universidad rafael landívar facultad de ciencias jurídicas y sociales

UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
SOCIEDADES EN CONSTITUCIÓN Y SOCIEDADES EN FORMACIÓN
TESIS
DEBORAH RAMIREZ SIERRA
CARNÈ: 3579189
Guatemala, marzo 2012
Campus Central
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
SOCIEDADES EN CONSTITUCIÓN Y SOCIEDADES EN FORMACIÓN
TESIS
Presentada al Consejo de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales
Por:
Deborah Ramírez Sierra
Previo a conferirle el grado académico de
Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales
Guatemala, marzo 2012
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AGRADECIMIENTOS
A DIOS, por el regalo de la vida, por la salud de mi familia, porque sin su ayuda nada
de esto hubiera sido posible; por escuchar los anhelos de mi corazón y permitirme
cumplir mis deseos. Infinitas gracias.
A LA VIRGEN MARIA, por siempre interceder ante Dios Padre, por escuchar siempre
mis oraciones por medio del bendito Rosario.
A MIS PADRES, Mario y Carmen, por todo su amor, ayuda, apoyo incondicional que
me han brindado en el transcurso de mi vida, por toda esa energía positiva que siempre
me han transmitido y porque nunca perdieron la esperanza y confianza, y haber creído
en mi a pesar de las difíciles circunstancias.
A MI ESPOSO, Diego, por todo su apoyo, cariño y ser un ejemplo en mi vida a seguir
de perseverancia y éxito profesional.
A MIS HIJAS, Marcela y Paola porque son mi razón de ser, mi motivación, mi
inspiración para salir adelante y ganas de luchar por ser mejor persona y madre. Las
amo con toda mi alma.
A MIS HERMANOS: Mario, por ser un ejemplo de lucha constante, por todo su apoyo
y motivación; y Astrid, que aunque a pesar de la distancia comparte conmigo esta gran
alegría.
A MIS AMIGAS: Bea, Andrea, Gabriela Sharon, Ana, Cory, por su apoyo, y
especialmente a Claudia Regina Díaz por ser mi hermana del alma y estar a mi lado
siempre en todo momento que he necesitado de su ayuda, consejos, por sus palabras de
aliento y ayudarme a culminar mi meta.
A LOS LICENCIADOS: Luis Ricardo González por haber sido una persona de gran
motivación en todo este proceso para poder alcanzar mi meta, no dejarme desfallecer en
ningún momento y sobre todo por su gran calidad humana; y a mi asesora Claudia
Lorena Roldán, por su paciencia, consejos y ejemplo a seguir.
A LAS AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÌDICAS Y
SOCIALES: Por haber implementado el programa del PEG que nos ayudó a muchos
estudiantes a poder culminar con nuestro sueño: La graduación. Muchas gracias.
RESUMEN
El presente trabajo es una investigación sobre las sociedades en formación, es decir el
régimen común que aplica a siguientes sociedades mercantiles: sociedad colectiva, sociedad
en comandita simple y la sociedad en comandita por acciones; asimismo se realiza un estudio
sobre las sociedades irregulares a nivel nacional y centroamericano.
Como requisitos comunes de todas la sociedad se podrá observar en el presente trabajo que la
doctrina expone varios criterios respecto si la naturaleza jurídica en un contrato o no, ya que
algunos autores opinan que sí es un contrato ya que existe una creación de derechos y
obligaciones entre los socios y además que deber ser otorgada en escritura pública.
Otros
opinan que en el acto constitutivo no existen prestaciones de las partes sino que son
aportaciones que salen del patrimonio de cada uno de ellos y se convierten en solo patrimonio
social.
El otorgamiento de la escritura pública es un requisito sustancial para la consolidación de las
sociedades, ya que tiene un efecto constitutivo, naciendo así a la vida jurídica. Entre los
elementos principales que conforman las sociedades se encuentran los personales (socios),
los formales (escritura pública) y los reales (capital social).
El negocio constitutivo de las sociedades también tiene un requisito fundamental
la
inscripción registral de la misma, lo cual es esencial para su validez, debiendo cumplirse con
las formalidades previstas en la ley.
ÍNDICE
Página
INTRODUCCIÓN
1
CAPÍTULO I
Sociedades en Constitución y Formación
1.1
Disposiciones Generales
2
1.2
Naturaleza jurídica del acto constitutivo
3
1.3
Teorías del contrato de sociedad
6
1.4
La escritura constitutiva
8
1.4.1
Concepto
9
1.4.2
Elementos del acto constitutivo de sociedad
9
1.5
Caracteres del acto constitutivo de sociedad
16
1.6
Constitución de sociedades extranjeras
20
CAPÍTULO II
Régimen Común de las Sociedades Mercantiles
2.1.
Concepto
23
2.2.
Elementos de las Sociedades Mercantiles
24
2.3.
Obligaciones de los socios
27
2.4.
Derechos de los socios
32
2.5.
Las reservas
37
2.6.
El capital social
38
2.7.
Órganos de las sociedades mercantiles
40
2.8.
Formas de administración de las sociedades mercantiles
42
2.9.
Prohibiciones de los socios
44
2.10.
Clasificación de las sociedades mercantiles
45
2.11.
Requisitos comunes de forma y publicidad de las sociedades mercantiles
48
CAPÍTULO III
Sociedades Irregulares
3.1.
Disposiciones generales
49
3.2.
Evolución histórica
50
3.3.
Concepto
52
3.4.
Características de la sociedad irregular
55
3.5.
Régimen de la sociedad irregular
58
3.6.
Validez de la sociedad irregular
58
3.7.
Responsabilidad de los representantes y socios de la sociedad irregular
60
3.8.
Derechos de los socios de la sociedad irregular
61
3.9.
Efectos de las sociedades irregulares
62
3.10.
Sociedades Irregulares en la legislación guatemalteca
63
CAPÍTULO IV
La Sociedad colectiva
4.1.
Disposiciones generales
65
4.2.
Evolución histórica
66
4.3.
Ventajas y desventajas de la sociedad colectiva
69
4.4.
Concepto
70
4.5.
Características
71
4.6.
Elementos
75
4.7.
Reglas relativas a la gestión y representación
76
4.8.
Órganos de la sociedad colectiva
77
CAPÍTULO V
Sociedades en comandita
5.1.
Disposiciones generales
79
5.2.
Evolución histórica
80
5.3.
Concepto
82
5.4.
Socios comanditarios y socios comanditados
83
5.5.
Clases de sociedad en comandita
83
5.6.
Efectos comunes de las sociedad en comandita simple y la
Sociedad en comandita por acciones
83
CAPÍTULO VI
Sociedad en comandita simple
6.1.
Disposiciones generales
85
6.2.
Evolución histórica
85
6.3.
Concepto
88
6.4.
Características
90
6.5.
Elementos
91
6.6.
Reglas relativas a la gestión y administración
6.7.
De la sociedad
92
Órganos de la sociedad en comandita simple
95
CAPÍTULO VII
Sociedad en comandita por acciones
7.1.
Disposiciones generales
98
7.2.
Evolución histórica
99
7.3.
Concepto
99
7.4.
Características
100
7.5.
Órganos de la sociedad en comandita por acciones
103
7.6.
Limitación al derecho al voto
104
CAPÍTULO VIII
Las Sociedades en Centroamérica
8.1.
Disposiciones generales
105
8.2.
Clases de sociedades reguladas en Centroamérica
108
8.3.
Sociedades irregulares
109
8.4.
Sociedades colectivas
112
8.5.
Sociedades en comandita simple
115
8.6.
Sociedades en comandita por acciones
117
CAPÍTULO IX
Presentación y discusión de resultados
120
Conclusiones
126
Referencias
129
Anexos
131
INTRODUCCIÓN
La presente investigación se encuentra incluida dentro de los Manuales de Derecho Mercantil,
modalidad que la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales adaptó para tener recursos
disponibles de investigación en la biblioteca de la Universidad Rafael Landívar.
Para el presente trabajo se realiza una investigación teórica basada en distintas doctrinas
relacionadas con los temas a los que se refiere, así como su aplicación legal vigente a nivel
nacional y centroamericano, realizando asimismo un cuadro comparativo para el respectivo
análisis.
En Guatemala se encuentran reguladas las sociedades mercantiles en el Código de Comercio,
Decreto número 2-70 del Congreso de la República, en él se regula todo lo relativo a su
formación, constitución, concepto, requisitos, características, formas de administración, etc., así
como lo concerniente a la inscripción de las mismas en el Registro Mercantil General de la
República.
Es importante efectuar un análisis a fondo del tema de las sociedades mercantiles, respecto su
formación, constitución, así como las diferentes clases que existen reguladas en la ley
guatemalteca. En el transcurso de la tesis se analizará la importancia de cada una de las clases
de sociedad que existen exceptuando la sociedad anónima, con el fin de conocerlas,
diferenciarlas y determinar ventajas y desventajas.
Asimismo es necesario conocer la regulación de las sociedades mercantiles en el ámbito
centroamericano para estudiar detenidamente las debilidades que existan en las diferentes
legislaciones y para que exista de manera precisa y profunda un estudio a fondo de cada uno de
los temas con sus características particulares, a efecto comprobar si en Guatemala se está
aplicando adecuadamente o si en necesario realizar modificaciones a las leyes relacionadas con
las sociedades mercantiles.
1 CAPÍTULO 1
SOCIEDADES EN CONSTITUCIÓN Y FORMACIÓN
1.1
Disposiciones Generales
Según Broseta Pont1,
“Hasta el siglo XIX predominó la concepción contractual de la sociedad, pero posteriormente la
doctrina moderna ha resaltado el aspecto corporativo o asociativo de las sociedades
mercantiles”.
El autor relacionado manifiesta que, una vez estipulado el negocio constitutivo y cumplidas las
formalidades legales, nace una persona jurídica nueva distinta de los socios, gran parte del
régimen jurídico de las sociedades de capitales no pueden explicarse y resolverse por simple
aplicación de la clásica teoría general del contrato de sociedad.
Este fenómeno puede
comprenderse pensando que el socio más que parte de un contrato es miembro de una asociación
o corporación dotada de personalidad jurídica.
Además explica, que las formalidades del otorgamiento en escritura pública de la sociedad y su
posterior inscripción en el Registro Mercantil, otorgan a la sociedad personalidad jurídica, por lo
siguiente:
a. Adquieren dicha personalidad porque la sociedad es un contrato de duración que crea una
complicada red de relaciones, de intereses, de derechos y de obligaciones entre los socios
y por ello se exige que se otorguen por escrito;
b. La evolución histórica de las sociedades mercantiles ha ido convirtiendo la comunidad
patrimonial que genera en una unidad de imputación jurídica dotada de una esfera
patrimonial propia, por lo cual sus acreedores
deben conocer el alcance de su
responsabilidad patrimonial, el nombre y las facultades de sus administradores y otras
cuestiones que afectan a la esfera de actuación externa de la sociedad.
1
Broseta Pont, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. España, Editorial Tecnos, 1971. Pág. 142.
2 c. Es necesario dar a conocer a los terceros, presentes o futuros, las reglas constitutivas de
la sociedad en su aspecto interno y externo. Esta publicidad se logra inscribiendo la
escritura pública de constitución en el Registro Mercantil, al que los terceros tienen
acceso.
Lo anterior obliga a realizar el análisis sobre lo que es la personalidad jurídica de las sociedades
mercantiles. Según nuestra legislación, el artículo 15 del Código Civil en su inciso 4º establece
que las sociedades son personas jurídicas reconocidas como tales, y en el artículo 16 estipula que
la persona jurídica forma una entidad civil distinta de sus miembros individualmente
considerados, que por lo mismo puede ejercitar todos los derechos y contraer las obligaciones
que sean necesarias para realizar sus fines y será representada por la persona u órgano que
designe la ley.
La personalidad jurídica consiste, en atribuir a una persona individual o jurídica de capacidad
suficiente para contraer obligaciones y realizar actos que generen responsabilidad jurídica frente
a terceros, la cual deberá estar reconocida e inscrita para que pueda surtir sus efectos legales.
La personalidad jurídica permite que los actos obtengan una validez plena, la cual es distinta a la
de los socios. El artículo 24 del Código Civil establece que las personas jurídicas son civilmente
responsables de los actos de sus representantes que en ejercicio de sus funciones perjudiquen a
tercero, o cuando violen la ley o no la cumplan; quedando a salvo la acción que proceda contra
los autores del daño. Asimismo en el artículo 27 se regula lo concerniente a la extinción de la
persona jurídica, la cual no exime las responsabilidades que hubiere dejado pendientes, y no
cesará la representación de las personas que la hayan tenido, sino hasta que estén fenecidos los
asuntos relacionados con dicha persona jurídica.
1.2
Naturaleza jurídica del acto constitutivo
Según Broseta Pont2, la naturaleza jurídica de la sociedad no es un contrato, asimismo se
apoya en los siguientes argumentos:
2
Ibid., Págs. 136,137.
3 1.2.1
A diferencia de lo que ocurre en los contratos conmutativos, en el acto constitutivo de la
sociedad no existen prestaciones de las partes que se crucen como contraprestación, sino
prestaciones que salen de la esfera patrimonial de cada una de ellas y que concurren a la
formación de un patrimonio social;
1.2.2 A diferencia de lo que ocurre en los contratos, en el negocio constitutivo de la sociedad,
no existen dos partes con intereses contrapuestos que intenten armonizarse a través de un
consentimiento perfeccionador, sino una sola parte (integrada por todos los socios)
caracterizada por la posesión de un mismo interés (crear la sociedad con ánimo lucrativo).
Por todas estas razones se niega la naturaleza del negocio constitutivo de la sociedad, y se afirma
que éste es un acuerdo colectivo, el cual se caracteriza porque es formado por varias personas
que poseen un mismo interés y por lo mismo actúan como una sola parte, a diferencia de la
dualidad de partes que integran todo contrato.
Según Joaquín Rodríguez Rodríguez3 “la sociedad no es un contrato, sino es un acto social
constitutivo, de naturaleza esencialmente distinta al contrato; es además un acto complejo”.
