Susceptibilidad. Cuidado Personal. 24.06.08. Corte de Apelaciones

Tribunal
Fecha
Rol
Partes
Ministros
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Corte de Apelaciones de Antofagasta
24/06/2008
334-2008
Y.O.S.S.; M.A.S.S. con
Bernardo Julio Contreras; Enrique Alvarez Giralt; Rosa María Pinto
Egusquiza
Descriptores : Susceptibilidad de adopción. Cuidado personal de los hijos. Causales
de inhabilidad física o moral. Interés superior del niño. Derechos
fundamentales de los menores. Atribución de cuidado personal a
otra persona competente. Adopción. Libre y sano desarrollo de la
personalidad. Alcoholismo.
Doctrina
I. Según se desprende del artículo 224 del Código Civil, toca a los padres de consuno, o al
padre o madre sobreviviente, el cuidado personal y la crianza y la educación de sus hijos.
Por otro lado, se desprende del artículo 226 del Código Civil, que el juez puede atribuir el
cuidado personal a persona o personas competentes, distinta de sus padres, por inhabilidad
física o moral de estos. Señala también este artículo, que en la elección de estas personas se
preferirá a los consanguíneos más próximos, por sobre todo a sus ascendientes. Por otro
lado, las inhabilidades físicas o morales a que se refiere este artículo, están establecidas en
el artículo 42 de la Ley de Menores, que alude a la incapacidad mental de los padres, el
alcoholismo
crónico,
entre
otros
II. Del artículo 1º de la Ley Nº 19.620, se deduce que el objeto de la adopción es velar por
el interés superior del adoptado, y velar por su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de
una familia que le brinde los cuidados espirituales o materiales, cuando aquellos no puedan
ser proporcionados por la familia de origen. Los menores, como lo señala el artículo 12 del
cuerpo legal aludido, son susceptibles de ser adoptados, cuando sus padres se encuentren
inhabilitados física o moralmente de ejercer su cuidado personal. En tal materia debe
utilizarse el interés superior del niño como criterio interpretativo, el que alude en forma
genérica al aseguramiento del ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los
menores, procurando la satisfacción de todos los aspectos de su vida, que permitan
asegurar el libre y sano desarrollo de la personalidad. En consecuencia, al ser los
progenitores alcohólicos y carecer de condiciones laborales, económicas y sociales que le
permitan hacerse cargo adecuadamente de sus hijos, sometiendo a estos a un peligro
material y moral, corresponde dar lugar a la entrega de los menores a otras personas
distintas de sus padres.
Legislación aplicada en el fallo : Código Civil art 224; CC_AR-224 Código Civil art 226;
CC_AR-226 Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 30/05/2000 MINISTERIO DE JUSTICIA Fija
texto refundido coordinado y sistematizado de la Ley Nº 16618 Ley de Menores art 42;
DFL_1_AR-42 Ley N° 19620 Año 1999 Ley de Adopción art 1; LEY_19620_AR-1 Ley N°
19620 Año 1999 Ley de Adopción art 12; LEY_19620_AR-12
Texto completo de la Sentencia
Antofagasta, veinticuatro de junio de dos mil ocho.
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
PRIMERO: Que don Pablo Escobar Tombolini, egresado de Derecho, por doña Claudia
Alejandra Silva Hernández, dedujo recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha
tres de Noviembre de dos mil seis, dictada por doña Verónica Marangunic Hinojosa, Jueza
interina del Juzgado de Menores de Calama, que declaró la susceptibilidad de adopción de
los menores Yonatan Orlando y Marco Angel Salas Silva, de seis y cinco años de edad.
Señala el recurrente que ellos cuentan con un grupo familiar compuesto por abuelos
maternos y paternos que han manifestado expresamente en autos su capacidad y voluntad
para hacerse cargo de ambos niños, por lo que, existiendo una familia biológica, debe ésta
ser preferida antes que entregar a los menores al cuidado personal y protección de un hogar
o de terceros extraños. Agrega que anteriormente, en autos rol Nº 306 5, en el mismo
tribunal se tramitó una causa sobre medida de protección de los referidos niños.
