Revista Jurídica - Poder Judicial del Estado de Nayarit

Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit Nº 75
Año 13. Enero-Marzo 2013
Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Contenido
PRESENTACIÓN ........................................................................... 5
LISTAS ABIERTAS. UN SALTO A LA BARRERA
DEMOCRÁTICA DE LOS SISTEMAS ELECTORALES............. 7 Armando NAVARRO PÉREZ LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA CONTEMPORÁNEA ..... 33 Julio César ROMERO RAMOS EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA OBLIGACIÓN
DEL ESTADO MEXICANO DE INCORPORARLO AL
DERECHO LOCAL ...................................................................... 83 Ma. Guadalupe NAVA MÁRQUEZ RATIFICACIÓN O REELECCIÓN DE MAGISTRADOS.
DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN
PARA EL ESTADO DE NAYARIT .............................................. 96 José Miguel Madero Estrada José Ricardo Carrazco Mayorga Arley Jiménez Vasavilbazo 3 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
PRESENTACIÓN La Revista Jurídica llega a su edición número 75, en la cual se abordan temas de derecho constitucional,
electoral e internacional, además de una ilustrativa referencia a los principales exponentes de la
argumentación jurídica contemporánea.
En primer lugar el maestrante en derecho Armando Navarro Pérez discute la pertinencia de la
facultad de los dirigentes de los partidos políticos para elaborar y en su caso modificar las listas de
candidatos a legisladores federales de representación proporcional, con lo cual —afirma— para los
electores sólo es posible votar por el partido y no por un candidato específico del mismo instituto
político.
El título de la colaboración de Navarro Pérez es sugerente: “Listas abiertas. Un salto a la barrera
democrática de los sistemas electorales”.
A su vez, la maestra en derecho Ma. Guadalupe Nava Márquez, oficial judicial de la Sala Penal
del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nayarit, aborda el tema “El derecho internacional y la
obligación del Estado mexicano de incorporarlo al derecho local”.
Nava Márquez destaca que a partir de la reforma de junio de 2011, el sistema jurídico mexicano
fue objeto de una reingeniería constitucional que además de reafirmar la obligación del Estado de
implementar los derechos humanos contenidos en convenios y tratados internacionales, generó
cambios en algunos principios filosófico-constitucionales.
En la presente edición, tanto el magistrado José Miguel Madero Estrada, integrante de la Sala
Constitucional-Electoral del Poder Judicial de Nayarit, como personal de su ponencia abordan un
tópico de actualidad local, el de la “Ratificación o reelección de magistrados. Doctrina, jurisprudencia
y legislación para el estado de Nayarit”.
Al efecto, aluden a la interpretación que del artículo 116 de la Constitución Política de nuestro
país ha efectuado en casos concretos y en su carácter de tribunal constitucional, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación; asimismo, los autores del texto analizan la adecuación de la norma estatal del
procedimiento de evaluación y ratificación de los magistrados del Poder Judicial de Nayarit, mediante
lo cual advierten posibles vicios de inconstitucionalidad de la respectiva ley.
Por su parte, el secretario de la Carrera Judicial del Poder Judicial de Nayarit, doctor Julio César
Romero Ramos, colabora con una interesante semblanza de “La argumentación jurídica
contemporánea”, en la que de manera didáctica aborda la situación actual de las teorías en la materia
y analiza las aportaciones o propuestas de exponentes como Viehweg, Ross, Perelman o Atienza.
Sin duda que dichos textos contribuirán a incrementar nuestra cultura jurídica, como ha
sucedido con las 74 anteriores ediciones de la revista, que ya cuenta —hay que señalarlo— con el
número de publicación seriada conforme a la respectiva norma internacional. Este es un logro de no
sólo de los autores y editores, sino, por supuesto, también de nuestros lectores, y nos compromete a
mantener o acrecentar la calidad de su contenido.
Dr. Pedro Antonio Enríquez Soto
Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia y
del Consejo de la Judicatura del estado de Nayarit. 5 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
LISTAS ABIERTAS. UN SALTO A LA BARRERA DEMOCRÁTICA DE LOS SISTEMAS ELECTORALES Armando NAVARRO PÉREZ ∗
Nunca se miente tanto como antes de las elecciones,
durante la guerra y después de la cacería.
(Otto von Bismark)
SUMARIO: Introducción. I. Justificación. II. Los sistemas electorales. III. Definición
de sistemas electorales. IV. Tipos de listas. V. El sistema electoral en México. VI.
Conclusiones. Bibliografía.
INTRODUCCIÓN
En los diversos sistemas electorales del mundo existen diversas variantes sobre la forma en la
que la democracia permite llevar a cabo la elección de los que serán representantes con voz y
voto, así como detentadores de la soberanía de la sociedad en los diversos estados;
pudiéndose observar importantes variantes en la formas de emitir el voto, esto primeramente
tomando en cuenta la diversidad de sistemas electorales existentes, a decir, del sistema de
mayoría absoluta, mayoría relativa, representación proporcional o por primera minoría, e
incluso el hecho de que en algún Estado se cuente con lo que se denomina, un sistema
mixto.
Tomando en cuenta esta variedad existente, nos abocamos al estudio del sistema
mexicano, que permite el uso de varios de estos principios para elegir a los integrantes del
Poder Legislativo y el representante del Ejecutivo Federal; como parte del Poder Legislativo
la Cámara de Senadores está integrada por ciento veintiocho senadores, de los cuales, en
cada estado y el Distrito Federal, dos se eligen por el principio de mayoría relativa, uno por
primera minoría y los treinta y dos restantes por el principio de representación proporcional;
siendo una situación parecida en la Cámara de Diputados, donde trescientos se eligen por el
principio de mayoría relativa mediante sistema de distritos uninominales y doscientos
diputados son electos por el principio de representación proporcional, por listas regionales
votadas en circunscripciones plurinominales.
∗
Pasante en Derecho por la Unidad Académica de Derecho de la Universidad Autónoma de Nayarit.
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Estos datos introductorios de la organización básica del sistema electoral en México,
permite darnos cuenta de la aplicación del principio de representación proporcional; es decir,
utilizado tanto para la elección de diputados como para la elección de senadores, dejando ver
la brecha que abre a nuestro interés científico jurídico el análisis de este tema.
En la mayoría de los sistemas en los que se utiliza el principio de representación
proporcional por lista en el mundo, estas son cerradas; es decir, el orden de los candidatos es
determinado por los partidos políticos internamente, dejando así a los electores sin la
posibilidad de elegir el orden que tendrá esta lista, y así simplemente los votantes escogen al
partido de su preferencia; de esa manera el candidato individual que alcanza escaño no es
elegido directamente por los votantes, sino que gana su posición en vista de la preferencia
que le tenga su partido político o las personas que lo encabezan, e incluso en la legislación de
algunos Estados como en el caso de Nayarit, existe la posibilidad de que los partidos
políticos puedan realizar cambios de último momento que antes de la elección. Esto implica
que los partidos pueden incluir algunos candidatos que de otra forma difícilmente podrían
haber sido elegidos o dicho de otro modo, por este principio es como los partidos políticos
podrían incluir a los candidatos que les convenga, y que tal vez si esta decisión dependiera de
los votantes; ellos no los designarían, ¿es esto democracia?
La principal característica que se puede observar en este sistema de listas cerradas es
que los votantes no tienen capacidad para determinar quién será el representante de su
partido al que se le asignará una curul; otra clara observación negativa a las listas cerradas es
que estas son generalmente insensibles y, por tanto, no observan los cambios ocurridos en el
entorno. Por poner un ejemplo, en las elecciones de pre-unificación en Alemania del Este de
1990, donde el candidato que encabezaba la lista de un partido fue señalado como
informante de la policía secreta; esto ocurrió justamente cuatro días antes de la fecha de la
elección y causó la inmediata expulsión del candidato de su partido, pero en este caso como
se trataba de listas de representación proporcional cerradas, los electores tuvieron que votar
por el candidato si lo que querían era apoyar a su partido.
Existen en Europa algunos sistemas de representación proporcional que utilizan un
sistema denominado de listas abiertas. En estos sistemas los votantes pueden indicar además
del partido de su preferencia, y cuál es su candidato favorito dentro de ese partido. En la
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mayoría de estos sistemas, el voto para un candidato y para un partido es opcional, debido a
que la mayoría de los electores votan por el partido y no por los candidatos.
Es claro que con este modelo se brinda a los ciudadanos una mayor libertad en la
elección de los candidatos que los representarán, pero también es cierto que se generan
algunos efectos secundarios, gracias a que los candidatos dentro del mismo partido compiten
efectivamente entre sí por los votos. Ello podría generar roces entre los militantes de un
mismo partido e incluso podría llegarse a pensar en el surgimiento de conflictos internos,
rupturas o fraccionamientos de los partidos. Lo innegable en contraposición, son los
beneficios potenciales que se tendrían al presentar las listas con fórmulas de diversos
candidatos, permitiendo mayor apertura a la democracia.
Con base en estos argumentos, y dada la importancia de la política en nuestro país se
plantea en este ensayo un análisis del sistema electoral, así como de los diversos tipos de
listas, para concluir sobre la conveniencia o no de la introducción en el sistema de
representación proporcional, del uso de las listas abiertas.
I. JUSTIFICACIÓN
Listas abiertas es un concepto muy amplio que hace referencia a una característica que se da
en algunos sistemas electorales de representación proporcional. Cuando un sistema cuenta
con listas abiertas, los electores tienen algún poder sobre el orden en que los candidatos de
un partido son elegidos. La forma en la que se articula ese poder, depende de cada sistema en
concreto y hay multitud de variantes1.
En algunos países con sistemas de listas abiertas el elector tiene la posibilidad de
votar por un partido y por su candidato preferido dentro de una lista, aunque puede no
pronunciarse acerca del candidato y dejar esa elección al partido. Luego, el número de votos
individuales es el que determina el orden de los candidatos dentro de cada partido. En
ocasiones, para que ese voto individual tenga efecto, el candidato tiene que alcanzar un
1
Bueno, R. Sistema electoral, sistema de partidos y democracia, La Paz, Bolivia, p. 10; Franco, R., Sistemas
electorales y gobernabilidad, p. 176; Quisbert, Ermo, Evolución de los Sistemas Electorales en Bolivia, CED.
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umbral mínimo. Si no llega a él, será el orden fijado por el partido el que se considerará.
Estos mínimos se aplican, por ejemplo, en Suecia.
Este sistema de listas abiertas, crea apertura hacia un sistema más amplio y deja al
criterio de los electores la designación o al menos el orden de designación de los candidatos
por representación proporcional; siendo este el caso y si nos encontramos en un sistema de
listas abiertas que los electores tienen ahora sí algún poder, como ya mencionamos, al menos
sobre el orden en que los candidatos de un partido son designados. La forma en la que se
articula ese poder, depende de cómo se alcanza a percibir cada sistema electoral en concreto
y como es de suponer hay muchas variantes.
Teniendo el caso de que en algunos países con sistemas de listas abiertas, el elector
tiene la posibilidad de votar por un partido y por un candidato preferido dentro de su lista,
otorgándole todo el poder de elección a él; sin embargo, el elector puede no pronunciarse
acerca del candidato, dejado la elección de la designación totalmente al partido, conforme al
orden que previamente había designado.
Para fines de un mejor desarrollo y comprensión del presente ensayo, en este se
desarrollará la temática, partiendo de una definición y explicación del funcionamiento de los
sistemas electorales, continuando con la explicación en particular de los sistemas de mayoría
absoluta, mayoría relativa, primera minoría y representación proporcional; adicionalmente se
explicará la tipología que se utiliza en el sistema de representación proporcional, como las
listas abiertas , las listas cerradas y las listas libres, dejando a continuación un pequeño
apartado de Derecho comparado, culminando con la realización de un análisis de la situación
actual en el Estado mexicano. Se pretende con ello analizar la situación del sistema electoral y
concluir con la explicación del beneficio y conveniencia de la adopción de las listas abiertas
en nuestro sistema electoral mexicano.
II. LOS SISTEMAS ELECTORALES
Para desarrollar el trabajo se tiene que partir de lo fundamental, que es explicar la idea de
¿qué es el sistema electoral?, considerando una de las mejores definiciones:
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El sistema electoral es el modelo específico de traducir los resultados electorales en
la distribución de escaños. Tiene por tanto como finalidades básicas traducir las
preferencias políticas de los ciudadanos mediante alguna de las modalidades de voto
y trasladar los votos a escaños. La primera finalidad la cumplen la estructura del voto
(voto único o múltiple; voto categórico u ordinal) y la forma de la candidatura (listas
cerradas y bloqueadas, listas desbloqueadas y listas abiertas); la segunda, depende de
la circunscripción electoral (que puede influir sobre el voto mediante los
denominados “efecto de protección local” o el “efecto de vecindario”, entre otros),
la barrera legal (mínimo de votos establecido que se debe superar para obtener
representación) y la fórmula electoral (cálculo matemático mediante el que se
distribuyen los escaños en función de los votos; dicha fórmula puede ser mayoritaria
o proporcional). Además, parece haber también influencias geográficas en el
comportamiento del voto y una relación sistema electoral/territorio, concretada en la
circunscripción electoral o territorio electoral2.
III DEFINICIÓN DE SISTEMAS ELECTORALES
Con la generalización del sufragio, en el mundo se puso en marcha la costumbre
social según la cual los gobernados intervienen en la selección de sus gobernantes.
Así, la democracia adquirió su actual adjetivo funcional: democracia representativa.
En ese sentido, se dice que es el mejor (o el menos imperfecto)3 de los sistemas de
gobierno que ha inventado el hombre. Los actores y los elementos del fenómeno
electoral moderno, son múltiples y variados: los electores, los candidatos, los
partidos, los medios de comunicación, las autoridades que organizan el proceso;
también lo son los procedimientos para la conformación de la lista de electores, la
realización de las campañas de difusión, la instalación de los lugares de votación, la
emisión y conteo de los sufragios y, finalmente, la resolución de los conflictos que se
puedan presentar durante y después del acto electoral4.
El sistema electoral puede ser entendido como el conjunto de medios,
procedimientos técnicos, principios y reglas, generalmente establecidos legalmente, a través
2
Acosta
Arduz,
Rolando,
Geografía
electoral,
[en
línea]
consultable
en:
http://www.iidh.ed.cr/comunidades/redelectoral/docs/red_diccionario/geografia%20electoral.htm fecha de consulta 23
de febrero de febrero de 2013.
3
4
Frase textual del discurso en la Casa de los Comunes del 11-11-1947 de Winston Churchill.
Valdés Zurita, Leonardo, Sistemas electorales y de partidos, Instituto Federal Electoral, México, 2001.p. 19.
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de los cuales la voluntad de los ciudadanos se transforma en órganos de gobierno o de
representación política. La voluntad de todo el pueblo se expresa en una sola soberanía en un
momento determinado mediante la simple marca de cada elector en una boleta, logrando así
formar parte de un complejo proceso, que tiene como función establecer con claridad quién
es el o los triunfadores de la contienda electoral, para así conformar los poderes políticos de
una nación, que detentarán durante un tiempo determinado y particular, diverso para cada
Estado, la soberanía que originalmente reside en los pueblos.
De la explicación previa se alcanzan a percibir lo que se denominan funciones o
incluso lo que podríamos llamar objetivos de los sistemas electorales, que son las reglas,
principios, procedimientos y medios destinados a la regulación de todas las diversas etapas y
aspectos en torno a un proceso electoral, englobando aspectos que van desde el ejercicio de
los derechos político-electorales tanto para ser votado (es decir, quienes pueden votar) así
como la forma y cantidad de votos de los que disponen los ciudadanos en cada contienda
electoral en particular, la forma y tiempo en que se deben desarrollar las campañas
electorales, la organización de los partidos políticos, de los distritos y secciones electorales,
las demarcaciones electorales y el tamaño y cantidad de las mismas; el funcionamiento de los
comicios, cómo se lleva a cabo la elección del triunfador de la contienda electoral, si existe la
posibilidad de más de una vuelta electoral, la forma en que esta se lleva a cabo, la de realizar
el conteo de votos y las demás funciones de los integrantes de las casillas electorales,
llegando incluso a regular los medios para lograr resolver los conflictos, además de los
mecanismos para impugnar las decisiones, así como la manera de realizarlo.
Todas esas son circunstancias que una ley electoral debe prever y resolver.
Estas son las funciones básicas de los sistemas electorales. Evidentemente, existen
otras que regulan la constitución y reconocimiento legal de los partidos políticos, el
registro de los ciudadanos, el papel de los medios de comunicación en las contiendas
y la participación de posibles donantes en el financiamiento de las campañas5.
En palabras de Héctor Solorio Almazán:
5
Rafael García, Carlos, Análisis del proceso electoral 2011 desde la perspectiva del altiplano occidental,
Quetzaltenango, Comité de Solidaridad Nacionalista, 2011, p.8.
12 Poder Judicial del Estado de Nayarit
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:… se puede señalar que el sistema electoral es el todo, que comprende diversos
elementos entre los que se incluye la fórmula electoral; la diferencia es de género a
especie. Mientras que la representación proporcional aparece vinculada a la fórmula
que traduce votos en cargos de elección popular, matizada por diversos aspectos,
como son las restricciones constitucionales y legales para tener derecho a la
asignación o para limitar a los partidos mayoritarios, como ha quedado señalado6.
En su acepción más elemental, los sistemas electorales convierten los votos emitidos
en la elección general en escaños ganados por partidos y candidatos 7 . En los medios
académicos y políticos tanto europeos como norteamericanos, se ha desarrollados una larga e
intensa polémica acerca de las posibles consecuencias políticas de las leyes electorales. En
virtud de ello se han identificado las fórmulas electorales (así como a otras dimensiones de
los sistemas electorales) como factores fundamentales del proceso de transformación de
votos en curules (asientos reservados para los representantes en las cámaras respectivas). Por
ese motivo se ha clasificado a los sistemas a partir de las fórmulas que cada uno de ellos
contiene8.
Diversos estudios doctrinales contemporáneos consideran que de la gran variedad de
sistemas electorales que existen en los diversos países del mundo existen tres que destacan;
tomando en cuenta que el número de ellos que aplican en forma pura alguno de los sistemas
es muy limitado. A continuación se analizan estos sistemas, centrando nuestra atención en el
de representación proporcional, ya que a fines de este ensayo es el que nos interesa.
1. Sistema de Mayoría (simple o relativa y absoluta)
El sistema de mayoría simple o relativa es en el que se utilizan distritos uninominales y la
votación se enfoca en los candidatos; es el más sencillo de los sistemas de
pluralidad/mayoría. Al elector se le presentan los nombres de los candidatos postulados y
vota seleccionando solamente uno de ellos. El candidato ganador es simplemente el que
6
Solorio Almazán, Héctor, La representación proporcional, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,
México, 2008, p. 28.
7
Instituto Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral, Diseño de sistemas electorales: El nuevo manual
de IDEA internacional, trad. Instituto Federal Electoral de México.2006, México, p. 5.
8
Valdés Zurita, Leonardo, op.cit. nota 4, p.15.
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obtuvo la mayor cantidad de votos; en teoría, un candidato puede ganar con solo dos votos,
si cada uno de los otros candidatos únicamente logra un voto9.
El sistema de mayoría simple, también conocido como el First past the post (FPTP)
system, es el más viejo y sencillo de cuantos existen. Es predominante en los países de habla
inglesa. Normalmente se aplica en distritos uninominales; es decir, las zonas o regiones en
que se divide un país para elegir a un solo representante popular, por mayoría, en cada una
de ellas. Cada elector tiene un voto y el candidato que obtiene mayor número de votos gana,
incluso si no alcanza la mayoría absoluta. Se conoce también como sistema de mayoría
relativa y en inglés como plurality system.
Este sistema ha sido objetado con el argumento de que, en el caso de presentarse una
gran fragmentación del voto, puede suceder que un candidato que represente a una pequeña
minoría del electorado tenga la mayoría simple de los votos y, en consecuencia, sea declarado
ganador. Por tal motivo, el sistema de mayoría tiene una variante que pretende asegurar que
el triunfador en las urnas tenga en realidad el apoyo de la mayoría de los electores. Se conoce
en inglés con el término de majority y supone que hay un ganador, cuando alguno de los
candidatos ha alcanzado al menos el 50% más uno de los votos. Por lo regular, el sistema de
mayoría absoluta está asociado con más de una vuelta de votación y con limitaciones para el
número de opciones que se pueden presentar en la segunda vuelta10.
Por otro lado, en el sistema de mayoría absoluta se acredita el triunfo al candidato
que recibe más votos que el conjunto de sus adversarios; es decir, al que recibe por lo menos
el 50% + 1 del total de votos. Puesto que existe la probabilidad de que ningún competidor
logre concentrar más de la mitad de los votos, el sistema de mayoría absoluta suele estar
acompañado de una segunda vuelta (llamada run-off election o ballotage). El formato clásico de
la segunda vuelta consiste en que si en la elección ningún candidato logra conquistar la
mayoría absoluta, entonces se celebra, ocho o quince días después, una segunda ronda, en la
que solo compiten el primero y el segundo lugar de la primera elección. La segunda vuelta es
utilizada en las elecciones presidenciales de varios países latinoamericanos como Brasil,
Chile, Perú, Colombia (desde 1991), Guatemala, El Salvador y Ecuador. Sin embargo, no
9
Instituto Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral, op.cit. nota 7, p. 39.
10
Acosta Arduz, Rolando, op.cit., nota 2
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debe suponerse que la presencia de una segunda vuelta coincide siempre con la exigencia de
una mayoría absoluta para el ganador. Por ejemplo, en Costa Rica, la segunda vuelta se
celebra si en la primera ninguno de los candidatos obtuvo el 40% (y no el 50% + 1) de los
votos. Otro ejemplo: en Argentina un candidato puede ser electo sin necesidad de celebrar
una segunda vuelta, si en la primera vuelta obtiene por lo menos el 45% de la votación, o si
obtiene más del 40% de los sufragios y su más cercano competidor se encuentra a más de
diez puntos porcentuales de distancia11.
El ejemplo que podemos citar por excelencia al hablar del sistema de mayoría
absoluta es Francia, siendo el Estado que ha demostrado las grandes ventajas para estabilidad
y gobernabilidad democráticas que este sistema otorga, ya que bajo dicho sistema, su
presidente resulta electo solo si alguno de los candidatos obtiene más del cincuenta por
ciento de los sufragios emitidos en la denominada primera vuelta; dándose el caso de que si
en esta primera vuelta ninguno de los candidatos obtiene la mayoría de votos, se realiza una
segunda vuelta, donde ya solamente participan los dos candidatos que en la primera vuelta
obtuvieron la mayoría de votos, así en la segunda vuelta, necesariamente uno de los
candidatos alcanzará la mayoría absoluta de los votos emitidos, para ser el ganador de la
contienda electoral. Sin embargo, el caso francés no es útil para evaluar los efectos de una
segunda vuelta en los regímenes presidenciales de América Latina. En Francia, el carácter
semipresidencial del sistema constitucional facilita la gobernabilidad democrática cuando el
partido del presidente (jefe de Estado) no cuenta con el control mayoritario de la Asamblea
Nacional, ya que el primer ministro (jefe de Gobierno) depende del voto de confianza de la
propia Asamblea. Esto no es posible en los sistemas presidenciales puros de América Latina,
ya que el presidente es a la vez jefe de Estado y jefe de Gobierno12.
2. Sistema de primera minoría
11
Carrillo, Ulises, La ronda perversa. Los efectos de la segunda vuelta electoral, en: Revista Este País, no.88, julio
1998, México, p. 2
12
Ídem.
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Este es el sistema mediante el cual se elige al candidato que encabece la lista del partido
político que, por sí mismo, haya ocupado el segundo lugar en número de votos en la entidad
que se trate13.
En México el uso de este sistema surge a través de la reforma publicada en el Diario
Oficial de la Federación del 3 de noviembre de 1993, misma que estableció que deberían elegirse
cuatro senadores por cada Estado y el Distrito Federal, tres electos según el principio de
votación mayoritaria relativa y uno asignado a la primera minoría. Para ello, los partidos
políticos deberían registrar por cada entidad federativa una lista con tres fórmulas de
candidatos. La senaduría de primera minoría le será asignada a la fórmula de candidatos que
encabece la lista del partido político que, por sí mismo, haya ocupado el segundo lugar en
número de votos en la entidad correspondiente. La Cámara se renovará en su totalidad, en
elección directa, cada seis años. Cabe precisar que, por un artículo transitorio de la reforma
que señaló su vigencia hasta la elección federal de 1997, esta norma nunca tuvo aplicación
directa, puesto que fue modificada posteriormente en 1996. La reforma publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 22 de agosto de 1996 incluyó la representación proporcional en
la Cámara de Senadores, para elegir treinta y dos miembros mediante el sistema de listas
votadas en una sola circunscripción plurinominal nacional. Conserva el principio de votación
de mayoría relativa, para atribuir dos escaños al ente político que obtuvo el triunfo en el
Estado o el Distrito Federal, y uno a la primera minoría, partido político o coalición que
hubiera quedado en segundo lugar en la votación en cada entidad federativa14.
3. Sistema de Representación Proporcional
Ahora dirigiremos el estudio al sistema de representación proporcional, al cual hay que
prestar una especial atención en vistas de su importancia para el estudio del fondo del
presente ensayo, principalmente a la parte que explica el sistema de representación
proporcional por listas.
El término representación proporcional es usado de manera genérica y se aplica a
todos los sistemas que buscan igualar el porcentaje de votos que alcanza cada partido con el
13
Instituto Federal Electoral, El IFE de la A a la Z, [en Línea] consultable en:
http://pac.ife.org.mx/2006/tiempo/pac_tiempo_ife-a-z.html#primeraminoria fecha de consulta 23 de febrero de 2013.
14
Solorio Almazán, Héctor, op.cit. nota 6, pp. 19 y 20.
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de representantes en los órganos legislativos y de gobierno. Tradicionalmente se aplica en
demarcaciones o circunscripciones plurinominales (regiones en que se divide un país para la
elección de representantes populares por representación proporcional) en las que participan
los partidos mediante listas de candidatos que los electores votan en bloque. Sus defensores
aseguran que se trata de la forma más equitativa de representación, pues al asignar a cada
partido las curules correspondientes a la votación obtenida, reduce los efectos de sobre y
subrepresentación; sin embargo, no desaparecen del todo. No sucede así en virtud de que
este sistema normalmente fija un límite mínimo de votación cuyo propósito es discriminar
entre los partidos que tienen derecho a participar en el reparto proporcional y los que no lo
tienen. Estos últimos, sistemáticamente, resultan subrepresentados15.
Del sistema de representación proporcional (RP) lo primero que se puede destacar es
que por tradición es considerando la contraparte y contrincante de los sistemas de mayoría,
ya que intenta resolver los problemas tanto de la sobre-representación como de la
subrepresentación; esto como su nombre lo indica, asignando a cada partido tantos
representantes como correspondan a la proporción de la cantidad de votos recibidos con
base en su fuerza electoral.
El fundamento de todos los sistemas de representación proporcional (RP) es la
conversión deliberada del porcentaje de votos obtenido por un partido en un porcentaje
equivalente de escaños en la legislatura. Hay dos tipos principales de sistemas de
representación proporcional —por listas y el voto único transferible (VUT)—. La
representación proporcional requiere el uso de distritos electorales en los que se elija más de
un representante: es imposible dividir un solo escaño de manera proporcional. En algunos
países, como Israel y Países Bajos, el país entero forma un solo distrito plurinominal. En
otros países, como Argentina y Portugal, se conforman distritos electorales sobre la base de
las provincias, mientras que en Indonesia, la ley establece el rango dentro del que puede
oscilar la magnitud o tamaño de los distritos electorales y le confiere a la autoridad electoral
atribuciones para determinarlo16.