El autor relacionado argumenta lo siguiente:
a. Que es un acto social constitutivo en el sentido que la sociedad desde que se inicia
hasta que se perfecciona supone un solo acto jurídico, en el que la voluntad de los
partícipes se proyecta unilateralmente; se pone en relieve también que el efecto del
acto constitutivo no es la creación de una personalidad, sino también el
establecimiento de una serie de derechos y obligaciones a cargo de los socios y de la
sociedad.
b. Que es un acto complejo, ya que es una actuación conjunta o simultánea de varios
para la consecución de un efecto jurídico unitario en relación con terceros, para crear
un negocio jurídico frente a éstos o con éstos; negocio que solamente puede llegar a
existir con la cooperación de aquellos. La diferencia fundamental con el contrato
radica en que éste solo produce efectos entre los contratantes, las manifestaciones
3
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Tratado de Sociedades Mercantiles. México, Editorial Porrúa, S.A.,
1977. Págs. 16,17.
4 de voluntad son opuestos los intereses de las partes, en tanto que el acto complejo
puede influir también en la esfera jurídica de terceros; y que las manifestaciones de
voluntad son coincidentes los intereses de los participantes.
Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño4, opinan respecto a la naturaleza jurídica de la
sociedad, lo siguiente:
“En la regulación de las sociedades es preciso distinguir dos aspectos: el contractual (negocial) y
el institucional.
Por ello la sociedad no es simplemente un contrato, pues, al lado de su aspecto constitutivo
negocial, hay que considerar otra faceta de extraordinario interés: el aspecto institucional.
La naturaleza de este acto constitutivo quizá constituya uno de los temas que más ha
preocupado a la doctrina. Sin olvidar aquellos que califican al acto constitutivo de sociedades
como un acto colectivo, como un acto complejo, o como un acto normativo, lo cierto es que la
tesis contractualista es la que indudablemente cuenta con más adeptos; claro, que a su vez,
dentro de ella, existen también no pocas variantes: contrato plurilateral, bilateral, de
organización, asociativo, de colaboración, etcétera”.
Así pues, resumiendo lo descrito anteriormente, el acto que vincula a los socios entre sí, es
usualmente un contrato, con todas las cualidades y características aplicables de esta fuente de las
obligaciones. Empero, donde aparece un aspecto especialísimo, propio de la sociedad y que no
puede dejarse al lado, es en la circunstancia de producirse un efecto muy particular, que es el
nacimiento de una institución, un sujeto de derecho, con todas las consecuencias jurídicas que
derivan de ello.
Existe un interés importante en poner de relieve este carácter institucional, ya que domina toda la
regulación de esta materia: la naturaleza del acto constitutivo de la sociedad es usualmente un
contrato, el contrato constitutivo de sociedad; pero también es una institución lo que de él nace:
la sociedad-sujeto.
4
Richard, Efraín Hugo y Orlando Manuel Muiño. Derecho Societario. Buenos Aires, Editorial Astrea,
1997. Págs. 69-79.
5 Según Rodríguez y Rodríguez5, el negocio constitutivo de sociedad es aquel por el cual una o
varias personas se comprometen a establecer un fondo común para el ejercicio de sus actividades
en común y a nombre colectivo, discutiendo, si este negocio se encuadra en la categoría jurídica
de los contratos, debido principalmente a que no existen prestaciones contrapuestas y al hecho de
que de él surge una personalidad jurídica nueva. Por ello se lo considera un negocio jurídico
especial, separado del resto, refiriéndose al negocio jurídico de constitución de sociedad,
habiendo generado en la doctrina profundas controversias.
Es importante distinguir entre la naturaleza del negocio constitutivo de sociedad y la categoría de
persona jurídica de la sociedad misma.
En la sociedad en sentido estricto concurren dos
supuestos: coexistencia de las normas de la persona jurídica, por lo que es necesario tener
conciencia de esa posición, distinguiendo cuando se deber partir del punto de vista del contrato y
cuándo del de la persona jurídica.
1.3
Teorías del contrato de sociedad
Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño6, exponen las siguientes teorías del
contrato de sociedad:
a. Del contrato bilateral. Esta teoría procede de la antigua doctrina francesa, en la cual, sin
mayor análisis, se diferenciaba la sociedad de la comunidad o copropiedad, fundándose
primordialmente en que la primera provenía siempre de un contrato y que sin convención
no podía existir sociedad, en cambio que la segunda surgía de la ley.
Esta posición se enfrentó con tres críticas fundamentales:
-
Las prestaciones de las partes no son debidas a las otras partes, sino que varias
prestaciones salen del patrimonio de cada uno de los socios (partes), concurriendo a la
transformación del patrimonio social;
-
No se advierten las prestaciones en el acto social constitutivo, como ocurre en los
contratos;
5
6
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op.cit., Págs. 16-17.
Richard, Efraín Hugo y Orlando Manuel Muiño. Op.cit., Págs. 71-80. 6 -
La improcedencia de la aplicación de las reglas de los contratos bilaterales: dos partes
con intereses contrapuestos, el incumplimiento y los vicios de la voluntad implicaban
la resolución y la nulidad total del contrato.
b. Unilaterales. Frente a estas críticas y a la opinión que sostiene que el acto constitutivo es
un contrato bilateral, surgen teorías que pretenden explicar el fenómeno partiendo de la
existencia del acto constitutivo como fenómeno unilateral, como producto de una única
voluntad común.
De dichas teorías corresponde hacer distinciones entre quienes propugnan la del acto colectivo y
los partidarios de la del acto complejo.
Tanto en el acto colectivo como en el acto complejo se sostiene la existencia de un concurso de
declaraciones de voluntades convergentes en cuanto al contenido y la finalidad queridos por los
intervinientes (socios) que tienen iguales intereses. En ambos supuestos existen voluntades
paralelas dirigidas a un mismo fin, unidas pero permaneciendo distintas, sea fusionándose, cuya
fusión implica la existencia de un acto unilateral.
Las diferencias del acto complejo y colectivo son:
En el acto complejo las voluntades se fusionan en una sola manifestación y pierden autonomía;
mientras que en el acto colectivo las voluntades son jurídicamente autónomas, se unen sin
fusionarse pero permanecen distintas.
En el acto complejo las voluntades implican la nulidad del acto constitutivo, a diferencia del acto
colectivo que no implica nulidad.
Las teorías unilateralistas explican el problema en lo atinente a la creación del ente, pero lo
hacen inadecuadamente acerca de las relaciones entre los constituyentes. También explican las
relaciones que se suscitan entre el accionista que se incorpora después de la constitución de la
sociedad, pero presentan sus fallas.
c.
Teoría de la Institución. El identificar la relación societaria como una persona jurídica
tiene un cierto tono institucionalizante, pero no debe confundirse con la llamada teoría de
la institución.
Esta teoría se refiere a que la sociedad es una persona jurídica, una
7 institución jurídica, por cuanto una vez que actúa su desaparición está sometida a un
proceso de liquidación determinado por la ley y no disponible por los interesados o
disposición contractual.
d.
Teoría del Contrato plurilateral de Organización.
La doctrina clásica aparece
insuficiente para explicar y fundamentar la naturaleza del acto constitutivo de la
sociedad. Las teorías unilateralistas ponen énfasis en la existencia de un fin común en los
sujetos que intervienen en el acto fundacional, por lo que ésta teoría expone que existen
intereses contrapuestos en el momento de discutir el negocio, poniendo su acento en el
acto fundacional de una sociedad por acciones.
Por lo tanto existen intereses
contrarios entre los distintos sujetos que intervienen como partes, aunque coincidan
en
la elección del instrumento jurídico que en este caso viene a ser la sociedad.
Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño, concluyen entonces que la sociedad es un
recurso técnico personificante, con base en cierto sustrato real, y el acto de elección de ese medio
no debe ser necesariamente un contrato, pues su configuración puede ser un acto unilateral
cerrado o bi-plurilateral abierto, o un negocio colegial.
El acto de concepción configura
indudablemente el tipo societario elegido (tipología del segundo grado) y las relaciones de
organización internas.
Finalmente, el autor concluye que se puede decir que la teoría del contrato plurilateral de
organización es común a los contratos de sociedad en sentido amplio, debiendo precisarse que
para configurar un contrato de sociedad en sentido estricto debe referirse a un contrato
plurilateral con un fin común, de organización del que nace una persona jurídica.
1.4
La escritura constitutiva
Según Edmundo Vásquez Martínez7,
7
Vásquez Martínez, Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil. Guatemala, Serviprensa
Centroamericana, 1978. Pág.83.
8 “Las Sociedades se constituyen mediante escritura pública. Además la ley exige que dicha
escritura sea inscrita en el Registro Mercantil, Hay pues como bien se ha dicho, una doble
exigencia de forma: la escritura y la inscripción”.
1.4.1
Concepto
Según Edmundo Vásquez Martínez8,
“La escritura pública, acto notarial por excelencia, tiene por lo que hace a la sociedad un
efecto constitutivo, ya que por el hecho de su otorgamiento se crea la sociedad. La escritura
pública es la forma determinada por la ley para la existencia de la sociedad, se trata por ello de
una forma ad substantiam, o dicho en otros términos, de un requisito sustancial”.
Podemos en consecuencia definir a la escritura constitutiva como el acto autorizado por Notario,
exigido por la ley como requisito esencial de validez, mediante el cual se crea la sociedad y se
rige su organización y funcionamiento. Recibe también el nombre de escritura social.
1.4.2. Elementos del acto constitutivo de sociedad
a. Personales
Son las personas que comparecen, denominadas como socios, quienes exponen en la escritura
constitutiva los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión ocupación y domicilio, según el
artículo 29 del Código de Notariado.
Según Joaquín Rodríguez Rodríguez9, es requisito en la escritura de constitución la
identificación de las partes en la formación del contrato social, con su nombre, edad, estado civil,
nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de identidad; así como el acuerdo de
voluntades, que se convienen porque son necesarias para la existencia de la sociedad, tales como
la razón social o denominación; este requisito surge de la naturaleza del ente de existencia ideal
que se constituye por medio del contrato que se trata.
8
9
Ibid., Págs.83, 84.
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op.cit., Págs. 59,60.
9 La razón o denominación social, es el nombre que la sociedad ha de utilizar, con la que será
conocida en el mundo de los negocios, como signo aparente de su personalidad, y el cual se
conforma con los nombres personales de todos, de algunos o algún socio, de los que responden
ilimitadamente, en las sociedades colectivas y en comandita, o de un socio cualquiera en la
sociedad de responsabilidad limitada.
Respecto el domicilio, el mismo autor explica, que se entiende por el lugar geográfico en que se
supone que una persona reside, para todos los efectos legales. La fijación del domicilio tiene
gran trascendencia, ya que determina la competencia de los tribunales y vincula la sociedad a
unas normas fiscales peculiares. El domicilio de las sociedades mercantiles tiene eficacia, como
lugar de inscripción en el Registro Mercantil, tanto de la escritura constitutiva como de los
demás documentos sujetos a inscripción provenientes de la sociedad; para la publicación y
convocatoria de asambleas y para la celebración de éstas; para el emplazamiento en juicio y para
la determinación de la competencia jurisdiccional; y para el aspecto fiscal.
Según Manuel Broseta Pont10, uno de los requisitos del acto constitutivo es la capacidad, y la
tiene todo aquel que puede contraer obligaciones.
Asimismo, este autor establece que el
consentimiento es otro requisito, dentro del mismo cabe la perfección; y en definitiva se trata de
averiguar si la voluntad de constituir la sociedad participa o no de la naturaleza del
consentimiento, síntesis de voluntades perfeccionadora del contrato bilateral.
Otro elemento personal es la duración de la sociedad que se establecerá en la escritura
constitutiva. Según Villegas Lara11, en cuanto a la duración, no existe precepto positivo que la
limite ni en su mínimo ni en su máximo. El artículo 24 del Código de Comercio establece que el
plazo de la sociedad inicia desde la fecha de inscripción de la misma en el Registro Mercantil.
Las sociedades mercantiles podrán constituirse por plazo indefinido.
Asimismo, la sociedad podrá prorrogar el plazo estipulado, pero ésta deberá formalizarse antes
de que haya concluido el término de su duración. Dicha prórroga podrá formalizarse después de
expirado el plazo, en cuyo caso los acreedores personales de los socios, cuya acreeduría conste
en el título que llene los requisitos de ejecutivo, gozarán de un término de treinta días contados
10
Broseta Pont, Manuel. Op.cit., Págs.138-140.
Villegas Lara, René Arturo. Derecho Guatemalteco de Sociedades Mercantiles. Guatemala,
Serviprensa Centroamericana, 1978. Págs. 31-35.
11
10 desde la última publicación, para protestar la prórroga, igual derecho tendrán los acreedores de la
sociedad. La prórroga extemporánea requiere el consentimiento unánime de los socios en las
sociedades no accionadas, y en las accionadas una mayoría cuando menos del ochenta por ciento
del capital pagado de la sociedad; esto según el artículo 25 del Código de Comercio.
b. Formales
La sociedad mercantil tiene la naturaleza de contrato y como negocio jurídico requiere para su
validez de ciertos elementos esenciales dentro de los cuales se encuentra la forma. A este efecto
el Código Civil en su artículo 1518 establece, que, la forma es requisito esencial para la validez
de los contratos cuando la ley así lo dispone y consecuentemente del cumplimiento de dicha
forma depende el perfeccionamiento de los mismos.
La ausencia o no concurrencia de los requisitos esenciales para su existencia se sancionan con la
nulidad absoluta del negocio jurídico, el cual no produce efecto ni es revalidable por
confirmación, esto lo establece el artículo 1301 del Código Civil.
La forma de escritura pública viene impuesta tanto por el Código Civil (artículo 1729) como por
el Código de Comercio (artículo 16), este último preceptúa: La constitución de la sociedad o
todas sus modificaciones, incluyendo prórrogas, aumento o reducción de capital, cambio de
razón social o denominación, fusión, disolución o cualesquiera otras reformas o ampliaciones, se
harán constar en escritura pública.
La separación o ingreso de socios en las sociedades
accionadas, también se formalizaran en escritura pública. Por consiguiente la escritura pública
es un requisito esencial para la existencia de la sociedad mercantil, sin cuyo otorgamiento la
sociedad no nace a la vida jurídica, no puede darse efecto alguno del contrato social, ni es
posible revalidarlo por confirmación.
