valer el IMPERIO
DE LA LEY.
43
Condiciones al ejercicio de la participación:
No debe entendérsele como límites, sino por el contrario, el derecho a la
participación en cuanto a su esfera de acción, limita con ciertas condicionantes que
inciden en su desarrollo práctico e ideológico. No tomar en cuenta estas
consideraciones lleva a la confusión, por los dirigentes políticos de hoy en día. Estas
condicionantes son:
a.
Pensamiento liberal:
Después de que se ha visto como el pensamiento socialista no pudo responder
a las necesidades de una sociedad civil que reclamaba porque se les respetara sus
derechos y libertades fundamentales, el pensamiento liberal refuerza su vigencia, y su
validez empieza a tomar fuerza entre los actuales dirigentes políticos. Y es
precisamente, que el pensamiento liberal, ofrece un planteamiento que responde a las
nuevas necesidades y aspiraciones de los ciudadanos de hoy en día. El respeto a los
derechos humanos, la vigencia de un Estado de Derecho, apoyado en leyes que
respondan al consentimiento y voluntad general de los ciudadanos como única
garantía para su cumplimiento obligatorio proporcionan un alivio al fin de una etapa
de la historia caracterizada por la violación a los derechos ciudadanos, la impunidad
y donde la vilipendiada ideología era defendida.
Así el pensamiento liberal, es el que mayor propicia y garantiza en los tiempos
actuales, el derecho a la participación en un Estado Liberal de Derecho. La sociedad
civil podrá estar satisfecha en cuanto su necesidad de participación en los procesos
electorales para elegir a las autoridades que la gobiernen, en los procesos de toma de
decisiones de políticas fundamentales, como serían la participación en la iniciativa
en la formalización de las leyes, en plebiscitos, en referéndums, en consultas
populares, en cabildos; todo ello va demostrando el involucramiento y presencia de
la sociedad civil en las distintas esferas de la función pública.
b.
Capacitación liberal:
Debe darse por un hecho demostrado que el derecho a la participación liberal
requiere de una profunda conciencia y preparación académica, para todos aquellos
individuos realmente interesados en desarrollar programas y actitudes para el
mejoramiento del bienestar de los más necesitados. Debe ser un compromiso sincero
y honesto de personas experimentadas y capacitadas y que el liberalismo defiende
como uno de sus postulados primordiales.
44
c.
Constitucionalización:
La incorporación del derecho a la participación a los textos constitucionales de
Latinoamérica todavía no se ha llevado a cabo. Ésta deviene de la necesidad de
disponer de una garantía constitucional frente a los abusos cometidos por el poder
político, la corrupción, el servilismo, el clientelismo de respetar la voluntad de la
sociedad civil en toda democracia moderna y civilizada.
d.
Eliminación del fuero castrense:
Sin duda alguna constituye una limitante al ejercicio del derecho a la
participación de la sociedad civil. Costa Rica en este sentido lo abolió como
institución permanente y se encuentra consagrado en la actual Constitución que nos
rige desde 1949.
El ejército en la mayoría de las sociedades latinoamericanas, desempeña un
papel desestabilizador de los sistemas políticos. El poder militar debe estar
realmente subordinado al poder civil, como real garantía a la vigencia de un Estado
Liberal de Derecho.
En otros casos, el ejército ha sido un serio elemento que ha violado los
derechos y libertades fundamentales de los miembros de las sociedades civiles,
quienes con su influencia y poder, tergiversan la real manifestación de la voluntad de
los individuos cuando concurren a participar en algún proceso democrático, llámese
electoral, político, referéndum, plebiscito, cabildos, etc...
e.
Formas organizativas-participativas:
La promoción que se pueda dar a las distintas organizaciones comunales y
locales para inculcar en la mentalidad de muchos grupos de individuos que disponen
de interés en la participación por la búsqueda de soluciones regionales, es una
prioridad del Estado Liberal de Derecho.
Con liderazgo, iniciativa y un acuerdo programático que responda a las
verdaderas exigencias y necesidades de las comunidades, el derecho a la
participación en un Estado Liberal de Derecho, iluminara el amanecer para las
sociedades latinoamericanas a pocos años de entrar en el siglo XXI.
45
CONCLUSIÓN
La vigencia del Estado Liberal de Derecho conlleva a reafirmar la tesis de que
el derecho a la participación es una de las garantías a disposición del Estado y del
sistema democrático mismo, que le permiten a la sociedad civil una real participación
en los distintos órdenes de la vida social y política, como medio de promoción
alternativa de los derechos humanos en nuestros días.
46
LOS DEBERES DE COLABORACIÓN TRIBUTARIA
Lic. Alfonso Videche Rodríguez*
I.
LOS DEBERES DE COLABORACIÓN TRIBUTARIA
(1)
BASES TEÓRICAS
El desarrollo de una investigación relacionada con un tema que, de manera
directa o indirecta, se encuadre dentro del ámbito del Derecho Tributario, nos lleva a
intentar desentrañar, en primer término y con la mayor claridad posible, los
elementos que sirven como piedra angular de las facultades impositivas estatales o,
mejor dicho, las bases jurídicas que confieren la facultad a un Estado, para exigir de
sus ciudadanos el cumplimiento de obligaciones tributarias que den sustento
económico a la actividad que desarrolla y, a la vez, la correspondiente obligación de
los últimos de dar cumplimiento a estos tributos impuestos sobre ellos. Dada esta
situación, podemos determinar que la cuestión del fundamento jurídico del sistema
general de tributación, puede enfocarse desde dos vertientes: por un lado, buscar el
fundamento en el deber general de los ciudadanos de un Estado, a contribuir
económicamente con el mantenimiento del mismo, o por el otro lado buscar el
fundamento en la facultad del Estado de exigir a los ciudadanos que le trasladen una
parte de su patrimonio, para sufragar los gastos propios de sus actuaciones. Lo cierto
es que las dos posiciones, aunque en principio parecen ser disímiles, son realmente
dos caras de una misma moneda, pues el fundamento de estas facultades se presenta,
en la especie, como una sencilla relación jurídica derecho-deber, que se desdobla en
dos aspectos y hace que sea imposible pensar en la existencia de uno de ellos, sin
pensar en la existencia paralela del otro.
El tema por tratar no es nuevo en la doctrina, pues ha ocupado las páginas de la
literatura tributaria desde hace mucho tiempo. El presente artículo pretende
desarrollarlo y explicarlo, aunque sea de manera breve, tomando como punto de
partida analítico esa relación paralela de los componentes (deber de contribuir-poder
impositivo) que hace que al referirnos a uno tengamos, indisolublemente, que
referirnos al otro, para dejar expuesto al vínculo jurídico que entre ellos existe y que
los hace ser el fundamento primero de las relaciones jurídico-tributarias, objeto de
esta investigación.
*
Abogado costarricense
47
En nuestro medio las referencias más claras a estos aspectos las encontramos 1,
por una parte, en relación al deber de contribuir en el artículo 18 constitucional al
establecerse que “los costarricenses deben...contribuir para los gastos públicos”; por
la otra, encontramos, en relación al poder tributario, los artículos 121 inciso 13 al
indicar “Establecer los impuestos y contribuciones nacionales...”, así como el artículo
50 que le impone al Estado, “velar...por el más adecuado reparto de la riqueza.”
El deber de contribuir del ciudadano no necesariamente viene dado por razón
del ejercicio del Estado de la potestad tributaria, sino también por una aceptación que
hace el ciudadano de manera tácita, de correr con los costos que le ocasiona el
disfrutar de la vida dentro del Estado; sin embargo, las relaciones entre el ciudadano
y el Estado, no se agotan en este concepto y llegan a contener todos aquellos vínculos
que, como derivación del deber en cuestión, se proyectan sobre el administrado en
general y lo obligan a facilitar información con trascendencia tributaria que obre en
su poder.
El actual procedimiento de exacción tributaria se configura con base en el
concepto de la participación activa del mismo contribuyente en su desarrollo. Esto es
así, debido a la gran trascendencia que, del fenómeno generalizado de participación
del ciudadano en la vida pública, han tenido numerosos fallos de nuestra Sala
Constitucional en relación con el análisis del artículo 30 constitucional 2 y que han
venido a configurar estos deberes, por la necesidad de los distintos órganos
administrativos de contar con la colaboración de los particulares para realizar las
diversas funciones a ellos asignadas. Esta colaboración de los ciudadanos puede ser
asignada o impuesta, e inclusive, muchas veces se muestra tenuemente escondida
dentro de las garantías que concede el procedimiento administrativo en su
desarrollo.3
1
En este sentido nuestra Sala Constitucional ha dicho "... La doctrina más importante en la materia, en forma
generalizada, ha señalado que el poder tributario potestad tributaria, potestad impositiva, poder de imposición entre
otros consiste en... la facultad de aplicar contribuciones (o establecer exenciones)..., con otras palabras,... El poder
sancionar normas jurídicas de las cuales derive o pueda derivar, a cargo de determinados individuos o de determinadas
categorías de personas, la obligación de pagar un tributo ... ... El poder de gravar, como se apuntó, es inherente al
Estado y no puede ser suprimido, delegado ni cedido....” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto
número 5544-95 de las 8h 45 del 17 junio de 1995.
2
Al efecto, pueden verse los votos de nuestra Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, números 88090, 561-94 y 4235-94.
3
LÓPEZ MARTÍNEZ (Juan); Los Deberes de Información Tributaria, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas,
1992, p.l4
48
Por lo tanto, se hace imperativo ofrecer un concepto de participación lo
suficientemente delimitado, y el primer paso para conseguir esto, es partir de una
idea de reconocimiento de los intereses colectivos no necesariamente enfrentados al
interés general, de tal forma que la puesta en común de éstos, incluso cuando no
coincidan, signifique la ruptura del “monopolio administrativo del interés general” y
se logre crear una forma de expresión de ambos en la toma de decisiones4, pues como
lo ha dicho nuestra Sala Constitucional 5 en diversas ocasiones, se debe buscar un
equilibrio justo entre el interés público y el derecho del particular.
En el derecho comparado, se ha entendido esta participación como “aquella
actuación voluntaria o impuesta, fundamentalmente individual del administrado, que
sin dejar de serlo, toma parte en el procedimiento administrativo de elaboración de
las decisiones sin participar en las mismas, coopera en la realización de las funciones
administrativas, las facilita o las hace posibles.”6
Los deberes de colaboración no son un reflejo de la relación de sujeción del
particular a los entes públicos que llevan a cabo las funciones de verificación y
obtención de información de trascendencia tributaria, pues se ven limitados por las
condiciones impuestas por los principios del Estado Social de Derecho; pero ello
tampoco nos puede hacer olvidar la necesidad de un comportamiento activo.
En relación con este tema, es importante pensar en la cuestión de la resistencia
fiscal, pues existe la posibilidad que el administrado no desee colaborar con las
autoridades tributarias y, por el contrario, buscar la elusión de sus obligaciones. La
doctrina señala al respecto que “la aptitud que los administrados adopten ante el
problema de la colaboración, no tiene por qué estar directamente conectada con el
concepto de resistencia fiscal, y ello porque no son identificables los conceptos de
educación tributaria y cumplimiento de obligaciones y deberes tributarios, de tal
forma que la educación tributaria y la conciencia fiscal también deben ir orientados a
que los diversos obligados se resistan ante posibles comportamientos antijurídicos
por parte de la Administración tributaria.”7
4
Ibidem
“Conjunto de principios, que por una parte atañen a la organización del Estado y a su funcionamiento, y, por otra,
concurren a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en un justo equilibrio para
hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social'”; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto
número 3350 de las 9h 20 del 6 de noviembre de 1992.
5
6
PALAO TABOADA, en “La Potestad de obtención de información de la administración y sus limites”. Revista
Gaceta Fiscal, no.45, España, 1987, pág. 128.
7
LÓPEZ MARTÍNEZ, op. cit., p. 39.
49
En este sentido se expresó el legislador cuando en el artículo 35 de la Ley de
Justicia Tributaria puso como condición al Ministerio de Hacienda, para la entrada en
vigencia de las sanciones contenidas en el artículo 1, “c) Implementar un sistema o
programa de información y educación, dirigido al contribuyente para que conozca
los alcances de la presente Ley”. Es importante señalar que es nuestra opinión, que
tal plan nunca se dio, porque la información y la educación tributarias no se dan con
un anuncio por televisión o con carteles pegados en la calle o en los periódicos, debe
tratarse de un programa de concientización y no de atemorización, esto es, educar al
ciudadano para conocer la importancia de su participación, que entienda cuáles son
los beneficios que recibe a través de su aporte; y no a través del amedrentamiento, en
este sentido, es difícil pensar en la vigencia de tales sanciones.
Con el único fin de que los derechos de los administrados no se vean
lesionados con las exigencias de cumplimiento de la Administración Tributaria de los
deberes de colaboración, debe la legislación especificar con claridad cuáles son estos
deberes, incluyendo en ella únicamente aquellos que sean necesarios para desarrollar
eficazmente las funciones que deba realizar la Administración. Además, la
administración debe contar con las condiciones necesarias para desempeñar las
funciones que se le encomienda, de acuerdo con un principio de eficiencia. Es
trascendental establecer un régimen jurídico específico que contenga un marco de
principios básicos a ser respetados tanto por las normas que los desarrollen, como por
los actos administrativos en que se individualicen su aplicación.
(2)
CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
Los deberes de colaboración tributaria han sido definidos por la doctrina
como “aquellos vínculos jurídicos, deberes tributarios en sentido estricto, que
constituyen auténticas prestaciones personales de carácter público nacidas de la ley,
que se concretan en un hacer, dar o soportar, cuyo fundamento se encuentra en la
configuración del deber de contribuir como principio básico de solidaridad en el que
se manifiesta un interés fiscal, exponente del interés colectivo o general, que articula
o dirige el resto de los principios constitucionales en materia tributaria y que vienen
impuestos a los administrados obligados tributarios, sujetos pasivos o, no de la
obligación tributaria principal, que se encuentran en disposición de coadyuvar con la
Administración tributaria para la efectiva realización de las funciones tributarias a
ella asignadas, y cuyo incumplimiento produce una reacción del ordenamiento
jurídico de tipo sancionatorio”8. .
8
LÓPEZ MARTÍNEZ , op. cit., p. 37.
50
De la anterior definición, podemos determinar los principales rasgos
característicos que tienen los deberes de colaboración:
a.
CARÁCTER TRIBUTARIO: su carácter intrínseco es netamente tributario,
pues son vínculos jurídicos impuestos a los individuos, en donde la
Administración se limitará a comprobar su cumplimiento, mediante el
ejercicio de diversas potestades administrativas que lo concretan o lo hacen
nacer y que se derivan de la relación jurídico tributaria en general.
b.
PRESTACIONES PERSONALES DE CARÁCTER PUBLICO: ya que se
trata de relaciones jurídicas establecidas por el Estado, constituidas como
deberes de los particulares en razón de la necesidad del ente público de dichas
conductas, para llevar a buen término las funciones que le fueron asignadas.
La especificación de dichos deberes se da a través de una conducta que podría
consistir en un dar, en un hacer o en un soportar y facilitar la práctica de las
actividades de comprobación, investigación y liquidación administrativas.
c.
FUNDAMENTO: el principal fundamento de dichos deberes se encuentra en
la existencia del deber de contribuir como principio rector de la política
tributaria que se recoge en la Constitución, dicha contribución se hará a través
del establecimiento de prestaciones de carácter patrimonial, como hemos visto,
y mediante otro tipo de prestaciones de carácter personal, tendientes a hacer
posible el cumplimiento de la obligación pecuniaria esencial, que articulan
junto con los otros principios tributarios constitucionalmente protegidos.
d.
SUJETOS: los deberes de colaboración se dirigen a todos aquellos sujetos
que, eventualmente, pueden ser sujetos pasivos de la obligación tributaria o
bien, a terceros ajenos a ésta, por el simple hecho de encontrarse en
disposición de coadyuvar al cumplimiento de la misma.
e.
SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO:
la reacción del ordenamiento
jurídico ante el incumplimiento es típicamente sancionatoria, ya que como se
puede observar estamos en presencia de una serie de prestaciones en las que
difícilmente podremos obtener una tutela efectiva si mismas, que no consista
en la imposición de una sanción de carácter administrativo.
De los rasgos característicos apuntados, se pueden obtener, a su vez,
interesantes datos en relación con la naturaleza jurídica de estos deberes de
colaboración. Para poder delimitar la misma, debemos partir de la clásica distinción
51
que hacen los tributaristas alemanes desarrollada fundamentalmente por las obras de
Hensel y Blumenstein 9 entre el Derecho Tributario Material y el Derecho Tributario
Formal10. El primero de ellos, se articula como vínculo de contenido obligacional y
el segundo, la situación jurídico subjetiva de los sujetos impositivos, se proyecta a
través del desarrollo de diversos deberes impuestos a lo largo del procedimiento de
liquidación tributaria. De igual manera resulta similar, la clásica distinción de
Berliri11 entre “obligio” y “obligazione”, para delimitar la frontera entre las diversas
situaciones subjetivas que surgen de la relación tributaria; de esta forma, la
obligación sería definida como la conducta del deudor referida a una prestación
patrimonial, y el deber contendría todos aquellos vínculos jurídicos desprovistos de
dicho contenido, esto es, como se dijo anteriormente, prestaciones más bien
personales, que se proyectan sobre los particulares independientemente de su
configuración o no, como deudores del tributo. En este sentido, podemos encontrar
la conexión de ambas afirmaciones en el hecho de que las mismas configuran la
distinción entre sujetos de deberes impositivos y deudores impositivos; en donde los
primeros estarían relacionados jurídicamente a la realización de diversos deberes
tributarios independientemente de su configuración o no como sujetos pasivos, y los
segundos, estarían encargados, como sabemos, de efectuar la obligación tributaria
stricto sensu.
Otra posición interesante que podemos encontrar es la de Fantozzi, que
considera que la diferencia esencial entre la obligación y el deber reside en la tutela
jurídica que se conecta a su realización, de tal forma que “las obligaciones
presuponen un derecho de crédito que puede hacerse valer en vía ejecutiva, mientras
que los deberes tributarios no gozan de dicha tutela.”12
Por su parte, la doctrina española mayoritaria se inclina por la distinción
clásica de Berlín, entendiendo la obligación ligada al cumplimiento de relaciones
jurídicas de contenido patrimonial o financiero y, a la par de ella, la existencia de
deberes de coadyuvar o colaborar al buen desarrollo de la gestión tributaria, no
derivados de la incidencia en el hecho imponible del tributo, sino más bien
impuestos por la ley al contribuyente o a terceros, mediante la sujeción a las
potestades administrativas en su proyección sobre el ámbito tributario. El profesor
García de Enterría, precisa aún más este concepto y señala que los deberes
9
LÓPEZ MARTÍNEZ , op. cit., p.25
10
Debemos aclarar que alguna parte de la doctrina, con la cual coincido, considera superada en el plano práctico esta distinción, sin
embargo, la adopto como punto de partida en la explicación de la naturaleza jurídica de los deberes de colaboración tributaria.
11
LOPEZ MARTÍNEZ , op. cit., p. 25.
12
LÓPEZ MARTÍNEZ , op. cit., p. 26.
52
contrapuestos a la obligación: “son aquellos que se exigen a los administrados para
surgir puras consideraciones abstractas de interés público y no son tendentes al
enriquecimiento del patrimonio de la Administración o de su organización, frente a
los deberes la Administración no exhibe un derecho, sino una potestad, que es la que
permite imponerlos o controlarlos en un caso concreto”13..
Delimitados los vínculos jurídicos que se desarrollan entre la Administración
tributaria y los administrados, podemos establecer la naturaleza jurídica de estos
deberes.