Al alegar en estrados por el recurso, la postulante de la Corporación de Asistencia Judicial,
doña Orieta Alvarez Montesel, solicita la revocación de la sentencia que estableció la
susceptibilidad de adopción de los menores Salas Silva, toda vez que existen antecedentes
en la causa de que la madre sí puede hacerse cargo de sus hijos, puesto que cuando se alejó
de ellos fue por motivos de enfermedad; como también consta del proceso que los abuelos
paternos y abuela materna de ellos se oponen a la adopción, señalando que pueden vivir en
casa de esta última en la ciudad de San Antonio.
Manifiesta la recurrente que en esta materia rige el principio de la subsidiariedad de la
adopción, por lo que, si existen otros familiares que los padres en condiciones de hacerse
cargo de los menores, ellos debe ser preferidos; asimismo, alega el principio de la
inseparabilidad de los niños, que cuentan con 7 y 8 años de edad, habiéndose establecido en
los autos que entre ambos existe un vínculo afectivo, de modo que seria perjudicial
separarlos, sin que hayan sido escuchados en la causa.
De conformidad con lo anterior –afirma– no es procedente la adopción de los menores, al
existir una madre y abuelos que pueden encargarse de su mantención, añadiendo a lo antes
señalado que otros dos hermanos ya viven en la ciudad de San Antonio con su abuela
materna y sería aconsejable reunirlos; por lo que solicita se revoque el fallo en alzada,
negando lugar a la susceptibilidad de adopción de los citados menores Salas Silva.
SEGUNDO: Que alegando ante esta Corte, la Abogado doña Mabel Cortés Ebner, por el
Servicio Nacional de Menores, pide confirmar la sentencia apelada, manifestando, en primer
lugar, con respecto a la medida de protección decretada por la sentencia apelada, que los
menores estaban expuestos a un evidente peligro cuando vivían con sus padres en una casa
en que se juntaba un grupo de personas a consumir alcohol en forma frecuente, existiendo
además problemas de violencia intrafamiliar y malas condiciones de vida en general; añade
que la pareja tiene un nuevo hijo, respecto del cual existe también una medida de
protección por mal trato a la madre y al menor; por ende, señala, lo más conveniente para
los hermanos Jonatan y Marco Salas Silva es permanecer en las Aldeas S.O.S., donde se
hallan actualmente.
En lo que se refiere a la susceptibilidad de adopción de los citados niños, que acogió el
citado fallo, expone que sus padres son ebrios, existen antecedentes de violencia
intrafamiliar, su madre tiene mala salud, y no obstante que muchas redes sociales se
movilizaron para ayudar a los padres en el cumplimiento de sus deberes para con sus hijos,
esa acción fue desestimada por ambos y, en consecuencia, los menores se encontraban en
situación de peligro, ya que en su hogar pernoctaban alrededor de quince personas que se
dedicaban a beber alcohol, lo que dejó en evidencia la inhabilidad de los progenitores para
mantenerlos adecuadamente. Indica que, en relación con otros dos menores, de 8 y 14
años, los padres se desligaron de su cuidado, entregándolos a sus abuelos paternos, pero
éstos son de edad avanzada, no existiendo relaciones ni vínculos afectivos con ellos, lo que
importa un riesgo para los menores mencionados, siendo precisamente estos abuelos
quienes han declarado en autos que sus nietos deben quedar al cuidado de su abuela
materna. Indica que esta última apoyó a la madre cuando estuvo en San Antonio, donde
ellos residen, pero ella prefirió volver a Calama, añadiendo que los abuelos no han realizado
gestiones concretas para suplir a los padres en el cuidado de los niños, los que viven en una
Aldea S.O.S. de Antofagasta en buenas condiciones. Manifiesta que en la causa se citó a
todos los parientes y un hermano del padre señaló no oponerse a la adopción.
Señala, en cuanto a que los menores podrían separarse por no existir personas que se
interesen en adoptar a ambos, que lo más aconsejable sería una adopción internacional de
acuerdo a la Convención Internacional de La Haya, y de esa forma se integrarían a una
familia que pueda asegurarles su desarrollo integral. Indica que, si bien es cierto que los
menores no fueron escuchados, existe en el proceso el informe psicológico que da cuenta de
que ellos sí están dispuestos a ser adoptados, incluso internacionalmente, al carecer de
vínculos afectivos con sus padres, siendo evidente que la relación mantenida con ellos los
perjudicó y, asimismo, que ha transcurrido el tiempo suficiente para que la familia biológica
se hiciera cargo de los niños, sin que ello ocurriera, por todo lo cual pide confirmar la
sentencia recurrida.