Según Edmundo Vásquez Martínez12“La escritura constitutiva forma con la ley el conjunto de
normas que rigen a la sociedad, contiene las reglas de más elevada jerarquía y también las
decisiones de más alto rango”.
En nuestra constitución se establece la primacía de la escritura constitutiva, específicamente en el
Código de Comercio, según los siguientes artículos:
12
Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Pág.87.
11 Artículo 15. Legislación aplicable. Las sociedades mercantiles se regirán por las estipulaciones
de la escritura social.
Artículo 16. Solemnidad de la sociedad. La constitución de la sociedad y todas sus
modificaciones, incluyendo prórrogas, aumento o reducción de capital, cambio de razón social o
denominación, fusión, disolución o cualesquiera otras reformas o ampliaciones, se harán constar
en escritura pública.
Artículo 17. Registro. El testimonio de la escritura constitutiva, el de ampliación y sus
modificaciones, deberá presentarse al Registro Mercantil, dentro del mes siguiente a la fecha de
la escritura.
Conforme al principio de la primacía de la escritura constitutiva, las estipulaciones originarias o
modificativas, son las reglas de más elevada jerarquía entre las que integran el régimen jurídico
de una sociedad. Dichas estipulaciones están subordinadas a la ley, a las decisiones de la Junta o
Asamblea General y a las decisiones de los administradores.
Consecuencia de la jerarquización de las normas que integran el régimen jurídico de las
sociedades mercantiles, es que las decisiones de los administradores se subordinen a las
decisiones de la Junta o Asamblea General, éstas a la escritura constitutiva y éstas a su vez la ley,
valen solo en tanto no exista una voluntad diversa manifestada en la escritura social o contra
derecho.
Según Edmundo Vásquez Martínez13, “la segunda de las exigencias para la constitución de una
sociedad mercantil es la inscripción en el registro mercantil”.
La inscripción en el Registro Mercantil tiene señalada importancia, ya que es mediante ella que
la sociedad adquiere personalidad jurídica propia y distinta de la de los socios individualmente
considerados.
El requisito de la inscripción en el Registro Mercantil, lo impone por una parte, el Código Civil,
como condición para que la sociedad pueda actuar como persona jurídica (artículo 1729) y por
la otra el Código de Comercio para atribuirle personalidad jurídica (artículo 14 y 334 inciso 2º),
13
Ibid., Págs.85-87.
12 la inscripción debe hacerse mediante presentación del testimonio de la escritura pública dentro
del mes siguiente a su fecha de constitución, según el artículo 17 del Código de Comercio.
El procedimiento conforme el cual debe el Registro Mercantil hacer la inscripción es el
siguiente:
1. Se presenta un formulario de solicitud, el cual es firmado por el Representante
legal, Notario o la persona interesada; adjuntando original y copia del testimonio
de la escritura constitutiva. Dicho documento es sellado y devuelto en el mismo
momento al interesado.
2. Se presenta el comprobante de pago por derecho de inscripción, según el arancel
de Registro Mercantil, el cual se calcula sobre el capital autorizado.
3. Se forma expediente con un número de ingreso, con el cual se identificará la
sociedad; dicho expediente se traslada al Departamento Jurídico para su
calificación.
4. Si el asesor encuentra que la escritura llena los requisitos legales, califica
ordenando la inscripción provisional y con la autorización del Registrador
Mercantil se inscribe.
5. Se inscribe provisionalmente asignándole número de registro, folio y libro; se
emite el edicto para hacer de conocimiento público la inscripción provisional, la
cual será por cuenta del interesado, una sola vez en el Diario Oficial.
6. Efectuada la publicación, el interesado presenta memorial, indicando el número de
expediente, registro, folio y libro, y ocho días después si no hay oposición, el
Registrador Mercantil autoriza la inscripción definitiva de la sociedad y sus
efectos se retrotraen a la fecha de inscripción provisional, según el artículo 343
del Código de Comercio.
7. Para el efecto de la inscripción definitiva, el interesado deberá presentar la
fotocopia del nombramiento del Representante legal razonada por el Registro; el
testimonio de la escritura de constitución o ampliación; y el timbre fiscal de ley
para adherirlo a la patente de sociedad que el Registro emite, y los timbres fiscales
que se adhieren a los testimonios.
13 8. Luego se procede a inscribir la sociedad y se razonan los testimonios presentados;
y se elabora la patente de la sociedad que corresponde a la que previo a su entrega
al interesado, deberá adherírsele los timbres de ley.
9. Si transcurren sesenta días desde la fecha de inscripción provisional, sin que se
hubiere presentado la publicación del edicto, el Registrador ordenará la
cancelación de la inscripción provisional, según el artículo 341 del Código de
Comercio.
c. Reales.
El artículo 46 del Código de Notariado, establece que el capital social, es decir la parte que
aporta cada socio debe ser en dinero o cualquier otra clase de bienes o industria personal;
asimismo el artículo 1730 del Código Civil menciona el capital como requisito de la escritura de
sociedad.
Otro requisito real es la reserva legal, la cual se establece en el artículo 36 del Código de
Comercio, en el cual se estipula que de las utilidades netas de cada ejercicio de toda la sociedad,
deberá separarse el cinco por ciento como mínimo, lo cual forma la reserva legal.
Manuel Broseta Pont14 establece el objeto y la causa entre los requisitos de la sociedad,
encuadrándolos dentro de los requisitos reales, explicando lo siguiente:
a. El objeto: es imprescindible distinguir claramente entre el objeto de contrato de
sociedad y el objetivo de las obligaciones de los socios. Por objeto del contrato de
sociedad hay que entender que son las obligaciones que se engendran para con los
socios; mientras que el objetivo de las obligaciones de éstos son las aportaciones, que
pueden consistir en dinero, bienes, derechos o trabajo, que deben realizar al
patrimonio social, con el fin de que la sociedad pueda cumplir la actividad económica
para cuya consecución se constituye. El objeto del contrato de sociedad se reduce a la
obligación de aportar al fondo común para constituir un patrimonio social con el que
se pueda explotar una actividad económica.
El nacimiento de esta obligación
coincide con la perfección del contrato de sociedad y su exigibilidad.
14
Broseta Pont, Manuel. Op.cit., Págs.138-140.
14 En cuanto al objetivo de la obligación de los socios, más conocido con el nombre de
aportaciones, es necesario hacer énfasis en el hecho que dichas aportaciones por cada
uno de los socios se fijan y delimitan en el contrato y que su naturaleza depende de la
clase, tipo o forma de la sociedad.
A diferencia del objeto del contrato y del de las obligaciones de las partes, el objeto
de la
sociedad u objeto social puede definirse diciendo que es la actividad o
actividades para cuya realización la sociedad se constituye.
El objeto social se
distingue así del fin social, entendido éste como el intento de obtener un lucro que sea
repartible entre los socios.
Puede decirse entonces que el contenido del objeto social delimita los actos y
negocios que puede realizar la sociedad, la inversión de su patrimonio y el ámbito de
las facultades de sus administradores. Por ello, el objeto social es una mención
imprescindible en la escritura de constitución. Por otra parte cabe decir que de la
naturaleza del objeto social depende la mercantibilidad de las sociedades colectivas y
comanditarias.
b. La causa: se entiende la causa del negocio jurídico como la finalidad económico
social que las partes persiguen al estipularlo, la del contrato de sociedad será el
ejercicio en común de una o varias actividades económicas para obtener un lucro que
sea repartible entre los socios.
Este concepto de causa permite descubrir sus relaciones con el objeto del contrato y con el objeto
de las obligaciones de los socios. Estos dos poseen una función instrumental respecto de la
causa del contrato de sociedad, supuesto que sus obligaciones y las respectivas aportaciones
nacen y se realizan para constituir un patrimonio que al explotar una actividad económica ha de
permitir la obtención de un lucro.
Según Villegas Lara15, entre las cláusulas de la escritura constitutiva deben figurar las siguientes:
15
Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs. 31-35.
15 “El objeto de la misma, la que debe ser precisa y determinada. El objeto social está constituido
por la actividad o actividades para cuya realización se constituyó la sociedad o también, como
alguna doctrina expone, es el ramo que delimita el instrumento constitutivo. Se trata de una
determinada gama de actos que la sociedad puede realizar para el cumplimiento de su fin. El
objeto debe ser entendido como un marco instrumental creado por la voluntad contractual de
manera objetiva y abstracta en que debe ser materializado por una serie de actos y hechos. En
suma la designación del objeto es esencia, pues sirve para limitar la capacidad de ese sujeto de
derecho; para circunscribir la existencia misma de aquella en función de su objeto; para
establecer el ámbito de facultades que tienen los socios y administradores. En consecuencia,
éste debe concretarse en el instrumento constitutivo y debe ser lícito.
La determinación del capital social y aportes de cada socio. Esto atañe a la esencia de la
sociedad, pues no puede haber persona jurídica sin patrimonio, al margen de que es una causal
de disolución cuando el tal patrimonio se agota; también tiene mucha trascendencia el capital
en cuanto al punto de vista fiscal. La ley señala un capital mínimo para la generalidad de las
sociedades”.
d. Requisitos Funcionales
Dentro de estos requisitos se encuentran las utilidades y pérdidas, sino se establece nada al
respecto se repartirá en proporción a los aportes. Si en el contrato solo se estipula la distribución
de utilidades, se aplicará el mismo criterio para soportar las pérdidas y viceversa.
También se encuentran dentro de los requisitos funcionales lo que se refiere a la disolución y
liquidación de la sociedad, los derechos y obligaciones de los socios respecto de terceros; así
como al sistema o forma de administración. Lo anterior se menciona en el artículo 1730 del
Código Civil y en el artículo 46 del Código de Notariado.
1.5
Caracteres del acto constitutivo de sociedad
Según Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño16, son los siguientes:
16
Richard, Efraín Hugo y Orlando Manuel Muiño. Op.cit., Págs. 82-86.
16 a. Unilateral, bilateral o plurilateral. Las partes pueden ser múltiples, una o más, teniendo
todas la misma posición jurídica de socios o accionistas.
No se trata de una
plurilateralidad estructural, como lo es en la novación o delegación subjetiva perfecta
(intervienen no menos de tres, pero tienen posición jurídica diferente), sino que es una
plurilateralidad funcional, donde se admiten múltiples partes con igual posición jurídica
aunque sus derechos puedan ser distintos (socios con diversas obligaciones y derechos).
Esa idéntica posición se genera por la comunidad de fin, correspondiente a una
plurilateralidad funcional.
Dicha plurilateralidad funcional está vinculada a que este negocio puede ser abierto, en el
sentido de que permite el acceso a otras partes, cumpliendo las previsiones legales o
contractuales.
La relación societaria es sinalagmática en cuanto genera derechos y obligaciones para
todos los socios.
b.
De Organización. No basta categorizar al negocio constitutivo de la sociedad como
plurilateral funcional o con finalidad común, pues son también plurilaterales ciertos
contratos de participación (asociativos o de colaboración con finalidad común), sino que
debe generarse a la par de la declaración de voluntad
una organización, que también
puede ser propia de ciertos negocios no societarios, como lo son el agrupamiento de
colaboración y la unión transitoria de empresas. Es por ello que se califica al negocio
constitutivo como
plurilateral con finalidad común de organización asociativa
generadora de un ente personificado para la actuación en común y a nombre colectivo.
c.
Asociativo. A la plurilateralidad debe agregarse la organización y el carácter asociativo, o
sea, de actuación con finalidad común.
Pero no es suficiente, pues coincidiría tal calificación con los llamados negocios
asociativos o de participación, sociedad en participación o sociedad en sentido amplio,
concepto que irrumpe continuamente en el campo dogmático con expresión errática de
sociedad. Ese negocio plurilateral, de organización asociativo debe incluir algo más.
17 La actuación imputativa a un ente colectivo, implica una actuación no individual en
interés común, sino una actuación común en nombre colectivo, o sea imputativa a un
nuevo sujeto de derecho, exteriorizada en relaciones con terceros.
d.
Consensual. Contrato consensual es el que se perfecciona por el mero consentimiento de
las partes, sin perjuicio de que se cumpla el requisito de forma que la ley establece. Esto
dicho como contraposición con los contratos reales donde, para perfeccionarse, es
necesario algo más que se agregue al consentimiento: la entrega de la cosa.
No obstante, es menester algunas especificaciones anticipadas en cuanto a la forma y a la
actuación societaria, en relación a la sociedad.
En la sociedad típica regular es necesaria la inscripción para que se produzca con plenitud
sus efectos, y para que se produzca la inscripción no basta el consentimiento, sino que
los bienes dados en propiedad deben integrar el patrimonio social. El reconocimiento de
personalidad a la sociedad irregular impone un doble régimen en esta cuestión.
e.
Formal. El negocio constitutivo de sociedad es formal, por las razones aducidas
precedentemente.
Se requiere la forma escrita e inscripción registral.
Respecto del negocio constitutivo de
sociedad típica, las formas son fundamentales, pues el negocio no se configura como tal
hasta su inscripción registral, debiendo cumplirse previamente con las formas previstas
en la ley.
f.
De duración. Más que el negocio constitutivo, la relación que se genera es de duración;
implica esa relación de duración especial que, aunque sea nulo el negocio constitutivo,
las partes no quedan desligadas hasta que se produzca la liquidación del ente
personificado, y extinguidas todas
las
relaciones
jurídicas
generadas
por
su
actuación.
El contrato no se agota con el cumplimiento de los aportes, sino que por el contrario, ello
es lo que posibilita la iniciación de la consecución del objeto social. Es confuso el
límite entre los efectos del contrato constitutivo y la sociedad en formación.
18 g.
Conmutativo. Los derechos y obligaciones de las partes quedan fijados en el
contrato social. Esto debe ser bien entendido y diferenciado de los resultados que pueden
seguirse en la actividad empresarial.
h.
Normativo. Porque es una especie contractual destinada al mismo tiempo a regular
toda la actividad futura del ente social, no sólo respecto de los socios, sino también de los
órganos societarios, integrantes y con terceros.
Es una forma de expresar la
organización en sentido lato y no en el sentido específico de forma organizada como tipo.
Según Villegas Lara17, los caracteres son los siguientes:
a.
Es consensual, se perfecciona con el simple consentimiento de las partes.
b.
Es plurilateral, las partes se obligan entre sí en una misma posición cualitativa y
a veces cuantitativa.
c.