Nuestra inclinación al respecto es encuadrarlos como lo hace la doctrina más
actual dentro de los deberes públicos de prestación o deberes administrativos de
prestación. En este sentido, Lucifredi ha definido los deberes públicos de
prestación, como “aquellas obligaciones jurídicas de los particulares en fuerza de las
cuales éstos, independientemente de una especifica relación con un ente público, son
coactivamente impedidos a proporcionar al Estado y a otros entes públicos, aquellos
bienes patrimoniales y actividades personales que son necesarias para la satisfacción
de las necesidades colectivas a las que deben proveer.”14 En un sentido similar,
Alessi los define como “aquellos deberes jurídicos de los particulares, por los cuales
éstos, con independencia de las específicas relaciones voluntarias con los entes
públicos y en atención únicamente a su pertenencia a los mismos, están obligados a
facilitar a dichos entes, aquellos bienes y aquellas actividades personales que los
entes necesitan para la satisfacción de las necesidades colectivas.”15
En fin, los deberes de colaboración se configuran como auténticos deberes
públicos de prestación, que pueden desarrollarse a través de una actuación de dar o
de hacer, incluso de soportar y que son impuestos a los administrados para coadyuvar
en la tarea de la determinación y liquidación de los tributos. Como se desprende de
la definición que dimos al inicio de este apartado, estos deberes de colaboración se
derivan directamente del deber de contribuir consagrado en el artículo 18 de nuestra
Constitución Política y se presenta como un deber de los ciudadanos que no es
configurado como un derecho del Estado, sino como un deber de solidaridad
incrustado en los derechos individuales del ciudadano que no está sólo integrado por
derechos y libertades sino también por deberes. En este sentido, él deber de
13
GARCÍA DE ENTERRIA, “Curso de Derecho Administrativo”, Madrid, Editorial Civitas, Vol. II, 1986, p.112
14
LUCIFREDI citado por GARRIDO FALLA en su "Tratado de Derecho Administrativo", Madrid, Editorial Tecnos,
Vol. I, 1987, p. 152-153
15
ALESSI, Renato, "Instituzioni di Diritto Tributario", Torino, Utet S. A.. 1965,p.20
53
contribuir puede servirnos como principio integrador entre los deberes de
colaboración necesarios para su efectiva realización y otros principios y derechos
constitucionales, que se configuran como derechos fundamentales de todo individuo.
(3)
TIPOS DE COLABORACIÓN
Podemos agrupar, las expresiones normativas que se dan de los deberes de
colaboración, de acuerdo con varios criterios:
a.
POR SU OBLIGATORIEDAD: La colaboración se puede clasificar, en
primera instancia, atendiendo a la voluntariedad u obligatoriedad de su
ejercicio. Ambas formas se patentan en nuestro sistema tributario, ya que las
normas no sólo se limitan a imponer dicha colaboración, sino también a
establecer los cauces a través de los cuales éstas se realizan de forma libre y
espontánea.
b.
POR SU CARÁCTER:
La colaboración puede realizarse de manera
colectiva o individual, en el primer caso, a través de los requerimientos
generales de información y, en el segundo caso, a través de los requerimientos
individualizados de información.
c.
POR SU NACIMIENTO: Los deberes de colaboración pueden clasificarse
entre los que surgen automáticamente en virtud de norma legal expresa y
aquellos otros que nacen del ejercicio de potestades administrativas,
concretados normalmente a través de su requerimiento.
d.
POR LOS SUJETOS OBLIGADOS: En primer término y de forma
preferente, vienen obligados por dichos deberes los sujetos pasivos del tributo,
que junto con la obligación tributaria en sentido estricto, deben cumplir con un
cúmulo de deberes que coadyuvan a la correcta realización de los fines
tributarios. En segundo lugar, están obligados los sujetos sometidos a la
realización de los deberes tributarios de colaboración, quienes aun estando al
margen de la relación jurídica tributaria, en sentido estricto, se encuentran en
disposición de realizar actuaciones de colaboración frente al fisco en razón de
las relaciones económicas, profesionales o financieras con otras personas.
e.
POR SU FORMA DE REALIZACIÓN: Pueden clasificarse en aquellos que
suponen una conducta activa por parte de los obligados a realizarlos, que
puede consistir en un dar o en un hacer a la Administración y, en aquellos que
54
suponen una conducta que puede catalogarse de pasiva, consistente en un
soportar la práctica de actuaciones administrativas.
f.
POR SUS EFECTOS: Encontramos aquellos en los que la colaboración se
concreta en un contenido puramente material y aquellas otras formas de
colaboración en la que la misma se concreta en un contenido jurídico, esto es,
que signifique o dé lugar a nuevos derechos y obligaciones contenidas por otra
ley tributaria.
g.
POR SU OBJETO: Se entienden las distintas formas en que se manifiesta lo
que hemos considerado deber general de colaboración. Bajo este criterio
encontramos la gran variedad de formas de colaboración existentes en
nuestro ordenamiento jurídico.
II.
LOS DEBERES DE INFORMACIÓN TRIBUTARIA
(1)
MARCO TEÓRICO
Como una categoría especial que nos interesa estudiar dentro de los deberes de
colaboración tributaria, y que encuentra gran trascendencia dentro de las reformas
introducidas a nuestro Código de Normas y Procedimientos Tributarios encontramos
los deberes de información tributaria; Éstos presentan aspectos fundamentales para
el funcionamiento de los procedimientos de comprobación y recaudación.
Para conseguir que la Administración tributaria cumpla las funciones que le
fueron asignadas con la efectividad que requiere nuestro sistema tributario, además
de la tenencia de una organización y estructura internas acordes con nuestro medio,
se hace igualmente necesaria, la atribución a ellas de una serie de instrumentos
técnicos, personales y materiales, entre los que destaca por su importancia la
información tributaria, y por tanto, las actividades dirigidas a su obtención,
explotación y almacenamiento.
El tema da la información tributaria, y los métodos para su obtención, en un
nivel normativo, han de estar relacionados con la propia organización administrativa
del fisco y con la concreta realidad tributaria que se da en un determinado Estado.
Esto por cuanto, si existe una evasión generalizada, la estructura orgánica y la
obtención de información estará dirigida a conseguir el cumplimiento de las
obligaciones y deberes tributarios, “primando la función de identificación de los
contribuyentes”, mientras que si solamente existen o predominan bolsas de fraude
55
tecnificadas, se potenciarán las funciones auditoras y los deberes de información más
específicos.16
De esta manera, el éxito de cualquier reforma fiscal va a consistir, en gran
parte, de las posibilidades reales de la Administración para el cumplimiento de la
nueva legislación. No depende esto, del tamaño de los órganos de la Administración
Tributaria, sino de las variables con las que ésta tenga que enfrentarse, entre las
cuales, sobresale la obtención de información relativa a la actividad económica de
los presuntos sujetos pasivos.
La situación en el sistema jurídico tributario costarricense no puede ser más
desalentadora en este sentido. Ideamos todo un conjunto de normas jurídicas con
gran perfeccionamiento técnico pero que, a la hora de su aplicación, encuentran
enormes limitaciones. Dicho de otra forma, nos enfrentamos a un problema, no de
legislación, sino más bien, de administración y aplicación.
El tema de la información tributaria, por su repercusión en relación con
terceras personas, ha venido incluso a enfocarse por parte de la doctrina, como más
importante que el simple cumplimiento de la obligación tributaria.17
La obtención de datos puede darse tanto de fuentes internas, es decir
originadas por el propio sistema tributario, como externas, ajenas al órgano
administrativo. Esta información obtenida, debe entenderse en un sentido amplio,
comprensiva de lo que Mantero denomina información jurídica, técnica y táctica: “la
jurídica es aquélla que se refiere a la normativa tributaria, la jurisprudencia, la
doctrina administrativa y en parte a los comentarios doctrinales; la técnica consiste la
especialización de los funcionarios en la aplicación práctica de la norma tributaria,
que se construye normalmente por la experiencia y la información fáctica que es
aquella cuyo contenido consiste en un hecho directamente imputable a un
contribuyente determinado, sin necesidad de ningún proceso inductivo ni
deductivo.”18. Se desprende de lo anterior, que el tipo de información que será de
relevancia absoluta obtener para la Administración Tributaria, será la fáctica.
Para exigir el cumplimiento de este deber, se requiere todo un procedimiento
de planificación para la obtención, tratamiento y organización de la misma y muy
especialmente, en utilización coherente de los recursos disponibles, para aprovechar
16
LÓPEZ MARTÍNEZ , op. cit.- p. 45.
MANTERO SAENZ, A., “Procedimiento de Inspección Tributaria”, Madrid, Escuela de la Hacienda Pública,
Ministerio de Economía y Hacienda, 3 edición, 1987, p.430
17
18
LÓPEZ MARTÍNEZ, op. cu., p. 46.
56
de la mejor manera la gran cantidad de información existente en poder de la
Administración Tributaria.
(2)
OBJETO DE LOS DEBERES DE INFORMACIÓN
Al referir líneas atrás, que la información que nos interesa, la denominada
información fáctica, entendida como todos aquellos datos que estando en posesión de
una persona física o jurídica, pública o privada, afectan su situación jurídico
impositiva o la de un tercero.
El fundamento de dichos deberes se encuentra contenido en los articulo 105 y
106 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, de los cuales podemos
extraer importantes conclusiones en concordancia con la doctrina.
19
TRASCENDENCIA TRIBUTARIA: En vista de que en nuestro medio, aún no
hemos tenido un desarrollo doctrinal o normativo sobre el alcance del término
trascendencia tributaria excepto lo que al efecto establece el artículo 25 del
Reglamento de Gestión, Fiscalización y Recaudación Tributaria, que en lo que nos
interesa define muy escuetamente la información de trascendencia tributaria como
“aquélla que directa o indirectamente conduzca a la aplicación de los tributos”
debemos recurrir a las definiciones que del mismo han sido expresadas por la
doctrina y la jurisprudencia del derecho internacional. Podemos tomar como
referencia, en primera instancia, la resolución del Tribunal Económico
Administrativo Central Español de 27-IX-198720, donde se definió la información
de trascendencia tributaria, así: “Éstos (datos), han de ser susceptibles de tener
consecuencias jurídicas de forma directa o indirecta, según señala el artículo 140, d)
en la aplicación de los tributos, esto es, en un procedimiento tributario que no es
necesario que ya esté iniciado, y por tanto han de ser proporcionados a los resultados
que pueden producir en el referido procedimiento y tienen un carácter instrumental,
respecto de la exacción de los impuestos determinados; que tal proporcionalidad y
carácter instrumental entre lo solicitado por la Administración y las consecuencias
reales que en el ámbito tributario hayan de producirse, exige que se dé entre ambas,
un nexo que no tiene por qué conducir exclusivamente a algún hecho imponible de
cualquier tributo, sino que puede suministrar una información tendente, en una
investigación, al descubrimiento de bases total o parcialmente ocultadas por el
19
Nuestra Jurisprudencia Constitucional ha analizado someramente estos aspectos en el voto 3929-95.
20
LÓPEZ MARTÍNEZ , op. cit., p. 56.
57
contribuyente, siendo suficiente que, razonablemente, pueda pensarse en una
obligación tributaría.”
La anterior jurisprudencia afirma, en primer lugar, que los datos han de ser
susceptibles de tener consecuencias jurídicas en la aplicación de los tributos. Esta
incidencia, según fue calificada por un fallo posterior, de 23 de setiembre de 1987,
puede ser directa o indirecta y por ende, incluir dentro del concepto de trascendencia
tributaria, a todos aquellos datos que pueden ser aplicados en la estimación indirecta
de bases imponibles.
En segundo lugar, se afirma que no altera la trascendencia tributaria de los
datos solicitados, el hecho de que el procedimiento tributario en el cual tendrán
consecuencias jurídicas, no haya comenzado e incluso, es en dichos datos donde
puede estar el asunto que da luz verde para la iniciación del mismo. Esto es bastante
lógico, si se piensa en las facultades de la Administración para objetar una
declaración del sujeto pasivo, si la considera falsa, ilegal o incompleta.
Por último, el fallo en cuestión aclara que la unión necesaria entre los datos
solicitados y sus consecuencias reales en materia tributaria, no es preciso que dé
como resultado un hecho imponible, sino que pueden dirigirse al conocimiento de
bases imponibles tributarias que han sido total o parcialmente ocultadas: tomando
en consideración, que el único requerimiento para que se produzca ese nexo, es la
presunción de existencia de una obligación tributaria.
Todo ello nos conduce a señalar que el concepto de trascendencia tributaria es
vago e impreciso. Resulta difícil, en demasía, establecer los actos o relaciones que
deben estar contemplados dentro del concepto analizado, especialmente si se
considera que en los modernos sistemas tributarios, se tiene la tendencia de cerrar,
con diversas figuras impositivas, todos los circuitos económicos, y no
exclusivamente por la natural predisposición del Estado a la obtención masiva
de fondos, si no más bien, con el objetivo de racionalizar los recursos y buscar una
neutralidad en la actividad económica.
Así, encontramos la resolución del mismo Tribunal 15-XI-1988 21 que señala
que los datos solicitados deben ser concretos, lo cual es lógico, ya que sin la
necesaria concreción de los mismos difícilmente se podrá juzgar si dichos datos son
o no de trascendencia tributaria. La concreción habrá de realizarse por medio del
requerimiento administrativo, si estamos en presencia de un deber de información
21
LÓPEZ MARTÍNEZ , op. cit.. p. 57.
58
individualizado, o por el contrario, la disposición normativa que hace surgir un deber
de información general. La concreción del dato se define por el hecho de que la
información no está sujeta a opiniones subjetivas vertidas por el individuo obligado a
proporcionarlo, sino que debe consistir en un hecho objetivo. Como la información
debe ser directa o indirectamente utilizable en la ejecución de las normas tributarias,
se excluye, por tanto, aquella información genérica, en otras palabras, aquella cuya
relevancia sea indeterminada u obedezca a un interés tributario simplemente
genérico.
Junto a esas características delimitadoras del dato la doctrina ha atribuido otros
caracteres que son necesarios para la exigibilidad de los deberes que venimos
comentando, de esta forma, el dato debe estar referido a los hechos; además, debe
ser imputable o estar imputado a un contribuyente determinado; ha de ser fiable y
radicar en un soporte material. Por otro lado, en el caso de terceros, la información
ha de estar en su poder “bien porque tenga la obligación de conservarlos, bien porque
tal posesión consta de hecho a la Administración. Teniendo que señalar de forma
expresa en el requerimiento o en la disposición normativa que hace nacer dicho
derecho.”22
ii.
DEDUCIDOS
DE
SUS
RELACIONES
ECONÓMICAS,
PROFESIONALES U FINANCIERAS CON OTRAS PERSONAS: Este
aparte, es sólo aplicable al caso de que la información sea solicitada a un
tercero.
En relación con este extremo, encontramos que se presenta un problema al
intentar delimitar esta afirmación y es que el vocablo “deducidos”, amplía, más que
limita, el referente material de los datos que hay que aportar. Vimos anteriormente,
que una de las características del dato era el de su concreción; lo que significa, a
grandes rasgos, que no debía estar fundamentado en opiniones subjetivos.
“Deducir”, según la Real Academia Española de la Lengua, significa sacar
consecuencias de un principio, proposición o supuesto, o bien, inferir, significa sacar
consecuencias de una cosa. Sin embargo, como puede notarse, ambas definiciones
presentan un componente subjetivo que debe ser alejado del ámbito material del
deber que venimos fertilizando.
Siguiendo adelante, es necesario delimitar el tipo de relaciones que se
encuentran, como fundamento de los deberes de información. El término relaciones
22
LÓPEZ MARTÍNEZ , op. cit., p. 59.
59
“económicas”, es lo suficientemente amplio para llevarnos, sin necesidad de realizar
esfuerzos interpretativos, a ser comprensivo de las relaciones financieras. En el caso
de relaciones profesionales, podemos decir que cualquier relación de tipo profesional
conlleva una relación; económica, que va a consistir en “la prestación de un servicio
o la realización de una actividad a cambio de un precio y plasmada jurídicamente en
un contrato de arrendamiento de servicios, o de mandato y otro análogo.” 23 No
obstante, es cierto, también, que el ejercicio de cualquier actividad profesional puede
y suele desbordar el campo económico, al entrar el profesional, quien lleva a cabo
dicha actividad, en conocimiento de una serie de datos de sus clientes e inclusive de
terceras personas, tanto de carácter estrictamente personal como de trascendencia
tributaria.
Estos datos que se encuentran en poder de los profesionales y que van más allá
de las propias relaciones económicas establecidas con sus clientes se dan a causa de
las específicas relaciones que se establecen entre ellos y están en íntima relación con
la consideración que las leyes otorgan al secreto profesional.
En este sentido, para intentar delimitar correctamente el ámbito objetivo del
deber que venimos analizando, debemos establecer cuál debe ser el concepto jurídico
tributario de profesional para posteriormente, estudiar cuál es la extensión que las
leyes fiscales otorgan como limite al mismo deber, derivado del secreto profesional.
Resulta difícil encontrar un concepto único de profesional que sea comprensivo para
todos los tributos. Se necesita, por lo tanto, de un esfuerzo legislativo,
jurisprudencial y doctrinal, para concretar de la forma más nítida posible la figura del
profesional. Así, Menéndez Moreno lo define como “quien deforma independiente se
dedica a prestar servicios para los que se requiere una cualificación intelectual o
técnica con posibilidad de obtener la pertinente contraprestación”, y le señala los
siguientes rasgos característicos:
i.
ii.
23
Se considera a la persona física individual como la idónea para el desarrollo de
esta actividad, pero puede admitirse pese a las reticencias y ambigüedades de
la legislación y la jurisprudencia, que bajo algunas circunstancias la
desarrollen las personas jurídicas. Es característica constante eso sí, la
preparación intelectual y técnica adecuada, que normalmente estará refrendada
por la consiguiente habilitación y titulación. Se requiere además, habitualidad
en el ejercicio y finalidad lucrativa.
Las operaciones típicas del profesional son las que tienen por objeto el trabajo
y no los bienes.
LOPEZ MARTINEZ, op, cit., p.60
60
iii.
La prestación del servicio ha de realizarse de forma independiente, lo que
desde el punto de vista laboral se contrapone al concepto jurídico de
dependencia, significando ello, en su dimensión económica que la actividad
profesional suponga la aportación conjunta del capital y trabajo, asumiendo las
consecuencias jurídicas de su actuación.24
A pesar de contar con la definición anterior, no resulta claro aún el
establecimiento de este tipo de relaciones en el artículo en cuestión, por la sencilla
razón de que, en última instancia, el alcance de las relaciones profesionales vendrá a
ser delimitada por el alcance del secreto profesional: en otros términos, el contenido
de las relaciones en cuestión, como objeto del deber de información, vendrá a ser
llenado por lo establecido en relación con el secreto profesional como límite al deber.
Aún más, esto significa que la información de trascendencia tributaria proveniente de
las relaciones profesionales, que podrá ser solicitada por la Administración en razón
del deber en cuestión, será aquella que no sea abarcada, esto es, contemplada por el
secreto profesional, como límite al deber de información, contenido en el artículo
105 inciso c) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.
(3)
SUJETOS OBLIGADOS A PROPORCIONAR INFORMACIÓN
El asunto es claro en cuanto sea el sujeto pasivo a quien se solicite la
información, pues únicamente será este el obligado a proporcionarla. Mayor
elaboración se hace en cuanto la información sea solicitada a terceros, donde se
categorizan las personas obligadas al suministro de información, de la siguiente
manera: en primer lugar, tenemos la disposición genérica contenida en el artículo 105
citado en el apartado anterior, que señala que estará obligada a rendir información de
trascendencia tributaria “toda persona física o jurídica, pública o privada”.
Encontramos como primera distinción, la que se hace entre persona física y persona
jurídica, entendemos entonces que se comprende en el concepto de terceros
obligados, estas personas, el hombre y translativamente, en su caso, ciertas
organizaciones humanas, en cuanto alcanzan la calidad de miembros de una
comunidad jurídica; la adscripción como miembro de una comunidad lleva consigo
la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas, es decir, el hecho de tener capacidad
de ser sujeto de derechos y obligaciones. Sobre esto se entiende que está claro que
ambas personas, por el simple hecho de serlo, es decir, la persona humana y la
persona jurídica como ficción creada por la ley, y de estar en contacto con
información tributaria producto de las relaciones reseñadas anteriormente, podrán ser
sujetos de este deber.
24
MENÉNDEZ MORENO, A., “Concepto Jurídico Tributario de Profesional”. Madrid. I.E:F., 1986, p. 206 y ss.
61
Una pequeña confusión se presenta al hacerse la distinción entre personas
públicas y privadas. La consideración como persona pública o privada, hace
referencia a las personas jurídicas, y en general podemos considerar a las personas
jurídico públicas como “aquellos entes dotados de personalidad que estando
encuadrados en la organización estatal, formando parte de la misma en uno u otro
sector, realizan funciones que pueden considerarse de utilidad pública” 25 y las
personas jurídicas privadas aquellas de las que veníamos hablando anteriormente. La
confusión se presenta al pensar lo que sucede con aquellas entidades públicas o
administrativas que carecen de personalidad jurídica, porque parece que el legislador,
con esta disposición intentaba incluir dentro de la misma toda entidad o persona de
carácter privado y todas las entidades de carácter público, sin embargo, nos parece
desafortunado la aproximación que intentó el legislador al mencionar solamente a las
personas públicas. De todas formas, es nuestra opinión que la confusión queda a
salvo con la disposición algo más específica, que contiene el deber de información
que se dirige hacia los funcionarios públicos en general.
(4)
ESPECIFICACIONES
SUBJETIVAS
NORMATIVA VIGENTE
CONTENIDAS
EN
LA
Nuestra legislación contempla los siguientes casos específicos de deberes de
información, que merecen nuestra atención:
(a) LOS AGENTES DE RETENCIÓN: Encontramos en el artículo 106 del
citado Código de Normas y Procedimientos Tributarios, la siguiente disposición: “a)
Los retenedores estarán obligados a presentar los documentos informativos de las
cantidades satisfechas a otras personas, por concepto de rentas del trabajo, capital
mobiliario y actividades profesionales.”