15
Valdés Zurita, Leonardo, op.cit. nota 4, .pág. 21
16
Reynolds, Andrew, et.al, Diseño de sistemas electorales: El nuevo manual de IDEA internacional, trad. Navarro
Fierro, Carlos, México, Instituto Federal Electoral, 2006, Serie Manuales, p. 67.
17 Poder Judicial del Estado de Nayarit
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Los sistemas de RP son una selección común en muchas de las nuevas democracias y
24 de las democracias establecidas aplican alguna de sus variantes. Los sistemas de
representación proporcional son dominantes en América Latina, África y Europa. La
mayoría de los 73 sistemas de representación proporcional identificados utilizan alguna
modalidad de RP por listas, mientras que solo dos utilizan la del voto único transferible17.
En el caso mexicano la repartición de cargos por el principio de representación
proporcional, por regla general se realiza conforme al orden que tienen los candidatos en las
listas previamente registradas. En este sentido, la Corte ha sostenido que las listas de
representación proporcional deben ser votadas y que la asignación debe ser en el orden en
que fueron previamente registrados los candidatos 18 , quedando establecido que para
determinar el número de escaños que le corresponden a cada partido político con derecho a
asignación, se multiplica su votación por el número de cargos pendientes por asignar, y el
resultado se divide entre la votación efectiva. El número entero corresponde a la cantidad de
diputados que se asignan por el nuevo cociente natural, mientras que los decimales se
emplean en caso de quedar diputaciones por asignar19.
Los críticos del sistema proporcional argumentan que si bien los órganos de
representación electos por ese medio pueden ser un fiel reflejo del estado de las opiniones y
los intereses de la ciudadanía en un momento determinado, no tienen un mandato específico
para normar su acción legislativa y gubernativa. Para gobernar y legislar, afirman, se requiere
de un mandato claro, basado en las ideas predominantes de la sociedad, no en el resultado de
una especie de encuesta de opiniones múltiples y desorganizadas. Hay otra objeción
importante a los sistemas de representación proporcional: el orden en las listas de candidatos
es establecido básicamente por los dirigentes de los partidos políticos20. Esta situación hace
que el ciudadano que ejerce su derecho político electoral, pierda la posibilidad material
directa de elegir a su representante, dado que el ciudadano elige al partido, que a su vez que
es quien designa a su candidato, siendo lo que algunos doctrinitas consideran, como la
17
Ídem.
18
Cfr. La sentencia recaída a la acción de inconstitucionalidad 5/99, contenida en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta de agosto de 1999.
19
Parafraseando a Solorio Almazán, Héctor, La representación proporcional, México, Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federación, 2008, p. 51.
20
Valdés Zurita, Leonardo, op.cit. nota 4, p. 23
18 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
ruptura del vínculo entre representado y representante, situación que en su némesis los
sistemas de mayoría resguardan y protegen de manera totalmente opuesta.
A grosso modo podemos decir que el sistema de representación proporcional por listas
se da gracias a que cada partido político presenta de manera previa, una lista con los
candidatos a elección de cada uno de los distritos electorales plurinominales; posteriormente,
cuando los ciudadanos emiten su voto en ejercicio de sus derechos político electorales, este
voto va no para alguna de las personas integrantes de esta lista, sino para los partidos; siendo
así y con base en los votos recibidos, los partidos reciben un número de escaños
proporcional al número de votación recibida en un determinado distrito electoral; la
designación de candidatos a escaños se da tomando en cuenta el orden en el que los partidos
políticos previamente anotaron en la lista; siendo de esta forma que los ganadores son los
primeros en orden de preferencia.
La selección de la representación proporcional por lista no determina por sí misma el
sistema electoral: se deben especificar más detalles. La fórmula utilizada para calcular la
adjudicación de escaños después de que se han contado todos los votos puede ser la del
divisor o cifra mayor o la de la cuota o cifra repartidora.
Cuando se trate de definir de manera más precisa cómo va a funcionar un sistema de
representación proporcional mediante listas, hay que considerar otros elementos
importantes. Se puede exigir un umbral de votación para poder tener representación en la
legislatura: es probable que un umbral muy elevado (como el 10% que se usa en Turquía)
excluya a los partidos pequeños, mientras que uno bajo (como el 1.5% que se aplica en
Israel) promueva subrepresentación. En Sudáfrica no se exige ningún umbral para efectos de
representación, por lo que en 2004 el Partido Demócrata Cristiano Africano, obtuvo seis de
los 400 escaños con solo 1.6% de la votación nacional. Los sistemas de representación
proporcional también difieren en cuanto a las alternativas de que disponen los electores para
optar entre candidatos y/o partidos, esto es si las listas son abiertas, cerradas o libres
(panachage). La selección determina el nivel de complejidad de la papeleta de votación. Otras
decisiones importantes bajo un sistema de representación proporcional mediante listas
incluyen las posibilidades que se les pueden ofrecer a los partidos políticos para formar
19 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
alianzas o coaliciones electorales y la determinación de la magnitud de los distritos
electorales21.
Algunas de las ventajas de la representación proporcional por listas son las siguientes:
1. Minimizan el número de los “escaños adicionales” que les corresponden a los
partidos más grandes y les ofrecen a los partidos pequeños más posibilidades de
acceder a la legislatura aun y cuando obtengan un número reducido de votos;
2. impide que haya un número elevado de votos “no útiles”. Cuando los umbrales
para acceder a la distribución de escaños son bajos, casi todos los votos emitidos
terminan en la elección de los candidatos seleccionados;
3. facilita la representación de los partidos minoritarios;
4. propicia una mayor continuidad y estabilidad de las políticas, y:
5. alienta a los partidos a desplegar sus campañas de búsqueda del voto más allá de
los distritos en los que tienen fuerza electoral o se espera una lucha cerrada.
Las principales desventajas y críticas que se hacen al sistema de representación
proporcional son su tendencia a crear gobiernos de coalición y sistemas de partidos
fragmentados.
IV. TIPOS DE LISTAS
A) Listas Cerradas
Este tipo de listas es aquel en el que una minoría de miembros de un partido, cuenta con la
capacidad para determinar el orden que tendrá la lista para la designación de los escaños
según el sistema de representación proporcional, quedando aquí los votantes en
imposibilidad de elegir el orden en el que los candidatos participarán de los escaños ganados
según el principio de representación proporcional. En este sistema es claro que la
participación política del candidato y sus posturas y propuestas no tienen ningún valor o
coste para el partido, ya que aunque sus propuestas o personas no sean populares en su
circunscripción, no beneficia ni perjudica en nada su designación.
21
Instituto Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral, op.cit., nota 7, Pág.71.
20 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Si se viera desde un punto de vista peyorativo, estaríamos hablando de una
imposición partidista. Ya que sin importar la posición que tome el candidato, si el candidato
está en la parte alta de la lista conseguirá escaño de todas formas; caso contrario en un
sistema de listas abiertas donde ese mismo candidato sería superado por otros candidatos de
su mismo partido, incluso aunque el partido no pierda votos.
El principal problema de este método es que da un enorme poder a los partidos, que
pueden castigar a los que disientan de cualquier postura oficial, relegándolos a lo más bajo de
las listas, allá donde no se consiguen escaños. Y viceversa, pueden favorecer a políticos cuyo
único mérito sean las relaciones internas. La labor de elaboración de las listas es
responsabilidad de un cargo que todos suelen disputar dentro de los partidos, el secretario de
organización22.
La consecuencia principal de la adopción de las listas cerradas es que se limita la
libertad del elector, pues este no puede votar por candidatos específicos, ya que el voto a
favor de la candidatura de un determinado partido implica la adhesión conjunta a los
candidatos propuestos y en el orden prefijado. Por eso, en el sistema de listas cerradas y
bloqueadas, en virtud de la norma que establece cuotas electorales, el elector estaría obligado
a votar en una lista compuesta por, al menos, un 40% de miembros de cada sexo, en el orden
predeterminado por los partidos.
B) Listas cerradas y bloqueadas
Estas solo permiten al elector votar en bloque por un partido. El orden de los candidatos es
dado por los grupos hegemónicos de un partido. Este tipo de lista hace más dependientes a
los diputados de sus partidos, además constituye una inmejorable posibilidad para que los
partidos planifiquen la composición de sus grupos parlamentarios; en el mejor de los casos
para darle acceso a las mujeres (ya que no son muy beneficiadas en las contiendas
mayoritarias, situación cada vez menos necesaria) o en el peor de los casos para configurar
un frente de oposición al partido gobernante, o bien para defender sus intereses electorales
desde las curules del legislativo.
22
Patiño Camarena, Javier, Derecho electoral mexicano, 2·ed., México, Editorial Constitucionalista, 1996. p. 58.
21 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Un aspecto negativo de las listas cerradas (y bloqueadas) es que los votantes no tienen
capacidad para determinar quién será el representante de su partido. Las listas cerradas
son generalmente insensibles a los cambios ocurridos en el entorno. Por ejemplo, en las
elecciones de pre-unificación en Alemania del Este de 1990, el candidato que
encabezaba la lista de un partido fue señalado como informante de la policía secreta
justo cuatro días antes de la elección, por lo que fue inmediatamente expulsado del
partido, pero como se trataba de listas cerradas, los electores tuvieron que votar por él si
querían apoyar a su partido23.
C) Las listas cerradas y no bloqueadas
En este caso se permite al elector decidir quién o quiénes habrán de representarlo, al
dejarle la libertad de tachar el nombre o nombres de la lista que más se identifique con sus
intereses políticos. Aquí el trabajo de los organismos partidistas se limita a estructurar la
decisión del electorado. En este tipo de listas el control del partido sobre los diputados
disminuye, ya que se crea en el representante la convicción de que la confianza que depositó
su partido en él, se legitima con el apoyo directo que haya recibido del electorado24.
D) Listas libres
Las “listas libres” son las que admiten dos tipos de movilidad: vertical (intrapartido) y
horizontal (interpartido). Es una forma de representación proporcional por lista en la que el
elector puede votar por un partido u organización y, además, por uno o más candidatos,
independientemente de que estos sean postulados por el mismo partido o agrupación.
También se le conoce por el término en francés panachage25.
En un sistema de listas libres, el votante puede hacer casi cualquier cosa; la única
condición es que el número de nombres que elija no puede ser mayor que el número de
representantes que correspondan a su cantón26. Puede votar a todos los candidatos de un
23
Presno Linera, Miguel Ángel, Los partidos políticos en el sistema constitucional español, Navarra, Editorial
Aranzadi, 2000, p. 34.
24
Castillo González, Leonel, Reflexiones temáticas sobre Derecho electoral, México, Coordinación de Documentación
y Apoyo Técnico del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006, p. 63.
25
The International Institute for Democracy and Electoral Assistance is an intergovernmental organization.[en línea ]
www.idea.int/publications/esd/upload/anexo_b.pdf, fecha de consulta 26 de marzo de 2013.
26
Es la división territorial equivalente al Estado en México.
22 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
partido, con lo que no afecta al orden de la lista porque todos reciben un voto, o puede votar
a candidatos de varios partidos mezclados. Incluso puede dar dos votos a los candidatos que
desee (excepto en las circunscripciones de un representante, por motivos obvios).
Aunque en Polonia los electores han demostrado estar dispuestos a usar las listas
abiertas para elegir a un mayor número de mujeres del que se hubiera registrado, si las
nominaciones hubieran sido hechas por los partidos bajo el sistema de listas cerradas.
En un reducido número de países se han utilizado otros dispositivos para hacer más
flexibles los sistemas de listas abiertas. En Luxemburgo y Suiza los electores tienen un
número de votos idéntico al de los escaños que se van a elegir, y pueden distribuirlos entre
los distintos candidatos de una sola lista o entre los candidatos de varias listas. La posibilidad
de votar por más de un candidato de las diferentes listas de partidos (conocida como
panachage) o la de emitir más de un voto por un solo candidato (conocida como acumulación)
le ofrecen al elector una medida adicional de control, y son clasificadas para efectos de este
manual como sistemas de listas libres27.
Para calcular los resultados, primero se suman los votos a los partidos (aquellos en
los que todos los nombres de una papeleta son de un único partido), de forma que se obtiene
el reparto de escaños; después se ordenan los candidatos dentro de cada lista, en función del
número de votos recibidos y se asignan los escaños.
La ventaja principal de este sistema es que los partidos no pueden favorecer a su
candidato preferido colocándole en una posición alta de la lista. Aunque siguen teniendo el
poder para incluirle o no en la lista, son los votantes los que deciden en última instancia.
Algunos señalan como desventaja que un candidato puede posicionarse muy a favor
de un colectivo para obtener votos dentro de él y asegurarse un escaño, aunque a cambio su
política tenga que estar muy condicionada por ese grupo. De esta forma, el poder se
trasladaría de los partidos a los grupos de interés más o menos cohesionados. Sin embargo,
no vemos tanto problema, porque al final es el votante quien elige, por mucho que le haya
recomendado su sindicato o su patrón.
27
Instituto Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral, op.cit., nota 7, pp.104-105.
23 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
E) Listas Abiertas
En términos generales, se denomina listas abiertas a cualquiera de las variedades de
representación proporcional, donde los votantes tienen algún tipo de influencia en el orden
en que son elegidos los candidatos de un partido. Las listas abiertas son una variante del
sistema electoral de representación proporcional, donde no se elige a una lista de
representantes confeccionada por un partido, como es el caso de las listas cerradas, sino que
se elige directamente a los propios representantes.
La principal ventaja de los sistemas que cuentan con listas abiertas es que los partidos
tienen un poco menos de poder y este se traslada a los electores. No obstante, dependiendo
de cómo se articule gran parte de ese traslado de poder puede ser solo aparente. Además, un
sistema de listas abiertas puede dar también al votante la capacidad de votar por el partido,
sin expresar preferencia alguna entre las personas a elegir; en la práctica; sin embargo, es
equivalente a votar por el candidato más popular o por el primer candidato de la lista.
Este tipo de lista confiere al elector la posibilidad de configurar su propia lista a partir
de la propuesta elaborada por cada uno de los partidos. Esta propuesta se nos presenta como
atractiva a primera vista; sin embargo, para que esta surta los efectos deseados debe
encuadrarse dentro de un sistema electoral que asegure su recto funcionamiento28. Además,
al tener que buscar votos para sí mismos, los políticos se ven obligados a pronunciarse sobre
aspectos polémicos para que los electores conozcan sus posturas. Esto debería llevar a que
los más brillantes sean los que luego obtengan escaños, sin primar tanto la lealtad al partido
que elabora la lista.
Podemos concluir que las formas de la lista afectan básicamente la relación entre el
elector y el candidato y entre estos y sus partidos. Recientemente en diversos países se ha
abogado por el sistema de listas no bloqueadas, con el afán de mejorar el vínculo entre
elector y elegidos, así mismo se ha intentado que crezca el grado de conocimiento de los
representantes por los electores; sin embargo, también han resaltado las primeras críticas: la
complejidad de este tipo de votación. De igual forma se critica que contribuye a la división
partidista, y es que los candidatos, incluso siendo de un mismo partido, deben luchar por el
28
Castillo González, Leonel, Reflexiones temáticas sobre Derecho electoral, México, Coordinación de Documentación
y Apoyo Técnico del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006. p.53.
24 Poder Judicial del Estado de Nayarit
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apoyo del electorado; además se ha registrado un aumento en el costo de las campañas de los
partidos, y muchos candidatos deben hacer una política demasiado local.
Los votos individuales son los que determinan el orden de los candidatos dentro de
cada partido. En ocasiones para que ese voto individual tenga efecto, el candidato tiene que
alcanzar un umbral mínimo. Si no llega a él, será el orden fijado por el partido el que se
considerará. Estos mínimos se aplican, por ejemplo, en Suecia.
También hay sistemas, como el finlandés, en los que solo se puede votar a candidatos
individuales. No se puede votar simplemente por un partido, sino que hay que elegir entre
los candidatos de dicho partido. De hecho, para evitar que el voto por un partido sea
sustituido por el voto a su candidato más popular, nadie puede presentarse en más de una
circunscripción, lo que obliga a elegir entre los candidatos locales.
Muchos sistemas de RP por listas de Europa Occidental utilizan las listas abiertas, en
las cuales los electores no solo pueden indicar el partido de su preferencia, sino también a su
candidato favorito dentro de la lista de ese partido. En la mayoría de estos sistemas el voto
por un candidato así como por un partido, es opcional; pero como la mayoría de los
electores orientan su voto más en función de los partidos que de los candidatos, la opción de
votar por un determinado candidato tiene con frecuencia un efecto limitado. Sin embargo,
en Suecia cerca de 25% de los electores regularmente votan por un determinado candidato,
por lo que resultan elegidos algunos individuos que no lo lograrían si las listas fueran
cerradas.
En Brasil y Finlandia los electores deben votar por candidatos: el número de escaños
que recibe cada partido depende del número total de votos que hayan obtenido sus
candidatos, y resultan elegidos aquellos que hayan recibido el mayor número de votos en
forma individual. Al tiempo que le brinda a los electores una mayor libertad para elegir al
candidato de su preferencia, también provoca una serie de efectos colaterales menos
deseables, en virtud de que los candidatos de un mismo partido están compitiendo por los
votos, el sistema de listas abiertas puede provocar conflictos internos y fragmentación del
partido. También significa que los potenciales beneficios que le puede representar a un
partido la presentación de listas equilibradas que se pueden revertir.
25 Poder Judicial del Estado de Nayarit
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En las elecciones por listas abiertas en Sri Lanka por ejemplo, los intentos de los
principales partidos de incluir candidatos de minorías en posiciones ganadoras de sus listas
fueron poco efectivos, ya que muchos electores deliberadamente votaron por candidatos
ubicados en posiciones menos ventajosas en las listas. En Kosovo, el cambio de listas
cerradas por abiertas, alentó de hecho la presencia de más candidatos extremistas. En el
mismo orden de ideas, en ocasiones, las listas abiertas han mostrado ser menos ventajosas
para la representación de mujeres en sociedades altamente patriarcales.
V. EL SISTEMA ELECTORAL EN MÉXICO
A continuación analizaremos de forma muy somera, cómo es la integración y elección de los
representantes del poder legislativo y el ejecutivo en el Estado mexicano, situación que nos
guiará hacia la conclusión final del presente trabajo.
Comenzando por el poder legislativo, que recae sobre el Congreso de la Unión, un
congreso bicameral constituido por el Senado de la República y la Cámara de Diputados.
Entre las prerrogativas del Congreso de la Unión se encuentran el aprobar leyes e impuestos,
aprobar el presupuesto nacional, aprobar o rechazar los tratados y convenciones con otros
países, y ratificar las designaciones diplomáticas. El Senado se encarga de todo lo relacionado
con la política exterior, aprueba los acuerdos internacionales y confirma las designaciones de
los servidores públicos que realiza el presidente. La Cámara de Diputados se encarga de todo
lo relacionado con el presupuesto y los gastos federales.
La Cámara de Diputados está formada por 500 representantes de los ciudadanos de
la nación. Todos los diputados se eligen a través del sufragio libre, universal y secreto cada
tres años, en un sistema de voto paralelo: 300 diputados se eligen por medio del escrutinio
uninominal mayoritario o mayoría relativa (llamados diputados uninominales) en cada uno de
los distritos de tamaño poblacional similar, mientras que los otros 200 se eligen por medio de
la representación proporcional (llamados diputados plurinominales) con listas de partido
abiertas, a partir de cinco grandes circunscripciones en las que se divide el país. Los
diputados no pueden reelegirse para el período inmediato.
26 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Dado que el sistema de elección de los diputados es un sistema complementario de voto
paralelo, la proporcionalidad de los votos del partido queda confinada exclusivamente a la
sección de los diputados plurinominales; sin embargo, para evitar que un partido quede
sobrerrepresentado o subrepresentado, la asignación de los diputados plurinominales se
sujeta a las siguientes restricciones:
a) un partido debe obtener al menos dos por ciento de los votos nacionales para que le
sea asignado un diputado plurinominal;
b) ningún partido puede tener más de trescientos diputados (uninominales y
plurinominales), aún si el partido recibe más del cincuenta y dos por ciento de los
votos;
c) ningún partido puede tener más diputados (uninominales y plurinominales) cuya
proporción en la Cámara sea más que ocho puntos porcentuales que el porcentaje de
votos obtenido en las elecciones.
La Cámara de Senadores a su vez está integrada por ciento veintiocho representantes de
los estados de la federación. Todos los senadores se eligen por medio del sufragio libre,
universal y secreto cada seis años, sin posibilidad de reelección inmediata en un sistema de
voto paralelo también:
• sesenta y cuatro senadores se eligen por mayoría relativa, dos por Estado y dos por
el Distrito Federal, los cuales compiten en "fórmulas"; es decir, cada partido
presenta dos candidatos, y el elector vota por el partido y no por los candidatos de
manera individual;
• treinta y dos senadores se asignan según el principio de la primera minoría; es decir,
se asigna un senador por Estado y uno por el Distrito Federal al partido que haya
obtenido el segundo lugar en las elecciones de dicha entidad federativa;
• treinta y dos senadores se asignan según el principio de representación proporcional
con listas de partido abiertas y para lo cual el país forma una sola circunscripción.
Así mismo la asignación del poder ejecutivo recae sobre un solo individuo, el
presidente de los Estados Unidos Mexicanos, electo por mayoría relativa (sin segunda vuelta)
para un período de 6 años, sin la posibilidad de reelección. No existe el puesto de
vicepresidente; en caso de ausencia absoluta o incapacidad del presidente, el Congreso de la
Unión, con un quórum de al menos dos tercios, se constituirá como Colegio Electoral y
elegirá por mayoría absoluta un presidente interino. Si la ausencia absoluta ocurre durante los
27 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
primeros dos años del sexenio, el Congreso deberá convocar a elecciones en no menos de 14
y no más de 18 meses después de la toma de protesta del presidente interino. Si la ausencia
absoluta del presidente ocurre durante los últimos cuatro años del sexenio, el presidente
interino ejercerá sus funciones hasta terminar el sexenio del presidente en ausencia.
El presidente también designa con la aprobación del Senado, a los miembros del
gabinete y otros funcionarios (como los embajadores). El presidente es responsable de
ejecutar y hacer valer la ley, y tiene la autoridad de sancionar o vetar las propuestas de ley.
En México, la RP es el principio establecido por la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, para elegir a 200 diputados federales mediante un sistema de
cinco listas regionales en que se divide la república y a 32 senadores de una única lista. Este
concepto aparece por primera ocasión en México con motivo de las reformas políticas de
diciembre de 1977 para el caso de los diputados, y de agosto de 1996 para el caso de los
senadores.
En este sistema, cada partido político enlista a 200 ciudadanos para acceder a las
diputaciones según este principio, de donde, dependiendo del número de votos que en total
haya obtenido el partido en todo el país, tendrá derecho a una cantidad de diputados
federales que proporcionalmente le correspondan, según un complicado cálculo aritmético.
Una vez determinada la cantidad de diputados, se procederá a designarlos a partir del
primero que aparezca en cada lista cerrada, misma que es otorgada por cada uno de los
partidos y hasta que se agote el total de diputados que le correspondan al partido político.
En el caso de los senadores, a partir de la reforma política de 1996, cada partido
elabora su lista de 32 ciudadanos, uno por cada estado de la federación, para que una vez
concluida la elección se asignen las senadurías mediante el mecanismo establecido en la ley
reglamentaria.
VI. CONCLUSIONES
La principal ventaja de los sistemas que cuentan con listas abiertas es que los partidos tienen
un poco menos de poder y este se traslada a los electores, eliminando gracias a esto la
designación que algunos partidos hacen de los amigos o de los “compadres”, aprovechando
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Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
la imposibilidad de los ciudadanos de decidir sobre la asignación de escaños a estos
candidatos “apadrinados”; además, al tener que buscar votos para sí mismos, se ven
obligados a pronunciarse sobre aspectos polémicos para que los electores conozcan sus
posturas. Esto debería llevar a que los más brillantes sean los que luego obtengan escaños,
sin primar tanto la lealtad al partido que elabora la lista.
La principal desventaja es que muchos candidatos pueden hacer una política
demasiado local. En un sistema de listas cerradas, para el candidato individual no tiene gran
coste electoral tomar posiciones que puedan no ser populares en su circunscripción.
Evidentemente puede haber un coste, pero lo pagaría el partido que pierde votos a favor de
otros partidos. Si el candidato estaba en la parte alta de la lista, conseguirá escaño de todas
formas. En un sistema de listas abiertas, en cambio, ese candidato se vería perjudicado en
favor de otros candidatos de su mismo partido, incluso aunque el partido no pierda votos.
Esto puede evitar que se tomen decisiones poco populares, por muy necesarias que sean.
Sin embargo, las listas abiertas también se asocian con resultados positivos. Recientes
estudios demuestran que allí donde se emplean listas abiertas, la satisfacción 29 con el
funcionamiento del sistema político es mayor que con listas cerradas. Las listas abiertas
también parecen mejorar la calidad de la representación política. Algunos trabajos sobre
Finlandia muestran cómo la reelección de candidatos en distritos multinominales se produce
fundamentalmente a través de criterios de reputación personal basada en la proximidad del
representante con los representados; o sea, los votantes premian con la reelección a
representantes políticos que, de forma más efectiva, hacen suyas las preferencias de sus
votantes. Por razones parecidas, las listas abiertas mitigan la aparición de episodios de
corrupción política. Como han señalado expertos en países como Dinamarca, Finlandia o
Suecia, las listas abiertas han funcionado como mecanismos disuasorios para aquellos
políticos que se ven tentados a cometer actos corruptos. Puesto que los criterios de
reputación personal importan para la reelección política, los representantes tienen pocos
incentivos para embarcarse en actividades ilegales.
29
Ian Mcallister, Farrell, David. 45. “Voter satisfaction and electoral systems: Does preferential voting in candidatecentred systems make a difference? 2006”, en: Revista European journal of political research, Vol. 45, Nº. 5, 2006,
fecha de consulta 23 de marzo de 2013, ISSN 0304-4130.
29 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Debemos asumir la idea de que somos un país maduro en el que sus ciudadanos
serán capaces si se le brinda la oportunidad, de elegir a los mejores representantes. Para
poder reivindicar nuestra democracia, se necesita que en la política estén los más capaces: los
que nosotros elijamos y eso exige abrir, y cerrar, el debate sobre las listas abiertas y su
definitiva aprobación.
Es difícil respetar, dialogar o incluso pedir cosas a personas que no conoces y que no
tienen que preocuparse por conocerte, ya que quienes los eligen para estar en las listas son
otros. Suele aducirse que si los partidos no eligieran a sus candidatos, los elegirían las
maquinaciones de la prensa, las televisoras o los grupos de interés. Muchos pensamos que
ese escenario, no siendo cierto, tendría algunas ventajas; existen muchos medios de
comunicación, muchos grupos de interés y, por tanto, existiría competencia y, todo el mundo
procuraría representar a personas para las cuales la política es un punto de llegada, no un
punto de partida; personas con trayectoria, con poder propio, personas que dependieran para
su elección y reelección de los electores y de la calidad de su trabajo, no de su obediencia o
su invisibilidad.