Es principal, porque subsiste por sí solo.
d.
Es absoluto, no está sujeto a condición.
e.
Es de tracto sucesivo, sus efectos se prolongan en el tiempo.
f.
Es solemne, porque en su celebración deben cumplirse los requisitos establecidos en los
artículos 1730 del Código Civil y 46 del Código del Código de Notariado, así como el 16
del Código de Comercio, el que obliga a que el contrato conste en escritura pública. Éste
último establece el carácter solemne en su verdadera dimensión, ya que la fundación y
cualquier modificación de la sociedad, para que tenga validez, debe constar en escritura.
Además, debe tomarse en cuenta que la escritura de la sociedad, a la par del Código de
Comercio, es el régimen jurídico fundamental de la misma. La primera, para la normatividad
que surge de la autonomía de la voluntad; y el segundo, para las normas necesarias de carácter
imperativo.
Esta distinción es importante para establecer lo que obligatoriamente debe
consignarse en la escritura. No es necesario repetir en ésta, lo que la ley contiene en forma
imperativa. El contrato deberá quedar reservado para lo que la ley permite pactar; y no es
defectuosa la escritura si se omite consignar lo que se encuentra perfectamente establecido en la
17
Villegas Lara, René Arturo, Op.cit., Págs. 36-38.
19 ley. Esto tiene que ver con la teoría general del derecho. Las normas jurídicas están redactadas
en sentido imperativo o en sentido potestativo. En el primer caso, estamos ante el deber jurídico,
en el segundo, ante la libertad jurídica, cuya máxima contención se da en el contrato. Si el
Código de Comercio establece un régimen imperativo que los socios no pueden eludir, porque no
está dentro del
marco de la libertad jurídica, innecesario es pactar ese régimen cuya
obligatoriedad deviene de la ley, aún cuando no se recoja en el contrato. De manera que, la
escritura debe expresar lo que es permitido negociar dentro del ámbito de la autonomía de la
voluntad y de la libertad jurídica.
1.6
Constitución de sociedades extranjeras
Las sociedades extranjeras, se presentan en dos aspectos:
Las sociedades extranjeras para operar temporalmente en el país por un período no mayor de dos
años, lo cual se encuentra establecido en el artículo 221 del Código de Comercio; y las
sociedades extranjeras para operar en el país en forma indefinida, lo cual se establece en el
artículo 352 del mismo cuerpo legal.
El procedimiento para que las sociedades extranjeras puedan operar temporalmente, es el
siguiente:
a.
Solicitud de autorización que se presenta al Registro Mercantil, acompañando las
fotocopias legalizadas de que la sociedad está debidamente constituida de acuerdo
con las leyes del país en que se organizó o
sus estatutos si los tuviere. Los
documentos que provienen del extranjero deben ser previamente protocolizados; y si
se encuentran en idioma extranjero deben acompañarse por la traducción jurada
correspondiente; deben acompañar también la fotocopia legalizada del mandato
inscrito en el Archivo General de Protocolos y en el Registro Mercantil, y el
comprobante de pago por derecho a inscripción.
b.
Cumplidos los requisitos legales, y aprobado por el Registrador Mercantil, se ordena
la inscripción provisional y se publica el edicto a costa del interesado, una vez en el
20 Diario Oficial y otra en el de mayor circulación, según el artículo 354 del Código de
Comercio.
c.
Previo a la publicación el Registrador fijará la fianza por el monto equivalente de
$50,000.00 (cincuenta mil dólares), la que deberá emitirse a favor del Estado y
presentarla al Registro Mercantil, según el artículo 221 del Código de Comercio.
d.
Posteriormente se adjunta al expediente y se elabora por parte del Registro una
providencia para remitir el expediente a la Procuraduría General de la Nación para su
conocimiento y dictamen correspondiente; cuando el expediente vuelve, el Registro
Mercantil emite resolución en donde manda se inscriba definitivamente la sociedad
extranjera, se extienda la patente de comercio de la sociedad y se razonen los
testimonios respectivos.
El procedimiento para que las sociedades extranjeras indefinidas puedan operar, es el siguiente:
1. Se presenta el formulario de solicitud y el memorial sobre los datos de la sociedad matriz
que incluya la nacionalidad o lugar de origen de la sociedad extranjera, así como el
capital asignado a sus operaciones en Guatemala; los documentos que adjuntan que
provengan del extranjero deberán protocolizarse en escritura pública. El mandato que
establece el artículo 215 del Código de Comercio en su inciso 4º si deberá presentarse por
separado para su debida inscripción en el Registro; este deber ser otorgado a favor de
abogado
guatemalteco,
presentando
fotocopia
legalizada
de
la
escritura
de
protocolización del Mandato, el que debe estar inscrito en el Archivo General de
Protocolos y en el Registro Mercantil, según el artículo 215 inciso 4º del Código de
Comercio.
2. Acompañar el comprobante de pago por derecho a inscripción.
3. Se ordena la inscripción provisional y se publica una vez en el Diario Oficial a costa y
por parte del interesado.
4. Se fija una fianza por el equivalente en quetzales de $50,000.00 (cincuenta mil dólares),
que debe presentarse en el Registro Mercantil, según el artículo 215 inciso 5º del Código
de Comercio.
21 5. Posteriormente se ordena la inscripción definitiva y deberá acreditarse la efectividad del
capital asignado a sus operaciones en Guatemala, el cual no deber ser menor de
Q. 5,000.00.
6. Al obtenerse la patente de sociedad extranjera, deberá solicitarse la inscripción de la
empresa propiedad de la sociedad y obtener la respectiva patente de comercio.
22 CAPÍTULO II
RÉGIMEN COMÚN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
2.1
Concepto
Sociedad mercantil, según Manuel Broseta Pont18 “es un contrato por el cual dos o más
personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria para realizar una actividad
económica con el fin de obtener un lucro que sea repartible entre todas ellas”.
Continúa manifestando el autor, que la Sociedad mercantil es una institución y jurídica-privada
que puede analizarse desde varias perspectivas.
1. La sociedad es un contrato que permite agrupar trabajo y capital para realizar una
actividad que normalmente escapa a las posibilidades individuales.
2. La sociedad permite crear una empresa con las aportaciones de los socios, cuya
titularidad corresponde a la persona jurídica que de la sociedad nace y que
funcionalmente se destina a la consecución del objeto social.
3. La sociedad es un contrato o negocio jurídico que se relaciona a los socios y del que
surgen determinadas obligaciones sociales.
4. La sociedad es un negocio jurídico que actúa de causa determinante del posterior
nacimiento de una persona jurídica (empresario mercantil colectivo) distinta de los
socios, personalidad jurídica que aparece cuando se cumplen dos requisitos esenciales
(otorgamiento en escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil).
5. Finalmente, la sociedad mercantil hace referencia a una compleja relación corporativa
entre dos o más sujetos.
Edmundo Vásquez Martínez
19
define a la sociedad mercantil de la siguiente manera: “como la
agrupación de varias personas, que organizada mediante un contrato en una de las formas
establecidas por la ley, dotada de personalidad jurídica y de patrimonio propio, tiene por
finalidad ejercer una actividad económica y dividir las ganancias”.
18
19
Broseta Pont, Manuel. Op.cit., Pág. 131.
Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Pág. 65.
23 2.2
Elementos comunes de las sociedades mercantiles
Según Villegas Lara20, existe el elemento personal y el patrimonial que se traducen en el
patrimonio y el capital.
a. Elemento Personal
Según este autor el elemento personal lo constituye el sujeto individual llamado “socio”. En
varias legislaciones, incluyendo la guatemalteca, se exige la pluralidad de personas individuales
para formar la sociedad. Algunos autores han opinado que existe sociedad unipersonal, en el
caso de que por diversos motivos el capital social se concentre en un solo socio. Este fenómeno
no podría darse conforme el derecho guatemalteco, ya que no lo permite el concepto legal de la
sociedad, exige la pluralidad de los socios; y además porque la concentración del capital social
en un socio, es causa de disolución en la sociedad de conformidad con el artículo 237 del Código
de Comercio, el cual establece en su inciso 5º, que una de las causas de disolución es la reunión
de las acciones o las aportaciones de una sociedad una sola persona.
En otros sistemas jurídicos y en los últimos planteamientos de la doctrina, de acuerdo con el
principio de conservación de la empresa, sí se permite que durante cierto tiempo la sociedad siga
funcionando con un solo socio, cuando el capital se concentra en él. En todo caso habrá que
distinguir el momento de la fundación, en el que se exige la pluralidad; y el período de vida de la
sociedad, en que puede permitirse por períodos determinados el funcionamiento de una sociedad
unipersonal, sin perjuicio de volver a crear la pluralidad. Pero esta circunstancia no es permitida
en el derecho guatemalteco.
Pertenecer a una sociedad da a la persona individual la calidad o condición de socio. Esta
condición es de naturaleza jurídica compleja, pues consiste en un entrelazamiento de derechos y
obligaciones de diversa índole; personales y de crédito, que el socio hace valer o tiene que
cumplir para con la sociedad; pero a la vez, ésta tiene derechos y obligaciones para con el socio.
Es una situación compleja o mejor dicho un complejo de situaciones conexas.
20
Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs. 39, 40, 52.
24 En el contenido del status del socio es preeminente el concurso de él en la formación de la
voluntad social, concurso que lleva a la práctica mediante el ejercicio del derecho de voto, del
cual se tienen las manifestaciones normativas, más la disciplina de las sociedades llamadas
impersonales o sociedades de capital.
Todos los socios se encuentran en la sociedad en posición de relativa igualdad de deberes y por
consiguiente, de derechos, de lo que se deriva la pretensión del socio a la igualdad del trato,
respecto de todos los demás; y aún cuando este principio tiene algunas excepciones, en ningún
caso estas podrían hasta excluir a uno o varios socios de toda participación en las utilidades o
pérdidas de la sociedad.
Según Edmundo Vásquez Martínez21, uno de los elementos de la sociedad mercantil es la
agrupación de personas; este elemento se encuentra impuesto por el artículo 1728 del Código
Civil, que basa el concepto legal de sociedad en el aspecto puramente contractual y exige que la
sociedad se forme por el convenio de dos o más personas. Es importante señalar que excluye a
la sociedad de una “sola persona” y que congruentemente con ello, el Código de Comercio
incluye dentro de las causales de disolución la reunión de las acciones o aportaciones de una
sociedad en una sola persona, tal como se estipulo anteriormente.
b. Elemento patrimonial
Villegas Lara22 asegura que: “Las sociedades mercantiles para cumplir su objetivo necesitan de
un fondo propio que se forma con los aportes de los socios capitalistas. A este fondo se le llama
capital social, el cual es la suma de aportaciones o del valor nominal de las acciones en que está
dividido”.
Edmundo Vásquez Martínez23 afirma que la sociedad está dotada de patrimonio propio ya que al
pretender realizar en común una actividad lucrativa se agrupan bienes, ya sea que esto se dé
como consecuencia de haberlos puesto en común o que tales bienes se obtengan al realizar la
21
Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Págs. 65-67.
Villegas Lara, René Arturo. Op.cit. Pág. 40.
23
Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit. Pág. 65.
22
25 actividad propia de la sociedad, es decir, se constituye un conjunto de bienes que pertenecen a la
sociedad, la cual por el hecho de tener personalidad jurídica propia adquiere la titularidad de los
mismos. El conjunto de bienes del cual es titular constituyen el patrimonio de la sociedad.
El artículo 1734 del Código Civil establece que la aportación de bienes implica la transmisión de
su dominio a la sociedad como persona jurídica, salvo que expresamente se pacte otra cosa;
asimismo el artículo 1742 estipula que las obligaciones sociales se garantizan con los bienes de
la sociedad, y si éstos no fueren suficientes, con los bienes propios de los socios; esto también lo
regula el Código de Comercio en su artículo 30 al decir que las obligaciones sociales se
garantizan con todos los bienes de la sociedad y que únicamente los socios responden con sus
propios bienes en los casos previstos.
Según Edmundo Vásquez Martínez24, la sociedad tiene la finalidad de ejercer una actividad
económica y dividir las ganancias ya que el concepto de sociedad que establece el Código Civil
en su artículo 1728 y del cual son reflejo las sociedades mercantiles, se basa en el concurso
simultáneo de dos elementos: el ejercicio de una actividad económica y la finalidad de dividir las
ganancias.
Actividad económica es una serie de actos coordinados entre sí para una finalidad común: la
producción o intercambio de bienes y servicios; se refiere a una actividad creadora de riqueza y
por ello de bienes o también de servicios patrimonialmente favorables. El segundo elemento
implica que la sociedad se organiza en función del objetivo de lucro tanto para ella misma como
para sus socios; la sociedad persigue que su actividad produzca utilidades para poder repartirlas,
de ahí que sea importante la regulación de la forma en que se distribuyen las ganancias o
utilidades y las pérdidas, tal como lo establece el artículo 33 del Código de Comercio.
c. Otros elementos
Edmundo Vásquez Martínez25 manifiesta que la sociedad está organizada mediante un contrato.
El artículo 1728 del Código Civil establece que la sociedad es un contrato por el que dos o más
personas convienen en poner en común bienes o servicios para ejercer una actividad económica y
dividirse las ganancias.
24
25
Ibid., Págs. 65-67.
Loc.cit. 26 Asimismo, afirma dicho autor que la sociedad está organizada en una de las formas establecidas
por la ley; el Código de Comercio establece en su artículo 3º, que las sociedades organizadas
bajo forma mercantil tienen la calidad de comerciantes, cualquiera que sea su objeto; y en
artículo 10 estipula que son sociedades organizadas bajo forma mercantil, exclusivamente las
siguientes: 1º. La sociedad colectiva. 2º. La sociedad en comandita simple. 3º. La sociedad de
responsabilidad limitada. 4º. La sociedad anónima. 5º. La sociedad en comandita por acciones.
Lo que quiere decir, que la mercantibilidad de la sociedad o el carácter de empresario mercantil
de la sociedad, deviene del hecho de adoptar uno de los tipos o formas de sociedad expresamente
establecidos.
Continúa manifestando el autor en referencia, que otro elemento es que la sociedad está dotada
de personalidad jurídica.