Es importante señalar que el origen de este deber radica en la importancia de la
función que realiza el agente de retención, en otras palabras, que por sus funciones
públicas o por razón de su actividad u oficio, intervenga en actos u operaciones en
los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente, y
debe quedar en obligación de presentar toda aquella información relacionada con la
actividad que lleva a cabo; sin embargo, podemos citar, a manera de ejemplo, los
contenidos de los artículos 23 y 40 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, en relación
con el Impuesto Único sobre las Rentas provenientes del trabajo personal
dependiente.
25
LÓPEZ MARTÍNEZ , op. cit... p. 70.
62
(c) SOCIEDADES, ASOCIACIONES, FUNDACIONES Y COLEGIOS
PROFESIONALES: El artículo en cuestión contiene en su inciso b) la siguiente
disposición: “Las sociedades, las asociaciones, las fundaciones y los colegios
profesionales deberán suministrar la información de trascendencia tributaria que
conste en sus registros, respecto de sus socios, asociados, miembros y colegiados”.
Esta normativa resulta algo ambigua y trata de deberes de un contenido
amplísimo, ya que no se especifica la naturaleza de la información a solicitar y
únicamente se hace mención del concepto de trascendencia tributaria. La
importancia de la norma radica, sin embargo, en el tipo de información contenida en
estos bancos de datos, puesto que ahí se puede encontrar no sólo información de
trascendencia tributaria sino aspectos que caen dentro del ámbito de intimidad de
los sujetos. Sin embargo, la idea general de presentar a estas organizaciones como
sujetos de deberes de información, radica en que se trata de entidades que por su
naturaleza manejan cierta información de trascendencia tributaria, cuya obtención
por otros medios, presentará grandes dificultades para la administración. Este
caso, en particular, en especial lo que concierne a las sociedades, se da por el hecho
de que las mismas realizan gran cantidad de operaciones comerciales o de otros tipos
en favor de los sujetos que las componen, sin necesidad de hacer referencia directa a
los mismos. Y que interesa ya que las mismas están contempladas en casos
especiales del impuesto sobre la renta.
(d) LOS DEBERES DE LAS PERSONAS O ENTIDADES QUE
DESARROLLEN ACTIVIDADES BANCARIAS O CREDITICIAS: En este
sentido encontramos en el artículo de referencia, la siguiente disposición: “c) Las
personas o las entidades, incluidas las bancarias, las crediticias o las de
intermediación financiera en general que, legal, estatutaria, o habitualmente, realicen
la gestión o la intervención en el cobro de honorarios profesionales o de comisiones,
deberán informar sobre los rendimientos obtenidos en sus actividades de captación,
colocación, cesión o intermediación en el mercado de capitales, d) Las personas o
las entidades depositarías de dinero en efectivo o en cuenta, valores u otros bienes de
deudores de la hacienda pública, en el periodo de cobro judicial, están obligadas a
informar a los órganos y a los agentes de recaudación ejecutiva, así como a cumplir
con los requerimientos que ellos les formulen en el ejercicio de sus funciones legales,
e) Los Bancos, las instituciones de crédito y las financieras, públicas o privadas,
deberán proporcionar información relativa a las operaciones financieras y
económicas de sus clientes o usuarios.”.
63
Sin entrar a considerar específicamente cada uno de estos deberes,
básicamente, la intención del legislador al crear este tipo, surgió de la necesidad de
“sacar a la luz” un importante mercado financiero opaco fiscalmente, a través del
concepto del secreto bancario; dicho de otra manera, existe una gran cantidad de
operaciones de intermediación financiera que se ocultan bajo el concepto de secreto
bancario y que son definitivamente de trascendencia tributaria, las mismas, así como
el resto de la información a ellas relacionada, debe ser tomada en cuenta en un
sistema tributario como él nuestro para efectos de la determinación de las
obligaciones tributarias, especialmente en la materia de rentas. Y es que, debemos
tomar en cuenta que el limitar la actividad tributaria en razón del secreto bancario es
uno de los factores que caracterizan al paraíso fiscal, situación que no se da en Costa
Rica, de ahí la consideración de nuestro legislador de incluir deberes especiales para
estos sujetos.
(e) DEBERES DE INFORMACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS:
La disposición en cuestión la encontramos en el artículo 107 ibídem y expresa: “Los
funcionarios públicos de cualquier dependencia u oficina pública, los de las
instituciones autónomas, semiautónomas, empresas públicas y las demás
instituciones descentralizadas del Estado y los de las municipalidades, estarán
obligados a suministrar, a la Administración Tributaria, cuantos datos y antecedentes
de trascendencia tributaria recaben en el ejercicio de sus funciones.”
En primer lugar, nos corresponde clarificar que deberá entenderse por
funcionario público. Según lo señala el artículo 111 de la Ley General de la
Administración Pública, “Es servidor público la persona que presta servicios a la
Administración o a nombre y por cuenta de está, como parte de su organización, en
virtud de un acto válido y eficaz, de investidura, con entera independencia del
carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la
actividad respectiva. 2. A este efecto consideránse equivalentes los términos
“funcionario público”, “servidor público”, “empleado público”, “encargado de
servicio público”, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que
la naturaleza de la situación indique lo contrario.”
Esto significa que se entenderá por funcionario público, en sentido estricto,
aquel funcionario que es parte de la Administración Pública y que, por tanto,
desarrolla actividad administrativa. Esto es importante ya que se estaría excluyendo
todos aquellos funcionarios que podrían ser considerados como funcionarios públicos
en un sentido general, pero que no lo son por no desarrollar actividad administrativa.
Este parece ser el espíritu de la norma si observados la naturaleza de los entes
públicos ahí mencionados.
64
Otro punto importante que se debe analizar a raíz de esta disposición, es la
afirmación “en ejercicio de sus funciones”, esto significa que el deber de información
se encuentra afectado al cargo o función realizada. Esto está íntimamente ligado a la
definición vista en el párrafo anterior, entonces la conclusión a la que podemos llegar
es que la información que tienen obligación de dar los funcionarios públicos es la
que hayan recabado con motivo de sus funciones, a contrario sensu, el deber de
información no cubre todos aquellos datos que hayan llegado a conocimiento de los
funcionarios en razón de todas aquellas actividades que no tengan relación con el
ejercicio de sus funciones.
(f)
BENEFICIARIOS DE INCENTIVOS FISCALES: Por último nos resta
analizar el deber de información al que se encuentra sometido el beneficiario de
incentivos fiscales, contenido en el artículo 108 que señala, “La Administración
podrá exigir, a los beneficiarios de incentivos fiscales, información sobre el
cumplimiento de los requisitos y los hechos legitimadores de los incentivos
recibidos.”
De acuerdo con los principios de igualdad ante las cargas públicas y de
capacidad económica, dijimos que era factible crear categorías dentro de los mismos
impuestos, ello porque existían aparentes manifestaciones de capacidad económica
que no lo eran por diversas razones, una de ellas, que los tributos eran usados en la
actualidad como instrumentos de política económica, y que en vista del principio de
generalidad no podían ser contempladas en la ley, que por esto, se corregían vía
exenciones o beneficios fiscales, pero que los mismos debían ser justificados. He
aquí el fundamento de este deber, el deber del beneficiario de entregar a la
Administración toda la información que justifique la concesión del beneficio fiscal
en cuestión.
65
LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL
Y LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD
Lic. Gerardo Sibaja Alvarez*
INTRODUCCIÓN
De previo a entrar al desarrollo del tema que nos ocupa, es menester aclarar
que al contrario de lo que puede indicar el título de este escrito, la acción de
responsabilidad civil contractual no es una, sino que, por el contrario existen varias
especies de la misma, especies que además varían en algunos aspectos según se trate
del tipo de contrato en el cual se ha presentado el incumplimiento generador de la
responsabilidad.
Por lo dicho, es claro que en el presente trabajo no podemos entrar a examinar
los diferentes tipos de acciones, sin antes establecer un concepto de responsabilidad,
y más aún, de lo que se entiende como responsabilidad civil contra actual
propiamente.
Una vez establecido este concepto, podremos examinar algunas de las
principales acciones por responsabilidad interponibles por quien se considere
afectado. Asimismo, podremos estudiar los casos en que procede la interposición de
una u otra.
SECCIÓN I
EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD
Como hemos dicho, antes de poder iniciar cualquier estudio sobre el tema,
debemos comenzar por determinar que es lo qué entendemos como
“responsabilidad.” Aunado a ello debemos, con posterioridad, determinar qué es lo
que llamamos “responsabilidad civil contractual”.
Antes que nada, debemos limitar nuestro estudio al campo jurídico, a fin de
conseguir la acepción del vocablo que estamos buscando. Así, en primer lugar se
debe hacer la acotación de que arribar a este concepto no es cosa sencilla, por cuanto
con la expresión “responsabilidad”, como nos dice Víctor Pérez, “tanto en el lenguaje
*
Abogado costarricense
66
jurídico como el corriente, se designa una pluralidad de fenómenos, lo que obliga a la
realización de una clara delimitación teórico general que sirva de marco y guía para
el estudio de las diferentes especificaciones.”1
Así, nos indica el mismo autor que este vocablo se identifica como sinónimo
de conceptos tan variados como obligación, deuda, carga, exigencia, funciones de un
cargo o capacidad mental, entre otras muchas.2
Sin embargo, de todas las acepciones se puede extraer un hilo o idea
unificadora, que nos da una primera aproximación al concepto. Así existe “una
atribución (a un sujeto) de una situación de necesidad jurídica, como consecuencia de
una imputación de una conducta o actividad que ha afectado la esfera jurídica ajena
en forma negativa. Se ha considerado que la idea de responsabilidad, en un sentido
muy genérico, parte del reconocimiento de un vinculo entre un sujeto y un acto o
actividad. El comportamiento positivo (acción) o negativo (omisión), es referido
(imputado) al sujeto con sus consecuencias.”3
De lo anterior podemos decir que la responsabilidad es el llamado que hace la
ley al sujeto imputable de un daño a repararlo, o sea, a “responder por sus actos”. 4
Esto nos lleva a hacemos la pregunta de si toda acción u omisión lesivas son
generadoras de responsabilidad? Para alguna parte de la doctrina la respuesta
pareciera ser que no, por cuanto debe existir un criterio adicional a la mera
imputación, cual es el criterio de la voluntariedad, o lo que se ha venido a llamar la
culpabilidad.
Muchos autores por ello es que señalan que la responsabilidad se trata de un
deber genérico de reparar los efectos negativos de las acciones u omisiones del
sujeto. Se refiere a que los comportamientos que infringen deberes jurídicos tienen
1
Pérez Vargas (Víctor), Derecho Privado. Tercera Edición, Litografía e Imprenta Lil, San José, Costa Rica, 1994. pág.
382.
2
Pérez Vargas (Víctor), Op. cit.. pp. 382-383.
3
Pérez Vargas (Víctor), Op. Cit.. pág. 383.
4
En tal sentido nos dice Bustamante Alsina que “Responder significa dar cada uno cuento de sus actos. La conducta
de los individuos se traduce en actos unilaterales o bilaterales que a su vez producen una modificación del mundo
exterior. La alternación unilateral de las circunstancias que forman el entorno de los demás, puede ser favorable al
interés individual o colectivo de éstos, o bien puede ser contrario... en cuyo caso se produce en el sujeto pasivo una
reacción desfavorable que se traduce en una insatisfacción. “En: BUSTAMANTE ALSINA (Jorge), Teoría General de
la Responsabilidad Civil. 7a. Edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, pp. 65-66
67
como consecuencia un deber de reparación.5 Sin embargo, esta imputación o autoría
de la lesión no implica directamente responsabilidad, por cuanto la misma debe tener
un elemento volitivo, o sea, que tal acción haya sido consecuencia de la voluntad del
sujeto.6
Sin entrar a la discusión de la voluntariedad o no como requisito de la
responsabilidad, baste decir que en función de la existencia de ese elemento volitivo
es que existen la llamada responsabilidad subjetiva y objetiva. Además, existe
variedad de hipótesis de responsabilidad, desde la genérica responsabilidad jurídica
arriba apuntada, hasta la responsabilidad penal y civil, más otras especies dentro de
éstas. Por todo ello es que debemos ir especificando la especie que nos interesa.
Para el estudio que nos ocupa, debemos, una vez establecida la genérica
responsabilidad jurídica, proponer lo que comprende la responsabilidad civil
propiamente dicha. En este ámbito, valga decir que la responsabilidad civil lo que
comprende es, entonces, un deber de reparación del daño causado, reparación que
consiste en “una prestación que se impone al responsable de un daño injusto. Esta
prestación se establece en consideración a la cuantía de aquél, ...tiene pues, una
concreta finalidad de satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una
prestación patrimonial que se impone a éste último a favor de aquella.”7
Vemos cómo, entonces, el criterio de responsabilidad trae aparejada una
especie de sanción impuesta al sujeto imputable, sanción que en esta materia se
configura en una reparación. Podemos decir que ahí reside en gran parte el sentido de
la responsabilidad civil. En materia de responsabilidad civil ampliamente entendida,
existe un deber genérico de los sujetos a seguir una conducta debida. Este deber, una
vez infringido, genera una obligación de satisfacer, satisfacción que se logra a través
de la reparación dicha.
La responsabilidad civil es entonces el deber genérico de reparar el daño
satisfaciendo el interés del sujeto lesionado.
5
Bustamante señala así que "la responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del daño que se
le ha causado, reparándolo de manera satisfactoria..." En BUSTAMANTE ALSINA (Jorge), Op. Cit., pág. 66.
6
Así nos lo indica ALTERINI (Atilio Anibal). Responsabilidad Civil. Tercera Edición, Abeledo- Perrol. Buenos
Aires, 1987, pp. 15-16.
7
ALTERINI (Atilio Aníbal). Op. Cit.. pág. 23.
68
SECCIÓN II
RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
Esta responsabilidad civil amplia tiene dos órbitas que se han dado en llamar la
responsabilidad civil contractual y extracontractual.
La distinción de la
responsabilidad civil en estas dos órbitas se debe a la génesis de cada hipótesis de
responsabilidad. En este aspecto se dice que “a veces el acto unilateral lesivo recae
sobre quien no tenía con el autor vinculo alguno anterior; otras veces, el
comportamiento dañoso se produce frente a un sujeto con quien el autor de aquél
tenia un vínculo jurídico anterior que le imponía el cumplimiento de una específica
conducta." 8
Así, la distinción proviene de sí existía o no entre las partes un vínculo jurídico
(contrato) anterior, y si el daño proviene de la inobservancia de un determinado
comportamiento (prestación) derivado de ese vínculo.
En un primer término, la responsabilidad extracontractual nace a partir de un
deber genérico de no dañar, la llamada responsabilidad “aquiliana”, que se
fundamente en el “neminem laedere” del derecho romano, el cual indica que por el
solo hecho de vivir en sociedad, a fin de lograr una pacífica convivencia, los sujetos
deben evitar dañarse unos a otros. En tal sentido, nos dice Alterini que “este deber
de no dañar es genérico, se aplica a las relaciones de los sujetos de Derecho con
independencia de que hayan estipulado las pautas de su conducta recíproca; rige por
el mero hecho de la convivencia social; es fundamento del ordenamiento jurídico. La
violación del deber indicado genera responsabilidad como sanción.”9
En un segundo término, la responsabilidad contractual presupone, por su parte,
la existencia de una convención entre las partes, la cual les impone una cierta
conducta. A partir de esta convención o contrato, las partes se vinculan, de tal forma
que regulan su comportamiento a través del mismo a fin de obtener un fin deseado.
Es requisito, sin embargo, que tanto la convención-contrato, como los fines que ésta
persigue, sean lícitos, a fin de merecer tutela jurídica. La inobservancia de las reglas
contractuales genera responsabilidad y la consecuente obligación de reparar, a fin de
satisfacer los intereses específicos perseguidos por las partes al momento de
contratar.10
8
BUSTAMANTE ALSINA (Jorge). Op. Cit.. pág. 67.
9
ALTERINI (Atilio Aníbal), Op. Cit., pág. 28
Nuestra jurisprudencia también ha distinguido entre estos dos tipos de responsabilidad indicando que... "Nuestro
ordenamiento regula por aparte la llamada responsabilidad aquiliana o extracontractual y la responsabilidad que surge
10
69
Sobre este tema nos dice Alterini que “las partes recortan su conducta, a través
del juego de la voluntad proyectada como acto jurídico contractual; anudan el
albedrío, generan obligaciones también susceptibles de incumplimiento.” 11 La
responsabilidad contractual tiene su génesis, entonces, en la inobservancia de un
comportamiento contenido en una convención que pretendía la satisfacción de
intereses específicos.
Podemos decir que la responsabilidad extracontractual es aquella en la que el
actuar lesivo del sujeto contraviene disposiciones sociales; en la responsabilidad
contractual se contravienen disposiciones convencionales. Así, también, en la
primera no existen obligaciones específicas ni vínculos previos entre los sujetos, cosa
que sí sucede en la responsabilidad contractual. Alterini nos indica en este sentido
que ... “la responsabilidad contractual en la que se subsume, repito, la que tiene
fuente en actos lícitos surge por violación de la palabra empeñada, en tanto la
aquiliana aparece al transgredirse el deber general de no dañar.”12
Cabe entonces hacer una última acotación. El incumplimiento es el hecho
generador de la responsabilidad. Este deber de reparación aparejado a la
responsabilidad civil nace a partir de un incumplimiento por parte del sujeto
imputable. Este incumplimiento puede ser de tipo contractual, según se trate de la
inobservancia de una conducta tipificada en un contrato; o extracontractual, si se trata
de una transgresión a ese deber genérico de no dañar. Esto, claro está, debe
entenderse como tesis de principio y de manera muy general, pero es a partir de este
incumplimiento que se genera una insatisfacción por parte del sujeto lesionado,
insatisfacción que merece ser reparada por el incumplido. Así, la responsabilidad
civil, sea esta contractual o extracontractual, tiene su génesis en un comportamiento
específico, el incumplimiento. Según la naturaleza de ese incumplimiento, así será el
tipo de reparación necesaria para satisfacer el interés lesionado.
Para lograr la reparación del daño, el sujeto lesionado que ha sufrido un
perjuicio, tiene la posibilidad de gestionar a través de mecanismos preestablecidos, a
fin de lograr la satisfacción que busca.
por el mero hecho del incumplimiento del contrato; aquella se incurre por dolo o culpa, con independencia de
cualquier obligación preexistente; ésta surge por el mero hecho del incumplimiento del contrato, incumplimiento que,
cuando se trata de vicios o defectos ocultos de la cosa objeto del contrato origina la acción redhibitoria." SALA DE
CASACIÓN, Número 64, 1977, II. Sem.
11
ALTERINI (Atilio Aníbal). Op. Cit., pág. 28.
12
ALTERINI (Atilio Aníbal). Op. Cit., pág. 36
70
A estos mecanismos le damos el nombre de acciones, las cuales corresponden
a los instrumentos jurídicos que tiene el afectado para lograr que el culpable repare el
perjuicio causado.
Según sea la naturaleza del incumplimiento sufrido y del daño causado, así
será el tipo la reparación que puede pretender el perjudicado. Bustamante indica que:
a.
b.
c.
Si el daño se ha causado por un acto ilícito, debe reponerse el patrimonio al
mismo estado en que se hallaba antes de haberse ejecutado aquél.
Si el perjuicio ha sido producido por el incumplimiento de un contrato, el
patrimonio debe colocarse en los mismos términos en que se hubiere hallado
si el contrato se hubiese cumplido restableciéndose el equilibrio que el crédito
representaba en el patrimonio del acreedor.
Si el daño resulta de la frustración de un contrato por no haberse concluido, o
por no haberse concluido válidamente, el patrimonio debe ser colocado en los
mismos términos en que se hubiere hallado si la negociación no hubiera sido
emprendida, o el contrato no hubiese sido realizado.13
Veamos a continuación de manera somera los tipos de incumplimiento que se
pueden presentar en la relación contractual.
SECCIÓN III
MODALIDADES DE INCUMPLIMIENTO
Como se ha dicho, la responsabilidad civil contractual presupone la existencia
de un contrato entre las partes, contrato el cual debe ser de principio válido. Este
contrato establece una serie de comportamientos por parte de los sujetos
intervinientes, lo que se ha dado llamar en derecho "obligaciones", cuyo contenido
puede ser el dar un determinado bien, el hacer o el dejar de hacer alguna cosa. Estas
obligaciones contractuales determinan los actos de las partes, sometiéndolos a ciertos
parámetros que pueden ser de variada índole. Así, las partes se pueden ver sujetas a
ciertas especificaciones de tiempo, modo, forma, y otras, las cuales deben ser
cumplidas a cabalidad. De no ser así, la parte que no se adecua a lo convenido
incurre en incumplimiento, por cuanto falta a su promesa de actuar de un
determinado modo. Ese incumplimiento a la disposición contractual es justamente la
que da lugar a la responsabilidad civil contractual, y en consecuencia, a la acción
para declararía.