Finalmente y para concluir, las listas abiertas podrían ser un instrumento para
corregir déficits democráticos, pero el temor de los partidos a perder poder sobre candidatos
y electorado retrasa su aplicación; esto se ve reflejado fuertemente en México gracias al gran
poder que se da a las fuerzas partidistas. Las listas electorales abiertas en las que cada votante
pueda elegir a sus candidatos al margen del partido por el que se presenten, son una
reivindicación de quienes abominan a la “partidocracia” y abogan por un sistema más
participativo y por una mayor apertura democrática, donde se disminuya un poco el control
que los partidos políticos tienen sobre las listas, en las que designan a candidatos, a los cuales
se les regala la posición más alta y esta no es ganada ni por méritos ni por decisión del
pueblo.
Cuanto más se consolida el sistema democrático a lo largo de los sexenios, más claro
se verá que las listas abiertas son el sistema que más tiende hacia la perfección, pero esto no
será posible hasta que las formaciones políticas no entiendan que son órganos de
representación social, que lamentablemente para todos nosotros cada vez están más alejados
de la sociedad, y por esto creemos que no serán capaces de abordar el cambio del sistema.
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32 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA CONTEMPORÁNEA Julio César ROMERO RAMOS. ∗
SUMARIO: Introducción. I. Theodor Viehweg. II. Chaim Perelman. III Alf
Ross. IV. Aulios Aarnio. V. Aleksander Peczenik. VI: Neil MacCormick. VII.
Hans Georg Gadamer. VIII. Ronald Dworkin. IX. Robert Alexy. X. Manuel
Atienza.
INTRODUCCIÓN
El propósito de este trabajo es presentar la situación actual respecto a las teorías de la
argumentación jurídica. Partimos de las interrogantes ¿quiénes son los principales
exponentes de la teoría de la argumentación y cuáles son las tesis básicas que postulan?
Desde nuestra óptica los siguientes autores son los que reflejan mejor el “estado del
arte” en este ámbito; de esta manera se realiza una apretada síntesis de personajes como:
Theodor Viehweg, Alf Ross, Ronald Dworkin, Aulios Aarnio, Robert Alexy, Neil
MacCormick, Aleksander Peczenik, Chaim Perelman, Hans Georg Gadamer y Manuel
Atienza.
Inicia este artículo con la revisión del pensamiento de Viehweg que además de
cuestionar al razonamiento sistemático y la lógica deductiva en la argumentación jurídica,
preconiza el regreso a la tópica como ars inveniendi para analizar los problemas jurídicos. A
pesar de las críticas a su teoría su aportación es relevante entre otras cosas debido a que
retoma este tema y lo pone en la palestra de la discusión.
De igual manera Chaim Perelman propone una nueva retórica con la finalidad de
justificar el carácter racional de la argumentación en oposición a la demostración lógica. El
concepto de auditorio es fundamental, por lo que se debe conocer y adaptar el discurso a
este.
Alf Ross considera que los problemas de interpretación pueden ser de sintaxis
lógicos y semánticos, concibe el escenario que denomina el círculo de incertidumbre al
aplicar la ley a un caso concreto.
Doctor en Derecho por la Universidad de Guanajuato, actualmente ocupa el cargo de Secretario de la Carrera Judicial,
del Poder Judicial del estado de Nayarit.
∗
33 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Aulios Aarnio establece la distinción de casos rutinarios y casos difíciles en los que lo
establecido en la norma resulta insuficiente para la solución del caso. El juez se enfrenta de
manera cotidiana ante estos asuntos.
Aleksander Peczenik sustenta su teoría del razonamiento jurídico sobre el concepto
de coherencia distinguiendo criterios referidos a la estructura de apoyo, a los conceptos y al
asunto de la teoría.
Neil MacCormick plantea que la justificación deductiva parte de los presupuestos: el
deber del juzgador de aplicar el Derecho e identificarlo mediante reglas de reconocimiento.
Hans Georg Gadamer tiene como meta describir la acción interpretativa y aplicar el
Derecho como una experiencia personal que produce la verdad temporal de la norma.
Dworkin plantea que las actitudes que definen el Derecho son: interpretativa,
protestante, constructiva y fraternal.
Alexy al analizar el tema de la fundamentación de las decisiones jurídicas concibe
cuatro razones por las cuales la decisión jurídica no se sigue lógicamente, siendo la vaguedad
del lenguaje, el posible conflicto de normas, la falta de norma y la probabilidad de resolver en
contra de la literalidad de la norma.
Termina esta revisión con lo planteado por Atienza, de que una teoría de la
argumentación jurídica se evalúa a partir del objeto, el método y la teoría.
I.
THEODOR VIEHWEG. (1907-1988)
Autor de Topik und Jurisprudenz, profesor de la Universidad de Maguncia. Critica el
razonamiento sistemático y la lógica deductiva en la argumentación jurídica y propone el
regreso a la tópica. Presenta un panorama de la tópica desde Aristóteles hasta la época en la
que escribió su obra.
34 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Aristóteles clasifica a los tópicos en comunes y propios; los primeros son objetos de
los razonamientos o argumentos dialécticos o retóricos comunes a diversas disciplinas; los
propios o especiales son los particulares de determinada disciplina.
En la época moderna la tópica como arte de reflexionar los problemas fue desechada
del terreno jurídico y se sustituyó por la lógica deductiva.
En el capítulo tercero realiza un análisis de los tópicos, técnica de pensamiento
orientada al problema, ante una aporia (a: privación; poria: camino) cuando no existe un
camino para solucionar un problema se puede utilizar la tópica o arte de la invención (ars
inveniendi) Para este autor, problema es toda cuestión que admite varias respuestas y
presupone una comprensión provisional; ante ello la tópica orienta, sugiere pistas de
solución.
Los tópicos son lugares comunes o puntos de vista que sirven de premisas para
argumentar, se emplean en la discusión y resolución de problemas pueden ser: lugares
comunes de la vida ordinaria, principios de sentido común, fórmulas argumentativas,
principios generales del Derecho o normas positivas.
Viehweg considera que se debe partir de un problema, analizarlo y buscar un sistema
que ayude a la solución, existe una tópica de primer grado que analiza el problema desde
diferentes puntos de vista.
Los tópicos provienen de la gramática (etimología, sinónimos, homónimos, etc.)
otros de la lógica (género, especie, definición, etc.) metafísica (todo, parte, causa, fin, etc.) de
la historia (testimonios, ejemplos, etc.)
En el capítulo quinto, analiza el mos italicus empleado por los glosadores de los cuales
el más destacado es Bartolo de Sassaferrato. Estos se plantearon dos problemas: ¿cómo
resolver contradicciones de textos? ¿Cómo aplicar o no aplicar un texto a un hecho
concreto? para solucionar esos cuestionamientos utilizaron la tópica.
La tópica es una parte de la retórica, enseña a examinar una cosa desde ángulos
diferentes tomando de partida el sentido común y lo desarrolla mediante un tejido de
silogismos.
35 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Aristóteles considera que la tópica son: argumentos dialécticos (retóricos y los
sofistas) en relación con los apodícticos, los erísticos y las pseudoconclusiones o
paralogismos.
Los argumentos dialécticos parten de lo verosímil u opinable y no de proposiciones
verdaderas; pero sus conclusiones son verdaderas.
En los argumentos dialécticos se ocupa de la inducción y el silogismo, del
descubrimiento de las premisas, de la distinción de los sentidos de las palabras, del
descubrimiento de géneros y especies y del descubrimiento de analogías.
La tópica de Cicerón, trata de formular y aplicar un catálogo de tópicos. Desaparece
la distinción entre lo apodíctico y lo dialéctico y surge la distinción entre la invención y la
formación del juicio.
La tópica surge en el ámbito de la invención, de la obtención de argumentos (razones
para convencer de una cosa dudosa) estos están en los loci- topoi griegos sedes o depósito de
argumentos, por lo tanto, la tópica sería el arte de encontrar los argumentos. La formación
del juicio consistiría en el paso de las premisas a la conclusión.
Desde el punto de vista de su objeto la tópica es una “técnica del pensamiento
problemático”; desde el instrumento con que opera en la noción de lugar común-topos- y
desde el tipo de actividad es una búsqueda y examen de premisas.
Señala que la jurisprudencia hasta la edad media fue tópica desde el ius civile hasta los
glosadores sobre todo a los comentaristas del mos italicus.
En la época moderna se olvidan de la tópica y se emplea el método axiomático o
deductivo, en el que se parte de principios o axiomas que deben poseer las propiedades de
plenitud, compatibilidad e independencia.
El intento de emplear el método deductivo a la técnica jurídica es erróneo ya que
obliga a operaciones y cambios inviables.
36 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Propone un modelo tópico de jurisprudencia basado en los siguientes presupuestos:
1. “La estructura total de la jurisprudencia solamente se puede determinar desde el
problema” la aporía es determinar qué es lo justo.
2. Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y proposiciones, tienen que
quedar ligados de un modo específico con el problema y solo pueden ser comprendidos
desde él”
3. “Los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia solo pueden ser utilizados en
una implicación que conserve su vinculación con el problema” (Viehweg, pp. 129-130)
II. CHAIM PERELMAN. (1912-1984)
Filósofo polaco de origen hebreo que junto con Olbrecht-Tyteca revisaron de manera crítica la
antigua retórica y proponen una nueva, cuyo objeto fundamental es justificar el carácter
racional de la argumentación frente a la idea de demostración lógica. Inician distinguiendo al
igual que Aristóteles entre silogismos como razonamientos analíticos o lógico formales
productores de ciencia, y los razonamientos dialécticos o retóricos que llevan a conclusiones
razonables. Se inclinan por estos últimos y pretenden ir más allá de las ciencias inductivas y
deductivas.
Buscó un concepto de justicia positivista que enuncia así: “se debe tratar igual a los seres
pertenecientes a la misma categoría”
El Derecho es un acto de poder, un acto del entendimiento y un acto de la
convicción que debe encontrarse conforme con la ideología de cada tiempo y lugar.
Divide el estudio de la argumentación en:
1. Los presupuestos o límites de la argumentación. Lenguaje común, discurso,
orador y auditorio. Discurso: deliberativo, judicial y epidíctico.
2. Los puntos o tesis de partida, y;
3. Las técnicas argumentativas.
37 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
El objeto de la nueva retórica es “el estudio de técnicas discursivas que tratan de provocar
y de acrecentar la adhesión de los espíritus a tesis que se presentan para su asentimiento”30
Define la retórica como “el estudio de las técnicas discursivas que tratan de provocar o
acrecentar la adhesión a tesis presentadas a un determinado auditorio”31
Las diferencias de la nueva retórica con la lógica formal se sustentan en las siguientes
premisas:
1.
La retórica trata de persuadir por medio del discurso. La retórica se esfuerza por el
conocimiento del discurso y no en el conocimiento del hecho, debido a que con
independencia de este, el acuerdo se realiza con la adhesión al sentido de las
palabras que lo designan y no al referente fáctico.
2.
El problema de la demostración. La lógica formal admite como demostrado algo
solo si las premisas son verdaderas; es decir, para que la conclusión sea correcta las
premisas deben ser verdaderas. La nueva retórica advierte que cuando un vocablo
es polisémico se presenta el dilema de elegir un significado entre los demás y
ofrecer razones del por qué se elige ese significado y se desechan los demás, por lo
que la adhesión buscada es al sentido particular elegido.
3.
La adhesión a una tesis puede ser de una intensidad variable. La intensidad de
adhesión de un oyente a una tesis se sustenta en la premisa de que el asunto en
juego no son “verdades” sino “valores”
4.
La diferencia entre verdad y adhesión. La nueva retórica se refiere a la adhesión
mientras que la lógica se refiere a la verdad; pero la adhesión tiene que ver con
valores y no con verdades. Los valores se heredan mediante el lenguaje que posee
la comunidad, por lo que aprender un lenguaje implica adherirse a los valores que
esta conlleva de manera implícita o explícita. La adhesión del auditorio es factible
dependiendo de cómo el hablante elabore su discurso desde los significantes y
significados comunes del auditorio. Los valores son convincentes en la medida en
que encuentran lugares comunes o tópicos y cambian el discurso según el
auditorio.
30
Perelman, Chaim, La lógica jurídica y la nueva retórica, p. 139.
31
Íbídem, p. 151.
38 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
El concepto de auditorio es central en la teoría de la argumentación de Perelman, y lo
concibe como el conjunto de participantes sobre los que queremos influir por medio de
la argumentación; el discurso es eficaz solo si se adapta al auditorio que se busca
convencer, por lo que para persuadirlo, primero lo debemos conocer, saber que tesis
admite de antemano y con qué intensidad, conocer sus intenciones, por lo que el orador
debe adaptar su discurso al auditorio.
Distingue entre auditorio particular que es al que se le trata de persuadir; al auditorio
universal en cambio se le busca convencer a partir del discurso racional, y la adhesión del
auditorio universal es el criterio para la racionalidad y objetividad de la argumentación.
Un argumento fuerte es el que convence a un auditorio universal y el argumento es débil
cuando persuade al auditorio particular.
Considera que demostrar implica la deducción lógica que consiste en deducir una
fórmula a partir de axiomas claramente definidos por las reglas de la inferencia; por su
parte en la argumentación se debe asegurar la adhesión a las premisas como a la prueba
de las mismas a cada paso.
Técnicas argumentativas. La estructura de la argumentación se divide en premisas y
técnicas de argumentación. Las primeras son los objetos de acuerdo que son punto de
partida de los argumentos; por ejemplo el sistema jurídico, pueden referirse a lo real
como hechos, verdades y presunciones y las premisas referentes a lo preferible como
valores, jerarquías y lugares.
Las técnicas de argumentación. Las clasifica por asociación y por disociación.
Las técnicas por asociación reconstruyen a una unidad los elementos separados. Los
argumentos son los cuasilógicos, cuya fuerza radica en su semejanza con inferencias
lógicamente válidas; argumentos que se basan en la estructura de lo real y se
fundamentan en lazos de causalidad; los que fundamentan la estructura de lo real hacen
referencia a un caso particular con la finalidad de generalizar y los que proponen analogía
entre una cosa y otra.
Por disociación. Descomponen una unidad separándola sin que implique ruptura de
lazos.
39 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
1. Argumentos cuasilógicos hacen referencia a nociones de: a) contradicción o
incompatibilidad, b) Identidad completa o parcial, c) Transitividad.
a) Contradicción o incompatibilidad. En el discurso retórico surge la noción
de incompatibilidad para presentar como ridículo un argumento, valiéndose
de la ironía. Es el argumento que presenta enlazada dos aserciones para
demostrar su contradicción, pero que en otras circunstancias serían
compatibles.
Ej. Título Noveno de la C.P.E.U.M de la inviolabilidad de la Constitución Art. 136.
Ej. Título Segundo Art- 39. “El pueblo tiene el todo tiempo el inalienable derecho
de alterar o modificar la forma de su gobierno.
Lucha armada y el Estado de Derecho son contradictorios, pero cuando este es
injusto la rebelión armada es compatible con la ley injusta.
2. Identidad completa o parcial. Se da en una definición, por ejemplo la de terrorismo “uso
ilegal de la fuerza que tiene como resultado daños indiscriminados a la población civil”
“régimen de violencia instituida por gobiernos o grupos revolucionarios”.
Identidad parcial si la limitamos a las acciones de grupos irregulares, no de gobiernos.
Identidad completa cuando consideramos a grupos irregulares y gobiernos.
Transitividad (enlace de afirmaciones). La implicación es el argumento que presenta
enlazada varias aserciones para mostrar que la aceptación de una implica la aceptación de la
recíproca o de la transitiva.
Argumentos basados en la estructura de lo real. Permiten un fenómeno a sus causas y
consecuencias.
Argumentos de Disociación. “La disociación presupone la unidad primitiva de dos
elementos confundidos en el seno de una misma concepción, designados por una misma
nación...no se trata de romper los hilos que enlazan dos elementos aislados sino de modificar
su propia estructura.
40 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Atienza considera que la importancia de la obra de Perelman consiste en rehabilitar la
razón práctica como vía intermedia entre la razón teórica y la irracionalidad. Por otra parte
manifiesta su duda de la objetividad, claridad y utilidad de la clasificación de Perelman.
III. ALF ROSS (1899-1979)
Nació en Dinamarca, filósofo del Derecho, recibe la influencia de Hans Kelsen y Axel
Hägerström. Su teoría es clasificada como empirista.
Parte Ross de un cuestionamiento inicial ¿Pueden los enunciados referentes a la
interpretación ser consideradas como aserciones análogas a las aserciones acerca de lo que es
el «Derecho vigente»? Si esto es cierto entonces esos enunciados deben entenderse como
predicciones a los que los tribunales se vincularán cuando la regla citada se tome como base
para la solución. Las predicciones se conciben en dos ámbitos metodológicos:
a) El practicado por los tribunales. Es este se busca descubrir los principios o
reglas que los orientan en el camino de la norma general a la discusión particular
a lo que llama método jurídico.
b) Interpretación. Aplicación del Derecho legislado.
Considera que es imposible enumerar el método jurídico, lo único posible es lograr un
método interpretativo, por lo que el nivel de certeza de las aserciones relativas a la
interpretación vigente es bajo, no obstante toda interpretación que se guíe por el modelo
vigente en los tribunales tiene la probabilidad de ser atendida por estos.
El estudio del método jurídico se realiza en dos partes: doctrinaria y una teoría general;
la primera debe investigar el método que siguen los tribunales específicos; la teoría general
debe explicar los presupuestos fácticos de los problemas de los métodos y subsumir y
caracterizar, mediante una tipología general la diversidad de estilos de método de
interpretación.
El método debe desarrollarse considerando el sistema Comonn Law y romano
germánico.
41 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
En el Common Law, los precedentes son la fuente principal de Derecho, estos son el
paradigma del razonamiento jurídico expresado vía ejemplo; aquí se argumenta mostrando
semejanzas y diferencias que presentan los casos y si estos son o no relevantes.
En el romano germánico, la legislación es la fuente predominante y el texto jurídico se
interpreta y se argumenta estableciendo la relación de pertinencia o impertinencia entre la
norma establecida y un complejo específico de hechos.
El fundamento semántico. En el sistema donde la legislación es la fuente principal se
inicia con una fórmula lingüística. Las palabras individuales adquieren significado de las
expresiones en las que aparecen; el contexto aportará la referencia del término empleado en
el caso concreto o la función lo que determinará el uso lingüístico, por lo tanto el significado
de las palabras es vago y su campo de referencia indefinido.
El círculo de incertidumbre comprende posibles usos del término en condiciones
especiales no típicas. Ross lo expresa de esta forma:
a) El significado posible de toda palabra es vago; su posible campo de referencia es
indefinido.
b) La mayor parte de las palabras son ambiguas.
c) El significado se determina con mayor precisión cuando se considera como parte
de una determinada expresión.
d) El significado de una expresión se determina en forma precisa cuando la
expresión es considerada en la conexión formulada que puede ser lingüística
(contexto) o no lingüística (situación).
Por lo que se puede generalizar que el significado de cada palabra es una función de la
conexión- expresión, contexto, situación- en el que la palabra aparece.
Interpretar es la actividad orientada a exponer el significado de una expresión y puede
ser por significado o por referencia.
42 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
La interpretación subjetiva tiene como propósito descubrir el significado que se
intentó comunicar; la interpretación objetiva establece el significado comunicado, el que está
en la comunicación como tal.
Ross objeta estas modalidades de la interpretación señalando:
1. Distinguir entre la intención (lo que se quiere decir) y lo que se dice.
2. La diferencia entre interpretación objetiva y subjetiva consiste en los datos que se
tomen en cuenta al interpretar.
Los problemas de interpretación pueden ser de sintaxis, lógicos y semánticos. Entre
los lógicos se pueden señalar la inconsistencia entre dos normas que se presenta cuando ante
los mismos hechos los efectos jurídicos son diversos. La inconsistencia puede ser total-total;
total-parcial; parcial-parcial. Además pueden presentarse la redundancia y las falsas
presuposiciones fácticas o jurídicas.
Para Ross, interpretación pragmática es la que vincula una diversidad de valoraciones
en la cual el propósito de la ley solo indica una consideración única en la multiplicidad.
La interpretación pragmática la clasifica en: especificadora, restrictiva y extensiva.
Con respecto a los jueces, establece la hipótesis de que no admiten que la
interpretación que hacen de la ley tiene el carácter constructivo por lo que mediante la
argumentación jurídica presenta su decisión como objetiva y dentro del significado de la ley
o intención del legislador.
Para ello recurren a las técnicas de argumentación, en otras palabras, expresan razones
justificando su resolución mediante la interpretación especificadora, restrictiva, extensiva o
con argumentos análogos o a contrario sensu; supone que la intención del legislador es lo
deseable por el juez en el momento de justificar su decisión.
43 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
IV. AULIS AARNIO. (1937)
Autor entre otras obras de “Lo racional como razonable”. Señala que el juzgador se enfrenta
a casos de rutina en los que la interpretación de la ley es clara y casos difíciles en donde la
propuesta de la norma no es suficiente para resolver al hecho por ausencia, ambigüedad
semántica y otros problemas, por lo que interpretar la ley respecto al hecho se vuelve
controvertida. Esto lleva al juzgador a un dilema del cual existe la expectativa de que se
adhiera lo más posible a la certeza jurídica.
Certeza jurídica en sensu estricto, se concibe como el derecho ciudadano de
protección jurídica; es decir, el tribunal está obligado a dar una respuesta cuando el
ciudadano solicita protección jurídica32. En sensu largo se manifiesta en la exigencia de evitar
la arbitrariedad y que la decisión sea la “correcta”.
Cuando el Derecho vigente no proporciona respuesta a hechos concretos y el
contenido de la ley depende de la interpretación y esta a su vez requiere tomar en cuenta
normas no jurídicas, como por ejemplo (los principios generales del Derecho) exigiendo que
la certeza jurídica no únicamente elimine la arbitrariedad, sino que la resolución tiene que ser
conforme a Derecho y ser congruente con otras normas sociales no jurídicas.
En los casos difíciles se tiene por una parte incertidumbre en la aplicación de la ley y
por la otra la exigencia de certeza jurídica, debido a la obligación del tribunal de pronunciarse
ante los asuntos sometidos a su decisión.
La decisión del tribunal se debe justificar, lo puede hacer apelando al concepto de
autoridad que posee, lo que es correcto porque es la interpretación de una ley vigente por el
tribunal. Empero el principio de autoridad es inconsistente jurídicamente, ya que la sociedad
actual pide razones; es decir, que las resoluciones sean justificaciones dentro del Estado de
Derecho. Aarnio señala que “La responsabilidad del juez se ha convertido cada vez más en la
responsabilidad de justificar sus decisiones.
La metodología de la interpretación en la dogmática jurídica la propone basada en
dos estrategias investigativas: investigación centrada en el texto y la enfocada en el problema.
32
C. Civil CPEUM Art. 14 último párrafo. En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a
la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a la falta de esta se fundará en los principios generales del Derecho.
44 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
En la investigación centrada en el texto se busca justificar una interpretación
alternativa al texto de la ley, su propósito es superar la ambigüedad, por lo tanto siempre
implica una elección entre las diversas alternativas semánticas y jurídicamente posibles, el
objeto de interpretación es un texto legal.
La investigación centrada en el problema puede consistir en que la misma cuestión
está normada por dos o más textos; el objeto es un problema de aplicación de la ley.
En ambas estrategias la interpretación se realiza sobre el texto legal, este se presenta
por enunciados normativos. Además, existen los enunciados de significado o de
interpretación. El enunciado interpretativo esclarece el significado de la expresión en la que
se centra la atención.
La interpretación es un asunto lingüístico, un problema hermenéutico. El proceso
hermenéutico lo describe Aarnio de la siguiente manera:
Toda comprensión se sustenta en una precomprensión del intérprete en razón de sus
prejuicios y suposiciones injustificadas, necesaria para poder discutir el asunto. El principio
fundamental consiste en suponer que una expresión individual (norma jurídica) solo tiene
significado como parte de un todo y, en consecuencia, el todo se comprende cuando la parte
está ocupando su lugar.
Las directrices de la interpretación jurídica se presentan en dos categorías: las reglas de
las fuentes del Derecho y las reglas del procedimiento del discurso.
1. Las reglas de las fuentes del Derecho. Fuente del Derecho es toda razón que
puede ser empleada como base justificadora de la interpretación. Estas razones
empleadas al interpretar son: textos legales, trabajos preparatorios, la
costumbre, decisiones de los tribunales, principios generales del Derecho y
principios morales, opiniones doctrinarias, pautas del procedimiento de
razonamiento, interpretación literal de la norma, interpretación extensiva,
interpretación restrictiva, argumento a fortiori y argumento de analogía.
2. Las reglas del procedimiento del discurso. Aarnio parte de la premisa de que el
carácter controversial del juicio propicia los problemas de interpretación.
45 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Si ante una demanda o una denuncia el demandado o acusado se opone exponiendo
razones en contra (excepción). En el proceso de justificación, el intérprete busca fortalecer la
interpretación alternativa que ha elegido (1.1), y por otra parte busca desacreditar los
contraargumentos (1.2). El procedimiento del discurso se establece en dos bloques de
argumentos a favor y en contra de la interpretación propuesta, no obstante, no existe una
estructura común para las argumentaciones y varía la forma de presentarlas según el caso. El
final de la cadena de razonamientos está vinculada y determinada por el receptor de la
interpretación, por lo tanto la interpretación se orienta a una comunidad (audiencia)
determinada.
El principio de la respuesta correcta. Se presentan dos posibilidades, después de poner
en juego todos los recursos de la interpretación: es correcta la interpretación o hay más de
una interpretación alternativa.
Esta última posibilidad pone en duda la idea misma de la justificación dado que ella solo
puede generar propuestas interpretativas válidas. Esto nos conduce al problema de la
existencia o inexistencia de una sola respuesta correcta ante un caso controvertido.
Aarnio establece “si la doctrina de la respuesta correcta resulta ser verdadera, la respuesta
tiene que ser simplemente la siguiente: la justificación puede cortarse cuando el intérprete
está en condiciones de verificar la verdad del enunciado interpretativo. Con otras palabras de
acuerdo con esta doctrina, la justificación está orientada hacia la presentación de enunciados
interpretativos verdaderos”33
Aceptabilidad y racionalidad. El propósito de la justificación no es la aceptabilidad, sino
la aceptabilidad racional de la misma.
Racionalidad jurídica es la justificación jurídica que sigue ciertas pautas de interpretación
y se basa en ciertas fuentes del Derecho; racionalidad jurídica institucional referente a la
racionalidad implicada en el sistema jurídico.
Aceptabilidad racional es una propiedad del resultado final del proceso de justificación
jurídica. La racionalidad es un proceso, la aceptabilidad es el producto. ¿Por qué es racional?
33
Aulis,Aarnio, Arvi, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, Madrid ,Centro de
Estudios Constitucionales, 1991, p. 212
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La justificación jurídica de la interpretación contextualmente suficiente, debido a que
proporciona el trasfondo jurídico sobre cuya base la interpretación puede ser aceptada por la
comunidad jurídica.
Las raíces de la racionalidad se encuentran en la cultura y ella es un hecho intersubjetivo
de la cultura misma. Por lo tanto, reconstruir la racionalidad es explicitar algo que está oculto
en el uso lingüístico de las personas del mundo occidental moderno.
No obstante, señala Aarnio que se carece de todo medio “empírico” para comprobar la
veracidad del análisis, por lo que la única prueba es indirecta: si la interpretación coincide con
el uso común de la idea de racionalidad, habrá razones para señalar que la propuesta
funciona en nuestra cultura.
V. ALEKSANDER PECZENIK. (1937-2005)
Parte de la premisa de que los valores morales desempeñan una función importante en el
razonamiento jurídico, debido a que no es el objetivo obedecer ciegamente al texto de la ley
sino interpretarla con justicia.