El Código Civil atribuye la condición de persona jurídica a las
sociedades, asimismo en los artículos 15 y 1729 del cuerpo legal en mención, se establece que
la escritura pública de la sociedad deberá inscribirse en el Registro respectivo para actuar como
persona jurídica. El Código de Comercio en el artículo 14, en armonía con lo anterior, establece
que la sociedad mercantil legalmente constituida e inscrita, tiene personalidad jurídica propia y
distinta de la de los socios individualmente considerados.
2.3
Obligaciones de los socios
Según Villegas Lara26, “cada socio tiene la obligación de aportar a la sociedad, el
trabajo o el capital a que se haya obligado en la escritura social, se puede decir que es la
obligación medular del socio (art 29 c de c) que puede concretarse en dar su fuerza de trabajo
en provecho de la sociedad, o bien en la entrega de bienes de capital del socio: el que aporta
trabajo es socio industrial; y el que aporta capital, socio capitalista”.
La obligación del socio industrial es una obligación de hacer, mientras que la obligación del
socio capitalista es una obligación de dar. Por lo anterior, la falta de cumplimiento de esas
obligaciones puede aparejar una acción ejecutiva para la entrega del bien, en el caso del socio
capitalista, o la de daños y perjuicios para ambos tipos de socios que hubiesen incurrido en mora.
26
Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs. 41-44.
27 Un socio puede tener la calidad de socio industrial y capitalista a la vez, con sus derechos y
obligaciones provenientes de cada legitimación.
Villegas Lara27, basándose en la ley afirma que existen dos tipos de aportes:
a. Aporte de Industria
Consiste en el trabajo que debe realizar el socio industrial, para que la sociedad pueda cumplir
con el objeto para el que fue creada. Por su propia naturaleza, no está sujeto a valoración
pecuniaria ni contribuye a formar la cifra del capital social, ya que se constituye simplemente por
el trabajo del socio. La obligación del socio industrial es una obligación de hacer, por lo tanto
ninguna persona, ni la sociedad misma, ni sus acreedores, pueden tener coactivamente la
prestación prometida, porque eso sería obtener trabajos forzados, contrario a las libertades de
tipo constitucional. El socio industrial que incumple o incurre en mora con respecto a su
obligación, responderá de los daños y perjuicios que cause a la sociedad, pero no puede
obligársele a que trabaje para la misma, si no es en forma absolutamente voluntaria. La
capacidad del trabajo del socio industrial es importante para la efectividad del aporte del socio
industrial, el mismo no podrá desempeñar su labor si no es beneficio de la sociedad a la que
pertenece; tampoco puede dedicarse a otras negociaciones que pudieran distraer su atención
sobre la función que debe cumplir.
Dichas prohibiciones pueden desaparecer si el socio
industrial obtiene el consentimiento de los demás socios o bien si se pactó lo contrario en la
escritura constitutiva.
El artículo 29 del Código de Comercio en su inciso tercero establece que el socio incluso
industrial, responde personalmente de los daños y perjuicios que ocasione a la sociedad por
incumplimiento o mora.
b. Aporte de capital
El aporte de capital está sujeto a una regulación legal más exigente que la del aporte de industria,
en vista de la importancia que tiene para la sociedad y los terceros que contratan con ella, así
como por la naturaleza de los bienes que lo integran. El aporte de capital puede dividirse en
aporte dinerario y en aporte no dinerario, tal como establece el artículo 27 del Código de
27
Loc.cit. 28 Comercio, en el cual son admisibles como aportaciones los bienes muebles o inmuebles, las
patentes de invención, los estudios de prefactibilidad y factibilidad, los costos de preparación
para la creación de la empresa, así como la estimación de la promoción de la misma, siempre que
fueren expresamente aceptados en su justipreciación.
El aporte dinerario es la forma más común de hacer los aportes de capital y consiste en la entrega
de dinero en efectivo en la cantidad, forma y plazo pactados en la escritura social.
El
incumplimiento de la entrega o morosidad, permite a la sociedad excluir al socio o bien obligarle
ejecutivamente al cumplimiento de su obligación. En ambos casos, el socio que se niegue o
incurre en mora, responde también por los daños y perjuicios que haya causado a la sociedad, tal
como lo establece el artículo 29 del Código de Comercio.
Cuando el aporte no dinerario se constituye por bienes muebles o inmuebles que están sujetos a
un registro de propiedad, deberán inscribirse a nombre de la sociedad, ya sea que se haya
transmitido el pleno dominio o simplemente el usufructo.
El Código de Comercio contiene normas que tienden a hacer efectivo el aporte no dinerario,
siendo estas las siguientes:
a)
El artículo 27 establece que los bienes pasarán a dominio de la sociedad sin necesidad de
tradición y deben detallarse y justipreciarse en la escritura constitutiva o en inventario
notarial o contable previamente aceptado por los socios, el cual deberá protocolizarse;
además se establece que si por dolo o culpa fuere dado un justiprecio mayor al que le
corresponde al bien aportado, los socios responderán solidariamente frente a la sociedad y
frente a terceros por el exceso en el valor que se hubiere asignado y por los daños y
perjuicios resultantes, quedando obligados también a reponer el faltante.
b)
El artículo 28 establece que los aportes deberán ser entregados en el tiempo, forma y
modo pactado en la escritura social.
c)
El riesgo de las cosas ciertas y determinadas, no fungibles, que se aportan a la sociedad
para que solo sean comunes a su uso, frutos o productos, corresponde al socio propietario.
d)
Si las cosas aportadas son fungibles o no pueden guardarse sin que se deterioren, o se
aportaren para ser vendidas, el riesgo corresponde a la sociedad. También corresponderá
29 a la misma, a falta de pacto especial, el riesgo de las cosas justipreciadas al aportarse y,
en este caso, la reclamación se limitará al precio en que fueron tasadas. Esto está
establecido en el artículo 31 del Código de Comercio.
e)
Cuando se aporta un crédito al capital social, el artículo 28 del Código de Comercio
estipula que el cedente de un crédito, como aporte de capital social, responde no sólo de
su legitimidad, sino también de la solvencia del deudor al momento de la aportación. Y
cuando se aporten acciones de sociedades, su valor será el que tengan en el mercado sin
que exceda de su valor en libros.
f)
Es obligación exclusiva del socio capitalista, quien está comprometido a garantizar a la
sociedad el dominio útil de los bienes aportados y que ninguna persona perturbe la
posesión del uso, y disfrute de los mismos. Esta obligación se refiere en cuanto a los
aportes de capital no dinerarios, lo cuales deben reunir las calidades previstas y sin vicios
ocultos que les hagan inservibles. Artículo 27 del Código de Comercio.
Según Edmundo Vásquez Martínez28 éstas son otras obligaciones:
a.
Entregar su aportación.
Los socios deben efectuar sus aportaciones en la época y forma estipulada en la
escritura constitutiva, según el artículo 28 del Código de Comercio. El retardo o
la negativa en la entrega de la aportación, sea cual fuere la causa, autoriza la
exclusión de la sociedad del socio moroso o proceder ejecutivamente contra él
para obtener la aportación o su equivalente. La aportación es a título de propiedad
y si se trata de bienes que no consistan en dinero, pasa al dominio de la sociedad
sin necesidad de tradición; esto según el artículo 27 del mismo código.
b.
Lealtad.
Existe la obligación de lealtad, la cual se basa en que el fundamento de la
sociedad es la mutua confianza de los socios, en cuanto cada uno representa un
interés que solo encuentra satisfacción en la medida que son satisfechos los
28
Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit. Págs. 78,79.
30 intereses semejantes de los demás socios. Hay pues una supremacía del interés
colectivo sobre el interés individual, configurándose la obligación de lealtad como
el ejercicio de los derechos y facultades atendiendo ante todo al interés colectivo.
La obligación de lealtad se desenvuelve en prohibiciones que la ley impone a los
socios: a usar del patrimonio o de la razón o denominación social para negocios
ajenos a la sociedad; ejercer la industria que aportan a la sociedad o
dedicarse a negociaciones que los distraigan de sus obligaciones
para
con
la
misma, si tienen la calidad de socios industriales, salvo consentimiento de los
demás socios o pacto expreso en contrario; ser socio de empresas análogas
o
competitivas o emprenderlas por cuenta de terceros, salvo consentimiento
unánime de los demás socios o que se trate de accionistas de sociedades
accionadas, y ceder a gravar su aporte de capital en la sociedad sin el
consentimiento previo y unánime de los demás socios, salvo en las sociedades
accionadas, según el artículo 39 del Código de Comercio.
La violación a las anteriores prohibiciones se sanciona con la exclusión del socio
infractor.
c.
Someterse a las decisiones de la mayoría. Este principio surge del hecho de ser
la sociedad mercantil una colectividad democrática cuyas resoluciones se toman
por el voto de la mayoría, según consta en el artículo 41 del Código de
Comercio. Lo anterior no implica que los acuerdos de las Juntas o Asambleas no
puedan impugnarse y que no deban protegerse los derechos de las minorías.
Villegas Lara29, basándose en el Código de Comercio, establece como obligaciones de no hacer
las siguientes:
1.
Usar el patrimonio, la razón social o la denominación para negocios ajenos a la sociedad.
2.
Para el socio industrial, debe abstenerse de ejercer la industria que aporta a la sociedad,
salvo que la misma sea en beneficio de ésta, y no podrá dedicarse a negociaciones que le
distraigan sus obligaciones sociales, salvo el consentimiento de los demás socios o pacto
expreso en contrario.
29
Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Pág.74.
31 3.
Es prohibido para los socios integrar empresas análogas o competitivas, o emprenderlas
por su cuenta o por cuenta de terceros, si no es con el consentimiento unánime de los
demás socios. Esta prohibición no es aplicable al socio de sociedades por acciones.
4.
Salvo en las sociedades accionadas, el socio tiene prohibido ceder o gravar su aporte de
capital sin el previo consentimiento de los consorcios.
2.4
Derechos de los socios
Los derechos han sido clasificados según representan una ventaja patrimonial o bien la
participación en la vida y organización de la sociedad.
Mantilla Molina30, divide los derechos del socio en: “derechos de contenido patrimonial y
derechos de contenido corporativo”.
Villegas Lara31 concuerda con Mantilla Molina y manifiesta que los derechos de los socios, son
los siguientes:
a.
Derechos de contenido patrimonial
Estos también son llamados pecuniarios, y facultan al socio para exigir de la
sociedad una
prestación que aumenta su capital particular; y dentro de éstos se
encuentran los siguientes:
a.1.
Derecho a participar en las utilidades
De acuerdo al artículo 1730 del Código Civil, en el contrato social debe quedar
establecido el monto de las utilidades y las pérdidas que corresponderán a cada socio y la
época de pago y modo de calcularlas. La distribución de las utilidades se hace de
acuerdo con las reglas que establece el artículo 33 del Código de Comercio, pero admite
pacto en contrario, las cuales son las siguientes:
a.1.1
El socio capitalista percibe utilidades proporcionales a su capital aportado;
30
31
Mantilla Molina, Roberto L. Derecho Mercantil. México. Editorial Porrúa, S.A., 1977. Pág. 167.
Villegas Lara, René Arturo. Op.cit, Págs. 50-52.
32 a.1.2
Cuando se han estipulado las ganancias, sin especificar las pérdidas, la
distribución de éstas se hará en la misma proporción de aquéllas y viceversa, de
modo que la excepción de las unas sirva para las otras.
a.1.3
La utilidad del socio industrial se obtiene promediando el capital de todas las
aportaciones. Si es un solo socio capitalista, la parte del socio industrial será igual
a la del otro socio.
a.1.4
Si fueren varios los socios industriales se verificará la operación anterior y se
dividirá en partes iguales entre ellos.
a.1.5
El socio industrial no soportará las pérdidas, sino en la parte que excedan del
capital.
a.1.6
Cuando el socio reúna la calidad de capitalista o industrial a la vez, percibirá sus
utilidades o soportará las pérdidas en cada una de sus calidades y de conformidad
con las normas procedentes.
Con el objeto de garantizar la solvencia de la sociedad y en resguardo de los intereses del
socio y de terceros que contratan con la sociedad, el reparto de utilidades se hará sobre las
que realmente se han causado y nunca sobre las utilidades ficticias, de conformidad con el
balance general del ejercicio contable.
Además se pueden repartir utilidades de ejercicios contables pasados que se encuentren
acumuladas.
Si un administrador autorizara pagos de utilidades contraviniendo las
prohibiciones antes dichas, junto al socio que las percibiere, responderán solidariamente
de su devolución a la sociedad, lo cual puede ser exigido por la misma sociedad, por los
acreedores sociales y por los otros socios, esto lo establece el artículo 35 del Código de
Comercio.
En materia de utilidades y pérdidas, la ley prohíbe expresamente el pacto leonino, que
consiste en establecer que alguno de los socios no participará en las ganancias. Sin
embargo se permite pactar un orden de preferencia entre los socios para el pago de sus
capitales, en el caso de la cuota de liquidación o en el pago de utilidades o dividendos.
Cualquier cláusula que contenga un pacto leonino, es nula y se tendrá por no puesta.
33 Asimismo no produce efecto frente a terceros, el convenio que exima al socio capitalista
de soportar las pérdidas de la sociedad.
a.2
El socio también tiene el derecho, según el artículo 38 del Código de Comercio, a exigir
a la sociedad el reintegro de los gastos en que incurra por el desempeño de sus
obligaciones para con la misma.
a.3
Derecho de tanteo: por tratarse de una comunidad de intereses, cuando en una sociedad
uno de los socios ha sido facultado para enajenar su parte de capital, los consocios tienen
derecho de tanteo para adquirir en forma preferente la cuota de capital en venta, derecho
que deben ejercitar dentro de un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de
autorización. Esto no es aplicable a los socios de sociedades accionadas, de conformidad
con el artículo 38 de Código de Comercio.
a.4
Derecho de reclamar la forma de distribuir las utilidades o las pérdidas: Según el artículo
38 del Código de Comercio, el socio tiene derecho a reclamar contra la forma de
distribución de las utilidades o pérdidas, dentro de los tres meses siguientes a la Junta
General o Asamblea General en que se hubiera acordado la distribución, pero carecerá de
ese derecho el socio que las hubiere aprobado con su voto o que hubiere empezado a
cumplirla.
b.