13
BUSTAMANTE ALSINA (Jorge). Op Cit pág 72
71
El incumplimiento en que puede incurrir la parte puede ser de dos tipos
básicamente: relativo y absoluto.14
A.
INCUMPLIMIENTO RELATIVO. LA MORA.
Como se indicó arriba, el incumplimiento puede deberse a no realizar una
determinada conducta en el tiempo pactado; a ese tipo de incumplimiento se le llama
mora.
En cuanto al concepto de mora, se dice que... “Se entiende por mora el retardo
en el cumplimiento de la obligación. La mora aparece así como un retardo
jurídicamente calificado que da origen a la responsabilidad por los daños
moratorios.”15
La mora es sin embargo de principio un incumplimiento relativo por cuanto a
pesar de que la parte que no cumplió con la obligación en el tiempo requerido
efectivamente incurrió en incumplimiento, todavía le es posible hacerlo, aunque sea
con retraso. Si bien es cierto que el cumplimiento no se realizó en el momento
oportuno por razón de la mora, existe la posibilidad de cumplir de manera posterior
con la obligación, reparando los daños que se causaron en virtud de la mora. Así, la
reparación necesaria es menor que en un incumplimiento absoluto.
Sin embargo, si la obligación va no es susceptible de ser cumplida con
posterioridad, cesa la mora, y el contraventor cae en un incumplimiento total o
absoluto. Esto, obviamente, aumenta su responsabilidad, por lo que el monto de la
reparación habrá de ser mayor.
Los elementos que supone la mora son los siguientes:16
a.
b.
c.
d.
e.
El retardo, o sea el incumplimiento material en relación al tiempo en que la
obligación debió cumplirse;
Imputabilidad del incumplimiento al deudor por su culpa o su dolo;
Daño sufrido por la contraparte;
Relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado.
La constitución en mora del deudor.
14
Así BUSTAMANTE ALSINA (Jorge). Op. Cit., pág.104
15
BUSTAMANTE ALSINA (Jorge). Op. Cit.. pág. 105.
16
BUSTAMANTE ALSINA (Jorge). Op. Cit., pág.106.
72
Para que la mora exista, entonces es necesario que ese retardo se constate y
que se constituya en mora al incumplido. Para que el retardo sea constitutivo de
mora, el mismo debe ser relevante para el contrato y el tiempo en que la obligación
debe cumplirse debe estar regulado en el contrato o la ley. Existe, pues, la mora
convencional, donde las partes establece en el contrato un plazo de cumplimiento,
después del cual obviamente existirá retardo moroso. La mora puede deberse a un
plazo tácito, producto de un plazo razonable dentro del cual la obligación se debe
cumplir. Existe mora legal cuando la Ley es la que establece los plazos en que las
obligaciones se deben realizar.17
La parte afectada tiene una carga para poder alegar la mora, cual es que debe
constituir en mora a la parte incumplida. A tal efecto, es necesaria la interpelación
del acreedor al deudor requiriéndole para que pague, sea para que cumpla con su
obligación. Sin embargo esta interpelación puede no ser necesaria en aquellos casos
en que la ley autoriza a que la mora sea automática al cumplimiento del plazo (mora
"ex re") o cuando se renuncie a esta interpelación.
Debe indicarse que tanto el deudor como el acreedor de una obligación
contractual pueden incurrir en mora. Así por ejemplo, el acreedor puede incurrir en
mora al impedir la ejecución de la obligación por parte del deudor, al rehusarse a
aceptar la prestación debida en el momento o por no encontrarse en el lugar pactado
para recibir la prestación. En ese caso la interpelación debe hacerla el deudor al
acreedor solicitando su cumplimiento y constituyéndolo en mora.18
B.
EL INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO O TOTAL.
Se dice que existe incumplimiento absoluto o total en los casos en que las
estipulaciones del contrato, sea por motivos de hecho o de derecho, no se ejecutan
del todo.
Así tenemos los siguientes presupuestos de incumplimiento total:
a.
17
18
Prestación Imposible. Se dice que la prestación es imposible cuando en una
obligación de dar cosa cierta y determinada la misma se pierde o destruye, o
cuando en obligaciones de hacer o no hacer, la acción se vuelve materialmente
imposible. En estos casos, si la imposibilidad de ejecución no es imputable al
Así BUSTAMANTE ALSINA (Jorge), Op. Cit., pág. 110
Así BUSTAMANTE ALSINA (Jorge), Op. Cit, pág. 126
73
deudor, el mismo no es responsable de reparar el daño y la obligación se
extingue.19 Sin embargo, si el deudor es imputable de la inejecución por su
culpa o dolo, o por otros motivos, será responsable de reparar el daño causado.
b.
Prestación irregular o defectuosa. Se asimilan al incumplimiento total los
casos en que no se cumple la prestación en la sustancia o en la forma
prescrita20, por cuanto a pesar de que exista un cumplimiento parcial, el
acreedor no está obligado a aceptar la prestación. Si las condiciones
establecidas para la ejecución no son cumplidas, se tiene por incumplido el
contrato. Así, el deudor debe actuar en concordancia con los requerimientos
de modo, tiempo o lugar que son esenciales a la obligación.
En tal sentido nuestro Código Civil, en el artículo 702, establece como norma
reguladora de la responsabilidad civil por incumplimiento contractual lo
siguiente:
“El deudor que falte al cumplimiento de su obligación sea en la sustancia, sea
en el modo, será responsable por el mismo hecho de los daños y perjuicios que
ocasione a su acreedor, a no ser que la falta provenga de hecho de éste, fuerza
mayor o caso fortuito.”
Debe hacerse la acotación que el incumplimiento en cuanto a los requisitos de
sustancia y modo de la obligación debe ser calificado, y de tal grado que no
sean capaces de satisfacer el interés del acreedor.
Esto para indicar que no todo incumplimiento es capaz de dar al traste con el
contrato. Es necesario que las imperfecciones de la ejecución vayan más allá
de lo razonable, deviniendo en un verdadero incumplimiento absoluto.
c.
Cumplimiento tardío. Como se dijo al tratar la mora, también existe
incumplimiento total cuando el incumplimiento tardío o posterior de la
obligación no interesa al acreedor, por cuanto ese cumplimiento no viene a
satisfacer los intereses que buscaba llenar con el contrato. La utilidad que se
buscaba con el contrato ya no es alcanzable para el acreedor con el
cumplimiento posterior, aun cuando sea susceptible de cumplirse por parte del
deudor. Este tipo de incumplimiento es importante en el comercio, donde el
19
Así los artículos 631 y 633 del Código Civil.
20
Ver artículo 702 Código Civil.
74
cumplimiento en tiempo es esencial para muchos contratos. (i.e. los juguetes
de navidad de nada le interesan al comerciante en enero.)
SECCIÓN IV
LAS ACCIONES POR RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL
Como se ha venido diciendo, la responsabilidad civil contractual proviene del
incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones contenidas en un contrato válido
preexistente entre al menos dos sujetos.
La responsabilidad civil por incumplimiento de obligaciones contractuales
genera la obligación de reparar. Esa reparación la hemos venido señalando como la
satisfacción de un interés por parte del perjudicado por la acción dañosa. El
incumplimiento provoca un daño, un menoscabo en la contraparte, el cual debe ser
reparado.
El contenido de esa reparación es en términos generales, “el deber de cumplir
una prestación a favor del damnificado, que se atribuye al deudor y tiene causa en un
daño injusto.”21
Sin embargo, este contenido de la reparación, puede sufrir transmutaciones,
por cuanto después de surtido el incumplimiento, el damnificado puede desear que se
le satisfaga un interés diverso, o sea, que los contenidos de esa reparación pueden
variar.
Así, la reparación se puede entender como la reposición, restitución,
indemnización u otras acepciones varias, mas es, sin embargo, nuestro criterio que
a pesar que el contenido de esta varíe, esencialmente sigue siendo el efecto del
incumplimiento contractual, y es el vocablo más idóneo para identificar la especie.22
21
ALTERINI (Atilio Aníbal), Op. Cit., pág. 171
En tal sentido, ALTERINI dice: "La reparación, pues abarca todo deber de cumplir una prestación que se atribuye
al deudor, con causa en la violación de un derecho subjetivo, y que se establece a favor del legitimado para reclamarla.
Por lo dicho, la reparación incluye en su latitud la reposición al status quo ante; la restitución de lo mal habido; la
indemnización en dinero; el resarcimiento; y ciertamente, la reparación a veces mentada por la ley." ALTERINI (Atilio
Aníbal), Op. Cit.. pág. 173.
22
75
La reparación en sí contiene entonces diversas maneras de satisfacer el interés
del acreedor, pudiendo éste obligar al deudor a que cumpla con lo prometido, o bien
lograr que un tercero realice la prestación en lugar del deudor a costa del mismo, o si
lo prefiere, obtener del deudor las indemnizaciones que correspondan.
Para lograr esta reparación, sin embargo, el acreedor o el damnificado
requieren de medios coercitivos a través de los cuales lograr la satisfacción de sus
intereses.
Para ello, la ley otorga una serie de acciones al damnificado, para que a través
de ellas lleve al deudor a juicio, en el cual podrá ver satisfecho su interés. Nuestra
constitución política establece, como principio supremo de la reparación a los daños
sufridos, la norma del artículo 41:
“Ocurriendo a las Leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o
daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe
hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las
leyes.”
Esta normativa, aunada a los artículos 702 y 1045 del Código Civil patrio,
viene a regular básicamente lo relativo a la responsabilidad civil. A partir de estas
normas generales es que se han forjado acciones particulares para buscar diversas
modalidades de reparación, dependiendo del tipo de incumplimiento que en la
especie se ha configurado.
Así, entre las acciones de responsabilidad civil contractual, la Ley establece
cinco acciones básicas para solicitar la reparación consecuencia del incumplimiento
contractual. Estas acciones son aplicables a diversos contratos. Las mismas son las
siguientes:
a.
b.
c.
d.
e.
La Acción por Evicción.
La Acción Redhibitoria.
La Acción de Ejecución Forzosa.
La Acción de Resolución del Contrato.
La Acción de Quanti Minoris.
Debemos acotar que las acciones señaladas son las más representativas para
los casos de responsabilidad civil contractual, mas no por ello significa que sean las
únicas existentes.
76
Sin embargo, para nuestros efectos, son las que estudiaremos, para
posteriormente determinar los plazos de prescripción que se le aplican a las mismas,
dependiendo del tipo de contrato de los que se trate.
A.
LA ACCIÓN POR EVICCIÓN
Los contratos onerosos traslativos de dominio contienen garantías implícitas,
las cuales no requieren del acuerdo de los contratantes.
El Profesor Diego Baudrit nos dice al respecto que...
“La garantía es una consecuencia natural de los contratos traslativos
onerosos. Significa ello que se presenta aún cuando los contratantes no
la dispongan o acuerden expresamente...consiste en la obligación
establecida a cargo de un contratante de asegurar el goce pacífico, de
hecho y de derecho, de la cosa transmitida a la otra parte.”23
El contrato de compraventa trae implícitas las garantías de evicción y de vicios
ocultos o redhibitoria, las cuales al ser incumplidas, dan lugar, a su vez, a las
acciones de evicción y por vicios ocultos o redhibitoria, que en su orden se
examinarán en esta sección.
La evicción presupone el despojo del bien transmitido por título oneroso por
parte de un tercero que en juicio demuestra tener mejor derecho sobre el bien
transmitido.
Estamos, en la especie, ante un caso en que el comprador es despojado del bien
que había adquirido, como consecuencia de una acción interpuesta por un tercero
motivada por una causa anterior al contrato.
La evicción, han dicho nuestros tribunales que es... "la pérdida o perturbación
del derecho de propiedad sobre el bien vendido, que sufre el comprador de parte de
un tercero, en virtud de una causa anterior a la venta. También se entiende por
evicción la obligación que tiene el vendedor de asegurar al comprador el goce
pacífico de hecho y de derecho, de la cosa transmitida.”24
23
BAUDRIT CARRILLO (Diego). Teoría General del Contrato. Segunda Edición, editorial juriscentro. San José,
1990, pp. 70-71, citado por PARÍS RODRÍGUEZ (Hernando), Los Contratos Privados en la Jurisprudencia de
Casación, Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia, San José, 1991, pág. 45.
24
SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; No 320 de las 14:20 horas del 9-11-1990, citada por
PARÍS RODRÍGUEZ (Hernando). Op. Cit.. pág. 46.
77
Dicha garantía se encuentra comprendida en los artículos 1034 y 1037 del
Código Civil, en donde se establece la facultad para el comprador que es perturbado
en su posesión por causas imputables al vendedor, a conseguir de esta reparación.
En caso de que el adquirente resulte despojado del bien comprado, en todo o
en parte, en razón a causas anteriores a la verificación del contrato de venta, éste
puede recurrir contra el vendedor para lograr reparación por los daños sufridos.
El contenido de esa reparación varia en atención a la manera en que haya
actuado el vendedor, dependiendo de sí actuó de buena o mala fe, así como depende
también de sí la evicción ha sido parcial o total.
Se considera que hay buena fe sí el vendedor, al momento de realizar la venta,
no conocía de la causa que podía provocar la evicción, y mala fe cuando sucede lo
contrario.
En el primer supuesto, si el vendedor ha actuado de buena fe, la reparación
debida comprenderá: el valor de la cosa al momento de la pérdida, los gastos y costas
legales del contrato, el juicio principal y la garantía, así como el precio de los frutos
que hubiese tenido que devolver al tercero que lo venció, con tal que ya hubiera
pagado el precio de la cosa o reconocido intereses sobre el mismo.25
En el supuesto de haber actuado con mala fe, el vendedor está en la obligación
de reparar al comprador restituyéndole en su totalidad el precio pagado o el valor de
la cosa, los gastos y costas legales del contrato, el juicio principal y la garantía, así
como el precio de los frutos que hubiese tenido que devolver al tercero que lo venció,
con tal que ya hubiera pagado el precio de la cosa o reconocido intereses sobre el
mismo, y una indemnización por la pérdida del aumento de valor que hubiera tenido
la cosa por plusvalía, debida al aumento de valor del bien por cualquier título, o si lo
prefiere el comprador, la restitución de las sumas invertidas en el bien en mejoras.26
La acción por evicción se ejercita a través del proceso ordinario. Como
presupuesto a la interposición de la acción, el comprador tiene que haber sido
vencido en juicio ya fenecido por un tercero con mejor derecho sobre el bien.
25
Artículo 1038. Código Civil.
26
Artículo 1039 Iusibidem.
78
Señala, sin embargo, París que en el juicio donde se discute el mejor derecho
del tercero, el garante o vendedor puede ser traído como coadyuvante por el
comprador, para lograr una mejor defensa, y lográndose una mayor economía
judicial, al poder el juez resolver sobre le problema de la garantía de una vez, pero
indica, sin embargo, que esta participación del garante es voluntaria y que su
negativa no acarrea sanción.27
Como se dijo anteriormente, la evicción o despojo de la cosa puede ser total o
parcial, según sea que el adquirente pierda el dominio sobre la totalidad o sobre solo
una parte del bien adquirido.
En este caso, el contenido de la reparación varía y está dentro de la voluntad
del afectado escoger entre dos opciones. Puede exigir del garante la restitución del
precio correspondiente a la parte perdida, o bien, solicitar la resolución del contrato,
si la parte perdida es de tal importancia que de haberse sabido la situación no se
hubiera realizado el contrato.28
Cabe agregar que en este caso la responsabilidad civil del enajenante es de tipo
objetiva por cuanto su buena fe no excluye de cumplir con la garantía. “La
responsabilidad deriva del hecho de haber transmitido un bien, a título oneroso,
respecto del cual subyacía una causa que podía generar su pérdida total o parcial, en
perjuicio del adquirente.”29
B.
LA ACCIÓN REDHIBITORIA.
Como se dijo, esta acción nace de la garantía genérica existente en la
compraventa hecha por el vendedor al comprador de que la misma no tiene vicios
ocultos. Ella viene de la obligación que tiene el vendedor de garantizar el uso y goce
del bien adquirido de manera que el mismo satisfaga la función para la cual
normalmente está destinado.
Se dice que el bien debe ser entregado al adquirente en buen estado, y que el
mismo no tenga defectos o vicios ocultos que hagan posteriormente que el bien no
sea apto para cumplir las funciones para las cuales está destinado normalmente.
27
PARÍS RODRÍGUEZ (Hernando), Op. Cit., pág. 47.
28
Artículo 1041, Código Civil.
29
PARÍS RODRÍGUEZ (Hernando), Op. Cit., pág. 48.
79
La acción por vicios redhibitorios es en realidad una acción de anulabilidad30
por razón de error en el consentimiento, sea por cuanto el adquirente de haber
conocido los vicios ocultos podría haber decidido no contratar; en virtud del vicio
oculto, el adquirente es inducido a error, y consecuentemente actúa con un vicio en
su voluntad.
Sin embargo, como señalamos anteriormente, todo incumplimiento parcial o
irregular deviene en incumplimiento absoluto, por cuanto las obligaciones deben
cumplirse en la sustancia y en el modo pactado. De ahí la obligación genérica de todo
contrato, en que se debe entregar lo que se pactó, y cualquier incumplimiento en ese
sentido deviene en responsabilidad y obligación de reparar.
Nos dice el Profesor Baudrit, que la acción redhibitoria es “una acción para la
resolución de la compraventa, cuyo titular es el comprador. El tiene la potestad, en
ese supuesto, de desistir del contrato, devolviendo la cosa al vendedor y recuperando
el precio pagado. Se estima que ha habido un incumplimiento del vendedor, ya que
entregó una cosa que no es apta para el uso que se determinó, ex-presa o tácitamente
en el contrato.”31
En relación con el contenido de la reparación, nos dice Miquel que, en los
casos en que los vicios ocultos son de tal gravedad que el adquirente no hubiese
efectuado el contrato de haberlos conocido, el mismo puede optar entre dos modos de
reparación:
a.
b.
Por medio de la resolución del contrato, devolviendo la cosa para recibir
integro el precio pagado.
Por medio de la acción de "quanti minoris" obtiene una disminución del precio
equivalente a la desvalorización que se produce en la cosa como consecuencia
del vicio.32
Nos señala el mismo autor que, cuando los vicios no son tan graves, al
adquirente solo le asiste el derecho de solicitar a título de reparación la disminución
del precio en la proporción que el vicio devalúe el bien, mas no puede solicitar la
resolución del contrato.33
30
31
Artículo 1082, Código Civil.
BAUDRIT (Diego), Los contratos traslativos del derecho privado. Editorial Juricentro, San José, 1984,pág. 51.
32
MIQUEL (Juan Luis), Resolución de los contratos por incumplimiento. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1988,
pág. 41.
33
MIQUEL (Juan Luis), Op. Cit., pág. 42.
80
En este aspecto nos indica el profesor Baudrit que esta versión de la acción
quanti minoris es llamada también acción estimatoria. Sin embargo, en nuestro país
no se da esta especie más que para bienes inmuebles cuando se presentan
divergencias en la cabida de fundos. 34
Para que el vicio redhibitorio pueda producir la resolución del contrato, el
mismo debe ser oculto, importante y anterior a la venta. Para que se pueda dar una
verdadera ausencia de voluntad, el vicio debe ser lo suficientemente grave como para
que la cosa no pueda realizar su función normal, de tal forma que si el adquirente los
hubiese conocido, no hubiese efectuado el contrato.
El Código de comercio, por su parte, establece que, en relación a vicios ocultos
en contratos de compraventa, el comprador puede solicitar la repetición o
saneamiento de los bienes recibidos, pero para ello debe realizar la solicitud por
escrito al vendedor en diez días después de la recepción, y tendrá solo tres meses
antes de la prescripción de la acción.35
C.
LA ACCIÓN DE EJECUCIÓN FORZOSA
Existe la posibilidad, diversa a los casos anteriores, en que el contrato ha sido
ejecutado de manera defectuosa por el deudor, en que éste o incluso el acreedor, se
niegan a cumplir con sus obligaciones contractuales, por lo que se dan hipótesis de
incumplimiento por no ejecución del contrato en el momento establecido.
Nos encontramos en la especie ante el no cumplimiento de alguno de los
obligados, por cuanto se trata además en el presente caso de contratos bilaterales.
Establece nuestro Código Civil que...