TERCERO: Que este proceso se inició con solicitud de fojas uno y siguientes, interpuesta por
el Servicio Nacional de Menores con fecha 16 de febrero de 2005, para que se declare la
susceptibilidad de adopción de los menores Yonatan Orlando y Marco Angel, ambos Salas
Silva, nacidos el 29 de agosto de l999 y el 20 de noviembre del año 2000, respectivamente;
habiéndose opuesto a esa petición la madre de los niños, su abuela materna y abuelos
paternos, por cuanto afirman que ellos cuentan con una familia y que la medida de
protección dictada a su respecto es provisoria.
CUARTO: Que, de acuerdo a los antecedentes de autos, los menores se encuentran
actualmente con medida de protección dictada en autos rol Nº 468 05 R, como consta a
fojas 6. Además, en esta causa obran los informes sociales de fojas 118, 132 y 136, el
último de los cuales concluye que “se sugiere respetuosamente a US. se sirva acceder a la
solicitud de declaración de susceptibilidad de adopción, estimándose que los padres de los
menores Yonatan y Marco, ambos de apellidos Salas Silva, son personas que han generado
afectación de derechos en ellos, sin dar cuenta de cambiar esta condición y de realizar
esfuerzos para revertirlos, no estando por tanto habilitados para asumir responsablemente
el cuidado que los hijos requieren , añadiendo que “...conforme con lo anterior, se estima
pertinente denegar la solicitud de visitas realizadas por la madre .
En consecuencia, como acertadamente lo expone la sentencia definitiva en su considerando
quinto, de conformidad al mérito de autos se estableció que los padres de los menores antes
referidos han afectado gravemente los derechos de éstos, puesto que son irresponsables,
viven en situación de extrema pobreza, con malas condiciones de higiene, y el padre es
alcohólico y drogadicto, sin que la madre –que presenta problemas de salud– haya podido
por su parte cambiar su forma de vida en orden a hacerse cargo de sus hijos, no obstante el
apoyo recibido, por lo que se hallan ambos inhabilitados para el cuidado de los menores.
Lo anterior se ha visto corroborado con los informes decretados por esta Corte como medida
para mejor resolver y que obran a fojas 192 y 194, respecto de cada uno de los padres de
los niños, que no fueron habidos, pero estableciendo que, de acuerdo a informaciones de
parientes, ambos se dedican a cuidar autos en las afueras de un supermercado de la ciudad
de Calama y consumen alcohol en forma permanente, concluyendo que carecen de habilidad
para ejercer el cuidado personal asertivo de sus hijos.
QUINTO: Que, como adecuadamente también razona la sentenciadora de primer grado en el
motivo sexto del fallo en alzada, los menores de autos se encuentran en total abandono con
respecto a sus padres, abuelos y tíos, ya que ninguno de ellos ha realizado gestión útil
tendiente a brindarles el apoyo y protección que necesitan, careciendo también de
condiciones sociales y económicas para asumir su cuidado.
Lo anterior, no obstante que la madre de los menores, al declarar a fojas 54, se opuso
rotundamente a la adopción requerida, indicando que en el año 1998 fueron internados en el
Hogar Niño Jesús de Calama, como medida de protección provisoria, y ella accedió a lo
anterior por problemas de visión y atendido el maltrato que recibía de parte de su pareja y
padre de los niños. Asimismo, la madre de esta última y abuela de los menores, María
Cristina Hernández Isla, al declarar a fojas 55, se opone a la solicitud del SENAME, y pide
que los menores sean devueltos a su hija, aunque admite que ella es totalmente
irresponsable en la crianza de sus hijos, además de que convivía con un sujeto alcohólico y
que la maltrataba, señalando esta testigo que, en caso de quedar ciega su hija, y en última
instancia, ella puede hacerse cargo de sus nietos. Finalmente, los abuelos paternos, de
avanzada edad, 76 y 83 años, se oponen también a la solicitud planteada en la causa,
señalando que la abuela materna de sus nietos está dispuesta a recibirlos y cuidarlos.