Derechos de contenido corporativo
Estos tienen la finalidad de hacer efectivos los derechos de índole patrimonial, los cuales
están establecidos en el artículo 38 del Código de Comercio de la siguiente manera:
1.
Examinar por sí o por medio de los delegados que designen la contabilidad y
documentos de la sociedad, así como enterarse de la política económicafinanciera de la misma, en la época que fija el contrato y, por lo menos dentro de
los quince días anteriores a la fecha en que haya de celebrarse la Junta General o
Asamblea General anual.
Este derecho es irrenunciable. En las sociedades
accionadas este derecho está regulado en el artículo 145 del Código de Comercio.
2.
Promover judicialmente ante el Juez de Primera Instancia donde tenga su
domicilio la sociedad, la convocatoria a Junta General o Asamblea General anual
34 de la sociedad, si pasada la época en que debe celebrarse según el contrato o
transcurrido más de un año
desde la última Junta o Asamblea General, los
administradores no la hubieren hecho. El juez resolverá el asunto en incidente,
con audiencia de los administradores.
Según Edmundo Vásquez Martínez32, los derechos de los socios son los siguientes:
a. Derecho a los beneficios.
Por definición, el contrato de sociedad tiene por finalidad dividirse las ganancias que se
obtengan del ejercicio de la actividad económica que constituye su objeto. Para reforzar
dicha finalidad y sobre todo para precisar el carácter imperativo del derecho a los
beneficios, la ley declara que son nulas y se tienen por no puestas las cláusulas de la
escritura social en que se estipule que alguno de los socios no participará en las
ganancias, según el artículo 34 del Código de Comercio. Únicamente son admisibles
preferencias para el pago de utilidades o dividendos.
b. Derecho a la cuota de liquidación
El socio tiene derecho de recibir, al disolverse la sociedad, el pago de su aportación y de
utilidades, siempre que cubiertos los pagos de liquidación, hubiere un remanente, esto
según el artículo 248 del Código de Comercio.
c. Derecho a la transmisión de la calidad de socio
Con respecto a este derecho, el Código de Comercio en su artículo 43, dispone que salvo
el caso de las sociedades accionadas, no podrán admitirse nuevos socios sin el
consentimiento unánime de los demás y que podrá pactarse que a la muerte de cualquiera
de los socios continúe la sociedad con sus herederos, pacto que no obliga a los
hederos a entrar en la sociedad, pero si a los demás socios a recibirlos.
d. Derecho de voto.
En términos generales el socio tiene derecho a voto, ya que la ley establece que en los
asuntos que deban resolverse por los socios decidirá el voto de la mayoría, salvo que por
32
Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Págs. 76,77.
35 ley o por pacto se requiera una mayoría especial. La mayoría que podríamos llamar
simple, es la que se haya establecida en el contrato social y a falta de estipulación, la
mitad más uno de los socios o la mitad más una de las acciones con derecho a votar en las
sociedades por acciones, esto está establecido en el artículo 41 del Código de Comercio.
Cabe pactar respecto de lo que constituye mayoría, pero no suprimir el derecho de voto.
El artículo 101 del Código de Comercio establece que cada acción confiere derecho a un
voto a su tenedor. La escritura social puede establecer, sin embargo, que las acciones
preferentes en la distribución de las utilidades y en el reembolso del capital a la
disolución de la sociedad tengan derecho de voto
solamente
en
las
deliberaciones
previstas en el artículo 135, concernientes a la modificación de la escritura social,
aumento o reducción del capital o prórroga o plazo; creación de acciones de voto limitado
o preferentes y la emisión de obligaciones o bonos cuando no esté previsto en la
escritura social; la adquisición de acciones de la misma sociedad y la disposición de ellas;
aumentar o disminuir el valor nominal de las acciones.
e. Derecho de información.
Los socios tienen el derecho a examinar por sí o por medio de los delegados que
designen, la contabilidad y documentos de la sociedad, así como enterarse de la política
económica financiera de la misma, en la época que fije el contrato y por lo menos, dentro
de los quince días anteriores a la fecha en que haya de celebrarse la Junta General o
Asamblea General anual; según el artículo 38 del Código de comercio. Este derecho de
información es irrenunciable.
f. Derecho de convocatoria
Los socios tienen derecho a instar a la convocatoria a Junta o Asamblea General anual, si
pasada la época en que según el contrato debe celebrarse o transcurrido un año desde la
última, los administradores no la hubieren hecho. Este derecho se ejercita promoviendo
judicialmente la convocatoria, el Juez resuelve según el artículo 38 inciso 2º del Código
de Comercio.
g. Derecho a reintegro de gastos.
36 Los socios tienen derecho a que la sociedad les pague los gastos en que hubieran
incurrido en el desempeño de sus obligaciones para con la misma, según el artículo 38
del Código de Comercio.
h. Derecho a reclamar contra la forma de distribución de utilidades
El socio que no estuviere de acuerdo con la forma en que la Junta o Asamblea General
hayan resuelto distribuir las utilidades, podrá reclamar dentro de los tres meses
siguientes a dicha Junta o Asamblea, siempre que no hubiere aprobado con su voto la
resolución o que hubiere empezado a cumplirla, según el artículo 38 del Código de
Comercio.
i. Derecho de tanteo
Según el artículo 38 inciso 5º del Código de Comercio, los socios tienen el derecho de
adquirir por su precio la parte del capital del consorcio facultado para enajenarla. Este
derecho debe ejercitarse dentro de treinta días contados desde la fecha de la autorización
y no es aplicable en las sociedades accionadas.
2.5
Las reservas
Según Villegas Lara33 “constituyen el porcentaje de las utilidades netas en un ejercicio
social, que la sociedad retiene para apuntalar la existencia y efectividad del capital social. Las
reservas pueden ser voluntarias y legales. Las reservas legales no pueden ser menor del 5% de
las utilidades obtenidas y es obligación descontarlas en todo tipo de sociedades. Las reservas
voluntarias serán decididas por los socios y no se encuentran previstas en la ley”.
El artículo 36 del Código de Comercio establece que de las utilidades de cada ejercicio de toda
sociedad, deberá separarse anualmente el cinco por ciento (5%) como mínimo para formar la
reserva legal. Asimismo el artículo 37 establece que la reserva legal no podrá ser distribuida en
forma alguna entre los socios, sino hasta la liquidación de la sociedad. Sin embargo podrá
33
Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs. 55,56.
37 capitalizarse cuando exceda del quince por ciento (15%) del capital al cierre del ejercicio
inmediato anterior, sin perjuicio de seguir capitalizando el cinco por ciento (5%) anual.
Por la finalidad que tiene el fondo de reservas, se establece la prohibición de distribuirlas, sino es
hasta la liquidación de la sociedad. Lo que se permite es capitalizar las reservas, siempre que,
como resultado de su acumulación, se haya excedido sobre el quince por ciento (15%) del capital
social al cierre del ejercicio inmediato anterior, sin perjuicio de seguir capitalizando el cinco por
ciento (5%).
2.6
El capital social
Villegas Lara34, basándose en los artículos del Código de Comercio, dispone lo siguiente,
respecto del capital social:
a. Pérdida del capital
La pérdida del capital incide en la vida de la sociedad según sea el porcentaje que se
pierda. Si la pérdida sobre pasa el sesenta por ciento (60%) del capital social, el efecto
inmediato es la disolución y liquidación de la sociedad. El artículo 237 del mismo código
establece que la pérdida del más del sesenta por ciento (60%) del capital pagado es causa
de disolución.
En caso contrario, no se puede repartir o distribuir utilidades de ninguna especie, si
previamente no se ha reintegrado o reducido el capital cuando menos en el monto de la
pérdida.
El artículo 32 del Código de Comercio establece que si hubiere pérdida de capital de una
sociedad, éste deberá ser reintegrado o reducido cuando menos en el monto de las
pérdidas, antes de hacerse repartición o distribución alguna de utilidades.
b. Aumento y reducción del capital social
34
Ibid., Págs. 56-58. 38 El aumento o reducción del capital, además de ser resuelto por el órgano correspondiente,
según el tipo de sociedad, implica el otorgamiento de una escritura que modifica el
inicial negocio constitutivo, debiéndose publicar por medio del Registro Mercantil, el
aumento o reducción del capital, con el objeto de garantizar los intereses de terceros.
Existen diferentes formas de aumento; esto depende del tipo de sociedad. Si se trata de
sociedades por acciones, se hace emitiendo nuevos títulos o aumentando el valor de los
mismos; y en las sociedades no accionadas, aumentando los aportes por medio de una
escritura de ampliación.
El pago del aumento según el artículo 207 del Código de Comercio puede hacerse así:
a.
Por compensación de créditos que tengan en contra de la sociedad cualquier clase de
acreedores.
b.
Por capitalización de utilidades o reservas.
c.
Si el aumento es por elevación del valor de las acciones que ya tienen titular, se necesita
el consentimiento unánime de los socios cuando el pago del mismo signifique un
desembolso para ellos. No es necesario entonces, cuando el pago se hace mediante la
capitalización de reservas o utilidades acumuladas. Tampoco es necesario cuando el
aumento es por emisión de nuevas acciones, porque en tal caso, el socio dentro del rubro
del capital autorizado, puede suscribir o no las nuevas acciones en ejercicio de su derecho
de suscripción preferente.
Las formas de reducción también dependen del tipo de sociedad. Si se trata de sociedades en las
que el capital se divide en aportes, se celebrará escritura en la que se haga contar la reducción
acordada. Si la reducción es en sociedades accionadas, la operación se hace reduciendo el valor
de las acciones o por amortización de algunas de ellas. En ambos casos, el acuerdo de reducción
se publica por medio del Registro Mercantil, y si no hay oposición dentro del plazo que la ley
establece, se procede a su inscripción en el citado Registro. Esta publicidad tiene por objeto de
que cualquier interesado pueda oponerse en juicio sumario, si el acuerdo lo perjudica en sus
intereses.
39 Es necesario que cuando se trate de sociedades accionadas, según el artículo 211 del Código de
Comercio, el aumento o reducción del capital autorizado de estas sociedades, y por consiguiente,
el número de acciones en que esté distribuido, necesita aprobación del Ministerio de Economía.
2.7
Órganos de las sociedades mercantiles
Las sociedades mercantiles se
caracterizan por ser personas jurídicas, por lo que
necesitan de ciertos órganos para poder realizar su función. Las sociedades necesitan por lo
tanto de una voluntad soberana, de una voluntad ejecutiva y de una voluntad fiscalizadora para el
cumplimiento de su régimen legal.
Los órganos de soberanía de las sociedades son las
asambleas o juntas generales de socios, que son los que ejecutan la voluntad social o bien la parte
administrativa; y los que fiscalizan la vida de la sociedad en el cumplimiento del contrato social
o de las decisiones que tomen los socios.
Según Villegas Lara35, coincidiendo con la ley, existen los siguientes órganos:
a. Órgano de soberanía
La voluntad social reside en la decisión legal de los socios reunidos en Junta General o en
Asamblea General. La ley regula el término de ASAMBLEA GENERAL para la sociedad
anónima y también para la sociedad en comandita por acciones; y el término de JUNTA
GENERAL, para los demás tipos de sociedades. Técnicamente deben utilizarse dichos términos
para denominar a la reunión de los socios en cada tipo de sociedad. Para que la reunión de los
socios se considere que es manifestación de la voluntad social, debe celebrarse según se
establezca en la escritura constitutiva y de conformidad con el Código de Comercio, sobre todo
en cuanto al lugar de la celebración de la junta o asamblea, la citación previa por los conductos
legales y demás actos que se necesiten en casos específicos.
La ley también regula la llamada JUNTA O ASAMBLEA TOTALITARIA, y ésta se da cuando
todos los socios, sin previa convocatoria, se encuentran reunidos por sí o debidamente
representados y deciden celebrar sesión, aprobando la agenda por unanimidad.
El
funcionamiento de esta Junta o Asamblea, es accidental para la sociedad, de manera que no
35
Ibid., Págs. 61,62, 70. 40 necesita estar regulado; la función de éste órgano es la de marcar las directrices fundamentales
de la sociedad en cuanto a la existencia y funcionamiento de la persona jurídica. Se le podría
llamar el órgano supremo de la sociedad.
b. Órgano administrativo
El órgano administrativo es, como su nombre bien lo indica el que tiene que ver también con el
asunto de la administración. Las sociedades mercantiles únicamente pueden actuar a través de
sus administradores y por lo tanto, éstos desempeñan una función necesaria para que pueda
manifestarse frente a terceros. Para la sociedad la representación es necesaria ya que no puede
actuar como ente ficticio.
La administración de las sociedades mercantiles se encuentra a cargo de uno o varios
administradores o gerentes que pueden ser o no socios, y quienes tienen la representación legal
de la misma, de conformidad con el artículo 44 del Código de Comercio. La forma de llevar a
cabo dicha administración se debe estipular en la escritura constitutiva, tal como lo indica el
artículo 1730 del Código Civil.
El artículo 47 del Código de Comercio, establece que el administrador, por el hecho de su
nombramiento, tiene facultades para representar judicialmente a la sociedad conforme las
disposiciones establecidas en el Organismo Judicial, por lo que se hace necesario establecer la
naturaleza jurídica de la función administrativa.
c. Órgano de fiscalización
La función de este órgano es la de establecer el correcto funcionamiento de la sociedad, de
conformidad con la ley y el contrato, así como de velar por el cumplimiento de la voluntad
social.
Este órgano es bastante difuso, pues en algunas sociedades funciona como un cuerpo
bien delimitado, mientras que en otras se diluye como un derecho de todos los socios. Se le
puede llamar también como comisión de vigilancia o bien, órgano fiscalizador. Este órgano
permite que los administradores y los socios ajusten su conducta a lo que prescribe la escritura
social o a lo que regule la ley.
41 2.8
Formas de administración de las sociedades mercantiles
Villegas Lara36 estipula que “las sociedades mercantiles pueden ser confiadas a uno o varios
administradores o gerentes, que pueden ser o no socios”. Esto significa que la administración
puede ser individual o colegiada, según el número de sujetos que la desempeñen.