La argumentación jurídica intenta ser correcta cuando se basa en razones coherentes
que significa ponderar principios, entonces el objeto de aquella no es demostrar que un
enunciado normativo es totalmente razonable, solo que es razonable en el marco del
Derecho vigente.
El Derecho tiene una relevancia moral: la moral 1 manifiesta principios generales,
pero ignora el derecho válido; la moral 2 requiere ponderar estos principios y el Derecho
vigente.
Una argumentación jurídica razonable, es un caso especial de una argumentación
moral y razonable.
La argumentación jurídica depende de la función que se realice:
47 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
a) Argumentación judicial a la obligación del juzgador de formular una resolución
vinculante.
b) Argumentación de las partes está condicionada por el marco procedimental de la
decisión.
c) Argumentación doctrinaria tiene que considerar todas las razones jurídicamente
relevantes prima facie.
La estructura básica de la teoría del razonamiento jurídico lo sustenta sobre el concepto
de coherencia concebida como: “cuanto más se aproximen a una estructura perfecta de apoyo o
confirmación los enunciados que pertenecen a una teoría dada, tanto más coherente es la teoría”.
∗
Distingue tres criterios sobre la coherencia:
a)
Criterios referidos a la estructura de apoyo. Lo que hace coherente a una teoría
más que a otra depende de la cantidad de enunciados confirmados que
pertenecen a ella y las conexiones que hay entre las diversas cadenas de
conformación que pertenecen a la teoría.
b)
Criterios referidos a los conceptos. Los conceptos son el centro que une las
partes de una teoría, el grado de coherencia depende del número de enunciados
universales y conceptos generales que pertenecen a ella.
c)
Criterios referidos al asunto de la teoría. El grado de coherencia depende del
número de casos que comprenda y ámbitos de la vida que contemple.
La verdad es el objetivo fundamental de la argumentación jurídica.
Para conocer la verdad, propone una teoría de la correspondencia que la concibe
“cuando se considera un enunciado como verdadero, se recurre al mundo externo (real)
suponiendo que no se puede responder a la pregunta acerca de en qué consiste el mundo”.
Propone que la coherencia, el consenso y el éxito pragmático sean los criterios de
verdad debido a que indican que una proposición se liga con las condiciones de verdad.
La coherencia de los enunciados teóricos está vinculada no contingentemente con la
verdad, hacer una teoría coherente requiere de algunos “verificadores” que decidan acerca de
esa posibilidad.
∗
Derecho y razón, Fontamara, p. 41.
48 Poder Judicial del Estado de Nayarit
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No obstante la coherencia no elimina el riesgo de las falsas creencias debido a que
diferentes teorías pueden satisfacer la exigencia de coherencia. Se debe encontrar un camino
razonable para decidir entre ellas y las reglas del discurso racional proporcionan una ruta para
ello. En síntesis un discurso es racional solo si su resultado está determinado por razones
coherentes.
Mientras sea más alta la probabilidad de aceptación de una teoría puede ayudar a un
individuo a lograr sus objetivos, tanto más corresponde la teoría a lo que es el caso, de ahí
que las teorías fomenten el éxito pragmático.
Coherencia, consenso y éxito pragmático son criterios de corrección de un sistema de
normas. Se pregunta ¿Puede un fundamento coherente conducir a una interpretación jurídica
verdadera?
Si la teoría es coherente, entonces concuerda con los verificadores, es decir, con el
mundo.
La condición de verdad de una interpretación y por ende de una argumentación
jurídica es que todo razonamiento jurídico tiene que tener un fin.
No es factible encontrar una fundamentación suficiente para el supuesto fuerte de que
una interpretación jurídica es perfectamente correcta, entonces corresponde al derecho “pre
existente”. El Derecho interpretado se genera en el instante de la interpretación, no antes. El
enunciado interpretativo no puede ser verdadero en el sentido literal debido a que crea y no
describe el Derecho interpretado.
VI. NEIL MACCORMICK. (1941-2009)
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Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Originario de Escocia. Propone integrar aspectos deductivos como no deductivos, formales
y materiales. En la argumentación jurídica solo se puede persuadir si la argumentación es
acorde con los hechos y con las normas.
La justificación deductiva puede llevar a fallos injustos, ej. A compra una Coca Cola a
B, el refresco está contaminado y afecta la salud de A; A demanda a B, el juez aplica la norma
que obliga a B a asegurar la calidad del producto, por lo tanto B debe indemnizar, el fallo es
justo para A pero no para B ya que la falla proviene de la embotelladora.
Para MacCormick la justificación deductiva parte de los siguientes presupuestos: el
deber del juez de aplicar el Derecho válido, e identificar ese Derecho mediante reglas de
reconocimiento, para esto se presentan las siguientes dificultades: interpretación, relevancia,
prueba y calificación.
Problema de interpretación. Se tiene claridad sobre la norma aplicable, pero la misma
admite más de una interpretación.
Problemas de relevancia. Cuando existe duda si existe la norma a aplicar.
Problemas de pruebas: Se refiere a la comprobación de la premisa menor o de los
hechos.
Problemas de calificación. No hay duda sobre la existencia de hechos primarios, pero
se discute si los mismos son el presupuesto previsto en la norma para que se den las
consecuencias jurídicas previstas en las mismas.
El requisito de la universalidad. Justificar una decisión en un caso difícil significa
primero cumplir con el requisito de universalidad y que la decisión tenga sentido en relación
con el sistema que sea consistente y coherente y que tenga sentido en relación con el mundo.
Una decisión es consistente cuando se basa en premisas normativas que no entran en
contradicción con normas válidamente establecidas.
Es coherente la decisión si puede subsumirse bajo una serie de principios generales o
de valores que, a su vez, resulten aceptables en el sentido de que configuren una forma de
vida satisfactoria.
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Los límites de la racionalidad práctica. Existe un procedimiento jurídico racional que
incluye la existencia de normas universales y consistentes.
Los problemas que surjan de interpretación, de calificación, etcétera, se tienen que
resolver según criterios de universalidad, consistencia, coherencia y aceptabilidad de las
consecuencias.
VII. HANS GEORG GADAMER (1900-2002)
Gadamer señala que la hermenéutica deja de preocuparse por la interpretación de textos y se
enfoca en la experiencia existencial de interpretar en sí mismo, es decir, se cuestiona ¿Cómo
se presenta la verdad? De tal forma que la cuestión no es la norma, sino mostrar las
condiciones en las que se produce el acto interpretativo.
La comprensión de un texto se sustenta en la historicidad del intérprete (tradición
cultural) y lingüisticidad del acto de comprensión (diversidad de significados del texto).
Gadamer tiene como propósito describir el acto de interpretar y aplicar el Derecho
como una experiencia personal que produce la verdad temporal de la norma, dejando de lado
la “verdad” del legislador, por lo que no se pretende descubrir el sentido original del texto
para aplicarlo al caso presente.
Interpretar jurídicamente conlleva conjugar la historicidad y la tradición del intérprete
proyectándola sobre la proposición legal. Los prejuicios, la tradición histórica influyen en la
comprensión.
La interpretación busca construir una comprensión actual de una ley elaborada en el
pasado reconociendo la existencia del tiempo y desde el concepto de historia efectual.
Gadamer considera a la hermenéutica, como un proceso unitario que se presenta a
un tiempo en la comprensión, interpretación y aplicación.
Los prejuicios, (pre comprensión) son la realidad histórica de su propio ser por lo que
el acto de comprensión está condicionado por estos.
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Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
La interpretación empieza siempre con conceptos previos que tendrán que ser
sustituidos progresivamente por otros más adecuados. Y es todo este constante
reproyectar, en el cual consiste el movimiento de sentido del comprender e interpretar,
lo que constituye el proceso (...).
∗
La tarea comprensiva radica en elaborar proyectos correctos sin acercarse al texto
desde las opiniones previas que la anteceden, sino que se acerquen a esas opiniones
analizando la legitimación de su origen y validez.
La comprensión va del todo a las partes y de estas al todo. La tarea radica en ampliar la
unidad del sentido comprendido en círculos concéntricos. El concepto de círculo
hermenéutico, es el instrumento básico para entender la tesis de Gadamer. El círculo
describe la comprensión como la interpretación del movimiento de la tradición y del
movimiento del intérprete.
Emplea la noción de la distancia en el tiempo señalando, que significa que el texto no
es algo dado de una vez y para siempre independientemente de su contexto, sino que por lo
contrario, es el contexto del intérprete el que caracteriza el texto, le proporciona perfil e
identidad propia, por lo tanto el sentido de un texto, se condiciona por el momento histórico
de cada comprensión por lo que no es nunca reproductivo sino siempre productivo.
La historia efectual significa que la conciencia histórica en el efecto de la misma en el
devenir histórico, este efecto se sedimenta y es el que el intérprete capta. Gadamer expresa
que la efectualidad del texto, es la mediación necesaria entre el intérprete y lo histórico en
donde la tradición posibilita nuestra particular interpretación.
La comprensión tiene una condición histórica lo que le permite mediar entre el sujeto
y la cosa por entender. El sujeto comprende desde su tiempo y su historia. No es algo
independiente de la realidad, sino que siempre está referido a algo dado en la cual se presenta
por lo que la comprensión solo es factible como tradición presencializada.
Para Gadamer, “el horizonte del presente no se forma al margen del pasado, ni existe
un horizonte del presente en sí mismo, ni hay horizontes históricos que hubiera que ganar.
∗
Gadamer Hans Georg, p. 333.
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Comprender es siempre el proceso de fusión de estos presuntos “horizontes” para sí
mismos.
La hermenéutica es un proceso unitario en el que participan la comprensión,
interpretación y aplicación siendo todos iguales de relevantes. La función del intérprete
radica en hacer valer su opinión de la forma que le parezca necesaria y correcta.
La experiencia está vinculada al hombre, está ligada al intérprete y se adquiere por el
error; es experiencia de la finitud humana, es decir conciencia de los límites humanos.
Esta conciencia de finitud le permite al hombre entender las posibilidades para sus
expectativas y planes futuros y verlos como finitos y limitados, además, es conciencia de su
historicidad. Por lo tanto, la experiencia hermenéutica es la experiencia de la tradición.
Gadamer considera que no hay experiencia sin la actividad de cuestionar y esta es la
estructura lógica de la apertura. Lo fundamental es que la pregunta tenga sentido de
orientación, ya que esta es la única dirección que puede tener la respuesta para ser adecuada.
Preguntar conduce al diálogo y la función de este es mirar juntos en la intención, formar
conceptos como elaboración de lo que se opina comúnmente.
La comprensión es la tarea fundamental de la hermenéutica de Gadamer.
Gadamer parte de un cuestionamiento: ¿Cómo se comportan el historiador del
Derecho y el jurista frente a un mismo texto de la ley? es decir, le interesa saber si hay
diferencias entre el interés dogmático y el histórico.
Considera que el jurista se acerca a la ley a partir de un caso concreto, en tanto que el
historiador intenta determinar el sentido de la ley actual, proponiéndose representar
constructivamente el campo total de aplicación de esta.
El historiador debe dar cuenta de los cambios históricos por los que la ley ha pasado,
tiene como tarea, realizar la mediación comprensiva de la aplicación originaria de la ley con la
aplicación actual. Empero esta definición olvida la labor del jurista de reconocer el sentido
original de la ley, llevándolo a pensar en términos de comprensión histórica.
53 Poder Judicial del Estado de Nayarit
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El jurista se refiere a la ley, pero el contenido de la ley se determina con respecto al
caso concreto. Para determinar el contenido normativo se recurre al diario de debates o
cualquier otra indicación; no obstante, el jurista está obligado a aceptar que las circunstancias
que generaron la norma han cambiado, en consecuencia el contenido normativo tiene que
determinar nuevamente.
El jurista y el historiador comparten la tarea de entender la norma pretérita en su
continuidad en el presente.
El juez en su tarea busca reconocer el significado jurídico de la ley, se ocupa del
presente.
La tarea de la interpretación jurídica, radica en concretar la ley ante cada caso
específico, por lo que es solo aplicación; es productividad enmarcada dentro del principio de
legalidad.
Por productividad se entiende el excedente de significados de la ley o complementación,
y solo se genera aplicando la ley al caso concreto. La aplicación es la primera verdadera
comprensión de la generalidad que cada texto es para nosotros.
VIII. RONALD DWORKIN. (1931-2013)
Sustituye en la cátedra a Hart en la Universidad de Oxford, se le considera post-positivista
debido a que se interesa por la relación entre derecho y moral.
Imagina una sociedad democrática utópica respetuosa de los principios de equidad,
justicia, legalidad e integridad que se desarrolla cumpliendo con estos. En esta sociedad, las
comunidades políticas estatales actúan como comunidades de principios esforzados en
aplicar los principios que mejor justificarían las decisiones públicas.
En esa sociedad los casos claros se resuelven mediante un silogismo simple, pero los
difíciles se distinguen porque el sistema jurídico no es suficiente para alcanzar una solución
correcta teniendo que echar mano de otras variables, sin que se vulnere el Derecho positivo.
54 Poder Judicial del Estado de Nayarit
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Por lo anterior, los juzgadores deciden los casos difíciles interpretando la estructura
comunitaria, buscando justificarla en los principios morales considerando la justicia, la
equidad y el debido proceso legal.
El Derecho por tanto, está compuesto por normas y principios, estos pueden verse
como directrices para que los legisladores busquen los valores sociales que busca la
comunidad, los principios en sentido estricto o razones dirigidas a los jueces, les permiten
decidir de manera determinada y persiguen el cumplimiento de los derechos individuales.
Al resolver un caso difícil se debe cumplir con los principios de coherencia y el apego
a la justicia y la equidad.
El juzgador al resolver un caso difícil, debe tomar su decisión a través de un juicio
interpretativo que considere la justicia, equidad y debido proceso legal.
La actividad de los juzgadores deviene en paradigmas para analizar el aspecto central
de la práctica jurídica que concibe como crítica y creadora.
Para la resolución de casos difíciles recurre a la creación figurada del juez Hércules,
un personaje ideal, virtuoso, (erudito, paciente, inteligente) en fin, un superhombre capaz de
considerar todas las aristas que demanda la impartición de justicia.
Este juez es consciente que no es legislador y que las partes exigen la aplicación del
Derecho vigente.
Una idea básica de Dworkin es que el Derecho constituye una práctica social y casi
siempre existe una respuesta correcta para cada caso.
En relación a la interpretación, considera que el objeto es “descifrar las intenciones o
propósitos” de los autores y no es de conversación sino de construcción, interesa el
propósito del intérprete y no la causa.
La interpretación constructiva la concibe como “... una cuestión de un propósito
impuesto a un objeto o práctica para hacer del mismo el mejor ejemplo posible de la forma o
género al cual pertenece” (Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, de la Teoría general del
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Derecho, de las decisiones e interpretaciones de los jueces y de la integridad política y legal como clave de la
teoría y práctica, trad. Claudia Ferrari, 2ª ed., Gedisa, Barcelona, 1992, pp. 48-50).
Es una interpretación que intenta desentrañar el significado específico, o las
implicaciones de la ley. De esta manera “plantea la labor interpretativa a partir de la
consideración del Derecho, desde el punto de vista de un juez que va a resolver un caso
concreto difícil” no como un conjunto de normas, sino como una práctica social que sirve a
ciertos valores reconocidos por las normas, lo que permite una relativa flexibilidad al
momento de aplicarlas.
La interpretación no busca descubrir los propósitos del autor, sino mostrar el objeto
que se interpreta bajo su mejor perspectiva; es valorativa y lo que pretende es presentar el
objeto a interpretar como el ejemplo del género al que pertenece.
El juez del ordenamiento jurídico descubre los derechos y presenta la mejor solución
posible. Su primera tarea es identificar los valores (marco referencial valorativo) y prever que
la actividad tenga sentido; reconocer la prioridad de los principios sobre las reglas; y,
finalmente comprobar si existe coherencia narrativa.
Dworkin considera tres etapas:
a) Preinterpretativa. En esta se identifica el objeto de la interpretación y se ubica
en un género específico, para lo cual debe haber un acuerdo inicial sobre qué
prácticas son jurídicas, de manera tal que se argumente sobre la interpretación
mejor.
b) Interpretativa. En esta se clarifica el sentido de la norma, es decir, cuáles son los
principios que posibilitan la unidad del Derecho.
c)
Postinterpretativa. Selecciona entre las teorías desarrolladas en la fase anterior y
cuyo propósito es mostrar la interpretación óptima de los contenidos
normativos. Esta etapa denominada también reformadora se analizan las
necesidades de la práctica para alcanzar la realización máxima de los principios,
estos pueden de manera limitada reformar las reglas pero no inventarlas. En
esta, el Juez Hércules encuentra haciendo uso de sus capacidades sobrehumanas
la mejor solución.
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Desahogadas estas etapas se llega a una interpretación que muestre el objeto interpretado
como el mejor caso del género al que pertenece.
La solución correcta se somete a dos pruebas: adecuar las posibles interpretaciones al
texto o a las prácticas pretéritas y la segunda radica en descubrir cuál solución cumple las
exigencias de la justicia o de la moral política social. Requiere buscar argumentos
justificatorios de las decisiones en los casos difíciles, debido a que son la base de derechos
individuales o de grupos.
IX. ROBERT ALEXY. (1945)
A. Teoría procesal de la argumentación jurídica.
Al iniciar el análisis del problema de la fundamentación de las decisiones jurídicas, considera
que al menos hay cuatro razones por las que la decisión jurídica no se sigue lógicamente
siendo estas: la vaguedad del lenguaje jurídico, el probable conflicto de normas, los casos en
los que para su regulación no existe una norma ya vigente y la probabilidad de resolver
incluso en contra de la literalidad de una norma en casos especiales.
a) El número de criterios de interpretación. La interpretación ayuda en la tarea de
fundamentar las resoluciones jurídicas, no obstante hay diversidad de criterios.
Savigny diferencia entre el elemento gramatical, lógico, histórico y sistemático. Para
Larenz existen los criterios: sentido literal, significado atendiendo al contexto; las
intenciones, metas e ideas del legislador histórico; los criterios teleológicos objetivos y
la interpretación conforme a la constitución. A su vez Wolff habla de la interpretación
filológica, lógica, sistemática, histórica, comparativa, genética y teleológica.
b) El problema de la ordenación jerárquica. Diversos cánones pueden llevar a
interpretaciones contradictorias.
c) La indeterminación. Impide considerarlos como reglas suficientes para fundamentar la
decisión jurídica.
Considerando que la jurisprudencia no está exenta de valoraciones, se cometería un
error concluir que en la medida en que son necesarias, hay un ámbito libre para las
convicciones morales subjetivas de los aplicadores del Derecho. Las vías para objetivizar
esas valoraciones son: a) Quien decide se tiene que ajustar a los “valores de la colectividad
o de círculos determinados”, b) El sistema interno de valoraciones del ordenamiento
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jurídico o al “sentido total del ordenamiento jurídico”; c) Apelar a un orden valorativo
objetivo o a enunciados de Derecho natural objetivamente reconocibles.
En otro apartado Alexy postula las ideas fundamentales de la investigación que realiza.
Señala que la meta es aprovechar para la indagación de los fundamentos jurídicos algunas
de las teorías sobre la discusión crítica desarrolladas en estos ámbitos.
B. Bosquejo de una teoría del discurso práctico racional general.
1. Sobre el problema de la fundamentación de proposiciones normativas.
Las reglas de la discusión racional no se refieren como las de la lógica,
exclusivamente a proposiciones, consideran que el comportamiento del hablante son “reglas
pragmáticas”. Cumplir con esas reglas no garantiza la certeza del resultado; sin embargo, lo
caracteriza como racional. La racionalidad no es igual a la certeza absoluta. Esta es la idea del
discurso práctico racional.
El discurso jurídico puede concebirse como un caso especial del discurso práctico
general, que está limitado por la ley, la dogmática y el precedente.
2. Teorías del discurso posibles. Puede ser empírica, analítica y/o normativa.
Empírica cuando en ella, se describen y explican la correlación entre determinados
grupos de hablantes, empleando determinados argumentos, el efecto de estos o las
concepciones predominantes sobre la validez de los argumentos.
Analítica. Cuando trata de la estructura lógica de los argumentos realmente utilizados y
de los argumentos posibles.
Normativa. Cuando se establecen y fundamentan criterios para la racionalidad del
discurso.
3. La fundamentación de las reglas del discurso. La teoría del discurso racional es una teoría
del discurso normativo y se plantea la interrogante ¿cómo pueden fundamentarse las reglas
del discurso racional? Las reglas del discurso práctico racional pueden considerarse como
normas para la fundamentación de normas.
Reglas del discurso:
58 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
a) Fundamentación técnica. Las reglas del discurso son reglas técnicas, es decir,
prescriben los medios para determinados fines.
b) Fundamentación empírica. Mostrar que determinadas reglas rigen de hecho, son
seguidas realmente en medida suficiente, o que los resultados se corresponden con
nuestras convicciones normativas existentes.
c)
Fundamentación definitoria. Lo importante es que la presentación del sistema de
reglas que definen una praxis sea considerada como lo que motiva la decisión de
aceptarla.
d) Fundamentación pragmático-trascendental (Apel). Muestra que la validez de
determinadas reglas es condición de posibilidad de comunicación lingüística.
Habermas prefiere llamarla pragmática universal.
4. Las reglas y formas del discurso práctico general.
A) Las reglas fundamentales. Establecen condiciones de posibilidad para cualquier tipo de
comunicación a través del lenguaje, su propósito es lograr la verdad o corrección.
1.1 Ningún hablante puede contradecirse. Genera el dilema de Jorgensen. Las leyes de la
lógica no valen para las proposiciones normativas.
1.2 Todo hablante solo puede afirmar aquello que él mismo cree. Asegura la sinceridad
de la discusión.
1.3 Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A, debe estar dispuesto a
aplicar F también a cualquier otro objeto igual a A, en todos los aspectos relevantes.
1.4 Cada hablante solo debe sostener aquellos juicios de valor y sobre obligaciones que
el mismo ha sostenido en todas las situaciones que entre sí resultan iguales en todas las
cuestiones relevantes.
1.5 Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos significados.
Exige una comunidad de uso del lenguaje.
B). Las reglas de razón. En los discursos prácticos se trata de la justificación de la aserción de
enunciados normativos. El que afirma algo, no solo expresa que cree algo, sino que tiene una
pretensión de fundamentabilidad, que es verdadero o correcto. Esto aplica para las
proposiciones normativas como para las no normativas.
59 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Para el acto de habla de la aserción rige la siguiente “regla general de fundamentación”:
“todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda
dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentación” Esta regla tiene el
contenido siguiente:
a) Quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso.
La segunda regla regula la libertad de discusión, se divide en tres exigencias:
a) Todos pueden problematizar cualquier aserción.
b) Todos pueden introducir cualquier aserción en el discurso.
c)
Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades.
La tercera regla, tiene la función de proteger el discurso de la coerción: “a ningún
hablante puede impedírsele ejercer sus derechos fijados en las reglas 1ª y 2ª mediante
coerción interna o externa al discurso.
Las reglas sobre la carga de la argumentación. La regla 2ª permite a cualquiera problematizar
cualquier información, la interrogante sería ¿por qué?
3.1 Quién pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B está
obligado a fundamentarla.
3.2 Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la discusión debe dar
una razón para ello.
3.3 Quien ha aducido un argumento, solo está obligado a dar más argumentos en casos
de contraargumentos.
3.4 Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre sus opiniones,
deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una anterior manifestación,
tiene, si se le pide, que fundamentar por qué introdujo esa afirmación o manifestación.
Las formas de argumento.
Objeto inmediato del discurso práctico son las proposiciones
normativas singulares.
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Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
N Proposiciones normativas singulares. Hay dos formas de fundamentarlas. En la primera se
toma como referencia R; en la segunda se señalan las consecuencias F de seguir el
imperativo implicado en N
R Regla presupuesta como válida
F Consecuencias
T Características o estado de cosas.
Quien apela a una regla en una fundamentación, presupone que se cumplen las
condiciones de aplicación de esa regla. Estas condiciones pueden ser las características de
una persona, de una acción o de un objeto, la existencia de un determinado estado de cosas o
el que suceda un determinado acontecimiento. Esto significa que quien aduce una regla
como razón presupone como verdadero un enunciado T que describe tales características,
estados de cosas o acontecimientos.
Formas de argumentos:
TFG
RRR
NNN
Reglas de prioridad. Se utilizan para fundamentar que fundamentación tiene prioridad.
Las reglas de fundamentación.
Principio de generalizabilidad.
Principio de universabilidad de Hare. Todo hablante solo puede afirmar aquellos juicios de
valor y de deber que afirmaría así mismo en todas las situaciones en las que afirmare que son
iguales en todos los aspectos relevantes. A partir de este principio junto con el de
prescriptividad, obtiene Hare una exigencia como la siguiente:
(5.1.1) Quien afirma una proposición normativa que presupone una regla para la satisfacción
de los intereses de otras personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla
también en el caso hipotético de que él se encontrara en la situación de aquellas personas.
Habermas. Resulta de la estructura del discurso:
(2.1) Quien puede hablar puede tomar parte en el discurso
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Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
(2.3) A ningún hablante puede impedírsele ejercer sus derechos fijados en (2.1) (2.2)
mediante coerción interna o externa al discurso.
Si todos deliberan sobre las cuestiones prácticas con igualdad de derechos, solo
pueden encontrar el acuerdo general aquellas proposiciones normativas y reglas que cada
uno puede aceptar.
Principio de Baier. Toda regla debe poder enseñarse en forma abierta y general.
Reglas de transición.
6.1 Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso teórico
(empírico)
6.2 Para cualquier hablante y en…..pasar a un discurso de análisis del lenguaje.
6.3 Para cualquier hablante y en…pasar a un discurso de teoría del discurso.
C. UNA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.
I. El discurso jurídico como caso especial del discurso práctico general.
1. Los tipos de discusiones jurídicas. Se pueden distinguir discusiones en la dogmática,
deliberaciones de los jueces, debates ante tribunales, tratamiento de cuestiones jurídicas en el
legislativo, las de los medios de comunicación masivos. En la discusión de la ciencia jurídica
no se puede pasar de la argumentación jurídica a la argumentación práctica.
Una cuestión central de la teoría del discurso jurídico, es la distinción de la
argumentación jurídica de la argumentación práctica general. De inicio la argumentación
jurídica se caracteriza por la vinculatoriedad con el Derecho vigente.
2. La tesis del caso especial. Anteriormente prevalecía la tesis de que el discurso jurídico es
un caso especial del discurso práctico general, hecho que fundamentaba:
a) La discusión jurídica se refiere a cuestiones prácticas,
62 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
b) Estas cuestiones son discutidas desde el punto de vista de la pretensión de corrección,
y;
c) Se trata de un caso especial, porque la discusión jurídica tiene lugar bajo condiciones
de limitación del tipo mencionado.
Esta tesis puede atacarse de tres maneras: puede afirmarse que en la discusión jurídica:
a) no se trata de cuestiones prácticas, b) no se suscita ninguna pretensión de corrección, o se
suscita tal pretensión, pero las limitaciones vigentes en la discusión jurídica no justifica que se
las designe como discurso.
2.1 La más fácil de contrarrestar es la primera objeción. Junto a las actividades de
investigación del Derecho en sus diversas ramas, existe la argumentación jurídica referida a la
solución de cuestiones prácticas.
2.2 La pretensión de corrección que se plantea en los discursos jurídicos se distingue de la
del discurso práctico general. Se pueden establecer diversos argumentos a favor de la tesis de
la pretensión de corrección como el señalar que en el discurso jurídico al igual que en el
práctico general, no es admisible afirmar algo y después negarse a fundamentarlo sin dar
razones para ello.