“En los contratos bilaterales va siempre implícita la condición resolutoria por
falta de cumplimiento. En este caso, la parte que ha cumplido puede exigir el
cumplimiento del convenio o pedir que se resuelva con daños y perjuicios.”36
Como se señaló, en este caso, y a través de la acción de ejecución forzosa, el
contenido de la reparación consiste en lograr que se le ordene a la parte que ha
incumplido, para que cumpla con la prestación a la que se comprometió. Así, el
34
35
36
BAUDRIT (Diego), Op. Cit., pág. 52.
Artículos 450 y 467 del Código de Comercio.
Artículo 662. Código Civil.
81
damnificado busca reparación a través de la ejecución forzosa de la prestación
pactada por parte del contrario. De tal manera, se pretende colocar las cosas en el
estado en que quedarían, si el contrato se hubiese ejecutado de la manera debida.
Es a través del ente jurisdiccional, el cual está investido de poder público, que
el damnificado obtiene satisfacción de sus intereses, por cuanto es el juez el único
con el poder para conminar al omiso para que cumpla con su obligación.
Obviamente, la participación del juez en este caso es necesaria por esta nota
particular de la acción.
Aunado a este cumplimiento forzoso, se encuentra un contenido accesorio,
cual es los daños y perjuicios resultantes de ese incumplimiento que originó la
acción.
El incumplimiento del omiso, dice la doctrina, debe ser voluntario, o sea, que
debe ser producto de una voluntad de no cumplir, lo que se ha dado en llamar un
incumplimiento culpable. En otras palabras, el incumplimiento debe ser achacable
al omiso, no debe haber causas que lo exoneren de esa responsabilidad.
D.
LA ACCIÓN DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
Como se adelantó en el aparte anterior, nuestra legislación tiene como
implícita la condición resolutoria en los contratos bilaterales, por lo que ante una
hipótesis de incumplimiento, el afectado puede accionar solicitando la resolución del
contrato con pago de daños y perjuicios.37
La resolución por incumplimiento se nos dice que es “la extinción de un
vínculo contractual válido, por imposibilidad de lograr el fin económico social
propuesto por las partes y tutelado por el ordenamiento jurídico, a causa de la
sobreviniente destrucción de la relación de reciprocidad, producida porque una de
las partes no ha realizado la prestación a su cargo.”38
Así las cosas, el damnificado se ve ante la posibilidad de reparar el daño que le
ha sido causado por el incumplimiento mediante la resolución del contrato más el
pago de daños y perjuicios.
37
Articulo 692, Código Civil.
38
MIQUEL (Juan Luis), Op. Cit.. pág. 73.
82
Por medio de la resolución se logra la extinción de un contrato, dejándolo sin
efecto, pudiendo esta resolución tener efectos retroactivos. Se busca volver las cosas
al estado en que se encontraban antes de realizar el contrato. Así, se satisface el
interés del damnificado reparándole los daños sufridos.
Nos indica Miquel que la resolución tiene como presupuestos los siguientes: la
existencia de un contrato válido con prestaciones recíprocas (contrato bilateral);
cumplimiento de la parte que invoca la resolución; y el incumplimiento del deudor.39
Tanto en la ejecución forzosa como en la resolución, la parte legitimada para
ejercitar la acción es aquella que no haya incumplido con el contrato, o sea, la parte
inocente. Presupuesto para la acción lo es que el incumplimiento del omiso se deba
a una acción voluntaria dirigida a no cumplir, aunado a que ese incumplimiento sea
grave. El incumplimiento debe ser de tal gravedad que no sea posible más remedio
que resolver el contrato, no siendo ya viable la ejecución forzosa. Así, es el remedio
más grave para el incumplimiento generado por el omiso.
Como se dejó entrever con la separación de ambas acciones en el orden de
exposición, el damnificado debe elegir entre una de las dos soluciones, no siendo
posible que solicite ambas. Ambas opciones son excluyentes una de la otra, por lo
que es menester optar entre una u otra.
E.
LA ACCIÓN DE QUANTIMINORIS.
Como se mencionó en el aparte B., la acción por vicios ocultos también es
llamada acción estimatoria, y se aplica en casos en que éstos no son tan graves como
para resolver el contrato, siendo que se le concede al afectado una disminución en el
precio de venta para compensar la devaluación de la cosa por culpa del vicio. Esta
acción estimatoria es también llamada de quanti minoris. Sin embargo, en nuestro
país la acción de quanti minoris contiene supuestos diversos.
Se trata en la especie de una acción que le asiste al comprador de un inmueble,
el cual descubre que la medida del bien adquirido es menor que la consensualmente
pactada.
39
MIQUEL (Juan Luis). Op. Cit., pág. 109.
83
En esta acción, el comprador ha sido perjudicado por vicios ocultos en la cosa
vendida, los cuales le han inducido en error sobre la cabida del fundo comprado.
Ósea, su voluntad ha sido viciada.
El contenido de la reparación solicitada a través de la acción de quanti minoris
es lograr que el precio se readecue, rebajándolo hasta que el mismo se encuentre en
relación al verdadero valor del bien adquirido.
Esta acción encuentra sustento en el artículo 1075 del Código Civil, así como
en el artículo 1076 del mismo cuerpo normativo. Sin embargo, en el segundo caso,
en que se hubiese vendido un bien por un precio total y no por un precio
correspondiente a las unidades de medida que contuviese, solo se podrá efectuar
disminución del precio cuando la diferencia en cabida sea mayor a un diez por ciento
de la medida expresada en la venta.
CONCLUSIÓN
Hemos examinado a lo largo del presente estudio las particularidades de la
responsabilidad civil, para concluir que la misma lo que comprende es un deber de
reparación del daño causado, reparación que consiste en una prestación que se
impone al responsable de un daño injusto.
Esta reparación puede tener diversos contenidos, y la misma se establece
en consideración a la cuantía del daño causado, en atención al interés no satisfecho
del damnificado. Así pues, la reparación tiene una concreta finalidad de satisfacción
de la víctima por el victimario, a través de una prestación patrimonial que se impone
a éste en favor de aquella.
Estos son los caracteres básicos de la responsabilidad civil; la existencia de
un acto injusto, el cual resulta dañoso de los intereses de otro, lo que le causa
insatisfacción en este; ello motiva una reacción del derecho, que busca la reparación
del daño a través de una prestación por parte del culpable a favor del dañado,
tendiente a satisfacerlo.
La responsabilidad contractual, según vimos, proviene de la génesis del acto
dañoso, el cual proviene de un acto específico al cual llamamos incumplimiento, el
cual deviene de la inobservancia de convenciones especiales ordenadas en un
contrato. La responsabilidad contractual tiene como requisito la existencia de esa
convención, llamado contrato, el cual liga a los sujetos y los determina a efectuar
prestaciones específicas tendientes a satisfacerintereses particulares. La
84
inobservancia de esas estipulaciones es la generadora de la responsabilidad civil
contractual.
Las acciones por responsabilidad son los medios ideados por el derecho para
que los sujetos que consideren han sido lesionados busquen reparación a sus intereses
a través de medios coactivos. Es a través de las acciones que los sujetos logran la
declaración de su derecho y la orden coactiva en contra del culpable para que haga
reparación del injusto contractual.
BIBLIOGRAFÍA
ALTERINI (Atibo Aníbal), Derecho de Obligaciones. Abeledo- Perrot, Buenos
Aires, 1993, 901 pp.
ALTERINI (Atilio Anibal), Responsabilidad Civil Tercera Edición, Abeledo- Perrot,
Buenos Aires, 1987, 397 pp.
ARGAÑARAS (Manuel), La Prescripción Extintiva, Editorial TEA, Buenos Aires,
1966, 330 pp.
BAUDRIT CARRILLO (Diego), Los contratos traslativos del Derecho Privado.
Editorial Juricentro, San José, 1984, 80 pp.
BONNECASE (Julien), Elementos de Derecho Civil. Tomo II, Editorial Porrúa,
México, 1945, 678 pp.
BORDA (Guillermo), Tratado de Derecho Civil. Sexta Edición, Tomo II, Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1989, 566 pp.
BUSTAMANTE ALSINA (Jorge), Teoría General de la Responsabilidad Civil. 7a.
Edición, Abeledo- Pen-ot- Buenos Aires, 1992, 708 pp.
DIEZ PICAZO (Luis) y GULLON (Antonio), Sistema de Derecho Civil. Volumen
II, Editorial Tecnos, Madrid, 1978, 488 pp.
MIQUEL (Juan Luis), Resolución de los contratos por incumplimiento. 2a. Edición,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, 382 pp.
85
PARÍS RODRÍGUEZ (Hernando), Los contratos privados en la jurisprudencia de
casación. Comisión nacional para el mejoramiento de la Administración de Justicia,
San José, 1991, 376 pp.
PÉREZ VARGAS (Víctor), Derecho Privado. 3a. Edición, Litografía e Imprenta LIL
S.A., San José, 1994, 514 pp.
PUIG BRUTAU (José), Caducidad, Prescripción Extintiva y Usucapión.
Editorial Bosch, Barcelona, 1988, 222 pp.
Casa
REZZONICO (Luis María), Estudio de las Obligaciones. 8a. Edición, Librería
Editorial Ciencias Económicas, Buenos Aires, 1957, 790 pp.
SALAS (Acdeel), Obligaciones, Contratos y otros ensayos. Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1982, 576 pp.
ZANNONI (Eduardo), El daño en la responsabilidad civil. 2a. Edición, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1987,472 pp.
86
EL DESAPODERAMIENTO
Licda. Dalays Castiblanco V.*
Lic. Leonardo Madrigal M.**
“El derecho es la más poderosa escuela de imaginación, nunca un poeta ha
interpretado la naturaleza tan libremente como un jurista la realidad”.
Giraoundoux.
ÍNDICE ESQUEMA
Introducción
I.
Aspectos Históricos
a. Derecho Romano
b. Teorías Objetivas
II.
Naturaleza Jurídica
a. Teorías Subjetivas
b. Derecho Germano
III.
Conclusiones
IV.
Bibliografía
INTRODUCCIÓN
Los fenómenos universales de naturaleza concursal, privan al titular de los
bienes de su uso y disfrute. Esta pérdida de las facultades de administración y
disposición se engloban dentro de lo que se denomina en nuestro sistema
“desapoderamiento.” Esta figura no implica, por lo demás, la pérdida de su
propiedad, por lo menos en su estricto sentido y ab initio, esto sí podría llegar a darse
si se realizan para darle pago a los acreedores del fallido. Su naturaleza jurídica y
ubicación legal serán el objeto de las siguientes consideraciones. Si bien la mayoría
de la doctrina trata el período de sospecha y las denominadas gestiones
*
**
Abogada Litigante
Profesor de Quiebras y Sucesiones, UELD.
87
reintegradoras del patrimonio conjuntamente con este tema, las dejaremos para un
posterior aporte dentro de nuestra investigación.
I.
Aspectos Históricos
Dentro de las corrientes de mayor influencia en occidente, la romana y la
germana, encontramos normas que regularon lo que en nuestra legislación hoy se
denomina desapoderamiento. Si bien en ambas la regulación era propia de normas
sustanciales, en el tanto las procesales, como se entienden hoy en día, no existían.
En ambas culturas, no existió un procedimiento concursal; por lo que las normas
existentes debían aplicarse a fenómenos que solo se diferenciaron en cuanto al
número de acreedores participantes. En tal sentido, las soluciones ordinarias se
aplicaban en forma indistinta, a pesar de estar en presencia de un fenómeno de
liquidación universal.
En el derecho Romano, la “Missio in possessionem”, era concedida mediante
la intervención del procurador, el cual autorizaba al acreedor o acreedores que lo
solicitaran la administración y disposición de los bienes del deudor, quien, ante un
incumplimiento demostrare no ser apto para el manejo de sus bienes. Para lo anterior
debe darse la “interpellatio”, con lo cual existe certeza de la mora en el pago. No
está claro si ante la concurrencia de acreedores se modifican las facultades de los
“administradores”; no propiamente en cuanto al pago de las acreencias sino en la
forma de lograrlo.
Del derecho Germánico, derivamos una institución sumamente difundida, nos
referimos al secuestro. Según ésta los acreedores gozan de la facultad de tomar el
bien o los bienes del deudor que ha incumplido, pero no para convertirse en
propietario sino en depositario para posteriormente pagarse con el producto de su
venta. Esta medida se despliega en forma cautelar y para evitar su pérdida en
perjuicio de los acreedores.
II.
Conceptualización
El desapoderamiento es una denominación de clara influencia francesa, y parte
de su Código de Comercio que la llama “desaissiment”1. Es propia y exclusiva de
los fenómenos concúrsales en donde la declaración del estado de insolvencia por
1
Rodríguez Olivera. Nuri.
Edición. 1988. P. 91
Quiebras. Derecho Comercial.
88
Editorial
Universidad
Ltda.. Montevideo, la.
parte de los órganos jurisdiccionales competentes en nuestro sistema los jueces
civiles de primera instancia, artículo 15 Código Procesal Civil establece que a partir
de ese momento y hacia el futuro, el fallido queda separado de la disposición y
administración de los bienes sujetos al procedimiento falencial. En el derecho
Italiano, esta figura es llamada “Spossessamento”2. Debe dejarse claro que sus
efectos surtirán hacia el futuro; esto es, las facultades no se disminuyen hacia el
pasado en razón de la retroacción planteada en el período de sospecha o de duda, lo
que implica la existencia de otra figura que en todo caso no es la que estudiamos.3
III.
Naturaleza jurídica del Desapoderamiento
La doctrina que trata éstos fenómenos ha esbozado diversas teorías para
explicar su naturaleza jurídica, con el fin de determinar sus verdaderos alcances. El
Español radicado en Méjico Joaquín Rodríguez nos habla de dos teorías que a su vez
se subdividen en otras, las cuales dan una visión amplia del fenómeno, y recoge en
un cuadro útil de reproducir en este breve estudio:
Teorías Subjetivas:


Teoría de la Incapacidad
Teoría de la Muerte Civil
Teorías Objetivas:

Teoría del Secuestro

Teoría de la Prenda

Teoría del Cambio de Propiedad a favor de acreedores, de la Masa, del
Estado.4
Sin mayor explicación, lo cual es inusual en este autor, rechaza todas las
teorías, aduciendo que el desapoderamiento es, en fin, “...un puro efecto de la
sentencia declarativa de quiebra..”5
2
Ibid.p. 91
3
El período de sospecha permite desconocer por parte de la masa, aquellos actos realizados por el fallido, en los
cuales se note un perjuicio contra sus intereses. Dichos actos se consideran válidos y eficaces entre las partes, pero no
con respecto a la masa de acreedores, estamos en presencia entonces de una inoponibilidad. En el tanto sea perjudicial
puede desconocerse.
4
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo II. Editorial Porrua. S.A. 8ava. Edición. 1982. p.
330.
5
Ibid.p. 331
89
Analicemos los distintos criterios esbozados por la doctrina dedicada al estudio
de las quiebras y concursos.
A.
TEORÍAS SUBJETIVAS
En detalle las teorías subjetivas, hacen referencia a las explicaciones que
sustentan al desapoderamiento como un fenómeno que afecta las facultades de
administración y disposición de las personas. La primera de ellas, denominada de la
"Incapacidad", considera que el fallido pierde su capacidad de actuar, al no poder ni
administrar ni disponer de sus bienes. Esto es una medida protectora del patrimonio
que sirve como garantía para el pago de las obligaciones contraídas y pretende
restablecer la confianza en el tráfico de los bienes, el cual momentáneamente, se ve
afectado por el incumplimiento del fallido. Claro que sostener esta tesis a simple
vista puede resultar sencillo, pero en forma detenida, encontraremos inconvenientes,
no más nos preguntamos qué sucede con aquellos bienes que se mantienen dentro de
la esfera de dominio del fallido, hablamos de los propios para el ejercicio de su
profesión u oficio, o en términos generales los que le sirven de sustento para
mantener un sistema de vida digno. Claro que esa premisa es válida únicamente para
las personas físicas, por cuanto no se puede aplicar a las personas jurídicas chiles o
mercantiles, para las cuales la liquidación patrimonial alcanzará todos los bienes
existentes y futuros, sin distinción de ninguna especie.
Al menos, la anterior consideración es la que podríamos hacer deducir del
numeral 984 Código Civil por cuanto la mayoría de sus incisos, siete en total,
contienen como supuesto subjetivo a personas físicas deudoras, con la salvedad del
inciso sétimo, a cual podría, en forma indistinta, aplicarse tanto a personas jurídicas
como físicas. En tal sentido los demás incisos hacen referencia exclusivamente a
supuestos en donde solo puede ubicarse un DEUDOR PERSONA FÍSICA.
Pero detengámonos un instante en una consideración en tomo al fenómeno de
la capacidad. En primer lugar, dejemos establecido que; en cuanto a la capacidad
jurídica, como atributo propio de la personalidad, expresado en el numeral 36 del
Código Civil, debe rechazarse la sola mención de su disminución o alteración. La
tesis aceptada en el sistema jurídico occidental, indica que es propia de todos los
seres humanos, sin distinciones de ninguna especie y lo será desde su nacimiento
hasta su muerte, sin sufrir ninguna modificación o alteración. En tal sentido, la
doctrina en forma mayoritaria rechaza la tesis de la incapacidad; la cual, por lo
90
demás, es insostenible ante el hecho de conservar el fallido plenamente sus
facultades en cuanto a ciertos bienes 6 según comentamos.
Sin embargo, el fenómeno en relación a la capacidad tampoco debe descartarse
totalmente, por cuanto al amparo del ya citado artículo 36 del Código Civil, es
admisible la modificación de la capacidad de actuar conforme a la ley misma. Desde
este ángulo de afectación de la capacidad de actuar y no de la jurídica pareciera
surgir una cualidad merecedora de atención. Por un lado, en cuanto a ciertos bienes
se conservan plenamente las facultades de administración y disposición, (aquellos
contemplados en el 984 Código Civil ) pero a la vez en cuanto a los bienes sujetos a
la liquidación patrimonial se pierden ambas facultades. A pesar de lo dicho, el
fenómeno no es exclusivo de los concursos, por cuanto en ejecuciones particulares
o singulares ante un embargo o secuestro de bienes la figura ha considerado
mayoritariamente la doctrina es similar.
Capacidad y legitimación
De lo dicho hasta aquí, debemos reconocer la existencia de una incorrección
terminológica al asemejar la capacidad de actuar con las facultades de disposición y
administración de bienes. Esta incorrección obedece, sin duda alguna, a su uso
indiscrimininado por parte de la doctrina y de la cual nuestros textos legales hacen
eco las más de las veces. Y de ello nos queda la duda de si efectivamente la ley ha
previsto mantener capacidad de actuar para ciertas relaciones y la extingue como en
este caso tratándose de los fenómenos falenciales, o si más bien nos encontramos
frente a otra figura.
Aclaremos los conceptos. En primera instancia, la capacidad de actuar implica
la posibilidad de generar consecuencias jurídicas ubicándonos como figura jurídica
primaria. Recordemos la referencia hecha en la teoría del efecto jurídico, la cual
establece dos figuras, una generadora o primaria y otra receptora o secundaria. En la
primaria no es indispensable la existencia de los sujetos de tal forma que pueden ser
fenómenos naturales los que originen la afectación de intereses humanos; cosa
contraria sucede en la figura secundaria la cual hace referencia a los efectos. Estos
contienen en sí mismos situaciones jurídicas, las cuales solo podrán ser desarrolladas
por los sujetos, en el tanto no podemos obligar a un vehículo o permitirle el ejercicio
de un derecho a un inmueble. Así las cosas, la llamada capacidad de actuar se nos
presenta como una potencialidad, la cual se ejercerá en cada negocio en forma
6
Puga Vial. Juan Esteban. Derecho Concursal. El juicio de quiebras. Editorial jurídica de Chile. 1989, Pág. 279.
91
concreta “sin referencia específica a determinado acto, tienen, esto es, carácter
potencial.”7
Hechos los comentarios anteriores, debemos tener presente que en buena
técnica al fallido la ley no le restringe su capacidad de actuar sobre los bienes
afectados sino que lo establecido es otra figura íntimamente ligada a ella. Al
establecer como potencial la capacidad de actuar, esta se CONCRETARA O
ESPECIFICARA con referencia a ciertos fenómenos y bienes, situaciones en
general para las que se requiere LEGITIMACIÓN. Esto nos aclara como respecto de
una misma persona (propietario hasta tanto los bienes sean liquidados) se presenta el
supuesto contradictorio de tener y no facultades dispositivas respecto de algunos de
sus bienes. En consecuencia el fallido CARECE DE LEGITIMACIÓN sobre los
bienes afectados a la liquidación universal, pero conserva LEGITIMACIÓN sobre
los restantes.