El artículo 49 del Código de Comercio establece el caso de la representación conjunta, el cual
estipula que cuando fueren dos administradores, y en la escritura social no se especifiquen las
facultades y atribuciones de cada uno, procederán conjuntamente y la oposición de uno de ellos
impedirá la realización de los actos y contratos proyectados por el otro. Cuando en la sociedad
hay tres administradores o más, se decidirá el voto de la mayoría en caso de desacuerdo. Existe
una excepción establecida en la ley, en la cual el administrador puede actuar sin el
consentimiento de los demás, y es en el caso en que la sociedad se encuentra amenazada por un
daño grave, en tal caso, el administrador puede actuar bajo su responsabilidad y obliga a la
sociedad, si el acto no le causa perjuicio real, esto según el artículo 50 del Código de Comercio.
Los administradores de las sociedades mercantiles pueden o no ser socios, cuando se trate de
sociedades no accionadas, como las colectivas, limitadas y en comandita simple, el
nombramiento de una persona extraña para tal cargo, da derecho al socio para separarse de la
sociedad, siempre que con su voto se hubiese opuesto a tal nombramiento. Este efecto no se
producirá cuando se trate de sociedades accionadas, como la anónima y la comandita por
acciones, de conformidad con el artículo 58 del Código de Comercio, en la cual priva la voluntad
de la mayoría.
2.8.1
Atribuciones de los administradores
Villegas Lara,37 resume como atribuciones de los administradores de las sociedades mercantiles,
lo siguiente:
“Existen en las sociedades dos funciones dentro de la administración; una de gestión que
consistirá en nombrar a un empleado y la otra estrictamente de representación, que puede darse
cuando se celebra un contrato en nombre de la sociedad, o bien cuando se comparece a juicio.
36
37
Ibid., Págs. 61,62.
Ibid., Págs. 68-70.
42 Estas dos funciones delimitan las atribuciones del administrador y de conformidad con la ley,
deberán detallarse en la escritura social. En la función de representación la sociedad queda
vinculada con el mundo exterior”.
El Código de Comercio en el artículo 47 establece que los administradores o gerentes, por el
hecho de su nombramiento, tienen facultades de representar judicialmente a la sociedad de
acuerdo a lo estipulado en la Ley del Organismo Judicial; es decir que, sin que sean mandatarios
judiciales, pueden actuar como tales; además, como tiene que celebrar actos o contratos con
terceros, están facultados para hacerlo, siempre y cuando se encuentre relacionado con el giro
ordinario de la sociedad o sea con la actividad económica a que se dedica. Por ese motivo se
debe precisar en la escritura social la actividad económica a que la sociedad se dedicará, de lo
contrario, el representante actuará con las facultades propias de un mandatario, ya que según la
ley cuando son negocios distintos del giro de la sociedad, se necesitarán facultades especiales
detalladas en la escritura social, en acta o en mandato.
La administración también se puede delegar, según el artículo 48 del Código de Comercio,
siempre y cuando se cuente con el consentimiento de los socios, quienes también tienen la
facultad para conferir poderes especiales y para revocarlos. El artículo 57 del mismo código
regula lo relativo al abuso de uso de la razón social, y se da cuando el administrador ejecuta
actos excediéndose de las facultades que de conformidad con la escritura, su nombramiento o la
ley, le han sido asignados. Este abuso lo puede cometer el socio o el administrador, y las
relaciones jurídicas resultantes de tales actos, no obligan a la sociedad, a menos que tales actos o
contratos fueren ratificados por los socios o que la sociedad se hubiese aprovechado de la
operación.
Con respecto al nombramiento de los administradores o remoción de los mismos, se hará por
resolución de los socios, salvo pacto en contrario, de conformidad con el artículo 45 del Código
de Comercio. Dicho nombramiento puede ser cuando se funda la sociedad o durante la vida de
la misma. Cuando se funda la sociedad, para algunas se exige que se haga en el mismo acto
constitutivo; mientras que en otras sociedades, concretamente en la anónima, solamente se exige
que se pacte la forma de la administración, si es individual o colegiada.
43 El nombramiento del administrador puede ser de carácter inamovible en el desempeño de su
cargo, pero para que se dé esta circunstancia, se necesita la condición de socio en el
administrador. En este caso, únicamente podrá ser removido judicialmente por dolo, culpa o
incumplimiento de sus obligaciones, según el artículo 46 del Código de Comercio.
2.8.2
Responsabilidad de los administradores
El administrador tiene la obligación de desempeñar con lealtad y diligencia la función que se le
encomienda, recibiendo a cambio una remuneración. La ley le asigna una responsabilidad
ilimitada por los daños y perjuicios que le cause a la sociedad por dolo o culpa. En el caso que
sean varios administradores que hayan actuado conjuntamente, la responsabilidad será solidaria,
salvo que se haya hecho constar el voto contrario. En el caso que la administración fuere
colegiada deberá llevarse un libro de actas o de votos, en donde se hará constar la forma en que
se toman los acuerdos de la administración. Será nula toda cláusula que exima o limite la
responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores. Esto de conformidad con el artículo
52 del Código de Comercio.
2.8.3 Otras obligaciones de los administradores
Los administradores están obligados a dar cuenta a los socios, cuando menos anualmente, de la
situación financiera y contable de la sociedad, incluyendo un informe de sus actividades, el
balance general correspondiente, y el estado de pérdidas y ganancias, así como un detalle de sus
remuneraciones y otros beneficios de cualquier orden, esto se encuentra regulado en el artículo
55 del Código de Comercio. El incumplimiento de esta obligación es causa de remoción, sin
perjuicio de la deducción de responsabilidades en que se hubiese incurrido.
En caso de la sociedad colectiva, en donde todos los socios son administradores, cuando se
nombre una persona específica, hay obligación de rendirse cuentas en cualquier tiempo, de
manera recíproca, de acuerdo al artículo 56 del Código de Comercio.
2.9
Prohibiciones de los socios
De conformidad con el artículo 39, se prohíbe a los socios:
44 a. Usar del patrimonio o de la razón o denominación social para los negocios ajenos a la
sociedad
b. Si tuvieren la calidad de industriales, ejercer la industria que aportan a la sociedad,
salvo en beneficio de ésta, o dedicarse a negociaciones que los distraigan de sus
obligaciones para con la sociedad, a menos que obtengan el consentimiento de los
demás socios o que haya pacto en contrario.
c. Ser socios de empresas análogas o competitivas, o emprenderlas por su cuenta o por
cuenta de terceros, si no es con el consentimiento de los demás socios.
Esta
prohibición no es aplicable cuando se trate de sociedades accionadas.
d. Ceder o gravar su aporte de capital en la sociedad sin el consentimiento previo y
unánime de los demás socios, salvo cuando se trate de sociedades accionadas.
e. No podrán admitirse nuevos socios sin el consentimiento de los demás, esto según el
artículo 43 del Código de Comercio.
Los socios que violaren cualquiera de las prohibiciones establecidas anteriormente, podrán ser
excluidos de la sociedad.
2.10
Clasificación de las sociedades mercantiles
Según Villegas Lara38, estipula que: “La clasificación de las sociedades mercantiles se
hace desde varios puntos de vista, pero en este caso se harán las más importantes. Unas tienen
mayor importancia que otras. En el antiguo derecho español, por ejemplo se clasificaban las
sociedades en generales y particulares, la que se formaba para un negocio específico.
Evidentemente, en la actualidad sólo se pude dar la particular, pues conforme la legislación
civil y mercantil, el objeto de un contrato debe estar determinado, máxime que en la sociedad
tiene trascendencia para delimitar las facultades generales de sus representantes legales”.
Por lo anterior el mismo autor hace la siguiente clasificación:
38
Ibid., Págs. 110-113.
45 a. Atendiendo a la importancia de la persona o el capital en la vida de la sociedad
En nuestra legislación dentro de las sociedades de personas se encuentran la colectiva y las
comanditarias; y una de sus características es que dichas sociedades se identifican con razón
social, lo que permite que el público las reconozca a través de los apellidos de los socios, los que
generalmente son de conocida fama comercial.
Dentro de las sociedades de capital, se
encuentran la sociedad anónima, ya que lo que cuenta en este tipo de sociedad es el capital que
se aporta, la cantidad de acciones que compren, y ese volumen es lo que va a determinar la
influencia dentro de la misma. Existe además una sociedad mixta, la cual se asemeja más a la
sociedad de responsabilidad limitada, ya que puede ésta tener razón social o denominación; su
número limitado de socios permite el conocimiento entre los mismos; y se aplica en su
organización tanto la naturaleza personalista como la capitalista, en lo que fuere compatible con
sus características peculiares.
En síntesis, según dicho autor, se puede decir que las sociedades de personas son intuito
personae; y las sociedades de capital son intuito pecunio; sin olvidar que ambos elementos son
complementarios.
b. Atendiendo al grado de responsabilidad de los socios frente a las obligaciones de la
sociedad
Se clasifican en sociedades de responsabilidad ilimitada y sociedades de responsabilidad
limitada.
Las de responsabilidad ilimitada son aquellas en que el socio, por las obligaciones de la
sociedad, responde con lo que haya aportado al capital social y con su patrimonio particular,
como por ejemplo la sociedad colectiva.
Las de responsabilidad limitada, son aquellas en que por las obligaciones sociales, únicamente
se responde con lo que aportó al capital social, excluyendo el patrimonio particular, como por
ejemplo la sociedad anónima y la de responsabilidad limitada.
Existe también dentro de esta clasificación una sociedad mixta que tiene socios que responden en
forma ilimitada y socios que responden de forma limitada; y se trata de las sociedades
comanditarias.
46 Cuando se habla de esas limitaciones de responsabilidad, cabe referir que es cuanto a la
responsabilidad de los socios frente a las obligaciones sociales, ya que todas las sociedades,
como personas jurídicas tienen responsabilidad ilimitada.
c. Por la forma de representar el capital
Se clasifican en sociedades por acciones y sociedades por aportaciones.
En las primeras el aporte del socio se representa por un documento o título valor llamado acción,
el cual otorga al tenedor la calidad de socio; situación que ocurre en el caso de las sociedades
anónimas y en las de comandita por acciones; en las segundas el capital se divide en
aportaciones, cuyo monto consta en la escritura social; siendo prohibido representar estos aportes
por acciones o títulos semejantes, esto se da en las sociedades de responsabilidad limitada, la
colectiva y la comandita simple.
d. Sociedades de capital fijo y variable
Existe también una clasificación que no tiene importancia en cuanto a las sociedades mercantiles
propiamente dichas, pero que sirve para diferenciarlas de otras organizaciones sociales, según
esta clasificación, hay sociedades de capital fijo y sociedades de capital variable. Las de capital
fijo son aquellas que, para modificar su capital, necesitan modificar su escritura constitutiva;
ejemplo de ellas son todas las sociedades mercantiles. Las de capital variable, al contrario,
pueden modificar su capital sin alterar su instrumento constitutivo; ejemplo la cooperativa, ya
que en ésta el ingreso de un nuevo socio altera el capital, pero no hay necesidad de modificar el
acta de fundación.
e. Sociedades irregulares y sociedades de hecho
Las que se encuentran reguladas en los artículos 222, 223 y 224 del Código de Comercio, que se
detallarán más adelante.
47 2.11
Requisitos comunes de forma y de publicidad para la constitución de las sociedades
mercantiles
Según Manuel Broseta Pont39, los requisitos comunes de forma y publicidad de las
sociedades son las siguientes:
a.
“De forma: que el contrato de sociedad se otorgue en escritura pública.
b.
De publicidad: que la escritura de sociedad se inscriba en el Registro
Mercantil”.
Dichos requisitos se puede decir que son comunes a todas las sociedades mercantiles, cualquiera
que sea su clase, aún cuando su inobservancia genera efectos diversos para las sociedades
personalistas y para las capitalistas.
Cumplidos todos los requisitos la sociedad tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y
contratos. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles implica la atribución de un
régimen jurídico unitario que las aproxima en algunos aspectos, a las personas físicas y
formalmente las independiza de la personalidad de sus socios.
39
Broseta Pont, Manuel. Op.cit., Pág. 134.
48 CAPÍTULO III
SOCIEDADES IRREGULARES
3.1
Disposiciones Generales
El Código de Comercio, previendo el hecho de que una sociedad funcione en
contravención a la ley; y con el objeto de proteger a terceros, ha previsto los efectos jurídicos que
produce una sociedad irregular y una sociedad de hecho.
De acuerdo a los artículos 222 y 223 del Código de Comercio, una sociedad es irregular por dos
motivos: por tener un fin ilícito, en cuyo caso, existiendo irregularidad, aunque esté inscrita, debe
disolverse y liquidarse de inmediato, y los socios serán responsables de las obligaciones de la
misma. En el segundo caso, puede ser irregular cuando no está inscrita en el Registro Mercantil,
en este caso la sociedad no tiene personalidad jurídica, ya que ésta deviene de la representación
registral. Ante esta situación la ley establece la responsabilidad solidaria o ilimitada de los
socios frente a las obligaciones sociales contraídas por estas “sociedades”.
La sociedad de hecho, de conformidad con el artículo 224 del Código de Comercio, es aquella
que aparentemente se manifiesta frente a terceros, sin que en su formación se hayan observado
las solemnidades que la ley prescribe para la fundación de sociedades mercantiles, o sea la
celebración del contrato mediante escritura pública. En este caso el ente comercial no puede
existir, por eso se le llama sociedad de hecho; este tipo de sociedad también genera
responsabilidad ilimitada y solidaria de los presuntos socios.
Las sociedades irregulares son llamadas también sociedades imperfectas, ya que desarrollan una
actividad empresarial y no someten sus requisitos de forma y publicidad que deben efectuar las
sociedades mercantiles.
Existe irregularidad de una sociedad cuando:
•
El consentimiento de los socios falta o está afectado de vicio;
•
Sociedades que carecen de objeto o en los que éste es ilícito;
•
Sociedades sin causa o causa ilícita;
49 •
3.2
Sociedades informales, esto es que no han cumplido con los requisitos de forma.