2.3 La teoría del discurso racional presupone que en las disputas jurídicas las discusiones
tienen lugar bajo la pretensión de corrección y por ello, teniendo como referencia
condiciones ideales.
3. Paso a la teoría de la argumentación jurídica. El núcleo de la tesis del caso especial consiste
en sostener que la pretensión de corrección también se plantea en el discurso jurídico. ¿Qué es
una fundamentación racional en el marco del ordenamiento jurídico vigente? Para dar respuesta el autor
traza los rasgos fundamentales de una teoría de la argumentación jurídica.
X. MANUEL ATIENZA RODRÍGUEZ. (1951).
Considera que una teoría de la argumentación jurídica debe evaluarse desde tres enfoques
diferentes: a partir del objeto, el método y la función de la teoría, es decir, responder a las
interrogantes ¿qué es lo que explica? ¿Cómo lo explica? y ¿para qué?
63 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Señala que el proceso de generalización de la teoría debe realizarse considerando las
dimensiones siguientes:
I.
Sin olvidar que la argumentación en la vida jurídica es, en gran parte, una
argumentación sobre hechos. La construcción de una teoría de la
argumentación jurídica que dé cuenta de este tipo de razonamiento debería
conducir a una aproximación hacia otros campos como la argumentación
científica y la de la vida ordinaria.
Por otra parte obliga no solo a considerar que la teoría de la argumentación
jurídica ha de desarrollarse con la teoría moral y la teoría del Derecho, sino
también con la Sociología del Derecho.
II.
La teoría de la argumentación jurídica debe dar razón no solo de los
razonamientos que se producen en la interpretación y aplicación del
Derecho, así como en la elaboración de la dogmática jurídica, sino también
de la argumentación en el campo de la producción de la norma.
Para analizar este aspecto de la argumentación jurídica deben distinguirse las
fases pre-legislativa, legislativa y post-legislativa. La racionalidad legislativa
tendría que valorarse a través de las racionalidades: lingüística, jurídicoformal, pragmática, teleológica y ética.
III.
No olvidarse que la resolución de problemas jurídicos es con frecuencia,
producto de la mediación o de la conciliación, por lo tanto no solo es
aplicar normas jurídicas independientemente de la relevancia de estas.
IV.
La teoría de la argumentación jurídica, debe ser capaz de dar cuenta
suficientemente de los argumentos que tienen lugar de hecho en la vida
jurídica; es decir, ser descriptiva y no puramente prescriptiva. Contar con
criterios para justificar las decisiones y con un método que describa como se
fundamentan de hecho las decisiones adoptadas.
Problemas metodológicos. La teoría de la argumentación jurídica tendría que tener
un método que refleje el proceso real de la argumentación, así como los criterios para juzgar
la menor o mayor corrección de esas argumentaciones y de su resultado, las decisiones
judiciales.
I.
Representación de la argumentación. Considera que la lógica formal deducidaclásica- no es un instrumento suficiente para cumplir con la representación de
cómo se justifica una decisión. Propone representar la argumentación jurídica
64 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
con diagramas que den cuenta del aspecto sintáctico, semántico y pragmático
de la argumentación. Al respecto propone la siguiente simbología:
a→b : a es un argumento independiente a favor de b
: a es un argumento independiente contra de b
: a y b conjuntamente constituyen un argumento a favor de c.
a
!
! >→
b
a
c
𝑐 : a y b por separado constituyen un argumento a favor de c.
: a es un argumento para fundamentar c con la ayuda de b.
b
El aspecto semántico representado por la letra a, b, c, etc. Y el aspecto pragmático,
para indicar cuál es el tipo de lenguaje que se emplea con el enunciado y emplea las siguientes
c
figuras geométricas:
Planteamiento del problema
Afirmación de un enunciado empírico (universal o singular)
Adopción de un enunciado normativo (obliga, prohíbe, permite hacer
algo).
Formulación de una pregunta.
Asunción de un juicio de valor.
Establecimiento de una definición o postulado de significado.
Adopción de un principio (que puede considerarse algo a mitad de
camino entre un valor y una norma)
=>
Argumento deductivo
Considera Atienza que el proceso de argumentación ante un caso difícil se podría hacer
siguiendo estos pasos:
1. Identificar el problema por resolver. Se pueden compartir
cuatro tipos de
problemas jurídicos relevantes:
65 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
a)
Cuál es la norma aplicable al caso.
b)
Cómo debe interpretarse la norma aplicable al caso.
c)
Problemas de pruebas, ¿tuvo lugar el hecho?
d)
De calificación, duda sobre si el hecho cae o no bajo el campo de aplicación
determinado concepto contenido en el supuesto de hecho o en la
consecuencia jurídica de la norma.
2. Se debe determinar si el problema de interpretación surge por insuficiencia de
información o exceso de información.
3. Se deben construir hipótesis del problema, es decir, construir nuevas premisas
para crear una nueva situación informativa que contenga ya una información
necesaria y suficiente en relación con la conclusión.
4. Justificar las hipótesis de solución formuladas, en otras palabras ofrecer
argumentos a favor de la interpretación propuesta. Si es mínimo problema de
insuficiencia de información se aplica la argumentación analógica y si es de exceso
una de reducción al absurdo.
5. Finalmente se pasa de las nuevas premisas a la conclusión.
Criterios de corrección. Se ocuparía extender la noción de racionalidad práctica para
abarcar una teoría de la equidad, de la discrecionalidad o de la razonabilidad que
ofrezca algún criterio con que operar en los casos difíciles, por más que tales criterios
puedan resultar discutibles o no gocen de la solidez de los otros.
Las funciones de la teoría de la argumentación jurídica. Para Atienza, los fines de una
teoría de la argumentación jurídica son: teórico cognoscitivo, práctica o técnica y
política o moral.
Respecto al aspecto teórico es ver en qué medida permite comprender con mayor
profundidad el fenómeno jurídico y la práctica de argumentar.
Por función práctica, Atienza la concibe como que debe ofrecer una orientación útil
en las tareas de producir, interpretar y aplicar el Derecho. En el aspecto de la
enseñanza del Derecho nos debe conducir a pensar o razonar como un jurista y no
limitarse a los contenidos.
66 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
La función moral se relaciona con que la teoría de la argumentación jurídica tiene que
comprometerse con una ideología política y moral más crítica respecto al Derecho de
los Estados democráticos, lo que supone adoptar una perspectiva más realista.
Puede presentarse el evento que el juez tenga que resolver un caso y argumentar a
favor de una decisión correcta aunque, simultáneamente, esté consciente de que no
es la solución a la que conduce el Derecho positivo.
67 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
BIBLIOGRAFÍA
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ANEXO DIDÁCTICO
69 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
70 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
71 Poder Judicial del Estado de Nayarit
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72 Poder Judicial del Estado de Nayarit
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73 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Aulis Aarnio
• 1. Casos Rutinarios.
La interpretación de la ley es clara
• 2. Casos difíciles.
La propuesta de la ley no resuelve
el
caso
por
ausencia,
ambigüedad semántica.
74 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Aulis Aarnio
Juez
Sensu estricto.-­‐ Derecho ciudadano de protección jurídica
Certeza Jurídica
1) Evitar la arbitrariedad.
Sensu largo
2) Que la decisión sea correcta.
Norma.-­‐ Principios generales del derecho
Justificación de la decisión.-­‐ Concepto de autoridad.-­‐ justificación
77
Aulis Aarnio
1. Estrategia de investigación centrada en el texto
Justificar una interpretación alternativa
Metodología de la interpretación en la dogmática jurídica
2. Estrategia de investigación centrada en el problema
La cuestión está regulada por dos o más textos.
75 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Aulis Aarnio
• La
interpretación
hermenéutico.
como
proceso
• Asunto lingüístico.-­‐ Pre comprensión
(unidad de significado entendida
previamente y compuesta de prejuicios y
suposiciones injustificados.
Aulis Aarnio
DIRECTRICES DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
•
I. Reglas de las fuentes del derecho. Toda razón base justificadora de la
interpretación.
–
–
–
–
–
–
–
–
–
–
–
•
Textos legales.
Trabajos preparatorios
Costumbre
Decisiones generales del derecho y principios morales.
Opiniones doctrinarias
Pautas del procesamiento de razonamiento
Pautas de interpretación gramatical (interpretación literal).
Interpretación extensiva
Interpretación restrictiva
Argumento a fortiori
Argumento de analogía
II. Reglas del procedimiento del discurso.-­‐ Procedimiento -­‐ argumento –
contraargumento.-­‐ comunidad de interpretación
76 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Aulis Aarnio
• Principio de la respuesta correcta
– Después de colmar los recursos de la interpretación jurídica –
posibilidades
– Interpretación correcta ó
– Existen mas de una interpretación – Cuestiona la justificación
• Principio de la respuesta correcta:
a)
b)
La respuesta correcta existe para todos los casos, ó.
Existe una posibilidad real de una respuesta correcta para cada caso particular
La justificación se orienta a la presentación de
enunciados interpretativos verdaderos.
Aulis Aarnio
ACEPTABILIDAD Y RACIONALIDAD
• Objetivo de la respuesta correcta es lograr la
aceptabilidad racional.
– Racionalidad jurídica: es la justificación jurídica que sigue
ciertas pautas de interpretación y se basa en ciertas
fuentes del derecho.
– Racionalidad jurídica institucional. La racionalidad implica
el propio sistema jurídico.
• Aceptabilidad racional. Racionalidad comunicativa; base de la
comprensión humana y de la aceptabilidad.
77 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Aulis Aarnio
¿Por qué ser racional?
• Cuando la respuesta proporciona el trasfondo
jurídico sobre cuya base la interpretación puede
ser aceptable para la comunidad jurídica.
• Racionalidad: Modelo ideal de razonamiento
jurídico.
– Cultura
– Coherencia.-­‐ comportamiento racional.
Ronald Dworkin
Teoría de la argumentación jurídica
°
Premisa ₌ Derecho: concepto interpretativo
V(ϕ ) Consistencia de la argumentación
∴
“ Las cortes son las capitales del imperio de la
justicia (derecho) y los jueces son sus
príncipes, pero no sus adivinos y profetas”
78 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Ronald Dworkin
Las actitudes que definen al derecho son:
1. Interpretativa.
2. Protestante. Compromiso público social –
principio
3. Constructiva. Principio por encima de la práctica
4. Fraternal. Unidad de la comunidad.
Ronald Dworkin
Decisión judicial. – creencia del derecho del
juzgador.
Problemas de los juicios. Hecho, derecho y de
moralidad y fidelidad política que las partes
debaten.
79 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Ronald Dworkin
Reglas y principios
Regla: norma específica Principios: directivas jurídicas.
Valor deóntico
Ronald Dworkin
Interpretación constructiva – es creación.
Interés por los propósito del interprete y no
del autor.
Etapas:
Convicciones, creencias y suposiciones.
a) Pre interpretativa. Identificación de reglas y
normas.
b) Interpretativa. Justificación por el intérprete.
c) Pos interpretativa. Reformadora.
80 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Ronald Dworkin
Interpretación y derecho.
Derecho concepto interpretativo – diversidad de perspectivas.
Acotaciones.
Ronald Dworkin
• Concepto de integridad (Dworkin)
Principio legislativo-­‐ coherencia moral
Concepto de integridad.
I. Política
Principio adjudicativo-­‐ derecho coherente II.Integridad
en el derecho
El derecho es inexorablemente interpretativo
Coherencia horizontal de los principios.
Controversia jurídica se resuelve
*1º con base en la nueva ley
*Si la ley es ambigua se considera la intención
de la ley
* Principio de equidad. Ante cosas similares se
deben dar decisiones similares.
81 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Ronald Dworkin
Derecho:
concepto interpretativo –
la validez depende de la
consistencia de la argumentación.
82 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO MEXICANO DE INCORPORARLO AL DERECHO LOCAL Ma. Guadalupe NAVA MÁRQUEZ ∗
SUMARIO: Introducción. I. Origen de la palabra Estado II. La incursión del
Derecho internacional en el Derecho local mexicano. III. Globalización de los
ordenamientos jurídicos. IV. Conclusiones.
INTRODUCCIÓN
El Estado moderno tuvo su nacimiento durante los siglos XV y XVI en los que se dieron
los primeros pasos; ya en el siglo XVII, con la transformación que ocurrió en Europa
posterior a la conclusión de la Guerra de los Treinta Años, en la que se vieron inmersos la
mayoría de los países del Viejo Continente, gracias a la firma de dos tratados conocida
como “La paz de Westfalia”, firmada en Osnabruck y Munster, el 15 de mayo y el 24 de
octubre de 1648, respectivamente.
El Estado nace originariamente compuesto de tres elementos fundamentales: territorio,
población y gobierno, de los cuales no nos ocuparemos en este trabajo, sino de otro de los
que se han venido integrando con posterioridad como es el del ordenamiento jurídico,
entendiéndose este, como la suma de cuerpos legales que han de regir en un territorio
definido; que a su vez, debe proceder de un Código Supremo que es la Constitución. En el
caso mexicano, nuestra Constitución crea dos tipos de órdenes jurídicos: el de la federación
y el de los Estados miembros. La Constitución Federal es elaborada por un Congreso
Constituyente y se convierte en la norma suprema aplicable dentro de la totalidad del
territorio que compone la Nación mexicana y prevé las competencias entre federación y
estados; contiene las normas fundamentales de aplicación general, entre las que señala las
relativas a la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Federación y
las bases sobre las cuales deben estructurarse las constituciones de los estados integrantes
de la misma.1
Maestra en Derecho Constitucional y Administrativo por la Universidad Autónoma de Nayarit. Actualmente
estudiante del Doctorado en Derecho Judicial por el Instituto de Ciencias Jurídicas de Nayarit. Actualmente es Oficial
Judicial de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nayarit.
∗
1
Gamas Torruco, José, “El Estado federal, orígenes, realidades y perspectivas”, en Gaceta Mexicana de
Administración Pública Estatal y Municipal Temas actuales sobre organización y funcionamiento de regímenes
83 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
I.
ORIGEN DE LA PALABRA ESTADO
El concepto de Estado se utilizó por primera vez en el Renacimiento, cuando se planteó en
Italia el problema de distinguir la totalidad del territorio de las diversas comunidades
políticas particulares en que se encontraba dividida la península itálica. Cada reino
constituía una citá. Surgió entonces en el lenguaje jurídico italiano, el término Stato (status),
sinónimo de situación, que fue unido primero al nombre de la ciudad, v.gr.: Stato Firenze.
De esta manera, se encontró un término que podría aplicarse a cualquier fenómeno
político, sin consideración a la forma que revistiera –monarquía o república-, o a su tamaño.
La primera utilización del término en sentido moderno se atribuye a Maquiavelo, al
introducir en la literatura política de la época, a través de El Príncipe (1515) la expresión “lo
stato”, para designar el nuevo status político2.
En la obra citada, Maquiavelo expresa: “Todos los Estados, todos los dominios que
han tenido y tienen imperio sobre los hombres, han sido y son repúblicas o principados”.
Él analiza también en su obra lo que llamó ragione di stato de la Edad moderna. El Estado
como una fuerza organizada, suprema en su propio territorio y que persigue una política
consciente de engrandecimiento en sus relaciones con otros Estados, se convirtió no solo
en la típica institución política moderna, sino en la institución cada vez más poderosa de la
sociedad moderna3.
Las opiniones respecto a los elementos que deben integrar la Nación (Estado) han
ido modificándose con el paso del tiempo y el perfeccionamiento de los conceptos y de las
ideas. Así, Naranjo Mesa, citando a Manzini, dice que Nación es “una sociedad natural de
hombres con unidad de territorio, de costumbres, de lengua y con una vida y conciencia
comunes”4. De lo anterior se desprenden dos de los elementos fundamentales del Estado:
territorio y población, sin que se desprenda de manera clara la diferencia entre gobernantes
y gobernados.
federales
Número
54-55
[en
línea],
visible
en
la
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/gac/cont/54/ens/ens12.pdf Año 1996 ISSN 0185-8599.
página:
2
Naranjo Mesa, Vladimiro, Teoría constitucional e instituciones políticas. 11ª edición. Bogotá, Editorial Temis.
2010. pp. 87 y 88.
3
4
Ibídem. p. 88.
Naranjo Mesa, Vladimiro, op.cit.,. nota 2, p.104.
84 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Así lo expresa el tratadista Naranjo Mesa, en la obra citada, al abordar el tema de la
necesidad de normatividad que tuvo el Estado: …el ente estatal, en forma de comunidades
con carácter de asociaciones permanentes y superiores, se conforma con la organización del
grupo humano asentado sobre un territorio determinado,… La ocupación de las tierras
exige la necesidad de una ordenación de la propiedad que surge de ese hecho,…De ahí que
la formación de asociaciones humanas con un fundamento territorial requiera la
configuración de un orden jurídico complejo, cimentado sobre las concepciones sociales de
las épocas primitivas. Derivado de lo anterior, afirma que el proceso de formación de los
estados es a un mismo tiempo un proceso de formación del Derecho.5 Es así que uno de
los elementos de gran trascendencia y que no era identificado como tal dentro del concepto
de Estado es el ordenamiento jurídico; reconocido en alguna etapa, como el instrumento de
la soberanía del Estado6.
Respecto a la concepción del orden jurídico, Alberto Rosas Benítez,7, señala que la
evolución del Derecho antiguo, presenta características interesantes porque al superar las
fases primitivas entró de manera definitiva en el campo institucional al encontrar necesario
el establecimiento de normas reguladoras de la conducta social; es decir, los pueblos
antiguos tuvieron criterio definido para juzgar el valor y la eficacia de la costumbre,
poseyendo además nociones exactas sobre el significado de un orden jurídico, su necesidad
social y lo provechoso de su obligatoriedad.
La integración del ordenamiento jurídico como uno de los elementos del Estado,
fue delimitándose de mejor manera y el publicista Manuel Becerra Ramírez dice respecto al
concepto de Estado, que es una comunidad constituida por un orden jurídico determinado
con características propias, como la centralización de sus órganos internos, ámbito de
validez espacial y temporal de su Derecho interno (territorio en sentido lato e
independencia internacional). Por otra parte, también reconoce la interacción que el Estado
5
Íbidem, pp. 155 y 156.
6
Crossman, Richard Howard Stafford, Biografía del Estado moderno, México, Fondo de Cultura Económica. 1974.
7
Rosas Benítez, Alberto, Historia del Derecho, teoría general y Edad Antigua, 2ª ed., Guadalajara, México,
Universidad de Guadalajara, 1982. p. 37.
85 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
tiene con la comunidad internacional al convivir e interrelacionarse con el conjunto de
Estados8.
Es menester plantear la siguiente pregunta: ¿dónde radica la importancia del
Derecho? El jurista Alberto Rosas Benítez, en su libro citado dice que la historia del
Derecho además de ser el reflejo más o menos fiel de la conducta social observada en
determinado momento, de cierto modo también describe una extraordinaria trayectoria de
perfeccionamiento en las relaciones humanas 9 , aunque no se debe olvidar de las
innumerables ocasiones en que regímenes e instituciones jurídicas han torcido el camino y
han dañado seriamente a la humanidad.
El pensamiento anterior me lleva a reflexionar sobre las reformas legislativas en
nuestro país, cuya tendencia es penalizar cada vez más conductas y al mismo tiempo,
incrementar las sanciones tanto privativas de libertad como pecuniarias. Nos preguntamos
si ello cumple con la finalidad del Derecho, de perfeccionar las relaciones humanas y de
acercarse cada vez más al ideal de justicia. Estamos seguros que no es así.
La anterior opinión la expresamos porque encontramos acertada la cita que Rosas
Benítez realiza de Ortega y Gasset, cuando este afirma que “la historia no servirá para
prever y encaminar el futuro, sino para evitar lo que no hay que hacer; para renacer de sí
misma evitando el error pasado”, y si ha quedado demostrado que la pena más severa
como es la pena de muerte y los castigos crueles e infamantes, no han servido gran cosa
para conservar la armonía entre la sociedad, entonces lo que haría falta es examinar otros
aspectos formadores de la sociedad que bien podrían ayudar a cumplir con el alto objetivo
de perfeccionar las relaciones humanas10.
8
Becerra
Ramírez,
Manuel,
Derecho
internacional
público,
Visible
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/274/2.pdf (Revisada el 25 de marzo de 2013), p.17.
9
en
la
página:
Rosas Benítez, Alberto, op.cit., nota 7, p. 15.
10
Ídem.
86 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
II.
LA INCURSIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL
DERECHO LOCAL MEXICANO
Antes de entrar al tema, es pertinente realizar algunos señalamientos respecto a la
naturaleza del Derecho internacional. Cabe mencionar que es un sistema jurídico específico
diferente del Derecho local de los estados. Tiene como principales diferencias con este, que
no existe un órgano legalmente señalado como emisor de la norma de Derecho
internacional, ni tampoco los sujetos a los que se dirige, como ocurre al interior de los
estados. El Derecho internacional está orientado a sujetos mucho más complejos como son
los Estados, todos con desarrollo económico, social y cultural diferente. Asimismo, no
existen en el ámbito internacional órganos encargados de crear, ejecutar y aplicar el
Derecho internacional, salvo algunas excepciones, como la Corte Internacional de Justicia
situada en La Haya, Holanda, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos11.
El Derecho internacional se crea y aplica por sus mismos sujetos y tiene la finalidad
de preservar la seguridad y la paz internacionales (hablando metafóricamente, se podría
decir “preservar el bien común” entre las diferentes naciones).
En nuestro país, en la civilización Maya dividida en pequeños estados, aunque si bien
solo se ubicaba en lo que fue la península de Yucatán, practicaban reglas o costumbres que
tienen los mismos principios que en la actualidad maneja el Derecho internacional12. Las
materias sobre las que versaba eran la guerra, asuntos comerciales, y en asuntos de Derecho
internacional privado. Destacando el principio de estricta reciprocidad; principio de
Derecho natural que se extendió de las personas a los pueblos. Se transcribe el siguiente
párrafo por lo poético de su contenido, que permite ver el respeto que sentían los
gobernantes de los pueblos hacia el otro:
Cuando algún monarca quería tratar cierto asunto con el de otro Estado, enviaba una
embajada compuesta de nobles y sacerdotes. Si el resultado de la embajada era una
entrevista entre reyes, salía el visitante, personalmente al frente de la comitiva en
dirección al Estado amigo; a cierta distancia de la línea divisoria de los dos estados,
11
Becerra Ramírez, op.cit., nota 8, pp. 12 y 13.
12
Pérez Galaz, Juan de Dios. Derecho y organización social de los mayas. Gobierno constitucional del estado de
Campeche, 1943. p. 71.
87 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
deteníase y lanzaba una flecha al aire, inclinándose después hasta tocar la tierra con las
puntas de las manos, y luego se llevaba estas a los labios para besarlas. Hecho esto,
continuaba su viaje hacia el pueblo a donde se dirigía, cuyo cacique por su parte hacía
la misma ceremonia…13.
Entre los aztecas, (Triple Alianza, formada por los reinos de Texcoco, México y
Tacuba) el Derecho internacional también era práctica usual, aunque se reducía a las
costumbres observadas para declarar la guerra, declarándose únicamente cuando había
causas excepcionales como el maltrato a los mercaderes o el asesinato o robo de que
eran víctimas en tierras extrañas, la ofensa o muerte inferida a los embajadores de
alguno de los reinos coaligados14.
Ya en tiempos más cercanos, debido a la influencia que tuvo la Constitución
norteamericana en la vida jurídica de nuestro país, el Derecho internacional tuvo su lugar
en nuestro sistema jurídico cuando en la Constitución de 1917 se plasmó el texto del
párrafo segundo del artículo VI de aquella:
Esta Constitución y las Leyes de los Estados Unidos que en Virtud de ella sean
creadas; y todos los Tratados previamente celebrados o que se celebren bajo la
Autoridad de los Estados Unidos serán la Ley suprema de la Nación; y los Jueces de
cada Estado estarán obligados a acatarla, aun cuando hubiere alguna Disposición en
Contrario en la Constitución o en las Leyes de cualquier Estado15.
La obligatoriedad de acatar las disposiciones contenidas en los ordenamientos
internacionales, entre los que se puede mencionar a los tratados y convenios de esta
naturaleza, se encuentra contenida en el artículo 133 de nuestra Carta Magna, cuyo texto se
cita:
Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de
ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se
celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley
Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha
13
Íbidem. p. 72.
14
Mendieta y Núñez, Lucio, El Derecho precolonial, 5ª ed., México, Porrúa, S. A. 1985. p. 73.
15
Artículo VI, párrafo segundo de la Constitución de los Estados Unidos de América. Visible en la página:
http://www.usembassy-mexico.gov/bbf/le/constitution_sp.pdf (Consultada el 27 de enero de 2013).
88 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda
haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
El numeral en comento, que no ha sufrido reforma alguna desde su origen, impele a
las autoridades nacionales a observar las obligaciones internacionales contraídas por el
Estado mexicano cuando estas se hayan celebrado de acuerdo a lo que dispone la propia
Constitución Federal. Lo anterior, en estrecha concordancia con lo señalado en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que en su artículo 27
impone la supremacía del Derecho internacional sobre el Derecho interno, al prever que no
puede haber disposiciones en este ámbito que justifiquen el incumplimiento de un
tratado.16
Podría haber similitud de ideas entre la anterior que otorga primacía al Derecho
Internacional sobre el Derecho local, con lo que ocurría durante el Imperio romano, que
respecto a la vigencia espacial coexistía siempre con los Derechos locales, según señala
Guillermo Floris Margadant17 en su libro sobre Derecho romano; y apunta además que
existen indicios de que las contradicciones que surgían se resolvían mediante la aplicación
del Corpus Iuris; aunque es preciso señalar que ocurría lo indicado, precisamente porque los
gobiernos locales estaban sujetos al gobierno imperial, pero que no obstante ello es un
precedente de la aplicación de un Derecho exógeno en el territorio donde se aplicaba la ley
local.
De acuerdo con lo estipulado por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
un tratado internacional es un acuerdo de carácter internacional celebrado por escrito entre
estados y regido por el Derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos
o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular. (Art. 2,
primer párrafo, de la Convención de Viena).
16
Artículo 27.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
17
Floris Margadant, Guillermo, Derecho romano, México, Esfinge, 1965. p. 111.
89 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que “según el
derecho internacional las obligaciones que este impone deben cumplirse de buena fe y no
puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno”18.
Concuerda con lo anterior lo señalado en la Convención de Viena en sus artículos 26
y 27. El primero, haciendo referencia al principio Pacta Sunt Servanda, que fija la buena fe
con que las partes deben cumplir un tratado; el segundo, en relación con la imposibilidad
que tiene un Estado Parte, de invocar disposiciones de su Derecho interno para justificar el
incumplimiento de un tratado, ya especificado en el párrafo anterior.
En el mismo tipo de pensamiento se expresa el internacionalista Manuel Becerra
Ramírez, al citar un principio de Derecho Internacional puesto en boga por los Estados
Unidos y la Gran Bretaña: International Law is part of the Law of the land.19
La Constitución de la República de las Filipinas establece la forma en que la ley
internacional se convierte en parte de la ley nacional, explicando que puede ser por medio
de un proceso denominado “transformación” u otro llamado “incorporación”. El método
de transformación requiere que la ley internacional se transforme en ley local a través del
mecanismo constitucional; en tanto que el método de incorporación aplica cuando por la
sola declaración constitucional, la ley internacional adquiere fuerza de ley local20.