Teoría de la Muerte Civil
Podríamos llamarla resabio de legislaciones y doctrinas antiguas, en la que se
establecía la pérdida de la capacidad ante ciertos supuestos normativos. Sin más era
la extinción de los derechos entre otros por aspectos políticos o la comisión de un
delito grave. En el Derecho Romano, el “CAPITIS DIMINUIDO” perdía todos los
lazos de parentesco, sucesión, tutela y era extrañado o deportado con la consecuente
pérdida de la propiedad de sus bienes. Ante esta situación y la inhabilitación que se
generaba se podría explicar fácilmente el desapoderamiento en los bienes del deudor,
el cual abarcara todo su patrimonio sin distinciones. La muerte civil, tal y como se
conceptualizó no encuentra asidero en nuestro ordenamiento jurídico actual, y su
espíritu, según Cabanellas8, citado en la Enciclopedia Jurídica Española, solo
“subsiste en la declaratoria de interdicción”, mediante la cual se eliminan las
facultades de administración y dispositivas a un sujeto insano. Por lo demás, esta
figura de la muerte civil no siempre contempló expresamente y con carácter
difundido la insolvencia o quiebra. Sin duda alguna, la pérdida de la propiedad
revistió un carácter sancionatorio o resarcitorio.
TEORÍA DE LA PERSONA JURÍDICA
Se ha insinuado el nacimiento de una persona jurídica en razón de la
declaración judicial que da curso a la liquidación universal. En tal sentido, la
7
8
Pérez Vargas, Víctor. Derecho Privado. 2da. Edición. Imprenta Lil, S.A. 1991.
Enciclopedia Jurídica Española
92
resolución dictada por los jueces implica una orden dirigida a los acreedores para
agruparse en tomo a un fin común cual es la recuperación de sus créditos. Sin
embargo, esta persona jurídica tan particular es una mera apariencia, al no concurrir
para su formación los elementos contemplados por la legislación y tradicionalmente
admitidos por la doctrina. En primer lugar, no existe voluntad, ni aportes libremente
otorgados, y el fin perseguido más bien se manifiesta en la distribución al menos
equitativa de pérdidas. Para mayor claridad el autor Puga Vial sentencia “Sostener
esta tesis... es trabajo de astrónomos”9, en tal sentido, fuera de nuestras aspiraciones.
IV
TEORÍAS OBJETIVAS
Teoría de la Prenda General
La doctrina ha establecido con respecto a los fenómenos concúrsales el
nacimiento de un derecho universal preferente de garantía similar al surgido ante una
ejecución prendaria, en la cual no se pierde la propiedad hasta la aprobación de la
subasta o remate, pero en la que el deudor pierde todas las facultades respecto a esos
bienes al no poder usarlos ni disfrutarlos.
El autor Rodríguez Rodríguez, rechaza, en la obra ya citada, y por
conceptualización legal, esta posibilidad10. En el mismo sentido, Juan Esteban Puga
Vial11, quien por la amplitud en su tratamiento merece nuestra atención. Este autor
comenta la desarrollada tesis alemana de la prenda universal. Indica “...el
desasimiento no transfiere el dominio de los bienes del fallido, crea para los
acreedores concúrsales un derecho real universal sobre dicho patrimonio; una prenda
general en garantía de los créditos de los acreedores comprendidos en la falencia, por
lo que tienen un derecho a enajenar y pagarse con el resultado de la misma con
preferencia a los demás acreedores del fallido.12” El autor rechaza, en primera
instancia, la denominación “prenda general”, al considerar que quedan de hecho
incluidos los muebles tanto como los inmuebles; y para estos últimos la categoría
aceptada y utilizada es la hipoteca. Pero debemos hacer notar que la puridad
terminológica no debe llevarse a extremos, por cuanto es fácilmente entendible que
cuando se habla de prenda, ésta se refiere a garantía, en tal sentido el patrimonio es
prenda o garantía general de acreedores y así se contempla en la mayoría de
9
Puga Vial, Juan Esteban, Op. Cit. p.272
10
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Op. Cit. p.31
11
Puga Vial, Juan Esteban, Op. Cit. p.271
12
Puga Vial, Juan Esteban, Op. Cit. p.272
93
ordenamientos, según la noción de responsabilidad contenida, particularmente en
nuestra legislación en el artículo 981 del Código Civil, que textualmente indica:
"Todos los bienes que constituyen el patrimonio de una persona responden al pago de
sus deudas...” Pero no son los anteriores criterios los que merecen nuestra atención,
sino más bien, debemos centrarla en el ámbito temporal, referido a la constitución de
los bienes como garantía anticipada de obligaciones. En cuanto a esto, textualmente
indica el autor: “La garantía tiende a asegurar el pago futuro de las obligaciones
presentes o futuras, MAS CUANDO YA HAY MORA, ES FORZAR MUCHO LOS
CONCEPTOS HABLAR DE GARANTÍA, a menos de novarse dicha obligación o
prorrogar su vencimiento, lo que no sucede con la sentencia de apertura” 13. Por
sugestiva que nos parece esta conclusión, hay en ella un error de apreciación.
La garantía tal y como la explica el autor indicado, se refiere a negocios
jurídicos, en donde son las partes centrantes las que disponen su incorporación. Por
ello el autor indica: “tiende a asegurar el pago futuro de obligaciones, más no cuando
hay mora y aquí está la inadvertencia. Recordemos que entre las fuentes primarias de
las obligaciones entendida como causa originaria se encuentran las normas jurídicas,
por disposición expresa en nuestro sistema del numeral 632 del Código Civil. En tal
sentido, el artículo 981 establece que el patrimonio de los sujetos responde al pago de
sus deudas, creando para todos los efectos una garantía de carácter general, sin tomar
en cuenta por no ser necesario, la fecha en la cual la obligación se originó al
responder el patrimonio por disposición de la ley sin ser necesario un acuerdo de
partes. Así se aplica si estuviéramos en presencia de danos producidos, por ejemplo,
por la comisión de un delito o cuasidelito, en donde EL PATRIMONIO ES
GARANTÍA para obtener el resarcimiento. Por lo dicho, dejamos claro que el
aspecto temporal no es determinante para rechazar la tesis de la existencia de una
garantía general, o prenda, si bien la utilización conceptual no es la más adecuada.
Sin embargo, esta teoría de la prenda es débil por los mismos motivos que afectan la
teoría del embargo, la cual comentaremos de seguido.
Teoría del Secuestro
Esta se encuentra sumamente ligada a la del embargo. Si bien entre ambas
figuras existe una leve diferencia marcada por la doctrina procesalista, la cual indica
que la primera puede provenir oficiosamente en el tanto la segunda requiere
solicitud de parte interesada; en la actualidad la misma pareciera ir perdiendo su
importancia, razón por la cual las comentaremos conjuntamente.
13
Puga Vial, Juan Esteban, Op. Cit. p.273
94
Teoría del Embargo
Esta teoría es aceptada por la mayoría de la doctrina que analiza este tema,
entre ellos resaltan Azzolina Satta, Provincialli, quienes insisten en considerar al
desapoderamiento “ni más ni menos los mismos efectos del embargo, tal y como se
producen en la ejecución singular..., la prenda no es más que de extensión y de
intensidad”.14 Se trata de los mismos efectos, si bien cuantitativamente más
imponentes.”15
En nuestro sistema esta tesis es sostenida por resolución del 23 de setiembre de
1943 de la Sala de Casación, y por el autor costarricense de la materia. Doctor
Francisco Vargas, quien al respecto indica: “De todo lo que hemos dicho, podemos
concluir que el desapoderamiento puede ser analizado en nuestro medio como un
embargo general y colectivo...”16 Por su parte Puga Vial nos dice: “Sin apostar a
una identidad total entre la ejecución singular y la universal, hemos ido mostrando
hasta qué punto ambos procesos presentan una correspondencia estructural,
modificada por su diferencia entitiva, por la singularidad que gobierna a una y la
pluralidad que inspira a la otra..17” Este autor sostiene una serie de semejanzas con el
embargo, que pareciera innecesario citar, por ser conocidas, pero si comete una
inadvertencia cuando sostiene que producto del embargo o como una de sus
principales consecuencias se encuentra la perdida de disposición del bien o bienes
afectados, tal y como se presenta en un concurso o quiebra. A este respecto indica:
“El segundo elemento propio del embargo es su manifestación jurídica: la privación
al deudor de las facultades de disposición, uso y goce de sus bienes, facultades que
son transferidas a la autoridad judicial.”18
Analizando cuidadosamente la afirmación del autor mencionado podemos
hacer las siguientes consideraciones. En cuanto al USO, no existe discusión, pues
tanto en un proceso singular como en uno universal, esta facultad se pierde al menos
en forma momentánea hasta la solución del conflicto. Efecto inmediato, tanto del
embargo como de la declaratorio de concurso o quiebra, consiste en no permitirle al
14
Puga Vial, Juan Esteban, Op. Cit. p. 273
15
Garaguso, Horacio Pablo. Ineficacia Concursal. Ediciones Depalma, Buenos Aires. 1981, p. 115.
16
Vargas S. Francisco L. Contribuciones al Estudio del Derecho de Quiebra Costarricense. Edit. Trejos Hermanos
Sucs.. S.A.. 1980, p.174.
17
Puga Vial, Juan Esteban, Op. Cit. p.272
18
Puga Vial. Juan Esteban, Op. Cit. p. 273
95
deudor continuar con la utilización del bien o bienes afectados con el fin de evitar
principalmente un uso abusivo en perjuicio de los derechos de los acreedores.
Con respecto al GOCE este merece un tratamiento diverso, al referimos a un
fenómeno potencial y no únicamente actual como el uso, ante lo cual podríamos
medirlo a posteriori. Pensemos, por ejemplo, en la subasta de un bien en plena
producción de frutos. En este supuesto, esa cualidad podría hacer aumentar su valor,
pagados los extremos debidos al acreedor en una ejecución singular, el sobrante o
saldo se le entrega al exdeudor. En tal sentido se concreta el goce como un derechobeneficio meramente potencial en actual. De esta forma comprobamos la
eventualidad de gozar parcialmente de un bien embargado y rematado. Así las
cosas, debemos admitir con esta salvedad y en forma atenuada que la pérdida de la
facultad de gozar de un bien puede no concretarse, a pesar de su embargo. Otro
ejemplo podría darse ante un embargo en depósito judicial a favor del deudor. En
este supuesto, levantado el embargo se le debe reintegrar al deudor los sobrantes o si
fuera el caso la totalidad de los dineros, con lo cual concretaríamos un goce para este
momento actual. Por el contrario, si estamos en presencia de una liquidación
concursal la facultad de gozar de los bienes se pierde, casi en forma irremisible
sujeta claro está al avance del concurso, pero a diferencia de la ejecución singular el
SOBRANTE EXISTENTE en un remate no se le entrega a su propietario-fallido,
sino que DEBE SER REINTEGRADO A LA MASA PATRIMONIAL, y solo en el
supuesto de reponerse la quiebra o el concurso, o ante un concordato, podría
recuperar el fallido el saldo y así concretar el goce. Por supuesto que las
posibilidades ante una liquidación universal son pocas. Pero en todo caso, esto nos
demuestra que la posibilidad de gozar de un bien, a pesar del desapoderamiento,
puede concretarse.
Analizando la última de las figuras contempladas en la afirmación del citado
autor; en la DISPOSICIÓN, entendida como la facultad de transferir el bien
mediante cualquier negocio jurídico, encontramos la más relevante de las diferencias
entre la ejecución singular y la de naturaleza concursal. Sucede que si aceptamos
esta tesis ante una ejecución singular, estaríamos expropiando al titular antes de
verificarse la subasta pública, con lo cual violaríamos derechos constitucionales del
sujeto embargado y los numerales 264, 292 del Código Civil y 657 del Código
Procesal Civil entre otros. Para abono a nuestro criterio, el ya citado 264 del Código
Civil, contempla el usufructo y la enajenación como supuestos diversos, ambos
comprendidos dentro del dominio, haciendo alusión el primero al goce y el segundo a
la disposición. De esta forma, y a pesar de la extensión que tiene esta teoría en casi
todos los ámbitos, NO EXISTE TOTAL SIMILITUD, por el contrario, esta
diferencia indicada marca una disparidad que no es exclusivamente de cantidad, sino
96
CUALITATIVA. Siguiendo con los anteriores criterios ante un fenómeno universal,
si se pierde la facultad dispositiva de los bienes tornándose en inoponibilidad con
respecto a los acreedores “sin perjuicio de que el acto produzca efectos entre las
partes, no las produce para los acreedores, para quienes el acto es reputado, por lo
menos bajo determinados aspectos como si no hubiera existido”.19
En la ejecución particular, por el contrario, no se pierde la legitimación para
disponer del bien embargado; claro que debe el propietario advertir al adquirente de
la existencia del gravamen, caso contrario, podría incurrir el vendedor en el supuesto
de estelionato regulado en el inciso primero del artículo 217 del Código Penal. Por el
contrario tratándose del desapoderamiento la disposición sobre bienes deriva en
inoponibilidad ante los acreedores.
TEORÍAS DEL CAMBIO DE PROPIEDAD
Esta teoría se desdobla en favor de los distintos sujetos que intervienen en el
proceso falencial; debemos a prima facie, rechazarla. No existe ningún fundamento
jurídico para admitir la posibilidad de sustituir al propietario de los bienes, hasta el
momento de su realización, cuando, por orden de un juez, se procede a venderlo o se
admite vía homologación como dación de pago en cancelación de una obligación. La
entidad nacida en razón del concurso únicamente administra, en la figura del
Curador, los bienes en forma momentánea. Los sujetos afectados Acreedores, Masa
o Estado son potenciales adquirentes de los bienes, pero para ello se requiere la
autorización judicial. En este sentido el autor Davales Mejía nos señala: “hasta que
los bienes de la quiebra sean dados en pago a los acreedores, siguen siendo de su
propiedad.”20 A este respecto, el Doctor Francisco Vargas también indica: “Prueba
de ello está en el hecho de que concluida la quiebra, habrán de devolverse al fallido
los bienes que hubieren sobrado una vez pagadas todas sus deudas, si tal
circunstancia llegare, lógicamente a presentarse.”21
CONCLUSIONES
Al finalizar esta breve investigación, no nos queda duda, que el
desapoderamiento figura propia de los fenómenos concúrsales, es sui generis y en tal
sentido no puede, válidamente y sin tropiezos, asimilarse a las demás instituciones
19
Tonon Antonio. Derecho Concursal. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1988, p.129
20
Dávalos Mejía. Carlos Felipe. Quiebra y Suspensión de Pagos. Ida. Edición 1991. p. 59.
21
Vargas S. Francisco L., Op. Cit. p. 174.
97
comentadas. Descartamos las Teorías Objetivas de la Prenda General, por cuanto
ésta aplica una denominación propia de los bienes muebles a todo un patrimonio, el
cual puede incluir bienes inmuebles, pero, por lo demás, ante la existencia de una
garantía prendaria el propietario del bien puede, al amparo de la ley, disponer de él,
vendiéndolo, donándolo, permutándolo o de cualquier otra forma. La teoría del
embargo guarda estrechas similitudes, pero al igual que sucede con la prenda, a pesar
de la existencia de un embargo este no puede impedir la disposición de los bienes, y
tal y como establecimos, el disfrute puede en algunos supuestos, mantenerse y
lograrse, a pesar del embargo para el propietario. Las posiciones del cambio de
propiedad, son, al menos en nuestro sistema, simplemente insostenibles. Los bienes
pertenecerán al fallido hasta tanto sean vendidos o entregados en pago de una deuda.
Si al finalizar el concurso quedaren bienes estos le serán devueltos a su propietario
mediante la simple entrega por parte del curador y a partir de ese momento podrá
disponer según sus intereses.
En cuanto a las Teorías Subjetivas, las mismas quedaron rechazadas con una
salvedad. La Muerte Civil se enfrenta absolutamente con nuestro orden jurídico. Así
las cosas, no se podría argumentar que nuestro legislador siquiera la tomó en
consideración al violar aspectos propios de los valores fundamentales de nuestra
personalidad. La Teoría de la Persona Jurídica, sujeto que nace ante la declaratoria
del concurso o la quiebra, tampoco tiene sustento jurídico al carecer por lo demás de
los sustratos subjetivos y objetivos requeridos por la doctrina más autorizada. Los
acreedores del fallido solo tienen en común el desarreglo económico y la
eventualidad de no recuperar más que una parte ínfima de su crédito. Con respecto a
las posiciones que alegan una incapacidad, debemos detenernos un momento. La
doctrina en forma casi unánime rechaza considerar al fallido como incapaz
jurídicamente. Pero en cuanto a la incapacidad de actuar pareciera abrirse la
posibilidad de encontrar explicación al desapoderamiento. Si bien ya aclaramos, la
ley no previa, al menos en nuestro sistema, mantener capacidad de actuar en algunas
relaciones y en otras no, por cuanto simplemente se tiene o no se tiene capacidad;
pero esto no llevó al análisis de la figura de la legitimación. Esta última significa
concretar o particularizar en cada negocio jurídico la capacidad que nos ha
reconocido el ordenamiento jurídico. De esta forma nos explicamos cómo puede el
fallido disponer de los bienes indispensables para su manutención y, por el contrario,
cómo pierde la administración, goce y disfrute de los demás, o correctamente, tiene
legitimación para ciertos negocios y no está legitimado para otros.
98
TRIBUNA LIBRE
99
DISCURSO PRIMERA GRADUACIÓN
UNIVERSIDAD ESCUELA LIBRE DE DERECHO
Lic. Ricardo Guerrero Portilla
Señores
Autoridades Académicas de la Universidad
Distinguidos Invitados Especiales
Estimables Profesores
Estimables Graduandos
Familiares y amigos de los graduandos
Queridos estudiantes
Amigos todos:
Asistimos hoy a un día pictórico de regocijo en el devenir histórico de nuestra
querida institución.
Hoy casi veinte años después de que la Escuela Libre de Derecho saltara a la
palestra de la educación universitaria privada costarricense, como un colegio
universitario, especializado en la enseñanza de las Ciencias Jurídicas, se presenta,
con la madurez que dan los años de trabajo, esfuerzo, sacrificio, sufrimientos,
sinsabores y alegrías, ante ustedes y ante la sociedad costarricense, asumiendo un
nuevo reto, una nueva responsabilidad, para la cual se ha preparado a lo largo de
todos estos años.
Hoy presenta, como Universidad autónoma e independiente y bajo su única y
entera responsabilidad a sus primeros graduados.
Hoy la Universidad Escuela Libre de Derecho presenta aquí, en el seno del
Foro Nacional, a un grupo de muchachos, que con la frente en alto, con la hidalguía
que da la certeza del deber cumplido, pues se tomó una decisión de vida al apostar
por “el orgullo de estudiar seriamente derecho” en su alma mater, aceptaron
transitar el camino de los hombres de bien, el camino, para algunos espinoso, sinuoso
y difícil del sacrificio por el amor al estudio, pero que para ellos fue el camino de la
esperanza, de la luz, de la responsabilidad ante sus familias y amigos, pero ante nada
de responsabilidad ante la patria.
Seguros, estamos que estos graduandos, por esa decisión vital y los que
integramos la gran familia de la Escuela Libre de Derecho sabemos a que nos
100
referimos, van a responderle con creces a su alma mater, demostrando,
profesionalmente, por qué son graduados de “La Libre.”
En este claustro del Foro Nacional, queremos decir públicamente, que tal y
como antaño, la Escuela Libre de Derecho ha logrado superar los mil escollos que el
destino le ha puesto en su camino, y hoy está dispuesta, nuevamente a superar, con la
frente en alto, los desafíos de la mediocridad y el facilismo académico.
Enfrentaremos estos desafíos cubiertos bajo el estandarte de la libertad de
enseñanza y blandiendo en nuestro brazo, nervudo y pujante, el mazo demoledor
del compromiso y el amor por la honestidad en la enseñanza, para que esta sea útil a
nuestro país, pues el axioma reza “lo que no es honesto tampoco es útil y no hay
utilidad donde no hay honestidad”, ello en palabras del ilustre jurisconsulto romano
Cicerón en sus Oficios, palmarias enseñanzas a su hijo, que hoy, tal vez con mayor
fuerza deben imperar, frente a estos jóvenes profesionales que se disponen a
enfrentar su destino, ante el desatino que provoca la vorágine incontenible de la
globalización y del desarrollo.
Nos ilustra nuestro maestro don Albán Bonilla, cuando en una de sus obras nos
dice:
“En la Edad Media, cuando imperaba el principio de la inmovilidad
de la verdad, las universidades eran concebidas como transmisoras
del conocimiento. En la actualidad, en condiciones de revolución
científico-técnica, y más aun cuando en las postrimerías del Siglo
XX todos los paradigmas se han derrumbado y hay que crear otros
nuevos, las universidades se conciben como creadoras de
conocimiento y, subsidiariamente, como transmisoras de
conocimiento... Es aquí donde la poesía, el ensayo, la escultura, la
música, la filosofía, las disciplinas humanísticas tienen un rol
primordial que jugar. Tenemos esa responsabilidad. Tenemos la
palabra. Si la humanización no parte de nosotros ¿De quién
partirá?... El facilismo académico lo que produce son títulos
devaluados y nuestros estudiantes no quieren títulos devaluados.”