SEXTO: Que, según dispone el artículo 224 del Código Civil, “Toca de consuno a los padres,
o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos
, añadiendo el artículo 226 del mismo texto legal que “podrá el juez, en el caso de
inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra
persona o personas competentes. En la elección de estas personas se preferirá a los
consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes .
A su vez, el artículo 42 de la Ley Nº 16.618, “De Menores , establece las causales de
inhabilidad física o moral de los padres para los efectos del artículo 226 antes citado, cuales
son: la incapacidad mental, el alcoholismo crónico, la omisión de velar por la crianza,
cuidado personal o educación del hijo, cuando consintieren en que el hijo se entregue en la
vía o lugares públicos a la vagancia o mendicidad, cuando hubieren sido condenados por
secuestro o abandono de menores o cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o
cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, o
cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.
SÉPTIMO: Que, asimismo, cabe consignar que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1º de
la Ley Nº 19.620, “la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y
amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y
le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales,
cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen . A su vez, el artículo 7º
del mismo cuerpo legal establece que “el programa de adopción es el conjunto de
actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable; estas actividades las
realizarán el Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante éste . Por su
parte, el artículo 12 de esa ley determina las situaciones en que resulta procedente la
declaración judicial de que el o los menores sean susceptibles de ser adoptados, señalando,
a la letra, en el Nº 1, cuando sus padres “se encuentren inhabilitados física o moralmente
para ejercer su cuidado personal, de conformidad al artículo 226 del Código Civil .
Por ende, en esta materia debe considerarse como una regla de interpretación el interés
superior del niño , y aún cuando el concepto es jurídicamente indeterminado puede
afirmarse que alude a asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de
los menores, y a posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida orientados
a asegurar el libre y sano desarrollo de su personalidad; lo que se halla acorde con lo
estipulado en el artículo 1º de la Carta Fundamental, habiéndolo así establecido la Excma.
Corte Suprema en sentencia dictada con fecha 14 de abril de 2008, en causa rol Nº 1384
2008.
OCTAVO: Que del mérito de lo obrado en la causa aparece suficientemente establecido que
los padres de los menores respecto de los cuales se ha solicitado la declaración de
susceptibilidad de adopción, han incurrido en causales de inhabilidad física y moral para
encargarse del cuidado y crianza de ellos, al ser alcohólicos, darles malos ejemplos y carecer
de condiciones sociales, laborales y económicas que permitan presumir que están
capacitados para hacerse cargo de sus hijos, de forma que estos –de vivir con sus padres–
se hallarían en peligro material y moral, en los términos a que se refiere la última norma
legal citada. Asimismo, cabe consignar que es el Juez quien está legalmente facultado,
según lo estipulado en el artículo 226 del Código Civil antes mencionado, para determinar la
entrega de los menores a otras personas que sus padres, al carecer ellos de condiciones
para su crianza y cuidado. Lo que ha sido reconocido en fallo de la Excma. Corte Suprema,
de fecha 10 de abril de este año, en autos rol Nº 778 2007.
NOVENO: Que de todo lo anteriormente analizado se colige que resulta procedente rechazar
la apelación deducida en la causa y confirmar la sentencia en alzada.
Por todo lo antes expuesto y de conformidad con el artículo 186 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, y demás textos legales citados, SE CONFIRMA la sentencia definitiva
dictada con fecha tres de noviembre de dos mil seis, escrita a fojas 140 y siguientes de los
autos, que declaró la susceptibilidad de adopción de los menores Yonatan Orlando y Marco
Angel Salas Silva, y dispuso abrir causa por medida de protección, manteniendo a los
menores en las Aldeas Infantiles S.O.S. de Antofagasta mientras se resuelve lo anterior.
Regístrese y devuélvase.
Redacción de la Ministro Titular Sra. Rosa María Pinto Egusquiza.
No firma el Ministro Titular, Sr. Enrique Alvarez Giralt, no obstante haber concurrido a la
vista y al acuerdo de la causa, por encontrarse con licencia médica.
Pronunciada por la Primera Sala integrada por los Ministros Sr. Enrique Álvarez Giralt, Sra.
Rosa María Pinto y el Abogado Integrante Sr. Bernardo Julio Contreras. Autoriza la
Secretaria Interina Sra. Claudia Campusano Reinike.
Nº 334 2008.