De acuerdo con la Constitución filipina, los tratados se convierten en parte de la ley
local a través del método de incorporación indicado en el artículo VII, Sección 21, que
establece: “No treaty or international agreement shall be valid and effective unless concurred in by at least
two – thirds of the Members of the Senate”21. (Ningún tratado o convenio internacional será
válido y eficaz a menos que se apruebe por al menos dos tercios de los Miembros del
Senado). En ese sentido, los tratados o convenios internacionales deben pasar por el
18
Artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
19
Becerra Ramírez, Manuel, op.cit., nota 8.
20
Texto visible en la página: http://www.batasnatin.com/law-library/political-and-public-international-law/publicinternational-law/722-article-ii-international-law-how-it-becomes-part-of-domestic-law.html (Consultado el 29 de
enero de 2013).
21
Artículo VII, Sección 21, de la Constitución de la República de Filipinas, visible en la página:
http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=224964 (Revisada el 29 de enero de 2013)
90 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
proceso prescrito por la Constitución para incorporarse al ámbito municipal de tal forma
que pueda aplicarse a controversias domésticas22.
Al respecto la Constitución mexicana indica un proceso similar, al establecer:
Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de
ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se
celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley
Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha
Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda
haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
En ese tenor, como la propia Carta Magna al no señalar que habrá de realizarse algún
procedimiento adicional para que las obligaciones contraídas por el Estado mexicano con
sus pares, es de interpretarse que el método para que las mismas sean parte del sistema
jurídico nacional es el de incorporación.
Los tratados internacionales son la principal fuente del Derecho Internacional
público, como se contempla en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia23, con sede en La Haya, Holanda. Se recalca la importancia de estos instrumentos
jurídicos internacionales, reconociéndoles el carácter fundamental que tienen para la vida
de las naciones como comunidad internacional; pues con ellos se regulan las relaciones
entre los sujetos que la integran.
22
Texto visible en la página: http://www.batasnatin.com/law-library/political-and-public-international-law/publicinternational-law/722-article-ii-international-law-how-it-becomes-part-of-domestic-law.html (Consultado el 29 de
enero de 2013)
23
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deberá aplicar:
a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho;
c. los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones,
como medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo
59.
91 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
En las relatadas consideraciones, la internacionalización del Derecho propicia que
deban tomarse en cuenta nuevas fuentes además de las que marcan las propias normas
sobre producción jurídica y que ya se mencionaron: la costumbre, los principios generales
del Derecho, la jurisprudencia y la ley; pero proveniente ahora de organismos
internacionales, ya que virtud a la ratificación por México de los tratados internacionales,
dichos ordenamientos se convierten en fuente del Derecho local.
En el mismo tenor, opina Miguel Carbonell: “Si en el siglo pasado podía sostenerse que
el parlamento era el núcleo fundamental del que emanaban las normas jurídicas, hoy en día
puede decirse que no existe un centro único de producción normativa: el pluralismo social
de nuestro tiempo ha roto los márgenes del monopolio del Derecho creado desde el
Parlamento. Los Estados no crean Derecho desde un único órgano, sino que se ha dado
una creciente proliferación de lugares desde los que se crean las normas24.
III.
GLOBALIZACIÓN DE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
Cada vez con mayor intensidad se debe aplicar el Derecho externo en el Derecho local.
¿Qué es lo que ha propiciado esta internacionalización del Derecho? Richard Howard
Stafford Crossman, en su libro Biografía del Estado moderno, da una opinión respecto a la
globalización (interdependencia) respecto a la economía, de donde encuentro la correlación
con la interdependencia jurídica:
…La ciencia nos permite viajar hacia donde nos plazca y comerciar con quien
tengamos el deseo y el poder para ello. Esta facilidad de comunicación, posiblemente
más que ningún otro factor único, ha producido la interdependencia económica en
nuestro mundo moderno25.
Emitimos esta opinión porque precisamente el Derecho internacional nació con el
comercio propiciado por la navegación, al tener que establecer lo relacionado con las
transacciones, como la forma de realizar los pagos y dirimir las controversias surgidas entre
24
Carbonell, Miguel. Las fuentes del Derecho y los principios del sistema jurídico y del sistema político en México.
http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1657/3.pdf pág. 31 (Consultado el 12 de febrero de 2012).
25
Crossman, Richard Howard Stafford, op.cit., nota 6, p. 22.
92 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
las partes involucradas, porque de forma correlacionada, al internacionalizarse el comercio,
indubitablemente se internacionaliza el Derecho.
Existen algunos juristas que no le ven muchos beneficios a la globalización jurídica.
Se tiene el comentario de André – Jean Arnaud, quien en su libro Entre modernidad y
globalización26 expresa:
La comunidad internacional de los sociólogos del Derecho habla de globalización al
evocar relaciones jurídicas cuyo tratamiento supera el marco nacional o comunitario sin
entrar en el espacio jurídico internacional stricto sensu. El concepto de globalización
permite entonces explicar unos cuantos fenómenos de creación de normas jurídicas que
no solo no entran dentro del espacio nacional, comunitario o internacional, sino que,
además, son susceptibles de engendrar relaciones que contravengan estos derechos (de
familia). En materia de relaciones comerciales e industriales, el hecho es cada vez más
común. La globalización designa el proceso a través del cual algunas multinacionales
hacen caso omiso de las reglas que se establecen por los Derechos nacionales de los
países en los cuales operan, sin ser molestadas en nada por un Derecho comunitario o
internacional. Hacen sus propias reglas.
El autor que se cita encuentra más desventajas al fenómeno globalizante de la norma
que los beneficios que pudiese acarrear al momento de resolver las situaciones jurídicas
puestas a consideración de las autoridades; su opinión sirve para analizar ambos puntos de
vista y estar atentos al estudio de los ordenamientos internacionales que vayan a formar
parte de nuestra Ley Suprema, para encontrar posibles inconvenientes que bien pudiesen
evitarse o modificarse.
IV.
CONCLUSIONES
Si bien es cierto, que los fenómenos sociales, políticos y jurídicos, entre los demás que
incumben a la humanidad, no tienen nunca un sesgo de perfección total. Son cambios que
se realizan a fuerza de “prueba y error” en un intento sin fin de mejorar sistemas y
métodos.
26
Arnaud, André–Jean, Entre modernidad y globalización, Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2000, pp.
111 y 112.
93 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Lo cierto es que la geografía política ha cambiado a partir de la Segunda Guerra
Mundial, porque Europa ha dejado de ser el sujeto de la política del orbe para convertirse
ahora en un objeto27; así como los Estados Unidos de Norteamérica, no son ya la primera
potencia económicamente hablando, sino que se ha distribuido el poder económico en
algunos otros Estados. Asimismo, con la internacionalización del Derecho, creo que está
gestándose una reingeniería jurídica que permitirá ver el universo desde un punto de vista
nuevo y que abre aristas importantes para el estudio.
Es ese fenómeno modificador que reestructura sistemas jurídicos estaduales, como
el mexicano, que a partir de la reforma del 10 de junio de 2011, fue objeto de una
reingeniería constitucional que aparte de reafirmar la obligación del Estado mexicano, de
implementar los Derechos humanos contenidos en convenios y tratados internacionales,
operó cambios en algunos principios filosófico-constitucionales que serán materia de otro
análisis.
FUENTES DE INFORMACIÓN
Bibliografía
ARNAUD, André – Jean. Entre modernidad y globalización. Bogotá, Universidad
Externado de Colombia. 2000.
CROSSMAN, Richard Howard Stafford, Biografía del Estado moderno, México, Fondo
de Cultura Económica. 1974.
FLORIS MARGADANT, Guillermo. Derecho romano. México, Esfinge, 1965.
GAMAS TORRUCO, José. El Estado federal, orígenes, realidades y perspectivas, en Revista
del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
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A. 1985.
NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas. 11ª edición,
Bogotá, Temis. 2010.
27
Crossman, Richard Howard Stafford, op.cit., p. 352.
94 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
PÉREZ GALAZ, Juan de Dios. Derecho y organización social de los mayas. Gobierno
constitucional del estado de Campeche, 1943.
ROSAS BENÍTEZ, Alberto. Historia del Derecho. Teoría General y Edad Antigua, 2ª ed.,
Guadalajara Jalisco, México, Universidad de Guadalajara. 1982.
Libros electrónicos
BECERRA RAMÍREZ, Manuel, Derecho Internacional Público, Visible en la página:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/274/2.pdf (Revisado el 25 de marzo
de 2013).
CARBONELL, Miguel. Las fuentes del Derecho y los principios del sistema jurídico y del
sistema
político
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México.
[En
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visible
en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1657/3.pdf, fecha de consulta de
marzo de 2013.
Ordenamientos jurídicos
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
Constitución de la República de Filipinas.
Constitución de los Estados Unidos de América.
Documentos electrónicos
Batas Natin. com, International law; how it becomes part of domestic law, [en línea] visible
en:
http://www.batasnatin.com/law-library/political-and-publicinternational-law/public-international-law/722-article-ii-international-lawhow-it-becomes-part-of-domestic-law.html, fecha de consulta 29 de marzo
de 2013
95 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
RATIFICACIÓN O REELECCIÓN DE MAGISTRADOS. DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN PARA EL ESTADO DE NAYARIT José Miguel MADERO ESTRADA José Ricardo CARRAZCO MAYORGA Arley JIMÉNEZ VASAVILBAZO *** ∗
∗∗
SUMARIO: I. Independencia judicial. Interpretación del artículo 116 de la
Constitución mexicana. II. Análisis de adecuación de la normativa estatal que
interviene en el procedimiento de evaluación y ratificación de magistrados del Poder
Judicial de Nayarit. III. Falta de correspondencia normativa entre los ordenamientos
que intervienen en el procedimiento de evaluación y ratificación de magistrados. IV.
Posibles vicios de inconstitucionalidad de la Ley para Evaluar el Desempeño de
Servidores Públicos del Estado de Nayarit. V. Conclusiones. Fuentes de consulta.
I. INDEPENDENCIA JUDICIAL. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 116
DE LA CONSTITUCIÓN MEXICANA
Es imprescindible recordar las características que deben regir en la administración de
justicia, a saber: esta debe ser completa, gratuita, imparcial, pronta y debe garantizarse en
todo el ámbito nacional, lo que es posible en las entidades federativas con el debido respeto
de la independencia de los tribunales, la cual deberá estar garantizada por las
Constituciones y las leyes orgánicas estatales, que establecerán las condiciones para el
ingreso, formación y permanencia de quienes sirvan a los poderes judiciales de los estados.
Resulta claro que la Constitución Federal, en sus artículos 17 y 116, fracción III, además
de consagrar como atributos propios de la administración de justicia, el de gratuidad y el de
que las resoluciones de los tribunales se dicten de manera pronta, completa e imparcial, la
exigencia de que las leyes federales y locales establezcan los medios necesarios para que se
garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones,
otorgando expresamente a los estados la facultad y correlativa obligación, que las
Magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nayarit. Profesor investigador de la Universidad
Autónoma de Nayarit con reconocimiento PROMEP y miembro del Sistema Nacional de Investigadores nivel 1.
∗
Maestro en Derecho Público por la Universidad Autónoma de Nayarit; profesor de la Universidad Autónoma de
Guadalajara, campus Tepic; secretario de Estudio y Cuenta del Tribunal Superior de Justicia de Nayarit.
∗∗
***
Maestranda en Derecho Público por la Universidad Autónoma de Nayarit. Profesora de su Unidad Académica
Facultad de Derecho. oficial secretaria de ponencia.
96 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Constituciones y las leyes orgánicas locales garanticen la independencia de los magistrados
y jueces en el ejercicio de sus funciones, destacando ahora por su importancia, la materia de
la ratificación o reelección de los jueces de segunda instancia, partiendo de la hipótesis
normativa contenida en la primera norma, en su artículo 116, fracción III, al tenor
siguiente:
Los magistrados durarán en el ejercicio de encargado (encargo, sic DOF 17-03-1987)
el tiempo que señalen las Constituciones locales, podrán ser reelectos y si lo fueren,
sólo podrán ser privados de sus puestos en los términos que determinen las
Constituciones y las leyes de responsabilidad de los servidores públicos de los
Estados.
Al respecto, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su carácter de
Tribunal Constitucional, ya en diversas ocasiones se ha pronunciado sobre los alcances,
principios y finalidades generales del artículo 116, fracción III, de la Constitución Federal,
por lo que se trata de cuestiones en las que ya existe teoría judicial definida.28 En efecto, al
28
Los precedentes en los que el Tribunal Pleno ya se ha pronunciado sobre este tema son:
1.- Amparo en Revisión 2639/96. Fernando Arreola Vega. 27 de enero de 1998. Unanimidad de nueve votos en
cuanto a la concesión del amparo y mayoría de seis en cuanto a las consideraciones y los efectos. Ausentes: Juventino
V. Castro y Castro y Humberto Román Palacios. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Ariel Alberto Rojas
Caballero.
2.- Amparo en Revisión 234/99. Irene Ruedas Sotelo. 24 de enero de 2000. Once votos. Ponente: José Vicente
Aguinaco Alemán. Secretario: Emmanuel G. Rosales Guerrero.
3.- Amparo en Revisión 783/99. Daniel Dávila García. 24 enero de 2000. Once votos. Ponente: Olga Sánchez
Cordero de García Villegas. Secretario: Jorge Carreón Hurtado.
4.- Amparo en Revisión 580/2000. María Guadalupe Orozco Santiago. 11 de septiembre de 2000. Once votos.
Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Lourdes Ferrer Mac Gregor Poisot.
5.- Amparo en Revisión 2021/99. José de Jesús Rentería Núñez. 11 de septiembre de 2000. Mayoría de nueve votos.
Disidentes: Juventino V. Castro y Castro y Juan Díaz Romero. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Lourdes
Ferrer Mac Gregor Poisot.
6.- Amparo en Revisión 2083/99. Yolanda Macías García. 11 de septiembre de 2000. Mayoría de nueve votos.
Disidentes: Juventino V. Castro y Castro y Juan Díaz Romero. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Lourdes
Ferrer Mac Gregor Poisot.
7.- Amparo en Revisión 2130/99. Jorge Magaña Tejeda. 11 de septiembre de 2000. Mayoría de nueve votos.
Disidentes: Juventino V. Castro y Castro y Juan Díaz Romero. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Lourdes
Ferrer Mac Gregor Poisot.
8.- Amparo en Revisión 2185/99. Enrique de Jesús Ocón Heredia. 11 de septiembre de 2000. Mayoría de nueve
votos. Disidentes: Juventino V. Castro y Castro y Juan Díaz Romero. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria:
Lourdes Ferrer Mac Gregor Poisot.
97 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
pronunciarse la Corte mexicana sobre el tema que se analiza, emitió diversas tesis aisladas y
de jurisprudencia, cuyos rubros son al tenor literal siguiente:
“PODERES JUDICIALES DE LOS ESTADOS. CRITERIOS QUE LA SUPREMA
CORTE HA ESTABLECIDO SOBRE SU SITUACIÓN CONFORME A LA
INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN III DEL ARTÍCULO 116 DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL29.
PODERES JUDICIALES DE LOS ESTADOS. MARCO JURÍDICO DE GARANTÍAS
ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 116, FRACCIÓN III, DE LA CONSTITUCIÓN
FEDERAL30.
MAGISTRADOS DE LOS PODERES JUDICIALES DE LOS ESTADOS. LA
SEGURIDAD O ESTABILIDAD EN EL EJERCICIO DEL CARGO LA OBTIENEN
DESDE EL INICIO DE SU DESEMPEÑO Y NO HASTA QUE SE LOGRA LA
INAMOVILIDAD JUDICIAL, AUNQUE CON LA CONDICIÓN DE QUE SE
LLEGUEN A DISTINGUIR POR SU DILIGENCIA, EXCELENCIA PROFESIONAL Y
HONESTIDAD INVULNERABLE31.
9.- Amparo en Revisión 2195/99. Carlos Alberto Macías Becerril. 11 de septiembre de 2000. Mayoría de nueve
votos. Disidentes: Juventino V. Castro y Castro y Juan Díaz Romero. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria:
Lourdes Ferrer Mac Gregor Poisot.
10.- Acción de Inconstitucionalidad 30/2001 y su acumulada 31/2001. Partido de la Revolución Democrática y
Convergencia por la Democracia, Partido Político Nacional. 28 de enero de 2002. Mayoría de diez votos. Disidente:
José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: María Estela Ferrer Mac Gregor Poisot.
11.- Controversia Constitucional 33/2000. Víctor Manuel González Cianci, Presidente del Tribunal Superior de
Justicia del Estado de Morelos, contra el Poder Constituyente Permanente, el Congreso Local y el Gobernador del
propio Estado. 18 de marzo de 2003. Once votos. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario: Pedro Nava
Malagón.
12.- Controversia Constitucional 9/2003. Poder Ejecutivo Federal. 1o. de junio de 2004. Unanimidad de nueve votos.
Ausentes: Mariano Azuela Güitrón y Humberto Román Palacios. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel.
Secretario: Édgar Corzo Sosa.
13.- Amparo en Revisión 699/2000, Heriberto Barenca Martínez y otros (exjueces de Primera Instancia del Poder
Judicial del Estado de Guerrero). 4 de abril de 2005. Unanimidad de diez votos. Ausente: Genaro David Góngora
Pimentel. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Carmen Vergara.
29
Tesis número P. V/2000. Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XI.
Febrero de 2000. Página: 7.
30
Tesis número P./J. 101/2000. Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XII.
Octubre de 2000. Página: 32.
31
Tesis número P./J. 105/2000. Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XII.
Octubre de 2000. Página: 14.
98 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
PODERES JUDICIALES DE LOS ESTADOS. CRITERIOS QUE LA SUPREMA
CORTE HA ESTABLECIDO SOBRE SU SITUACIÓN, CONFORME A LA
INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN III DEL ARTÍCULO 116 DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL32.
MAGISTRADOS DE LOS PODERES JUDICIALES DE LOS ESTADOS. BASES A LAS
QUE SE ENCUENTRA SUJETO EL PRINCIPIO DE RATIFICACIÓN DE AQUÉLLOS
CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 116, FRACCIÓN III, DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL33.
MAGISTRADOS DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA DE LOS
ESTADOS. ANTES DE CONCLUIR EL PERIODO POR EL QUE FUERON
NOMBRADOS, DEBE EMITIRSE UN DICTAMEN DE EVALUACIÓN POR EL
ÓRGANO U ÓRGANOS COMPETENTES EN EL QUE SE PRECISEN LAS CAUSAS
POR LAS QUE SE CONSIDERA QUE DEBEN O NO SER REELECTOS34.
INAMOVILIDAD JUDICIAL. NO SÓLO CONSTITUYE UN DERECHO DE
SEGURIDAD O ESTABILIDAD DE LOS MAGISTRADOS DE LOS PODERES
JUDICIALES LOCALES QUE HAYAN SIDO RATIFICADOS EN SU CARGO SINO,
PRINCIPALMENTE, UNA GARANTÍA A LA SOCIEDAD DE CONTAR CON
SERVIDORES IDÓNEOS35.
MAGISTRADOS DE LOS PODERES JUDICIALES DE LOS ESTADOS. EN LA
INTERPRETACIÓN DE SUS CONSTITUCIONES, EN LA PARTE RELATIVA A SU
DESIGNACIÓN, DEBE OPTARSE POR LA QUE RESPETE LOS PRINCIPIOS
CONSAGRADOS EN EL ARTÍCULO 116, FRACCIÓN III, DE LA CONSTITUCIÓN
FEDERAL36.
INDEPENDENCIA JUDICIAL. LOS ARTÍCULOS 69 DE LA CONSTITUCIÓN Y 78
DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL, AMBAS DEL ESTADO DE
32
Tesis número P./J. 107/2000. Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XII.
Octubre de 2000. Página: 30.
33
Tesis número P./J. 103/2000. Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XII.
Octubre de 2000. Página: 11.
34
Tesis número P./J. 104/2000. Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XII.
Octubre de 2000. Página: 16.
35
Tesis número P./J. 106/2000. Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XII.
Octubre de 2000. Página: 8.
36
Tesis número P./J. 108/2000. Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XII.
Octubre de 2000. Página: 13.
99 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
JALISCO, TRANSGREDEN AQUELLA GARANTÍA, EN CUANTO PREVÉN UN
SISTEMA QUE NO ESTABLECE LA POSIBILIDAD DE REELECCIÓN DE LOS
MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL ELECTORAL DE ESA ENTIDAD (DECRETO
PUBLICADO EN EL PERIÓDICO OFICIAL DE LA ENTIDAD DE DIECISIETE DE
JULIO DE DOS MIL UNO)37.
MAGISTRADOS
AGRARIOS.
LA
EVALUACIÓN
PARA
EFECTOS
DE
SU
RATIFICACIÓN DEBE PRODUCIRSE Y CONSTAR EN DICTÁMENES ESCRITOS
EN LOS CUALES SE PRECISEN LAS RAZONES DE LA DETERMINACIÓN
TOMADA38.
Luego entonces, de los criterios antes señalados se desprende que el Alto Tribunal ha
descrito las finalidades generales del poder reformador de la Constitución, que inspiraron el
texto vigente del artículo 116, fracción III, de la Constitución Federal. De tales criterios es
dable extraer en síntesis, los siguientes conceptos, que constituyen la actual doctrina judicial
sobre la materia:
a) Independencia y autonomía de los poderes judiciales locales
Es preocupación del poder reformador de la Constitución, el fortalecimiento de la
independencia y autonomía de los poderes judiciales de los estados, de suerte que en el
artículo 116, fracción III, se consagran las garantías judiciales constitutivas del marco
jurídico al cual deben ser ajustadas las Constituciones y leyes secundarias del país. Así, la
“autonomía” e “independencia” deben invariablemente interpretarse para salvaguardar los
poderes judiciales locales, incluyendo desde luego a los magistrados y jueces que los
integren.
b) Prohibición de establecer sistemas que generen incertidumbre
No son constitucionalmente aceptables los sistemas o mecanismos mediante los cuales se
coloque a los integrantes de los poderes judiciales locales en estado de incertidumbre, con
respecto a la estabilidad en sus puestos, ya que tal situación es reprobable, pues
necesariamente significa disminuir o suprimir la independencia judicial; sin que sea válido
37
Tesis número P./J. 9/2002. Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XV.
Febrero de 2002. Página: 592. Mayoría de diez votos.
38
Tesis número P./J. 92/2004. Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XX.
Septiembre de 2004. Página: 1181. Unanimidad de nueve votos.
100 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
hacer distinciones en razón de la especialización por materias de los tribunales y órganos
jurisdiccionales que formen parte de ellos.
c) Respeto a la carrera judicial
Del texto del artículo 116, fracción III, de la Constitución Federal, se desprenden varios
principios constitucionales implícitos, como el de carrera judicial, que se caracteriza por la
institución de criterios reguladores del ingreso, formación y permanencia de los
funcionarios judiciales en los cargos que les son conferidos, para garantizar un beneficio
social y no uno personal del funcionario judicial, así como una administración de justicia
pronta, completa, imparcial y gratuita, conforme a lo regulado por el artículo 17 del Pacto
Federal; dicha administración se ejercerá a cargo de funcionarios judiciales estimados
idóneos, autónomos, independientes y con excelencia ética y profesional.
d) Principio de inamovilidad
Se establece como garantía de la independencia de los poderes judiciales locales el principio
de inamovilidad de los magistrados, que supone dos requisitos establecidos directamente
por la Constitución Federal: el primero, consistente en que de conformidad con el quinto
párrafo de la fracción III del aludido precepto constitucional, los magistrados deben durar
en el ejercicio de su encargo el tiempo que señalen las Constituciones locales; el segundo,
consistente en que la inamovilidad se alcanza cuando, cumpliéndose con el requisito
anterior, los magistrados sean reelectos.
e) Principio de estabilidad
El principio de estabilidad o seguridad jurídica en el ejercicio del encargo reviste una
noción fundamental de certidumbre que es un aspecto que debe garantizarse desde el
momento en que inicia el ejercicio de la función pública, y destacando que esta regla no
tiene como objetivo principal inmediato la protección personal del funcionario judicial,
sino la salvaguarda de una garantía social a través de la cual se logre que las entidades de la
federación cuenten con un cuerpo de magistrados y jueces que, por reunir los atributos
exigidos por la Constitución, hagan efectivos los ya referidos derechos fundamentales de
justicia pronta, completa, imparcial y gratuita.
f) Principios de profesionalismo y excelencia
101 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Por otra parte, también son principios constitucionales el de profesionalismo y excelencia,
que derivan de la fracción III del artículo 116, conforme a los cuales los funcionarios
judiciales están obligados durante el ejercicio de su función a observar una conducta que les
permita permanecer en su encargo en términos de ley, y los nombramientos de los
magistrados y jueces locales favorecerán preferentemente y en primer término, a quienes
tengan antecedentes de haber prestado sus servicios con eficiencia y probidad en la
administración de justicia, o bien, a quienes lo merezcan por su honorabilidad, competencia
y antecedentes en otras ramas de la profesión jurídica.
g) Aplicación de un método adecuado de ratificación
En las legislaciones locales deben establecerse adecuados sistemas de ratificación de
magistrados judiciales, mediante sistemas establecidos en las Constituciones locales, a través
de dictámenes escritos debidamente fundados y motivados de manera objetiva y razonada;
por ende, es inconstitucional que las decisiones orgánicas, funcionales, sistemáticas y
estructurales de los poderes judiciales, incluyendo la ratificación, queden por cualquier
razón al arbitrio de otros órganos del poder local, en detrimento de la independencia
judicial39.
Con todo lo anterior, respecto de la posibilidad de reelección de los magistrados, como
garantía de la independencia judicial, se equipara indistintamente a la ratificación, y sobre
esta se señala que es la institución jurídica mediante la cual se confirma a un juzgador,
previa evaluación objetiva de su actuación, en el cargo que venía desempeñando para
continuar en él durante otro tiempo más, que puede ser igual al transcurrido o al que se
determine en la ley. Así, la ratificación surge en función directa de la actuación de dicho
servidor público durante el tiempo de su encargo, de manera que puede caracterizarse
como un derecho que se traduce en que se tome en cuenta el tiempo ejercido como
juzgador y en conocer el resultado obtenido en su evaluación. La ratificación no depende
de la voluntad discrecional de los órganos a quienes se encomienda, sino del ejercicio
responsable de una evaluación objetiva que implique el respeto a los principios de
independencia y autonomía jurisdiccionales, en los cuales debe prevalecer el ejercicio libre y
39
Estos principios derivados del artículo 116, fracción III de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, fueron extraídos como una interpretación que de dicho numeral realizó el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, particularmente en la controversia constitucional 4/2005, en la que terminantemente fija la
actual doctrina judicial de los poder judiciales locales.
102 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
responsable del juzgador, quien está sometido únicamente al imperio de la ley.
Concomitantemente, la ratificación constituye una garantía de la sociedad en el sentido de
que los juzgadores sean servidores idóneos, que aseguren una impartición de justicia
pronta, completa e imparcial, en los términos indicados en el artículo 17 de la Constitución
Federal. La evaluación que debe llevarse a cabo para efectos de la ratificación es de
naturaleza imperativa, por lo que debe producirse y constar en dictámenes escritos, en los
cuales se precisen las razones de la determinación tomada.