Nosotros agregaríamos, no solo los estudiantes no quieren títulos devaluados,
la patria no quiere profesionales devaluados y deshumanizados, porque, al fin y al
cabo quien paga el precio es ella, al desangrarse, ante la imposibilidad del desarrollo
en todos los campos, por la mediocridad de sus hombres y mujeres, que embelesados
101
por la magia y la fantasía de la mercadotecnia caen rendidos ante los destellos de las
luces enceguecedoras del facilismo académico.
Lo anterior nos lleva a hacer nuestras las palabras del maestro español José
Ortega y Gasset cuando analizando la relación entre cultura y ciencia manifestó:
“Hoy atravesamos contra ciertas presunciones y apariencias una
época de terrible incultura. Nunca tal vez el hombre medio ha
estado tan por debajo de su propio tiempo, de lo que éste le
demanda. Por lo mismo, nunca han abundado tanto las existencias
falsificadas, fraudulentas. Casi nadie está en su quicio, hincado en
su auténtico destino. El hombre al uso vive de subterfugios en que
se miente a sí mismo, fingiéndose en torno un mundo muy simple y
arbitrario, a pesar de que la conciencia vital le hace constar a gritos
que su verdadero mundo, el que corresponde a la plena actualidad
es enormemente complejo, preciso y exigente. Pero tiene miedo el
hombre medio es hoy muy débil, a despecho de sus gesticulaciones
matonescas que exigiría mucho de él, y prefiere falsificar su vida
reteniéndola hermética en el capullo gusanil de su mundo ficticio y
simplísimo.
De aquí la importancia histórica que tiene devolver a la Universidad
su tarea central de “ilustración” del hombre, de enseñarle la plena
cultura del tiempo, de descubrirle con claridad y precisión el
gigantesco mundo presente, donde tiene que encajarse su vida para
ser auténtica.”
Es lo último es lo que nuestra Universidad tiene como misión y al contrario del
gran maestro español, quien manifestaba su preocupación por lo que él denominó la
“barbarie de la especialización”, nosotros manifestamos nuestra preocupación por lo
que podríamos llamar la “especialización de la barbarie” a través del facilismo
académico.
Jóvenes graduandos, la Universidad se regocija con la consecución de sus
metas y con ustedes disfruta plenamente del logro alcanzado, solo les recuerda, que
ustedes hoy culminan con éxito su etapa de estudiantes, pero ingresan a una nueva
etapa, fascinante y misteriosa, pero de suma responsabilidad, la de estudiosos.
Nunca crean que ya lo saben todo, pues entre más se investigue definición
por antonomasia del jurista y más se aprenda, de ahora en adelante por su propia
102
vocación y determinación, se hace patente el axioma socrático de que “solo sé que no
se nada.”
Felicidades y dicha a ustedes en estos logros, pero también facilidades y dicha
a los familiares y amigos afectivos, pues estamos seguros que han sido piedra angular
en la consecución de esta meta, ya que sabemos que siempre en la culminación de
este esfuerzo ha estado presente el apoyo, la comprensión y el sacrificio de los seres
amados.
Felicidades a todos ustedes y gracias graduandos por haber decidido por “el
orgullo de estudiar seriamente derecho.”
Muchas gracias.
103
REALIDAD Y RETOS DEL SISTEMA
PENITENCIARIO COSTARRICENSE1
*Lic. Juan Diego Castro Fernández
Catedrático Derecho Penal y Criminología
*Lic. Fabio Oconitrillo Tenorio
Asistente Cátedra Criminología
A.
INTRODUCCIÓN
Nuestro País está experimentando en los días que corren, importantes cambios
en el Sistema de Justicia Penal, donde la promulgación de la Ley General de Policía,
la Ley de Justicia Penal Juvenil, el Código de Procedimientos Penales, y el
conocimiento legislativo de anteproyectos del Código Penal y de la Ley de Ejecución
Penal, no son sino solo una muestra de que la actualización jurídico-penal es una
necesidad que nuestra sociedad reclama, de cara a los retos de la criminalidad
moderna.
Dentro de la dinámica de la Justicia Penal, el Sistema Penitenciario ocupa un
espacio primordial, no solo como ente receptor de aquellos individuos que por
diversas circunstancias etiológicas, quebrantan algún bien jurídicamente tutelado,
sino como el responsable directo, por mandato legal, de atender técnicamente a las
personas privadas de libertad, con norte de un mejor desenvolvimiento de los mismos
en la mecánica social.
Estos apuntes introductorios, pretenden mostrar a nivel, macro, un diagnóstico
de nuestro Sistema Penitenciario, sin perjuicio de que en futuros artículos,
expongamos puntos concretos de la realidad penitenciaria.
B.
CONSIDERACIONES PENITENCIARIAS
Ya en los albores del siglo XXI y habiendo abandonado para siempre los
azotes y la picota, el Derecho Penitenciario Costarricense se encuentra ante una gran
encrucijada: el abandono paulatino de la prisión, que ha sido utilizada como la única
solución al problema de la criminalidad y de la ya superada teoría criminológica de la
resocialización y tratamiento como único fin de la pena.
1
Ponencia presentada ante el Consejo Centroamérica. 1997.
104
América Latina, a merced de los intereses económicos de los principales centros de
poder en el mundo, ha tenido que sacrificar, debido al alarmante endeudamiento de
algunos de sus países, dentro de los que Costa Rica no es una excepción, muchos de
sus programas sociales como los de salud, educación, vivienda, y especialmente los
referentes a la seguridad pública.
Con lo anterior, se han perjudicado los programas de prevención primaria, lo
que se ha agravado con la ausencia de una Política Criminal clara, que logre
establecer las bases de una buena coordinación entre la Policía, la Administración
de Justicia y el Sistema Penitenciario.
La criminalidad o la seguridad ciudadana, según nos interese mirarla, ha sido
motivo de innumerables noticias, discursos, conferencias, homilías y hasta
reformas legislativas irresponsables, como aquélla que incrementó el tope máximo de
la pena en un cien por ciento, sea de 25 a 50 años Ley No. 73 89 de 1994, sin asignar
los recursos financieros indispensables al Sistema Penitenciario.
Pareciera que para los políticos el asunto de las cárceles no resulta ser tan
atractivo e interesante, por lo que cualquier esfuerzo sería vano, si no se tiene como
norte la caza de votos para una contienda electoral. Sin embargo, esto no es lo más
grave, en los últimos quince años se ha carecido de una política penitenciaria clara,
con visión de mediano y largo plazo.
En nuestro medio ha imperado la desorganización, la improvisación, el escaso
financiamiento y la politiquería, lo cual ha provocado que nuestras cárceles se
conviertan en depósitos de seres humanos. Una política penitenciaria eficaz, es
aquélla que abarca en forma coherente todos los componentes del Sistema de Justicia
Penal.
Resulta interesante observar una noticia aparecida en uno de nuestros
periódicos, el 16 de julio de 1990, que tenía un título, válido en cualquier día de los
últimos siete años: “Crisis Penitenciaria. Estamos Administrando el Terror”, y
entonces leíamos, como podríamos leer ahora: “En la etapa de mínima indiciados de
La Reforma, por ejemplo, el hacinamiento es de un cien por ciento. El espacio físico
es muy limitado. El agua es escasa. Y 50 internos duermen en el suelo a la par de
los inodoros. Los servicios sanitarios que carecen de taza porque solo tienen el
“hueco”, casi no reciben mantenimiento, por lo que el olor, el mosquero y la
contaminación son indescriptibles. El trasiego de armas es espeluznante...”
105
Se ha logrado la promulgación de un nuevo Código de Procedimientos Penales
que entrará en vigencia en enero de 1998, la Ley de Justicia Penal Juvenil que rige
desde hace un año, la Ley General de Policía que se aplica desde mayo de 1994 y
sus Reglamentos; pero todavía se encuentran en la corriente legislativa, a pesar del
fuerte impulso del Ejecutivo y de algunos Diputados: el Proyecto de la Ley de
Ejecución Penal y varios Proyectos de reforma al Código Penal, dentro del cual se
resalta la figura de las medidas alternativas a la prisión, que serían de gran utilidad
para nuestro Sistema Penitenciario. La obsolescencia normativa ha sido uno de los
más elevados valladares que ha impedido la solución de estos problemas.
Bien decía don José Figueres Ferrer: “Es indudablemente saludable que la
legislación, como producto de las mentes superiores, marche un poco adelante de la
vida del País, para que ésta evolucione, y se vaya modelando en los mejores moldes.
Pero este delicado proceso requiere que prevalezca un espíritu general del progreso, y
alguna comunidad de ideales entre el legislador y el pueblo”. (“El Festín de los
Politiqueros”: discurso radiodifundido el 25 de agosto de 1946).
Por supuesto aún queda mucho por hacer. No se prestaba mayor atención a la
problemática de la criminalidad, menos al tema carcelario. Basta ver los últimos 20
presupuestos nacionales. En el Gobierno del expresidente Carazo Odio, el incendio
de la Penitenciaría Central en 1979, resume el desastre vivido. La prensa del
cuatrienio 1978 a 1982, estuvo repleta de noticias sobre agresiones, crímenes
intracarcelarios, violaciones a la intimidad de los presos, no se pagaban salarios
adecuados a los internos que trabajaban, la atención médica y psiquiátrica era
mínima, no había ninguna clase de fiscalización, en la cárcel de mujeres la violación
de los Derechos Humanos era incuestionable.
Sobreponemos al desinterés político en cuanto a lo penitenciario, ha sido uno
de los desafíos enfrentados por el actual Gobierno, y estamos trabajando por sentar
las bases de un sistema penitenciario, cuya gestión sea eficiente y coherente, como
una enérgica alternativa a la delincuencia, especialmente a la criminalidad no
convencional, donde los grupos del crimen organizado no tienen contemplaciones
ni miramientos en relación con el daño social que ocasionan a las víctimas, que en
estos casos son por lo general difusas.
B.l
MARCO JURÍDICO DEL SISTEMA PENITENCIARIO
A nivel jurídico, estamos desprovistos de una legislación que se adecué a las
necesidades penitenciarias actuales, abundando en nuestro medio las contradicciones,
la costumbre, la arbitrariedad y las directrices sin rumbo.
106
La Ley No.4762, del 08 de mayo de 1971, representa el instrumento jurídico
que le da creación a la Dirección General de Adaptación Social, como el ente
competente para ocuparse de la materia propia de todo sistema penitenciario, estando
entre sus fines principales, amén de lo que contempla al respecto el artículo 7 de la
Ley Orgánica del Ministerio de Justicia. Ley No.6739 del 28 de abril de 1982:







La ejecución de las medidas privativas de libertad, dictadas por las
autoridades competentes;
La custodia y el tratamiento de los procesados y sentenciados, a cargo de la
Dirección General;
La seguridad de personas y bienes en los Centros de Adaptación Social;
La investigación de las causas de criminalidad;
La recomendación de las medidas para el control efectivo de las causas de la
criminalidad;
Coordinar los programas de la Dirección relacionados con la prevención del
delito y su tratamiento con instituciones interesadas en este campo;
Estudiar y proponer todo lo que se relacione con los planes de
construcciones penitenciarias.
Dentro de este contexto, la citada Ley No. 4762, también le asigna como
función al Instituto Nacional de Criminología, ser el organismo técnico de la
Dirección General de Adaptación Social, teniendo como finalidades principales el
tratamiento de los inadaptados sociales, en sus distintos aspectos personales y
mesológicos; el llevar a cabo la investigación criminológica, estableciendo las
causas, frecuencias y formas de la criminalidad nacional con respecto a los distintos
factores etiológicos; así como el debido asesoramiento a las autoridades judiciales, en
la forma como lo dispone la ley en comentario.
Estos fines, recogidos en la legislación en comentario que data del año 1971,
se han cumplido parcialmente, si se observa el resultado desde un punto de vista
estrictamente positivo, en el tanto la Dirección General de Adaptación Social ha
ejecutado las sanciones penales que las autoridades judiciales han impuesto, ha dado
la debida custodia y seguridad de los privados y privadas de libertad, de los
funcionarios y de los bienes que conforman el entorno del Sistema Penitenciario.
Así, en relación con el punto anterior, también el Instituto Nacional de
Criminología, simplemente ha fundamentado su accionar en el abordaje
multidisciplinario de la persona privada de libertad, mas, se ha quedado corto
respecto de lo que a la investigación criminológica se refiere, cuestión que se
107
considera medular respecto de la buena operatividad de todos los componentes del
Sistema de Justicia Penal.
No obstante lo anterior, es menester dentro de este proceso de revisión del
Sistema Penitenciario que apenas comienza, proponer a la Asamblea Legislativa una
reforma integral a la Ley No.4762 de “Creación de la Dirección General de
Adaptación Social”, reforma que ha de empezar por el mismo Título, a efecto de
hacerla acorde con los retos que nos encara el presente.
En concordancia con lo anterior, ha existido una división grave entre lo
estipulado teóricamente y la materialización de un verdadero planteamiento
sostenible de investigaciones criminológicas que le den sustento y validez a una
política de prevención del delito, cuestión que es denominador común en muchas de
las sociedades actuales, donde una vez más se demuestra la inflexibilidad de la
relación que se da entre el ordenamiento jurídico y la realidad social; situación que
origina en la generalidad por parte del operador del derecho y de las normas
penitenciarias, bajo débiles argumentos de legalidad, olvidarse de toda consideración
de humanidad, que involucra desde la atención individual multidisciplinaria hasta el
seguimiento institucional del cumplimiento efectivo de las labores que cada privado
y privada de libertad deben asumir con plena responsabilidad dentro de la sociedad,
como un sujeto de deberes y derechos.
La Ley No.4762 requiere de una revisión integral que conduzca a su reforma,
para convertirse así en un instrumento ágil y eficiente que con sencillez e
imaginación realizable obtenga la siempre buscada incorporación social, lo más
normalizada posible de la persona privada de libertad, incorporando los cambios
necesarios en las etapas o procesos, actualmente llamados Ámbitos, que consisten en
el avance paulatino, otrora progresivo, de nuestro sistema.
Amén de lo anterior, se habrá de revisar el modelo respectivo de ejecución
penal que se deba cumplir, desde la segregación absoluta o total hasta la libertad bajo
control y supervisión, teniendo como norte políticas de desinstitucionalización y de
no institucionalización, para aquella población que por sus características pueda
cumplir parte de su pena bajo otras modalidades de atención más abiertas e
integradoras de la familia, trabajo y sociedad.
Dentro de este contexto se tendrá que establecer políticas de prevención, cuya
base, cual es la investigación criminológica, cuente con la coordinación y
cooperación de los componentes del Sistema de Justicia Penal.
108
No debe olvidarse tampoco, dentro de las revisiones por realizar, el respeto
absoluto de los principios que propugnan los Derechos Humanos, especialmente
aquéllos que tratan “sobre la humanidad de la pena, recogidos en las “Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento del Delincuente.”
Y el punto medular será analizar el diseño del abordaje técnico-jurídico
específico para aquellos sujetos activos de la delincuencia no convencional; todo lo
cual nos permitirá encarar el reto de afrontar los cambios constantes de la realidad
penitenciaria.
Pero así, como nos hemos preocupado por actualizar las estructuras jurídicoinstitucionales, también se ha considerado a la persona privada de libertad como un
sujeto con dignidad humana, que ha de asumir responsabilidades de cara a su
compromiso social, y es en tal sentido que existe el Decreto Ejecutivo No.22139-J
del 26 de febrero de 1993, que es el “Reglamento de Derechos y Deberes de los
Privados y Privadas de Libertad”, normativa que por un lado les reconoce aquella
responsabilidad social, pero a la vez establece el procedimiento disciplinario para
aquellos casos que ameriten una sanción; siendo lo anterior un paso importante hacia
el reconocimiento pleno de sus derechos fundamentales.
B.2
POBLACIÓN PENITENCIARIA
A través de nuestra historia vemos cómo se han ensayado un sin número de
alternativas al encierro, como lo son el destierro, la multa, el confinamiento, la
conmutación por servicio militar o en obras públicas, etc. A pesar de que algunas
de éstas no son aplicables a nuestra época, tampoco nos hemos esforzado por
implementar medidas alternativas a la prisión acordes con nuestro tiempo, respuesta
de lo cual la tienen los Señores Diputados.
La sobrepoblación existente en los Centros, Áreas o Cárceles de los
diferentes Sistemas Penitenciarios, no puede analizarse simplemente desde una fría
perspectiva aritmética que induzca a conclusiones de cantidades humanas, sino que
han de ponderarse las razones del entorno jurídico, sobre todo aquellas
consideraciones sociológicas, que dejen ver razones de humanidad detrás de cada
privado o privada de libertad; lo que no implica dejar de aplicar todo el rigor de la
ley, cuando así lo permita el ordenamiento jurídico.
De las estadísticas judiciales de los dos últimos años se desprende que de
alrededor de 100.000 denuncias que reciben anualmente, el 60% corresponde a
hechos delictivos y el restante 40% a contravenciones. Del total de las personas
109
denunciadas por delitos, únicamente resulta condenada una octava parte. Desde hace
varios años y a raíz de reiteradas resoluciones de la Sala Constitucional no hay
prisión para los contraventores, aunque éstos no paguen las multas que se les
impongan.
En Costa Rica la población total penitenciaria al principio de 1997 era de
5.495 personas, lo cual representa un 0,16% de la población, si tomamos como
parámetro que nuestro País tiene poco más de 3.300.000 habitantes; esto significa
que por cada mil personas hay 1,6% en prisión, por cada diez mil habitantes hay 16
recluidos y en consecuencia por cada cien mil habitantes habrá 160 privados o
privadas de libertad.
De la población penal, se tiene que el total de hombres es de 5.185, sea un 94%
de la población, y el total de mujeres es de 310, que representa el 6% de aquél total.
De conformidad con lo anterior, la sobrepoblación carcelaria es de 1.769 personas,
lo cual representa un 60%. La capacidad real de los Centros Cerrados, hoy
denominado Nivel Institucional es de 2.929 plazas, y actualmente se encuentran
alojados 4.698.
En este sentido, el problema de la sobrepoblación penitenciaria, podría
obedecer a una serie de factores:







la realidad social y económica del pueblo costarricense;
la falta de previsión política;
la burocratización excesiva del sistema penitenciario, tal y como se expondrá
líneas infra;
la ausencia por muchos años de inversión en infraestructura;
la carencia de legislación adecuada;
el mejoramiento de la eficiencia de la Fuerza Pública, la Policía Judicial y de
los Tribunales Penales.
el mantenimiento de presos sin condena, que esperan amparados al principio
de inocencia y de la supuesta justicia pronta y cumplida, que en nuestro caso
solamente representa un 21% de la población penitenciaria total, en
comparación con el 75% de población sentenciada, siendo el 4% restante
sujetos con otra condición jurídica, tales como migrantes, apremios corporales,
etc.
De este 100% se tiene que un 86% de la población penitenciaria se encuentra
ubicada en Centros de segregación absoluta, por sus condiciones jurídico-sociales,
incrementando así el nivel de sobrepoblación penitenciario.
110
De lo anterior resulta paradójico que en los Niveles Semiinstitucional y de
Comunidad se tenga a la fecha un 41% de sub-ocupación, aspecto que nos ha
comprometido a iniciar una revisión integral del Sistema Penitenciario, que permita
la mejor utilización y distribución de los recursos existentes.
La sobrepoblación es un punto importante dentro del conjunto de factores, que
implican el deber actual del Estado de iniciar la revisión mencionada; de solucionar
por un lado el problema en mención, y por otro de establecer las bases jurídicas y
técnicas que nos permitan contar con Centros Penitenciarios que permitan encarar la
delincuencia convencional y sobretodo la no convencional de nuestros días,
caracterizada por el alto grado de dañosidad social producida, amén de la impunidad
en que la delincuencia organizada suele operar.
B.3
APUNTES PRESUPUESTARIOS
Así como se requiere de una revisión de la citada Ley, es necesario dentro de
las limitaciones económicas de nuestro País, que se incremente aún más el
Presupuesto de la Dirección General de Adaptación Social, para cumplir en debida
forma con las finalidades que la ley manda observar, especialmente respecto de
aquellas inversiones indispensables en la infraestructura penitenciaria, instalaciones
que actualmente presentan evidencias expresas de la falta de preocupación y
responsabilidad política por estas obras. Basta con observar algunos números.