I.1. Principios que garantizan la independencia judicial
Como formas de garantizar la independencia judicial en la administración de justicia local,
en el artículo 116, fracción III, de la Constitución Federal, se establecieron diversos
principios o garantías constitucionales con que deben contar los poderes judiciales locales,
y a los que deben sujetarse las entidades federativas y los tres poderes en los que se divide
el ejercicio del poder público de cada entidad federativa. Dichos principios o garantías
constitucionales son:
a) El establecimiento de la carrera judicial, debiéndose fijar las condiciones para
el ingreso, formación y permanencia de los funcionarios judiciales;
b) el establecimiento de los requisitos necesarios para ocupar el cargo de
magistrado, así como las características que deben tener estos funcionarios, tales
como eficiencia, probidad y honorabilidad;
c) el derecho a recibir una remuneración adecuada e irrenunciable, que no podrá
disminuirse durante su encargo;
d) la estabilidad o seguridad en el ejercicio del cargo, lo que implica: I) la fijación
en las Constituciones Locales del tiempo de duración de su encargo y: II) la
posibilidad de ser reelectos al término del periodo para el que fueron designados,
para que en caso de que lleguen a ser reelectos alcancen la inamovilidad.
De las garantías anteriores, únicamente para efectos del presente documento,
analizaremos la garantía marcada con el inciso d), particularmente la relativa a la posibilidad
de reelección.
103 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
I.1.1. La ratificación como garantía de la independencia judicial
En cuanto a este último principio que permite garantizar el principio de independencia
judicial, consistente en la posibilidad de contar con un procedimiento de ratificación en el
cargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha delineado las siguientes prescripciones:
a) La ratificación es una institución jurídica mediante la cual se confirma a un juzgador,
previa evaluación objetiva de su actuación en el cargo que venía desempeñando para
determinar si continuará en el mismo.
b) La ratificación surge en función directa de la actuación del funcionario judicial
durante el tiempo de su encargo
siempre y cuando haya demostrado que en el ejercicio de
su cargo actuó permanentemente con diligencia, excelencia profesional y honestidad
invulnerable
40
, de manera que puede caracterizarse como un derecho para que se tome en
cuenta el tiempo ejercido como juzgador y en conocer el resultado obtenido en su
evaluación.
c) La ratificación no depende de la voluntad discrecional de los órganos a quienes se
encomienda, sino del ejercicio responsable de una evaluación objetiva que implique el
respeto a los principios de independencia y autonomía jurisdiccionales.
Así entonces, la ratificación es también una garantía que opera a favor de la sociedad, en
el sentido de que esta tiene derecho de contar con juzgadores idóneos
con las
características de experiencia, honorabilidad y honestidad invulnerable , quienes aseguren
una impartición de justicia pronta, completa, gratuita e imparcial.
d) La ratificación mantiene una dualidad de caracteres al ser, al mismo tiempo, un
derecho del servidor jurisdiccional y una garantía de la sociedad, aspectos que
indefectiblemente se completan.
40
Esto se refleja en la tesis de jurisprudencia P./J. 105/2000, de rubro: MAGISTRADOS DE LOS PODERES
JUDICIALES DE LOS ESTADOS. LA SEGURIDAD O ESTABILIDAD EN EL EJERCICIO DEL CARGO LA
OBTIENEN DESDE EL INICIO DE SU DESEMPEÑO Y NO HASTA QUE SE LOGRA LA INAMOVILIDAD
JUDICIAL, AUNQUE CON LA CONDICIÓN DE QUE SE LLEGUEN A DISTINGUIR POR SU DILIGENCIA,
EXCELENCIA PROFESIONAL Y HONESTIDAD INVULNERABLE.
104 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
e) La ratificación en cuanto derecho o garantía no se produce de manera automática.
Para que tenga lugar, como surge con motivo del desempeño que ha tenido un servidor
jurisdiccional en el lapso que dure su mandato, es necesario realizar una evaluación.
f) Al ser precisamente la evaluación en el desempeño profesional en el ejercicio del cargo
de magistrado lo que otorga al funcionario la posibilidad de ratificación, ello supone que el
órgano u órganos competentes o facultados para decidir al respecto se encuentran
obligados a llevar un seguimiento de la actuación del funcionario en el desempeño de su
cargo para calificarlo y determinar si es merecedor a la reelección.
Para ello, los órganos de poder competentes para pronunciarse respecto de la
ratificación o reelección de los magistrados de los tribunales superiores de justicia de los
estados deben dar continuidad y seguimiento al expediente que con motivo de la
designación de un magistrado se abrió41, para que al término de su encargo previsto en la
Constitución local, pueda evaluarse su desempeño y determinarse su idoneidad para
permanecer o no en el cargo de magistrado, lo que lo llevará a que sea o no ratificado.
Todo esto debe estar avalado mediante las pruebas relativas que comprueben el correcto
uso, por los órganos de poder, a quienes se les otorgue la facultad de decidir sobre la
ratificación, para así comprobar que el ejercicio de dicha facultad no fue de manera
arbitraria.
g) La evaluación que se realice con motivo de la ratificación deberá hacerse con base en
el seguimiento de las actividades realizadas por el juzgador en el desempeño de su cargo,
para que tanto este como la sociedad tengan conocimiento de las razones por las cuales
dicho funcionario merece continuar o no en su cargo.
h) De igual modo, la evaluación sobre la ratificación o reelección a que tiene derecho el
juzgador y respecto de la cual la sociedad está interesada, es un acto administrativo de
orden público de naturaleza imperativa, que se concretiza con la emisión de dictámenes
escritos en los cuales se precisen las razones de la determinación tomada en relación con la
ratificación de un servidor jurisdiccional.
41
Los órganos de poder competentes para intervenir en el procedimiento de designación de magistrados, deben abrir
un expediente con las documentales que avalen el fiel cumplimiento por la persona que se designe para ocupar el
cargo de magistrado de los requisitos constitucionalmente previstos para ello y, preferentemente, sujetarse el
procedimiento de selección a reglas establecidas previamente y que sean del conocimiento público a fin de
garantizarse el correcto uso de la atribución que se les confiere.
105 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Constituye un acto administrativo de orden público de naturaleza imperativa, en virtud
de que la figura de la ratificación o reelección se encuentra establecida en el artículo 116,
fracción III, penúltimo párrafo de la Constitución Federal, y su justificación es el interés de
la sociedad de conocer la actuación ética y profesional de los funcionarios judiciales que
beneficie a la sociedad con su experiencia y desarrollo profesional a través de la ratificación,
o a impedir que continúen en la función jurisdiccional, aquellos funcionarios que su
actuación no ha sido óptima ni ha arrojado la idoneidad del cargo que se esperaba.
i) Tal acto administrativo de orden público y de naturaleza imperativa se concreta en la
emisión de un dictamen de evaluación, que debe ser elaborado por el órgano u órganos que
tengan la atribución de decidir sobre la ratificación o no en el cargo de los magistrados, en
el que se refleje el conocimiento cierto de la actuación ética y profesional de los
funcionarios y que permita arribar a la conclusión de si continúan con la capacidad y los
requisitos constitucionalmente exigidos para el desempeño de la función bajo los principios
de independencia, responsabilidad y eficiencia.
j) Así entonces, el cargo de magistrado no concluye por el solo transcurso del tiempo
previsto en las Constituciones locales, pues ello atentaría contra el principio de seguridad y
estabilidad en la duración del cargo que se consagra como una de las formas de garantizar
la independencia y autonomía judicial, al impedirse que continúen en el ejercicio del cargo
funcionarios judiciales idóneos. También se contrariaría el principio de carrera judicial
establecido en la Constitución Federal, en el que una de sus características es la
permanencia de los funcionarios en los cargos como presupuesto de una eficaz
administración de justicia.
k) La ratificación tiene como presupuesto o condición necesarios que el funcionario
judicial de que se trate, haya cumplido el período establecido en la Constitución local, pues
es a su conclusión cuando puede evaluarse si su conducta y desempeño en la función lo
hace o no merecedor a continuar en el mismo. Así entonces, será hasta el momento en el
que el órgano encargado de pronunciarse sobre la ratificación o reelección de funcionarios
judiciales hubiese determinado la no ratificación de dichos funcionarios, cuando podrá
convocar para la ocupación de las plazas vacantes.
Estas son las características y notas básicas de la ratificación o reelección de los
funcionarios judiciales, y específicamente, de los magistrados que integran los poderes
106 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
judiciales locales, que ha establecido el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación como doctrina judicial en la materia, ello pronunciar particularmente en la
controversia constitucional 4/2005.
Ahora bien y en virtud de que no se establece en la Constitución Federal la forma de
designación de los magistrados y jueces integrantes de los poderes judiciales locales,
corresponderá a cada entidad federativa determinarlo en sus respectivas Constituciones y
leyes orgánicas; pero, desde luego, deberá estar sujeta a la garantía constitucional
consagrada tanto en el artículo 17 como en el 116, fracción III, de la Carta Magna, de
independencia judicial, por lo que la designación deberá ser libre de compromisos políticos
y vinculada con otro de los principios básicos que se consagra en los párrafos segundo y
cuarto de la fracción III, del artículo 116 en análisis, a saber, la carrera judicial.
Esto significa que es obligación de quienes legalmente tengan la facultad de intervenir en
el procedimiento de designación y ratificación de magistrados que integren los poderes
judiciales locales, de acuerdo con las Constituciones y leyes orgánicas respectivas, la de
proponer y aprobar la designación de magistrados y en su caso su ratificación, que
efectivamente cumplan estos requisitos, lo que debe avalarse mediante la apertura de un
expediente en el que consten los antecedentes curriculares que justifiquen tales atributos e,
inclusive, someterse a la opinión pública la proposición relativa para corroborar la buena
fama en el concepto público de la persona que se propone para ocupar el cargo.42
Conviene precisar que la expresión “podrán ser reelectos” aludida en la fracción III, del
artículo 116 Constitucional, no significa que dicha reelección sea obligatoria, y por
consecuencia deba entenderse por ella que dichos funcionarios judiciales “tendrán que ser
reelectos”, sino que únicamente dichos funcionarios judiciales cuentan con esa garantía
para efectos de que al momento de la terminación de su cargo, puedan ser evaluados por
las autoridades competentes para ello, y en caso de haber demostrado que durante el
desempeño de su encargo realizaron su encomienda con honorabilidad, excelencia,
honestidad y diligencia, puedan ser ratificados. Ello también se traduce en una garantía de
42
La Suprema Corte de Justicia de la Nación en las páginas 147 y 148 de la sentencia que resuelve la controversia
constitucional 4/2005, ha establecido la necesidad de abrir un expediente en el que consten los principales
antecedentes curriculares y posibilidad de someterse a la opinión pública y no únicamente ponerse a disposición del
gobernador del estado, como expresamente se señala en el artículo 11 de la Ley para evaluar el Desempeño de
Servidores Públicos del Estado de Nayarit, que textualmente dice: Para los efectos de fundar su opinión, el
Gobernador del Estado podrá tener acceso al expediente de evaluación que se integre en el Congreso.
107 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
la sociedad, puesto que esta tiene derecho a contar con magistrados capaces e idóneos que
hagan efectiva día a día la garantía social de acceso a la justicia.
II. ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE AL PROCEDIMIENTO DE
EVALUACIÓN Y RATIFICACIÓN DE MAGISTRADOS DEL PODER
JUDICIAL DE NAYARIT
Una vez indicados los principios constitucionales derivados del artículo 116, fracción III,
de la Constitución Federal, relacionados con el tema de los poderes judiciales locales y la
posibilidad de ratificación de magistrados judiciales, y tal y como se advirtió líneas atrás,
referente a que el poder reformador de la Constitución Federal no precisa de manera
unívoca un procedimiento de designación y ratificación de magistrados de las entidades
federativas, dejándose dicha tarea al Poder Constituyente local diseñarlo en la Constitución
local y al legislador ordinario, en la Ley Orgánica del Poder Judicial, es menester ubicarnos
en el ámbito de la entidad federativa del estado de Nayarit.
En este sentido, la Constitución del estado de Nayarit, sí desdobla y prevé
normativamente la prerrogativa judicial en favor de los magistrados del Tribunal Superior
de Justicia, de poder ser ratificados, ello al tenor literal de su artículo 81:
Artículo 81:…….
Los Magistrados del Tribunal Superior de Justicia durarán en su encargo diez años,
podrán ser ratificados, y si lo fueren, sólo podrán ser removidos del mismo en los
términos del Título Octavo de esta Constitución y la Ley de Responsabilidades de
los Servidores Públicos del Estado.
Tres meses antes de que concluya el periodo para el que fue nombrado un
Magistrado, en los términos que disponga la ley, el Congreso del Estado, previa
opinión del Gobernador y del Consejo de la Judicatura, deberá iniciar un
procedimiento de evaluación. Al efecto resolverá en definitiva, oyendo al
magistrado, fundando y motivando su resolución, la que se dictará a más tardar
treinta días antes de que concluya el periodo respectivo.
Si el Congreso del Estado resuelve la no ratificación, el Magistrado cesará en sus
funciones a la conclusión del periodo para el que fue designado, teniendo derecho
a un haber por retiro en los términos que señale la Ley Orgánica del Poder Judicial;
y se procederá a realizar un nuevo nombramiento en los términos del artículo 83
de esta Constitución.
108 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
En caso de que el Congreso del Estado, omita resolver sobre la ratificación de un
Magistrado expresada en los términos antes señalados, el Magistrado se considerará
ratificado al cumplirse el periodo para el cual fue nombrado.
Del precepto indicado, se advierte que la Constitución, en cabal cumplimiento del
mandato del poder reformador de la Constitución Federal, sí contempla la garantía judicial
consistente en la posibilidad de ratificación o reelección de magistrados del Tribunal
Superior de Justicia, quienes duran en su encargo diez años; así, tres meses antes de que
concluya dicho periodo se inicia un procedimiento de evaluación con la posibilidad de ser
ratificados en el cargo, si se aprueba la ratificación, no podrán ser removidos del mismo
sino en los términos del Título Octavo de esta Constitución y la Ley de Responsabilidades de los
Servidores Públicos de la entidad. Para ello, la Constitución Local fija lineamientos que
indubitablemente deben ser acatados para el procedimiento de ratificación o reelección,
cuyos postulados del artículo 81 son al tenor siguiente:
a) El procedimiento inicia tres meses antes de que concluya el periodo para el que
fue nombrado el magistrado, en donde el Congreso del Estado, previa opinión del
Gobernador y del Consejo de la Judicatura, resolverá en definitiva fundando y
motivando su resolución;
b) La resolución del Congreso debe dictarse a más tardar treinta días antes de que
concluya el periodo respectivo del magistrado evaluado.
c) Si el Congreso del Estado resuelve la no ratificación, el magistrado cesará en sus
funciones a la conclusión de su periodo para el que fue designado, teniendo
derecho a un haber por retiro en los términos de la Ley Orgánica del Poder
Judicial;
d) Si el Congreso resuelve la no ratificación, se procederá a realizar un nuevo
nombramiento en los términos del artículo 83 de esta Constitución.
e) En el caso, de que el Congreso local omita pronunciarse sobre la ratificación del
magistrado evaluado, este se considerará ratificado al cumplirse el periodo para el
que fue nombrado.
Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial para el Estado de Nayarit y la Ley para
Evaluar el Desempeño de los Servidores Públicos del Estado de Nayarit, desdoblan la
109 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
normativa constitucional en lo relativo al tema de la ratificación de magistrados judiciales,
previendo el siguiente procedimiento:
Procedimiento de evaluación de Magistrados del Tribunal Superior de Justicia
Ley Orgánica del Poder Judicial del
Estado de Nayarit.
Ley para Evaluar el Desempeño de los
Servidores Públicos
Procedimiento al interior del Consejo de
la Judicatura.
I. Cuatro meses antes de la conclusión del cargo,
I. Cuatro meses antes de la conclusión del
el Presidente del Tribunal Superior de Justicia
cargo, el Presidente de la Mesa Directiva del
comunicará al titular del Poder Ejecutivo y al
Congreso solicitará al titular del Consejo de la
Congreso la conclusión del cargo de los
Judicatura la información requerida para integrar
magistrados
el expediente del magistrado sujeto a evaluación.
La información deberá entregarse dentro de los
10 días hábiles siguientes a su requerimiento.
II. El Presidente del Consejo de la Judicatura,
II. 120 días previos a la conclusión del cargo, el
cuatro meses antes de la fecha de conclusión del
presidente de la Mesa Directiva solicitará al
cargo, dictará un acuerdo con el que iniciará el
Gobernador y al Consejo de la Judicatura su
procedimiento.
opinión.
Las
opiniones
deberán
ser
fundadas
y
motivadas, y deberán remitirse dentro de los 10
días hábiles siguientes a la solicitud.
III. La Comisión competente del Consejo de la
III. 8 días previos a los tres meses de
Judicatura,
notificar
anticipación a la conclusión del cargo, la
personalmente al magistrado del inicio del
comisión legislativa competente, solicitará al
procedimiento, a efecto de que manifieste en su
magistrado manifieste, dentro de los tres días
caso, el interés de ser ratificado.
hábiles siguientes a la notificación de la
al
efecto
deberá
solicitud, su interés o no de ser evaluado.
La falta de respuesta o la negativa del
magistrado para someterse al proceso de
evaluación, serán dictaminadas por la comisión
legislativa competente y se someterá al pleno del
Congreso la resolución respectiva, ésta se
110 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Procedimiento de evaluación de Magistrados del Tribunal Superior de Justicia
Ley Orgánica del Poder Judicial del
Estado de Nayarit.
Ley para Evaluar el Desempeño de los
Servidores Públicos
Procedimiento al interior del Consejo de
la Judicatura.
publicará en el Periódico Oficial; y se iniciarán
los trámites para la designación de nuevo
magistrado.
En caso de que el magistrado manifieste
expresamente
su
deseo
de
aspirar
a
la
ratificación, se seguirá el proceso de evaluación.
IV. La Comisión competente ordenará la
IV. La Comisión competente emite el Acuerdo
publicación
el
de Trámite que establezca el inicio del
Presidente, en el Periódico Oficial del Estado y
procedimiento de evaluación, el que deberá
en el boletín judicial.
publicarse en la Gaceta Parlamentaria del
del
acuerdo
dictado
por
Congreso y en el Periódico Oficial.
Dentro del improrrogable plazo de cinco días
hábiles, contados a partir del siguiente de la
publicación en el Periódico Oficial del Estado,
cualquier interesado podrá formular por escrito,
de manera respetuosa, las observaciones en
relación a dicho funcionario.
V. La comisión dispondrá que se forme y
V. Celebración de la entrevista entre el evaluado
registre el expediente bajo el número que le
y los integrantes de la Comisión competente, en
corresponda. Por lo que ordenará recabar:
donde podrán participar los diputados que en su
caso se acrediten.
o
La información estadística sobre la
actividad del funcionario sujeto a
evaluación
•
Fecha y materia de los asuntos
turnados y resueltos en la Sala a la que
pertenece el magistrado.
•
Fecha y materia de los asuntos
turnados
y
proyectados
por
el
111 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Procedimiento de evaluación de Magistrados del Tribunal Superior de Justicia
Ley Orgánica del Poder Judicial del
Estado de Nayarit.
Ley para Evaluar el Desempeño de los
Procedimiento al interior del Consejo de
Servidores Públicos
la Judicatura.
magistrado, tanto en la Sala de su
adscripción, como en el Pleno.
•
Número
de
juicios
de
amparo
promovidos en contra de resoluciones
dictadas por la Sala, particularmente
los que se hayan proyectado por el
magistrado, detallando los que se
hayan
concedido,
negado
o
sobreseído.
o
Solicitará al Contralor del Poder
Judicial del Estado, informe si los
hubiere,
de
los
procedimientos
administrativos formados en contra
del servidor público, así como un
informe de la evolución de su
situación patrimonial. En su caso, las
quejas presentadas en contra del
magistrado
y
el
sentido
de
su
resolución.
o
Una muestra aleatoria de cuando
menos cinco expedientes integrados
por
año,
de
los
asuntos
cuya
resolución haya sido proyectada por el
magistrado de que se trate.
o
Las actividades realizadas por el
magistrado en caso de que hubiese
ocupado la Presidencia del Tribunal
Superior de Justicia, o cualquier otra
comisión
que
le
hubiese
sido
encomendada.
112 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Procedimiento de evaluación de Magistrados del Tribunal Superior de Justicia
Ley Orgánica del Poder Judicial del
Estado de Nayarit.
Ley para Evaluar el Desempeño de los
Servidores Públicos
Procedimiento al interior del Consejo de
la Judicatura.
o
Requerirá al magistrado para que en su
caso, ofrezca copia certificada de las
constancias relativas a los cursos de
posgrado concluidos y demás datos
que estime pertinentes que acrediten
su
actualización
profesional
o
académica.
o
Integrará los resultados de las visitas
de inspección ordenadas por el Pleno,
de los informes circunstanciados y en
su
caso,
de
los
administrativos
procedimientos
disciplinarios
formulados en contra del evaluado.
o
Integrará
las
observaciones
que
cualquier interesado haya formulado
en relación al Magistrado a evaluar.
VI. La Comisión competente establecerá el día y
VI. La comisión legislativa competente, si así lo
la hora en que tendrá verificativo la audiencia en
considera podrá:
la que se escuchará al evaluado.
a.
Solicitar opinión a las asociaciones de
profesionales
e
instituciones
de
educación de nivel superior en el
estado, respecto al desempeño en el
servicio público del evaluado;
b. Pedir
información
a
cualquier
institución pública respecto de si el
evaluado tiene en su contra alguna
denuncia,
demanda,
queja,
o
irregularidad detectada en su actuar
113 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Procedimiento de evaluación de Magistrados del Tribunal Superior de Justicia
Ley Orgánica del Poder Judicial del
Estado de Nayarit.
Ley para Evaluar el Desempeño de los
Servidores Públicos
Procedimiento al interior del Consejo de
la Judicatura.
como servidor público o algún tipo de
juicio en su contra.
c.
Desahogar
todas
las
diligencias
necesarias que permitan realizar una
evaluación objetiva y completa.
VII. La Comisión competente una vez integrado
VII. Con base en los principios rectores
y analizado el expediente someterá al Pleno, el
establecidos en la Ley para la Evaluación del
proyecto de opinión respectivo a efecto de que
Desempeño
este, mediante el voto de la mayoría de los
establecido en el acuerdo de trámite, emitirá
asistentes a la sesión resuelva en definitiva.
dictamen de evaluación con proyecto de
y
los
indicadores
que
haya
decreto, que someterá a votación a la Asamblea
Legislativa.
VIII. El Consejo de la Judicatura enviará
VIII. El Congreso deberá resolver a más tardar
opinión al Congreso.
treinta días antes de que fenezca el periodo
respectivo. De no resolver en el término
previsto sin causa justificada, se entenderá que
emite dictamen de ratificación.
IX.
La
resolución
del
Congreso
deberá
publicarse en el Periódico Oficial, Órgano del
Gobierno
del
Estado
y
notificarse
personalmente al evaluado y al ente público al
que pertenezca, por conducto de su titular o de
quien lo presida.
En ese respecto, la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado, dispone que para
desahogar el procedimiento de ratificación de magistrados, la opinión que se envíe al
Congreso, así como los datos e información que la sustentan, no condicionan la atribución
constitucional conferida a las autoridades que intervienen en su nombramiento; es decir,
corresponde al Congreso decidir conforme a sus atribuciones.
114 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Por ese motivo, la norma desarrolladora del mencionado procedimiento ratificador
estipula que el Consejo de la Judicatura es el órgano competente para proporcionar la
información y emitir opinión al Congreso del Estado.
Así, cuatro meses antes de que concluya el encargo del magistrado de que se trate, el
presidente del Tribunal Superior de Justicia comunicará al titular del Poder Ejecutivo y al
Congreso, la conclusión del cargo de los magistrados; a su vez, el presidente del Consejo de
la Judicatura dictará un acuerdo con el que iniciará el procedimiento ante la Comisión
competente de dicho Consejo (Comisiones de Evaluación y de Carrera Judicial), misma que
ordenará la publicación del acuerdo tanto en el Periódico Oficial del Estado, como en los
instrumentos de difusión con que cuente el poder judicial, a efecto de hacer saber al
público en general, el nombre del servidor público sujeto a opinión.
Dentro del improrrogable plazo de cinco días hábiles, contados a partir del siguiente de
la publicación, cualquier interesado podrá formular por escrito, de manera respetuosa, las
observaciones en relación a dicho funcionario. La Comisión dispondrá que se forme y
registre el expediente bajo el número que le corresponda y requerirá al magistrado para que,
en su caso, ofrezca copia certificada de las constancias relativas a los cursos de posgrado
concluidos y demás datos que estime pertinentes que acrediten su actualización profesional
o académica.
Al mismo tiempo, solicitará al contralor del Poder Judicial del Estado que informe, si
hubiere, sobre los procedimientos administrativos formados en contra del servidor público,
así como un informe de la evolución de su situación patrimonial.
Se ordenará recabar la información estadística sobre la actividad del funcionario sujeto a
evaluación y se integrarán los resultados de las visitas de inspección ordenadas por el Pleno,
de los informes circunstanciados y, en su caso, de los procedimientos administrativos
disciplinarios formulados en contra del evaluado. Realizado lo anterior, se fijará el día y la
hora en que tendrá verificativo la audiencia en la que se escuchará al evaluado.
El expediente que integrará la Comisión competente del Consejo de la Judicatura deberá
contener cuando menos: fecha y materia de los asuntos turnados y resueltos en la Sala o las
Salas a las que perteneció el magistrado; fecha y materia de los asuntos turnados y
proyectados por el magistrado, tanto en la Sala de su adscripción, como en el Pleno;
115 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
número de juicios de amparo promovidos en contra de resoluciones dictadas por la Sala,
particularmente las que se hayan proyectado por el magistrado, detallando los que se hayan
concedido, negado o sobreseído; en su caso, las quejas presentadas en contra del
magistrado y el sentido de su resolución; una muestra aleatoria de cuando menos cinco
expedientes integrados por año, de los asuntos cuya resolución haya sido proyectada por el
magistrado de que se trate; las actividades realizadas por el magistrado en caso de que
hubiese ocupado la presidencia del tribunal, o cualquier otra comisión que le hubiese sido
encomendada.
La Comisión competente, una vez que integre y analice el expediente, someterá al Pleno
el proyecto de opinión respectivo a efecto de que este, mediante el voto de la mayoría de
los asistentes a la sesión, resuelva en definitiva.
Finalmente, el Consejo de la Judicatura remitirá al Congreso del Estado, la opinión con
los documentos que la sustenten. Destacando que este procedimiento interno previsto en
los artículos 105 y 106 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para el Estado de Nayarit en
nada contraviene la Constitución local, sino que coadyuva a su cumplimiento, pues
precisamente el procedimiento interno inicia un mes antes del periodo establecido en el
texto constitucional local a fin de que se ajuste a los tiempos en que, constitucionalmente,
el Congreso se la requiera para resolver sobre la posible ratificación.
Con la anterior descripción se aprecia cómo la ley orgánica contempla prescripciones
normativas en aras de dar cabal cumplimiento al mandato del artículo 81 constitucional y
los principios, plazos y términos que derivan del mencionado artículo 81 así el artículo 105,
numeral 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con el fin de tener preparada la opinión
que constitucionalmente se exige respecto de la evaluación del magistrado para su eventual
ratificación, esta ley prevé que cuatro meses antes de que concluya el encargo del
magistrado de que se trate, el presidente del Consejo de la Judicatura, dictará un acuerdo
con el que iniciará el procedimiento, destacando que por su parte el artículo 81 de la
Constitución señala que el procedimiento que iniciará el Congreso será tres meses antes, lo
que de suyo no implica incompatibilidad, pues el procedimiento que inicia el Consejo de la
Judicatura es únicamente interno precisamente para salvaguardar los términos que prevé la
Constitución local.
116 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
III. FALTA DE CORRESPONDENCIA NORMATIVA ENTRE LOS
ORDENAMIENTOS QUE INTERVIENEN EN EL PROCEDIMIENTO
DE EVALUACIÓN Y RATIFICACIÓN DE MAGISTRADOS
Del análisis integral de las disposiciones constitucionales y legales aplicables a la evaluación
y ratificación de los magistrados del Tribunal Superior de Justicia, se advierten las siguientes
incompatibilidades de la reciente Ley para Evaluar el Desempeño de los Servidores
Públicos.
Falta de correspondencia normativa entre los ordenamientos que intervienen en el
procedimiento de evaluación y ratificación de magistrados
Constitución Política del
Ley Orgánica del Poder
Ley para Evaluar el
Estado Libre y Soberano de
Judicial para el Estado de
Desempeño de los
Nayarit
Nayarit
Servidores Públicos
ARTÍCULO 81.- El ejercicio
Artículo
105.
Para
emitir Artículo 8º. Cuando se trate de
de la función jurisdiccional
opinión
al
corresponde al Poder Judicial,
Estado,
en el ámbito de su competencia
ratificación de magistrados, el servidor
y se deposita en el Tribunal
Consejo
Superior de Justicia y en los
dispondrá lo necesario para
al ente público dentro de los
Juzgados que la ley determine.
proporcionar la información
cuatro meses previos.
Congreso
respecto
de
la
a
del la
la
conclusión
periodo
en
del
el
primer
cargo
público,
del
la
Judicatura información deberá solicitarse
que requiera aquél y observará,
…
cuando menos, el siguiente
Los Magistrados del Tribunal
procedimiento:
Artículo 9º. La información a
Superior de Justicia durarán en
que se hace referencia en el
su encargo diez años, podrán
artículo anterior, deberá ser
ser ratificados, y si lo fueren,
1. Cuatro meses antes de que entregada dentro de los diez
sólo podrán ser removidos del
concluya
mismo en los términos del
magistrado de que se trate, el
a partir del requerimiento del
Título
esta
Presidente del Consejo de la
Presidente de la Mesa Directiva
de
Judicatura dictará un acuerdo
del Congreso.
los
con
Octavo
Constitución
y
Responsabilidades
de
la
Ley
de
Servidores Públicos del Estado.
el
el
que
encargo
iniciará
del días hábiles siguientes contados
el
procedimiento.
…
Artículo 10. En términos del
artículo 81 de la Constitución,
117 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Falta de correspondencia normativa entre los ordenamientos que intervienen en el
procedimiento de evaluación y ratificación de magistrados
Constitución Política del
Ley Orgánica del Poder
Ley para Evaluar el
Estado Libre y Soberano de
Judicial para el Estado de
Desempeño de los
Nayarit
Nayarit
Servidores Públicos
Tres
meses
antes
de
que
5. El Consejo de la Judicatura el Congreso por conducto del
concluya el periodo para el que
remitirá
la
Presidente de la Mesa directiva,
fue nombrado un Magistrado,
opinión con los documentos
120 días previos a la conclusión
en los términos que disponga la
que
ley, el Congreso del Estado,
términos de la Constitución.
la
al
Congreso,
sustenten,
en
los del cargo del magistrado de
que
se
trate,
solicitará
al
previa opinión del Gobernador
Gobernador Constitucional del
y del Consejo de la Judicatura,
Estado, y al Consejo de la
deberá
iniciar
un
procedimiento de evaluación.
Al
efecto
resolverá
en
definitiva,
oyendo
al
magistrado,
fundando
y
Artículo 106
Judicatura del Poder Judicial su
opinión, a efecto de obtener
y
en
su
La opinión que se envíe al información
Congreso, así como los datos e oportunidad determinar si el
motivando su resolución, la
información que la sustentan, servidor público debe o no ser
no condicionan la atribución ratificado en el cargo.
que se dictará a más tardar
constitucional conferida a las
treinta
autoridades que intervienen en
días
antes
de
que
concluya el periodo respectivo.
su nombramiento.
La opinión deberá remitirse al
Si el Congreso del Estado
Congreso dentro de los diez
resuelve la no ratificación, el
días hábiles siguientes a la
Magistrado
fecha en la que se formule la
cesará
en
sus
funciones a la conclusión del
periodo
para
el
que
fue
designado, teniendo derecho a
un haber por retiro en los
términos que señale la Ley
Orgánica del Poder Judicial; y
se procederá a realizar un
nuevo nombramiento en los
términos del artículo 83 de esta
solicitud de opinión.
Artículo 12. Las opiniones
deberán
estar
debidamente
fundadas y motivadas; sin que
las mismas vinculen la decisión
que
soberanamente
y
en
definitiva emita el Congreso
respecto de la ratificación o no
del
magistrado
sujeto
a
118 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Falta de correspondencia normativa entre los ordenamientos que intervienen en el
procedimiento de evaluación y ratificación de magistrados
Constitución Política del
Ley Orgánica del Poder
Ley para Evaluar el
Estado Libre y Soberano de
Judicial para el Estado de
Desempeño de los
Nayarit
Nayarit
Servidores Públicos
Constitución.
evaluación.
Artículo 14. El Congreso por
conducto
de
la
Comisión
En caso de que el Congreso del
Legislativa competente, dentro
Estado, omita resolver sobre la
de los 8 días previos a los tres
ratificación de un Magistrado
meses de anticipación a la
expresada en los términos antes
fecha
señalados, el Magistrado se
encargo del servidor público,
considerará
al
mediante acuerdo de trámite,
cumplirse el periodo para el
deberá solicitarle que dentro de
cual fue nombrado.
los tres días hábiles siguientes a
ratificado
de
conclusión
del
la notificación, manifieste por
escrito su interés o no de ser
evaluado.
Artículo 17. En el supuesto de
que el servidor público aspire a
la ratificación en el cargo, el
Congreso previa evaluación del
desempeño,
deberá
pronunciarse al respecto a más
tardar quince días naturales
antes de la conclusión del
encargo, salvo en la hipótesis
de magistrados del Tribunal
Superior de Justicia del Estado
en cuyo caso se deberá resolver
a más tardar treinta días antes
de que fenezca el periodo
respectivo. De no resolver en
119 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Falta de correspondencia normativa entre los ordenamientos que intervienen en el
procedimiento de evaluación y ratificación de magistrados
Constitución Política del
Ley Orgánica del Poder
Ley para Evaluar el
Estado Libre y Soberano de
Judicial para el Estado de
Desempeño de los
Nayarit
Nayarit
Servidores Públicos
el término previsto sin causa
justificada, se entenderá que
emite dictamen de ratificación.
La manifestación expresa del
servidor público de aspirar a la
ratificación, propiciará que la
Comisión competente emita el
Acuerdo
establezca
de
Trámite
que
inicio
del
el
procedimiento de evaluación,
mismo que concluye con la
votación que del dictamen con
proyecto
de
correspondiente
decreto
realice
la
Asamblea Legislativa.
a) La Constitución del Estado de Nayarit en el párrafo décimo del artículo 81, prevé el
procedimiento de evaluación para la ratificación de magistrados que inicia tres meses antes
de la fecha de conclusión del cargo; por su parte, la Ley para Evaluar el Desempeño, no
obstante que establece como inicio de dicho procedimiento la emisión del acuerdo de
trámite expedido por la Comisión legislativa competente al momento en que el servidor
público manifieste su interés en aspirar a la ratificación; el procedimiento inicia
propiamente con la solicitud de la información que considere pertinente al Consejo de la
Judicatura, cuatro meses antes de la conclusión del cargo, así como con la solicitud de la
opinión que este debe remitir; contraponiéndose así al plazo establecido en el precepto
constitucional en cita.
b) La Ley Orgánica del Poder Judicial prevé, de entre las atribuciones del Presidente del
Tribunal, que este comunique al Congreso y al gobernador la fecha de culminación del
cargo de los magistrados con cuatro meses de anticipación; a su vez, la Ley para Evaluar el
120 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Desempeño establece que, en idéntico término, solicitará al Consejo de la Judicatura la
remisión de las constancias requeridas para integrar el expediente de evaluación. Siendo en
consecuencia innecesaria la atribución prevista para el presidente del Tribunal.
c) La Ley Orgánica del Poder Judicial, con objeto de que el Consejo de la Judicatura esté
en condiciones de emitir opinión fundada y motivada sobre los magistrados próximos a
concluir su cargo, prevé el desarrollo de un procedimiento interno, que dará inicio cuatro
meses antes de la fecha de conclusión del cargo; al respecto, de acuerdo a lo dispuesto en la
Ley para Evaluar el Desempeño de los Servidores Públicos, el presidente de la mesa
directiva del Congreso, 120 días previos a la conclusión del cargo (aproximadamente cuatro
meses antes), solicitará al Consejo de la Judicatura y al gobernador su opinión, misma que
deberá remitirse en un plazo de diez días hábiles siguientes al en que les fue solicitada.
Plazo insuficiente para el desahogo del procedimiento previsto en el artículo 105 de la ley
orgánica en cita.
d) Resulta incongruente que el Congreso, con posterioridad a la solicitud de
documentación y a la opinión tanto del Consejo de la Judicatura como del gobernador,
solicite al magistrado próximo a concluir su cargo, manifieste si desea o no someterse al
caso de que no aspire a la ratificación resulta injustificado realizar cualquier tipo de trámite,
pues lo que procede es la designación de un nuevo magistrado.
IV. POSIBLES VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY PARA
EVALUAR EL DESEMPEÑO DE SERVIDORES PÚBLICOS DEL
ESTADO DE NAYARIT.
POSIBLES VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY PARA
EVALUAR EL DESEMPEÑO DE SERVIDORES PÚBLICOS DEL ESTADO
DE NAYARIT
Constitución Política del Estado Libre y
Ley para Evaluar el Desempeño de los
Soberano de Nayarit
Servidores Públicos
121 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
POSIBLES VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY PARA
EVALUAR EL DESEMPEÑO DE SERVIDORES PÚBLICOS DEL ESTADO
DE NAYARIT
Constitución Política del Estado Libre y
Ley para Evaluar el Desempeño de los
Soberano de Nayarit
Servidores Públicos
ARTÍCULO 81.- El ejercicio de la función
Artículo 3º. El Congreso en todo proceso de
jurisdiccional corresponde al Poder Judicial, en
evaluación
el ámbito de su competencia y se deposita en el
enunciativamente
Tribunal Superior de Justicia y en los Juzgados
rectores con los alcances que a continuación se
que la ley determine.
indica:
…
a) Capacitación permanente: interpretada como
del
desempeño
los
siguientes
atenderá
principios
la constante actualización profesional en el área
Los Magistrados del Tribunal Superior de
que rija las funciones de servidor público que
Justicia durarán en su encargo diez años, podrán
tenga derecho a la ratificación, de forma tal que
ser ratificados, y si lo fueren, sólo podrán ser
se garantice la prestación de un servicio de
removidos del mismo en los términos del Título
calidad;
Octavo de esta Constitución y la Ley de
Responsabilidades de los Servidores Públicos
b) Excelencia: Desempeño del servicio público
del Estado.
con una calidad superior que sobresale en
mérito y que va más allá de lo ordinario o
normalmente exigido para el ejercicio de su
Tres meses antes de que concluya el periodo
para el que fue nombrado un Magistrado, en los
cargo, que se traduce en un servicio con
relevante capacidad y aplicación;
términos que disponga la ley, el Congreso del
c) Honestidad invulnerable: Expresada como el
Estado, previa opinión del Gobernador y del
actuar probo, recto y honrado;
Consejo de la Judicatura, deberá iniciar un
procedimiento
de
evaluación.
Al
efecto
d) Imparcialidad: Entendida como la no
resolverá en definitiva, oyendo al magistrado,
adhesión o preferencia a ninguna de las partes;
fundando y motivando su resolución, la que se
la falta de designio anticipado o de prevención a
dictará a más tardar treinta días antes de que
favor o en contra de alguien o algo, que
concluya el periodo respectivo.
garantice proceder con rectitud;
e)
Independencia:
Interpretada
como
la
obligación de emitir sus actos o resoluciones
Si el Congreso del Estado resuelve la no
conforme a convicciones sustentadas en la ley y
ratificación, el Magistrado cesará en sus
en los principios de justicia ajenos a toda
funciones a la conclusión del periodo para el
presión proveniente sea de otras autoridades
o
122 fue designado, teniendo derecho a un haber
que
de particulares;
por retiro en los términos que señale la Ley
Orgánica del Poder Judicial; y se procederá a
f) Integralidad: Consiste en que para determinar
Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
POSIBLES VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY PARA
EVALUAR EL DESEMPEÑO DE SERVIDORES PÚBLICOS DEL ESTADO
DE NAYARIT
Constitución Política del Estado Libre y
Ley para Evaluar el Desempeño de los
Soberano de Nayarit
Servidores Públicos
Artículo 11. Para los efectos de fundar su
opinión, el Gobernador del Estado podrá tener
acceso al expediente de evaluación que se
integre en el Congreso.
Artículo 12. Las opiniones deberán estar
debidamente fundadas y motivadas; sin que las
mismas vinculen la decisión que soberanamente
y en definitiva emita el Congreso respecto de la
ratificación o no del magistrado sujeto a
evaluación.
Artículo 17. En el supuesto de que el servidor
público aspire a la ratificación en el cargo, el
Congreso previa evaluación del desempeño,
deberá pronunciarse al respecto a más tardar
quince días naturales antes de la conclusión del
encargo, salvo en la hipótesis de magistrados del
Tribunal Superior de Justicia del Estado en cuyo
caso se deberá resolver a más tardar treinta días
antes de que fenezca el periodo respectivo. De
no resolver en el término previsto sin causa
justificada, se entenderá que emite dictamen de
ratificación.
La manifestación expresa del servidor público
de aspirar a la ratificación, propiciará que la
Comisión competente emita el Acuerdo de
Trámite
que
procedimiento
establezca
de
el
inicio
del
evaluación,
mismo
que
concluye con la votación que del dictamen con
proyecto de decreto correspondiente realice la
Asamblea Legislativa.
123 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
a) Los artículos 3º y 18 de la Ley para Evaluar el Desempeño de Servidores Públicos del
Estado, pueden revestir vicios de inconstitucionalidad, al vulnerar el principio de seguridad
jurídica del que debe gozar cualquier ciudadano, puesto que la interpretación de los
principios rectores con base en los cuales ha de avaluarse a los servidores públicos, queda a
entera discrecionalidad del Congreso del Estado, dada su imprecisión y subjetividad. De
igual forma, la facultad absoluta y discrecional del Congreso de establecer los indicadores
objetivos según los cuales se soportará la evaluación de referencia, representa una facultad
que excede sus funciones constitucionales, e infringe gravemente el derecho a la seguridad
jurídica de los evaluados y de la sociedad en general.
b) De acuerdo a lo previsto en el párrafo décimo del texto constitucional local, el
procedimiento de evaluación de los magistrados, tiene lugar tres meses antes de la fecha en
que concluyan su cargo; por su parte las disposiciones contenidas en los artículo 6° y 7° de
la Ley para Evaluar el Desempeño, prevén la integración del expediente de evaluación del
magistrado, dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha en que este haya sido
designado, así como la actualización anual del mismo, al imponer la obligación al Consejo
de la Judicatura, de remitir las constancias que para ello le sean requeridas; tales
disposiciones podrían devenir inconstitucionales, al constituir una vulneración directa al
precepto constitucional en cita, toda vez que vulnera el término previsto para que tenga
lugar el proceso de evaluación. A su vez, los artículos aludidos podrían constituir una
flagrante vulneración a los principios de autonomía e independencia judicial garantizados
por los textos constitucionales nacional y local, toda vez que el requerimiento anual de
documentación, constituye una supervisión permanente de la actividad de los magistrados,
pudiendo condicionar con ello su desempeño en la impartición de justicia y sometiendo en
consecuencia al poder judicial respecto del legislativo.
c) Podría devenir inconstitucional el artículo 11 de la ley en cita, en virtud de que de la
interpretación de tal disposición puede desprenderse que solo el gobernador tiene acceso al
expediente de evaluación que integre el Congreso, vulnerando así el derecho de acceso a la
información pública de los ciudadanos; toda vez que al ser información de carácter público,
cualquier persona interesada debe acceder a la misma.
d) Del artículo 12 de la Ley para Evaluar el Desempeño de los Servidores Públicos,
podrían devenir vicios de inconstitucionalidad en su redacción, pues la expresión
124 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
“soberanamente” a que alude dicho precepto como calificativo para definir la decisión que
en definitiva tomará el Congreso, podría trastocar los principios de fundamentación y
motivación que conforme al artículo 81 de la Constitución nayarita deben observarse, así
como los principios de independencia judicial que se consignan en la fracción III, del
artículo 116 de la Constitución Federal.
e) En el párrafo duodécimo del artículo 81 de la Constitución local se prevé como regla
general la ratificación del magistrado que esté próximo a concluir su cargo en caso de que el
Congreso omita resolver sobre la misma treinta días previos a la fecha de conclusión, sin
establecer excepción alguna. Al respecto, la Ley para Evaluar el Desempeño, si bien se
pronuncia en el mismo sentido, prevé como excepción a dicha regla constitucional, la
existencia de causa justificada, contraponiéndose así de forma directa al texto de la Carta
local al establecer más requisitos de los constitucionalmente previstos.
V. CONCLUSIONES
Uno de los principios torales del Estado constitucional es la división de poderes. No
obstante ello, ha sido criterio de la Suprema Corte de Justicia, que la división funcional de
atribuciones no opera de manera rígida, sino flexible, ya que el reparto de funciones
encomendadas a los poderes no constituye una separación absoluta y determinante, sino
por el contrario, se debe presentar una coordinación o colaboración para lograr equilibrio
de fuerzas y control recíproco que garantice la unidad política del Estado.
Como se advierte, el hecho de que la división de poderes opere de manera flexible solo
significa que entre ellos existe una colaboración y coordinación, pero no los faculta para
arrogarse facultades que corresponden a otro poder, sino solamente aquellas que la propia
Constitución les asigna, empero para que exista legítimamente esa colaboración es
necesario que expresamente así lo disponga la Constitución o que la función respectiva
resulte estrictamente necesaria para hacer efectivas las facultades que le son exclusivas por
efectos de la propia norma constitucional, y con base en esa justificación el Congreso local
ha aprobado la Ley para Evaluar el Desempeño de Servidores Públicos del Estado de
Nayarit, publicada en el Periódico Oficial, el 17 de diciembre de 2012.
125 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
El propósito de dicha ley es contar con un marco normativo que de forma clara y
precisa establezca las bases para efectuar los procedimientos de evaluación de aquellos
servidores públicos que conforme a la Constitución o la ley les asista la expectativa de
derecho para poder ser ratificados en el cargo y cuya atribución recaiga en la órbita de
competencia del poder legislativo.
Sin restar en lo más mínimo la innegable importancia de esta ley, es oportuno
reflexionar sobre algunas inquietudes derivadas de su estudio. En primer lugar, la
denominación que adopta parece limitativa, pues se refiere únicamente a la evaluación de
aquellos funcionarios que son designados o ratificados por el Congreso, como son los
magistrados de los tribunales de Justicia y Administrativo, titulares de organismos
autónomos, procurador (fiscal), secretario de seguridad y presidente del patronato UAN.
La sola enunciación de los principios que rigen la evaluación no permite tener una idea
clara sobre sus alcances y el modo de valorar las evidencias, dejando entreabierto posibles
interpretaciones que pudieran resultar contradictorias. Tratándose de los magistrados del
poder judicial, la seguridad en el cargo no se obtiene a partir de la inamovilidad, sino desde
el momento en que inician sus encargos, pues el objetivo no es proteger al funcionario sino
salvaguardar la garantía social de justicia pronta, completa, expedita, imparcial y gratuita.
En esa virtud, la ratificación no depende de la voluntad discrecional de los órganos
estatales a los cuales se encomienda, sino del ejercicio responsable de una evaluación
objetiva realizada entre poderes, de donde resulta que no es un acto enclaustrado en los
ámbitos internos del gobierno, sino que por su trascendencia institucional tiene un impacto
directo en la sociedad, por lo cual las opiniones de cada poder además de estar fundadas y
motivadas, no pueden ni deben ser discrecionales o absolutas, puesto que la decisión
constituye un acto administrativo de naturaleza imperativa que debe concretarse mediante
un dictamen por escrito, en el que se precisen las razones sustantivas, objetivas y
razonables de la decisión.
Inclusive, la información que se genere durante el procedimiento de evaluación, es
eminentemente pública y debe permanecer disponible no solo para el gobernador,
diputados o magistrados, sino para todos los ciudadanos.
En suma, de conformidad con el procedimiento previsto en la Constitución local y en
los textos legales, así como los principios contenidos en la doctrina jurisdiccional mexicana,
126 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
es evidente y de gran importancia la necesidad de que el legislador local realice un análisis
minucioso de las normas que regulan el procedimiento de ratificación de la magistratura
estatal, pues la Constitución como norma primaria debe ser respetada por los
ordenamientos que desarrollan las disposiciones secundarias al respecto, tanto por la Ley
Orgánica del Poder Judicial para el Estado de Nayarit, como por la Ley para Evaluar el
Desempeño de Servidores Públicos, ello es así, puesto que si bien, dichos ordenamientos se
refieren al procedimiento de ratificación, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la citada Ley
para Evaluar el Desempeño de Servidores Públicos, no guardan perfecta armonía en los
plazos para la realización del procedimiento, pues pareciere que se trata de normas que
regulan procedimientos diversos, de suerte que para cumplir con el mandato constitucional
los poderes se ven obligados a realizar un esfuerzo adicional para ajustar los plazos para el
cumplimiento del deber constitucional impuesto, lo que sería más sencillo con normas
perfectamente compatibles, armónicas y específicas respecto del trámite a seguir para
desarrollar el procedimiento de ratificación de la magistratura estatal, mismo que, como se
ha evidenciado, si bien involucra la garantía del derecho a ser ratificado de que gozan
quienes ocupan tal cargo, también implica garantizar el derecho de la sociedad a evaluar el
desempeño de sus servidores públicos y conocer su resultado, respetando y garantizando
en consecuencia su derecho a una adecuada impartición de justicia al contar con servidores
idóneos.
FUENTES DE CONSULTA
Bibliográfica
CARRANCO ZÚÑIGA, Joel, Poder Judicial, Porrúa, México, 2005.
Legislación
Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Nayarit, consultable en
http://www.congresonay.gob.mx/Portals/1/Archivos/compilacion/constitucion/constituci
on_politica_estado_nayarit.pdf
Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Nayarit, consultable en
http://www.congresonay.gob.mx/Portals/1/Archivos/compilacion/leyes_organicas/Poder
_Judicial_para_el_Estado_de_Nayarit.%20%28Ley%20Org%C3%A1nica%20del%2
9.pdf
127 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Ley para Evaluar el Desempeño de los Servidores Públicos del Estado de Nayarit,
consultable
en
http://www.congresonay.gob.mx/Portals/1/Archivos/compilacion/leyes/Evaluar_Dese
mpe%C3%B1o_Servidores%20Publicos_Estado_Nayarit_Ley%20para.pdf
Jurisprudencia
Tesis número P. V/2000. Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta. Tomo XI. Febrero de 2000.
Tesis número P./J. 101/2000. Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta. Tomo XII. Octubre de 2000.
Tesis número P./J. 105/2000. Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta. Tomo XII. Octubre de 2000.
Tesis número P./J. 107/2000. Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta. Tomo XII. Octubre de 2000.
Tesis número P./J. 103/2000. Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta. Tomo XII. Octubre de 2000.
Tesis número P./J. 104/2000. Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta. Tomo XII. Octubre de 2000.
Tesis número P./J. 106/2000. Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta. Tomo XII. Octubre de 2000.
Tesis número P./J. 108/2000. Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta. Tomo XII. Octubre de 2000.
Tesis número P./J. 9/2002. Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta. Tomo XV. Febrero de 2000.
Tesis número P./J. 92/2004. Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta. Tomo XX. Septiembre de dos 2000.
Precedentes
128 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Amparo en Revisión 2639/96. Fernando Arreola Vega. 27 de enero de 1998.
Unanimidad de nueve votos en cuanto a la concesión del amparo y mayoría
de seis en cuanto a las consideraciones y los efectos. Ausentes: Juventino V.
Castro y Castro y Humberto Román Palacios. Ponente: Mariano Azuela
Güitrón. Secretario: Ariel Alberto Rojas Caballero.
Amparo en Revisión 234/99. Irene Ruedas Sotelo. 24 de enero de 2000. Once votos.
Ponente: José Vicente Aguinaco Alemán. Secretario Emmanuel G. Rosales
Guerrero.
Amparo en Revisión 783/99. Daniel Dávila García. 24 enero de 2000. Once votos.
Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario Jorge Carreón
Hurtado.
Amparo en Revisión 580/2000. María Guadalupe Orozco Santiago. 11 de septiembre
de 2000. Once votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Lourdes
Ferrer Mac Gregor Poisot.
Amparo en Revisión 2021/99. José de Jesús Rentería Núñez. 11 de septiembre de
2000. Mayoría de nueve votos. Disidentes: Juventino V. Castro y Castro y
Juan Díaz Romero. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Lourdes
Ferrer Mac Gregor Poisot.
Amparo en Revisión 2083/99. Yolanda Macías García. 11 de septiembre de 2000.
Mayoría de nueve votos. Disidentes: Juventino V. Castro y Castro y Juan Díaz
Romero. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Lourdes Ferrer Mac
Gregor Poisot.
Amparo en Revisión 2130/99. Jorge Magaña Tejeda. 11 de septiembre de 2000.
Mayoría de nueve votos. Disidentes: Juventino V. Castro y Castro y Juan Díaz
Romero. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Lourdes Ferrer Mac
Gregor Poisot.
Amparo en Revisión 2185/99. Enrique de Jesús Ocón Heredia. 11 de septiembre de
2000. Mayoría de nueve votos. Disidentes: Juventino V. Castro y Castro y
Juan Díaz Romero. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Lourdes
Ferrer Mac Gregor Poisot.
129 Poder Judicial del Estado de Nayarit
Revista Jurídica No. 75. Año 13. Enero-Febrero 2013
Amparo en Revisión 2195/99. Carlos Alberto Macías Becerril. 11 de septiembre de
2000. Mayoría de nueve votos. Disidentes: Juventino V. Castro y Castro y
Juan Díaz Romero. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Lourdes
Ferrer Mac Gregor Poisot.
Acción de Inconstitucionalidad 30/2001 y su acumulada 31/2001. Partido de la
Revolución Democrática y Convergencia por la Democracia, Partido Político
Nacional. 28 de enero de 2002. Mayoría de diez votos. Disidente: José de
Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: María
Estela Ferrer Mac Gregor Poisot.
Controversia Constitucional 33/2000. Víctor Manuel González Cianci, Presidente del
Tribunal Superior de Justicia del Estado de Morelos, contra el Poder
Constituyente Permanente, el Congreso Local y el Gobernador del propio
Estado. 18 de marzo de 2003. Once votos. Ponente: Juventino V. Castro y
Castro. Secretario: Pedro Nava Malagón.
Controversia Constitucional 9/2003. Poder Ejecutivo Federal. 1o. de junio de 2004.
Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Mariano Azuela Güitrón y Humberto
Román Palacios. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario:
Edgar Corzo Sosa.
Amparo en Revisión 699/2000, Heriberto Barenca Martinez y otros (escueces de
Primera Instancia del Poder Judicial del Estado de Guerrero). 4 de abril de
dos mil cinco. Unanimidad de diez votos. Ausente: Genaro David Góngora
Pimentel. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Carmen Vergara.
130