La institución penitenciaria costarricense se presenta como el último eslabón
que engloba el Sistema de Justicia Penal; tiene una finalidad delimitada, clara y
precisa, que en último término implica el abordaje técnico del infractor que le
permita un mejor desenvolvimiento en la sociedad; sin embargo, se ha presentado
una imposibilidad práctica en tiempo y espacio, de lograr efectivizar con buen norte
aquella finalidad, situación causada por una errónea interpretación de la finalidad de
la pena, basada en teorías que científicamente no tenían ninguna comprobación, hasta
la importación y aplicación forzada de modelos penitenciarios, en que lo único
progresivo ha sido la constante desocialización del sujeto infractor.
La carencia de una Política Criminal, en general, coherente e integral, y de la
Penitenciaria, en específico; la insuficiente coordinación entre los subsistemas del
ámbito de Justicia Penal; el aumento de la población y las limitaciones económicas
para efectuar gastos e inversión debido al siempre presente déficit fiscal, son causales
que en general han contribuido a generar una despreocupación por el sistema
penitenciario.
111
El hacinamiento es tan sólo uno de los efectos del uso excesivo que se le ha
dado a la prisión, como la única respuesta para contrarrestar la criminalidad.
En el año de 1996 el presupuesto de la Dirección General de Adaptación
Social fue de 3.562.231.000, lo que representó un 64,64% del presupuesto total del
Ministerio de Justicia que ascendió a la suma de 5.511.248.400; mientras que en el
presente año, el presupuesto de la Dirección General es de 5.239.291.000, lo que
representa un 72.77% del total presupuestal del Ministerio, que es la suma de
7.200.000.000.
De lo anterior se tiene que, prácticamente en promedio de los rubros más
importantes, del total del presupuesto de la Dirección General de Adaptación Social,
aproximadamente un 70% se destine al pago de salarios; un 23% se destina al
financiamiento de los gastos operativos, de los cuales un 17% se destina a
alimentación (642.661.968 millones de colones para el año de 1997) un 1% a la
compra de equipo y aproximadamente un 1% se destina a la inversión.
Tomando en cuenta el alto porcentaje que se destina solamente al pago de
salarios de los 2.149 funcionarios de la Dirección General de Adaptación Social, que
para el presente año asciende a la suma de 3.358.263.000, cabe mencionar la
distribución de ese porcentaje según las diferentes categorías de puestos, donde se
observa que el 63% lo consume el pago de los miembros de la Policía Penitenciaria,
un 21% las plazas de técnicos y las administrativas y de apoyo, un 15% las plazas de
los Superiores Profesionales y técnicos-profesionales y un 1% representan las plazas
prestadas a otros programas o dependencias del Ministerio de Justicia. Prácticamente
un 50% de la cantidad total destinada al pago de planillas, se distribuyen entre los
dos Centros cenados más grandes del País destinados a hombres, cuales son los
Centros Institucionales de La Reforma y de San José.
En cuanto a materia de inversión en infraestructura se refiere, el Gobierno del
Presidente Figueres Olsen, consciente de la importancia de la buena marcha del
Sistema Penitenciario, ha hecho un gran esfuerzo económico.
Lo anterior, por cuanto en comparación con la inversión de 1990 a 1994 que
fue solamente de 132 585 185,82, en el periodo 1994 a 1998 se ha invertido y se
tiene proyectado invertir cerca de 1 280 057 258.32, lo que significa una diferencia
porcentual de un 965.46%, o sea, en promedio se ha invertido 10.65% veces más en
este periodo.
112
B.4 ESTRUCTURA
ORGÁNICO-OPERATIVO DE LA DIRECCIÓN
GENERAL DE ADAPTACIÓN SOCIAL.
Pero la realidad no da espacio ni tiempo para que el aparato jurídico se acople
a sus necesidades con la rapidez y flexibilidad que se requiere, por lo que es
necesario también proceder a la revisión dela estructura orgánica-funcional de la
Dirección General de Adaptación Social, regulada mediante el Decreto Ejecutivo
No.22198-J del 26 de Febrero de 1993; Decreto Ejecutivo que representa las políticas
de un nuevo modelo de atención institucional, consagrado en un documento
denominado “Plan de Desarrollo Institucional” (P.D.I).
Independientemente de consideraciones de corte filosófico o de índole
metajurídica, sobre si nuestro sistema penitenciario encuadra o no dentro de un
sistema progresivo, tema bastante discutible, la institución penitenciaria cumple su
cometido en cuatro grandes Niveles de Atención, en función principalmente del
ilícito cometido y de las particulares características multidisciplinarias de los
privados y privadas de libertad, a saber:
-
Nivel de Atención Institucional, constituido por once centros de alta
contención, que hacen recomendable la segregación total, pero temporal de la
sociedad. Actualmente la ocupación de este Nivel es de 4 719 privados o
privadas de libertad, representando el 85% del total de la población
penitenciaria;
-
Nivel de Atención Semi-institucional, el cual consta de doce Centros,
caracterizadas por la participación del sujeto en la comunidad mediante el
trabajo y la convivencia. Su población actual es de 373 sujetos, representando
un 6,8% del total;

Nivel de Atención en Comunidad, constituido por once oficinas, cuyas
acciones están dirigidas a la atención del sujeto por las instituciones de la
comunidad, por ella misma, y su familia. Su población actual es de 403
sujetos, representando un 7,3% de aquél total; y el,

Nivel de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes, conformado por dos
Centros exclusivos para tal población. Nivel este caracterizado por las
diferentes fases de atención, sean de ingreso y ubicación sea institucional,
semi-institucional o bien en comunidad. Actualmente hay 39 menores de 18
años, que representan el 0,7% del total, a los cuales se les aplica la recién
promulgada Ley de Justicia Penal Juvenil, que consagra las normas de la
113
Convención de Derechos del Niño, promoviendo en ellos la doctrina de
protección integral, que propugna por integrar al menor en la sociedad y
favorecer el desarrollo de sus capacidades.
Las políticas orientadoras de la ubicación en las diferentes modalidades de
atención, y por ende de ejecución de la sanción impuesta, han obedecido a criterios
de institucionalización, desinstitucionalización y de no institucionalización, políticas
que han de ser entendidas en la línea de tener por cometido involucrar con
responsabilidad, como sujeto de deberes y derechos, a los privados y privadas de
libertad a la sociedad; mas no, tender a clasificar en niveles benefactores y
complacientes, infractores, que indefectiblemente por el ilícito cometido y que por
sus características psicológicas, sociales y jurídicas representan más bien un grave
riesgo para la colectividad, en el tanto existe la amenaza latente de la perturbación
del orden público y del disfrute pacífico de las libertades individuales de los
conciudadanos.
Somos conscientes de la importancia regulatoria del Decreto Ejecutivo
No.22198-J ya mencionado, que intentó implantar una estructura orgánica funcional,
que permitiera aplicar el nuevo modelo de atención penitenciario.
Este modelo se fundamentó en el denominado “Plan de Desarrollo
Institucional” (P.D.I), como sustituto del modelo progresivo que venía operando por
un período de casi veinte años, cuando el Gobierno del Ex-presidente Don Daniel
Oduber impulsó la reforma penitenciaria, allá por la década de 1970.
Este nuevo modelo de atención, hoy vigente, creó una complicada estructura
organizativa, que aparte de los Niveles anteriormente mencionados (Institucional,
Semi-institucional, Comunidad y de Niños, Niñas Y Adolescentes), incluyó ámbitos
de convivencia, áreas de atención e instancias de análisis y consulta, denominados
Consejos, que han entrabado la toma eficaz de decisiones y de atención técnica a la
población penitenciaria, por lo que estamos convencidos de la urgente necesidad de
su revisión, para convertimos en una institución ágil, que pueda dar respuesta
efectiva al cometido llamado a cumplir.
La necesidad de la revisión o el replanteamiento del modelo de atención que
hoy en día nos rige, a través en último término de las modificaciones legales y/o
reglamentarias necesarias, tiene su origen fundamental en dos factores que observan
la problemática a nivel macro, a saber:
114
a.
La actual estructura orgánica de la Dirección General de Adaptación Social,
presenta el problema de mantener una cantidad considerable de instancias y
espacios de análisis, que dificultan la toma de decisiones.
Esta situación parece ser causada por la ausencia de una Política Penitenciaria
integral y coherente que defina el cómo alcanzar la eficiencia de la estructura
funcional, política cuya escasa definición ha repercutido en el agravamiento
del proceso de transición de la ruptura del modelo progresivo al modelo de
atención vigente.
Lo anterior ha provocado el lento avance de la población penitenciaria del
sistema entre su alambicada estructura, causa de lo cual podría representar los altos
índices de población institucionalizada, situación que habría de variar en el tanto se
agilice y depure la estructura organizativa en comentario.
En estrecho ligamen en con lo anterior, y aparte de similares consideraciones
de ausencia de una Política integral y coherente, la estructura funcional ha presentado
el problema de que al obedecer los procesos a la rigidez y multiplicidad de aquélla
estructura organizativa, se hace necesario instaurar la revisión de los procesos y
criterios de valoración, ubicación y abordaje técnico, que permita redefinir los
criterios técnicos del Instituto Nacional de Criminología con miras a un pleno y más
ágil desenvolvimiento de la persona privada de libertad a la sociedad.
B.5
ABORDAJE TÉCNICO
Dentro de la complicada estructura organizativa se tiene que los órganos
colegiados, como el Consejo de Valoración, el Consejo Técnico y el Consejo de
Análisis, que son instancias de decisión a lo interno de cada Centro, se nutren de las
intervenciones de las diferentes áreas, sean de capacitación y trabajo, de comunidad,
de convivencia, de atención a la drogadicción, de atención a la violencia, educativa,
jurídica, de salud, de seguridad y de capacitación.
Independientemente del cuestionamiento sobre la cantidad y el resultado
efectivo de los Consejos y Áreas mencionadas, es resaltable comentar el trabajo de
dos de aquellas áreas, que representan amén de la contención interna que genera,
parte fundamental del abordaje técnico, de lo cual con los porcentajes que se
señalarán, se tiene que prácticamente un 90% de la población total se ocupa en
alguna actividad educativa o de trabajo.
115
Por un lado, las actividades del Área Educativa están presentes en todos los
Centros del Sistema Penitenciario, donde 1.700 privados o privadas de libertad, que
representan el 30% del total de la población penitenciaria, tienen acceso a distintas
ofertas educacionales, que incluyen formación académica formal, tales como
primaria, secundaria y universitaria; no formal, como la alfabetización; e informal, a
través de un enfoque de educación para adultos.
Estas actividades educativas han dado un resultado eficiente, al contar con el
apoyo de otras instituciones, como el Ministerio de Educación Universidad Estatal a
Distancia, Universidad de Costa Rica y Organizaciones No Gubernamentales (ONG),
con las cuales se han firmado Convenios de cooperación, gracias a la promulgación
del Decreto Ejecutivo 23740-J del 11 de octubre de 1994, que crea el “Programa
Nacional de Educación y Formación Profesional para la Población Penal.”
Por otro lado, las actividades del Área de Trabajo y de Proyectos Productivos,
ocupan a 3 .325 privados o privadas de libertad, lo que significa un 60% de la
población penal total, que realiza labores de servicios generales, agropecuarios de
talleres industriales, de proyectos autogestionarios, en empresa privada, en proyectos
interinstitucionales, en actividades propias, en procesos de capacitación laboral y en
aquéllas funciones que no se reconocen económicamente.
Del total de las personas que trabajan. 2.526 sea un 76% se ubica en el Nivel
Institucional y 799, un 24%), en los Niveles Semi-institucional y de Comunidad.
De lo anterior, se tiene que 2.170 sujetos no desarrolla ninguna actividad
laboral productiva lo cual asciende a un 40% de la población.
B.6
POLICÍA PENITENCIARIA
Existe un factor que es indispensable en todo Sistema Penitenciario, cual es el
de la seguridad, confiada en nuestro País a la Policía Penitenciaria que tiene como
finalidad preponderante la vigilancia y el control de todos los Centros Penitenciarios
existentes.
Y es que la Policía Penitenciaria, que forma parte de la Fuerza Pública, tiene
los mismos deberes y obligaciones que ella, por ser una de las fuerzas policiales
creadas mediante la Ley General de Policía No.7410, adolece prácticamente del
mismo problema estructural que aquélla en cuanto nunca se le ha dado la importancia
política debida, lo que ha sido causa fundamental de la falta de profesionalización,
que abarca desde la capacitación debida hasta el necesario Estatuto Policial
116
requerido, que más que una regulación de servicio entre tal cuerpo policial y el
Ministerio de Justicia, ha de representar el cuerpo normativo básico que permita
instaurar con orgullo la continuidad profesional de la Policía Penitenciaria.
La Policía Penitenciaria no escapa al proceso de revisión del Sistema
Penitenciario, pues aunque se dio un gran avance al haberse promulgado el
Reglamento General de la Policía Penitenciaria Decreto Ejecutivo No 25107-J del 09
de mayo de 1996, aún quedan cosas por hacer como por ejemplo dotar de más
personal a esta Policía, que actualmente cuenta con 1.314 policías, para 340 puestos a
cubrir, presentándose un faltante de 67 plazas para solucionar el problema de los
puestos sin cubrir.
Conscientes de que la Policía Penitenciaria constituye la base de toda la
estructura y organización del Sistema Penitenciario existe la necesaria labor de
respaldar jurídicamente su actuación.
En virtud de lo anterior se han promulgado cuatro Reglamentos:
a.
“Reglamento de Requisa de Personas e Inspección de Bienes en el Sistema
Penitenciario Costarricense”, Decreto Ejecutivo No.25882-J del 20 de febrero
de 1997: regulándose los procedimientos de requisa de personas e inspección
de bienes, aplicables a los visitantes personas privadas de libertad y personal
penitenciario, sean estos mayores o menores de edad, así como el control de
los diferentes bienes que ingresen, permanezcan o egresen de los Centros
Penitenciarios.
b.
“Reglamento de Visita a los Centros del Sistema Penitenciario Costarricense”,
Decreto Ejecutivo No.25881-1 del 20 de febrero del año en curso: regulando el
ingreso de visitantes al interior de los Centros Penitenciarios, en aras de
preservar el orden, la disciplina y la seguridad institucional.
c.
“Reglamento de Incautación de Drogas y Control de Medicamentos en el
Sistema Penitenciario Costarricense”, Decreto Ejecutivo No.25883-1 del 20 de
febrero de los corrientes: estableciendo los procedimientos para el ingreso,
manejo, uso e incautación de aquellas sustancias que puedan afectar
negativamente la salud de las personas en los Centros Penitenciarios, lo que
incluye drogas, estupefacientes, psicotrópicos o psicofármacos, sustancias
inhalables, precursores, así como alcohol, licores o líquidos fermentados; y el
ingreso y permanencia de objetos o instrumentos de diversa índole,
relacionados con el manejo y consumo de dichas sustancias. Igualmente
117
establece los controles referidos, en lo concerniente a medicamentos de todo
tipo.
d.
“Reglamento General de la Policía Penitenciaria”: Se ha promulgado un
nuevo reglamento para esta policía, que viene a derogar el actualmente en
vigencia mediante Decreto Ejecutivo No.25107-J.
Con este nuevo
Reglamento se da una verdadera estructura organizativa y funcional, con el
correspondiente escalafón de mando, a la Policía Penitenciaria.
C.
CONSIDERACIONES FINALES
Hasta la última década del siglo XX, y habiéndose superado la concepción de
que la criminalidad es un “virus eliminable”, es que el modelo penitenciario
costarricense se enfrenta una vez más a la necesidad de abandonar los viejos
esquemas y caminar hacia un sistema penitenciario moderno, que permita encarar
los retos de las nuevas formas de delincuencia.
Todo lo anterior son apenas algunos trazos de lo que podría hacerse, ya que el
problema no se agota en una simple y llana solución administrativa a lo interno del
sistema penitenciario, ni con una reforma legal o reglamentaria de la Dirección
General de Adaptación Social del Ministerio de Justicia, sino que es necesario
apuntalar las armas y fortalecer los cimientos del Sistema de Justicia Penal en su
conjunto.
En mayo de 1994, nos encontramos con situaciones de colapso en diversos
componentes del aparato de control social, tanto en lo legal, lo policial y lo
penitenciario, que nos hacen recordar las palabras del catedrático Juan Bustos
Ramírez (escritas en 1984): “Pareciera lógico que el oráculo de la seguridad
ciudadana fuera la opinión pública, el hombre de la calle. Hoy día se multiplican las
encuestas al respecto; pero lo que ni ellas ni las estadísticas señalan es cómo se
genera esa opinión pública no muy diferente a todos los oráculos de la antigüedad.
Surge de la información de los medios de comunicación de masas, y ésta, a su vez,
de una selección “periodística” del material que proporcionan los atestados
policiales, y éstos, a su vez, de una selección “policíaca” de los que sucede en el
ámbito en que se mueven los policías, es decir la calle, donde evidentemente ellos
no se encuentran con quien hizo quebrar un banco, o produjo la bancarrota de una
sociedad anónima, o lanzó aceite adulterado al mercado. En otras palabras, por las
características burocráticas e institucionales del sistema, la opinión pública se forma
mediante una sectorización completamente unilateral de la realidad social” (Prólogo
118
al libro de Louk Hulsman, Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia una
alternativa).
Solo avanzaremos, si amén de la reforma penitenciaria que se ha impulsado, se
remozan los demás componentes del Sistema de Justicia Penal, que vienen a ejercer
el control social formal dentro de una sociedad.
Desde el punto de vista policial preventivo, se requiere incrementar los
niveles de profesionalización, dentro de la cual la capacitación es un factor
determinante. A efecto de que esa labor de prevención incida positivamente en
mejorar el sentimiento de seguridad ciudadana y por ende bajar los niveles de
presión social, que son causados constantemente por ciertos medios masivos de
comunicación, que amparándose bajo falsas premisas de la libertad de expresión,
tienden a dejar sin efecto la teoría ampliamente reconocida del orden público y el
aseguramiento de las libertades individuales en un Estado de Derecho, todo lo cual
simplemente convierte al ciudadano, en un foco receptor de sentimientos de
inseguridad, que se escudan bajo niveles de inseguridad ficticia, que distan mucho de
las verdaderas estadísticas judiciales.
El Poder Legislativo ha de retroalimentarse constantemente de la información
de los restantes Poderes de la República, y no ceder ante las presiones sin
fundamento de aquéllos medios de control social informal, que claman por aumentos
desmedidos en el quantum de las penas de prisión, lo que encuentra eco en
politiqueros irresponsables, que tienen cálculo e interés político respecto del tema de
la seguridad ciudadana y de la problemática criminal en general, como fue la reforma
del artículo 51 de nuestro Código Penal, que aumentó el límite máximo de aquélla de
veinticinco a cincuenta años de prisión.
Y así como rechazamos acciones como esta, aplaudimos la responsabilidad de
los señores Diputados en la aprobación del Código Procesal Penal y de la Ley de
Justicia Penal Juvenil, que han representado un gran esfuerzo, de muchos más que
hay que realizar, en el manejo siempre difícil de la problemática criminal; así como
instamos a tal Poder de la República a la aprobación expedita del Código Penal, que
con la introducción de las medidas alternativas a la prisión y de la Ley de Ejecución
Penal, consideramos será una nota de alivio al ya de por sí alicaído sistema
penitenciario.
La Administración de Justicia ha sido operadora y aplicadera en este caso de la
legislación penal existente, lo cual al no existir medidas alternativas a la prisión, ha
ocasionado una operación de una única opción para los infractores, cual es la prisión,
119
lo que se traduce en una institucionalización inicial con procesos complicados de
avance hacia la reincorporación a la sociedad.
Es importante sentar las sólidas bases para la solución estratégica de los
grandes problemas que enfrenta nuestro pueblo. Soluciones que deben estar
totalmente alejadas de la politiquería y del cortoplacismo. La criminalidad
costarricense debe ser encarada con el mismo criterio, sin perder de vista nuestra
realidad, la pobreza económica de nuestro pueblo y los peligros que enfrenta nuestra
democracia frente al crimen transnacional organizado.
En este sentido se ha encarado el reto de iniciar la reforma del Sistema
Penitenciario nacional, levantando con valentía las banderas de la democracia y de
los Derechos Humanos.
Las prisiones democráticas deben hacer que se cumplan las penas impuestas a
los infractores con estricto respeto a los derechos humanos. Las cárceles en la
democracia tienen que tener suficiente espacio para que también tengamos ahí a los
que quiebran bancos y compañías, a los corruptos que se han enriquecido en la
función pública, a los defraudadores fiscales y los que causan gran daño social.
¿Será acaso que el Principio de Justiniano: “CANCER ENIM AD CONTINENDOS
HOMINES” (“Las Cárceles existen solo para la custodia de los hombres.” Digesto
48, 19.8), tendrá vigencia siempre?
120