Evolución histórica
Joaquín Rodríguez Rodríguez40, respecto a la evolución histórica de las sociedades
irregulares manifiesta:
En las viejas ordenanzas (de Blois de 1579) de la legislación francesa, habían establecido el
requisito de la inscripción de las sociedades y, en su defecto dejaban sin acción entre sí a los
socios. La ordenanza de 1673 recogió las disposiciones anteriores y agravó las sanciones al
disponer que la falta de escritura se castigaría. A pesar de tal situación esta sanción de nulidad
no era aplicada, hasta el punto que habiendo parecido demasiado rigurosa, en vez de tratar de
atenuar sus consecuencias se eliminó totalmente. Los parlamentos se negaron a declarar tal
nulidad y por el contrario se expresó terminantemente que las disposiciones de la ordenanza de
1673, que declaraban nulos los actos y contratos realizados entre los asociados con los
acreedores, en defecto de publicación y de registro de las escrituras de las sociedades, habían
caído en desuso y habían sido abrogadas por el uso general del comercio. La doctrina de la
época reconocía y apoyaba tal situación.
El autor explica que en la etapa del Código de Napoleón (1807), la nulidad queda adicionada con
una declaración acerca de la inoponibilidad del contrato frente a terceros. En esta etapa, la
sociedad irregular ya no es nula, sino válida de acuerdo a los principios de que la sociedad vale
como contrato; que no puede oponerse frente a terceros; los terceros pueden, si quieren,
reconocer la existencia de la sociedad, incluso como persona jurídica; y se puede obtener la
disolución anticipada de la sociedad.
Otra etapa se caracterizaba por el reconocimiento de la sociedad irregular como sociedad,
aunque sea irregular, lo que quiere decir que tiene plena eficacia como sociedad en la medida en
que no perjudique a terceros. El contrato es válido; no puede separarse el contrato de la persona
jurídica, pues la sociedad es por esencia una relación jurídica destinada a producir efectos frente
a terceros; la sociedad vale como tal frente a terceros, que no tienen derecho de opción para
considerarla inexistente.
40
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op.cit., Págs. 146-151.
50 Una evolución semejante se advirtió en Italia. Ya el Código de Comercio de 1842 no hablaba de
nulidad de las sociedades irregulares colectivas y en comandita, y se limitaba a prohibir que
pudieran oponerse frente a terceros que hubieran contratado de buena fe con una sociedad
notoriamente conocida.
En la doctrina prevalecen, en efecto, las corrientes que reconocen de un modo y otro la
personalidad jurídica de las sociedades irregulares.
En cuanto a la jurisprudencia se pueden establecer tres etapas clarísimas:
a. En la primera (1883-1924), por influencia de la vieja doctrina francesa se tiende a
declarar la nulidad de las sociedades irregulares;
b. En la segunda, se reconoce definitivamente la personalidad jurídica de las sociedades
irregulares;
c. En una última y reciente etapa, se perfilan los requisitos de existencia de las sociedades
irregulares y hasta se llega a admitir la quiebra de los socios de una sociedad irregular,
como consecuencia de la quiebra de ésta.
Desde 1931, ha prevalecido el pensamiento, conforme con las exigencias de la vida de los
negocios, de que debe tenerse en cuenta el modo de presentarse al público la sociedad.
La legislación española en cuanto a su jurisprudencia, siguió una línea evolutiva semejante a la
francesa y a la italiana. En términos generales puede decirse que la sociedad irregular tiene
existencia y validez, tanto en las relaciones internas, como en las que crean frente a terceros. En
una sentencia de 1887, el Tribunal Supremo Italiano declaró que, aunque la sociedad mercantil
no hubiese tenido existencia legal, los actos y contratos realizados por los socios, como tales, son
eficaces contra los mismos, a favor de los terceros con quienes contrataron. Luego en 1901, se
reconoció que la sociedad irregular podía demandar a un contratante con ella, para que cumpliese
debidamente la prestación voluntaria, pero incorrectamente realizada. Finalmente se reconoció
la plenitud de la eficacia de la sociedad como tal, frente a terceros, a través de una interpretación
desafortunada en los argumentos; pero justa en sus conclusiones.
51 En otras legislaciones, como Alemania, Austria, Suiza y Grecia, puede afirmarse que las
sociedades irregulares de personas no quedan afectadas en su validez por la falta de forma, que
sólo tiene repercusión sobre las sociedades anónimas, que sin inscripción no existen como tales,
aunque esta afirmación ha sufrido numerosas y fuertes atenuaciones.
En un breve examen de las legislaciones, desde el punto de vista histórico comparado, se puede
decir, que:
1. En su origen, las sociedades mercantiles se constituían, con toda su trascendencia
jurídica, sin formalidades;
2. La nulidad establecida en derecho francés, encontró desde un principio la más franca
repulsa en la experiencia y en la doctrina;
3. Los países que en tales casos admitían expresamente en sus textos legales la nulidad,
han visto la desaparición de esta rigidez formal y su substitución por una
interpretación amplia que admite la existencia de sociedades irregulares;
4. En los países de legislación más progresiva, la nulidad de las sociedades irregulares
está totalmente excluida;
5. Las tendencias más modernas doctrinales, jurisprudenciales y legales, se inclinan
decididamente por el reconocimiento de la validez contractual e institucional de las
sociedades irregulares.
3.3
Concepto
Según Joaquín Rodríguez y Rodríguez41, “las sociedades con defecto o inexistencia de
los elementos de consentimiento, objeto y causa, plantean problemas distintos de los implicados
por aquellas sociedades cuyo único defecto, entre sus elementos contractuales, consiste en el
incumplimiento de los requisitos formales exigidos por la ley. A éstas últimas son a las que se
les llaman sociedades irregulares, que son las que aunque existen, no han cumplido los
41
Ibid., Págs. 136, 137.
52 requisitos de forma marcados por la ley.
Las sociedades en este sentido son sociedades
informales”.
Se le conoce también como una sociedad de hecho. La expresión de la sociedad de hecho se
deriva de la doctrina francesa que con ella designa tanto a las sociedades nulas, por defecto en el
consentimiento, en el objeto o en la causa, como a las sociedades informales. Sociedad de
hecho, según la doctrina común francesa, es aquella que en nombre colectivo, comandita o
anónima se encuentra afectada de una irregularidad o de un vicio cualquiera, en tanto que haya
funcionado o funcione pese a su irregularidad o vicio.
Sociedad de hecho en un sentido completamente restringido, es aquella que se refiere a un núcleo
de relaciones concretas nacidas de la existencia de un fondo común destinado al ejercicio del
comercio.
La sociedad irregular es aquella que no se ha inscrito en el Registro Mercantil, ya conste su
existencia o no conste, en escritura pública o privada; sociedad de hecho en sentido amplio, la
que se exterioriza o funciona como tal aunque el contrato sea nulo, o inexistente; y sociedad de
hecho en sentido estricto, o sociedad irregular de hecho, la que descansa en una situación de
sociedad según la voluntad expresa o tácita de los socios, pero sin que conste su existencia por
escrito.
Hay irregularidad también según Mantilla Molina42, “cuando la sociedad consta en documento
privado que contenga las cláusulas esenciales del negocio social, en la cual cualquier socio
podrá demandar que se eleven a escritura pública las estipulaciones celebradas”.
Otro caso
según dicho autor, es cuando la constitución haya sido puramente verbal. En tal caso las
dificultades de la prueba carecen enormemente. Sin embargo, la existencia de la sociedad y las
cláusulas esenciales que la rigen, pueden demostrarse en muchos casos por la confesión de las
partes, la declaración de los trabajadores y clientes de la negociación, libros de comercio o
documentos que a la propia sociedad aluden.
Joaquín Rodríguez Rodríguez43 estipula que “los requisitos fundamentales que integran el
contrato de sociedad, son la redacción de la escritura pública y la inscripción de la misma en el
42
43
Mantilla Molina, Roberto. Op.cit., Pág.305. Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op.cit., Págs. 133, 135-136.
53 Registro Mercantil.
Si de éste incumplimiento, bien sea del requisito de la redacción en
documento notarial o bien del relativo a la inscripción. Las sociedades que adolecen de esos
efectos son las llamadas irregulares, que se apartan mucho de la simple inexistencia de la
sociedad, determinada por la falta o el vicio de uno de tales requisitos”.
Cuando se trata de vicio de consentimiento, se refiere a que si la sociedad había sido inscrita, no
será nula, sino simplemente anulable.
Otro tipo de irregularidad es la situación de las sociedades inscritas, cuando el tiempo de
duración legal de las mismas ha transcurrido.
Toda sociedad regular puede encontrarse en situación parcial de irregularidad, cuando cualquiera
de las modificaciones acordadas en sus estatutos, dejen de consignarse e inscribirse en la forma
que la ley prescribe.
Si se toma en cuenta solo las sociedades no inscritas, se advierte en ellas una gama que va de las
sociedades no inscritas sin documento inscrito para hacer constar su existencia, hasta la sociedad
que sí ha redactado su escritura pública. Por esto puede afirmarse que las sociedades irregulares
son sociedades en una fase de su perfeccionamiento.
Gonzalo Fernández de León44, define a la sociedad irregular como “La que no llena los
requisitos exigidos por la ley respecto a su constitución y funcionamiento”.
Según Edmundo Vásquez Martínez45, “la constitución de una sociedad mercantil está sujeta al
cumplimiento de determinados requisitos: otorgamiento de la escritura social e inscripción en el
Registro Mercantil (Artículos 16 y 17 del Código de Comercio); además la sociedad como
negocio jurídico que es, estaría afectada de nulidad absoluta si su objeto o fin fuera contrario al
orden público o a las leyes prohibitivas expresas, o dicho en otras palabras, si su fin fuera lícito
(Artículo 1301 del Código Civil.)”.
El Código de Comercio se ocupa de regular tres situaciones de incumplimiento de las referidas
normas:
44
Sociedad Irregular. Diccionario Jurídico. Fernández de León, Gonzalo. Editor Víctor P. de Zavalia,
Buenos Aires, 1955. Pág. 313.
45
Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Pág. 121.
54 1. El de la sociedad constituida por escritura pública e inscrita en el Registro Mercantil,
pero cuyo fin es ilícito;
2. El de la sociedad que se ha constituido por escritura, pero que no se ha inscrito en el
Registro; y
3. El de omisión de la escritura social y de las formalidades prescritas.
En la primera situación se trata de la sociedad con fin ilícito, en la segunda de la sociedad
irregular y en la tercera de la sociedad de hecho.
3.4
Características de la sociedad irregular
Según Joaquín Rodríguez Rodríguez46, “para que haya sociedad irregular es
indispensable por una parte, que haya sociedad, esto es que exista (este es un requisito positivo)
y por otra parte, que aún no se hayan cumplido los requisitos formales legales (requisito
negativo)”.
Dicho autor lo divide de la siguiente forma:
a. Existencia de la sociedad,
Lo cual implica que haya contrato de sociedad, por un lado, y por otro, que la voluntad
contractual sea conocida como tal por los terceros.
a.1.
Contrato de Sociedad: es indispensable que las personas que se conceptúan
como socios se encuentren en una relación jurídica permanente de carácter social.
Tanto si existe en escritura pública, como si solo hay documento privado, una y
otro son suficientes para probar la existencia de la sociedad como vínculo interno.
El problema es el concerniente a aquellas situaciones que deben calificarse de
sociedades, pero que se derivan de un simple estado de hecho.
Parte de la
doctrina, estima que en estos casos la sociedad está condenada ya
irremisiblemente a vivir como sociedad irregular, pero tal conclusión no es muy
correcta, porque la cuestión es simplemente de hecho.
46
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op.cit., Págs. 137-141.
55 Tratándose de sociedades colectivas, el problema es sencillo; es más difícil
cuando se trata de una sociedad en comandita, y casi de imposible prueba, cuando
se trate de sociedad en comandita por acciones, de responsabilidad limitada o
anónima, porque las situaciones complejas que implican estas sociedades de
capital, difícilmente permitirán su establecimiento sin una prueba por escrito.
a.2
Exteriorización: Las sociedades son instituciones que han de hacerse públicas, y
no permanecer en secreto, cuya eficacia es normalmente posible, cuando se
declara su existencia frente a los terceros. Un contrato de sociedad, redactado o
no en escritura pública y mantenido en secreto, no es sociedad frente a terceros.
Dichas sociedades se constituyen a través de un contrato por el cual, se pone en
común entre varias personas un bien o un derecho. La plenitud de una sociedad
como tal, sólo se obtiene a través de la declaración de su existencia frente a ellos,
en cumplimiento de los requisitos que sobre publicidad legal establece el
ordenamiento jurídico, y que normalmente se cumplen con la inscripción de la
sociedad en el Registro Mercantil.
Hay otros medios de publicidad reconocidos por la ley, o de simple hecho, pero que en todo caso
tienen trascendencia jurídica. La diferencia está que con la publicidad legal se cumple a través
de la inscripción de ciertos documentos en el Registro Mercantil, la sociedad y los terceros tienen
que pasar por lo declarado, que constituye así, en principio la verdad legal; con la publicidad de
hecho la realidad de las relaciones internas queda sustituida por la apariencia de las mismas, tal
como los terceros la conocen a través de aquella. Para producirse esta publicidad de hecho, basta
con que se actúe de tal modo que se dé a los terceros la impresión de una colaboración orgánica,
y que se dé la impresión de la existencia de una sociedad. En este caso la sociedad tiene efectos
jurídicos frente a terceros no porque se presuma que exista un contrato con el cual se haya
formado y cuyo contenido se suponga, sino en cuanto a la apariencia misma, la que tiene valor
constitutivo.
Respecto a la exteriorización existen tres situaciones que deben distinguirse de la sociedad
irregular. Son las sociedades secretas, las sociedades simuladas y las sociedades aparentes.
56 1. La sociedad secreta es aquella en que existiendo un contrato de sociedad
no ha sido exteriorizado frente a terceros. En este caso, aunque el contrato
tiene plena eficacia en las relaciones internas entre socios, no puede
originar un régimen de sociedad en lo que afecte a la responsabilidad de
los socios frente a terceros y a la responsabilidad social.
2. La sociedad simulada es aquella en que no hay realmente la intención de
constituir una sociedad y ésta finge para determinados efectos.
A la
sociedad simulada no se aplican los principios de la apariencia de la
sociedad. Su régimen jurídico está determinado por el que corresponde a
los contratos simulados en todos los órdenes legales, además de la
responsabilidad civil y penal de quien obró como representante, sin
realmente serlo.
3. La sociedad aparente, es aquella en que de mutuo acuerdo las partes que
intervienen, convienen en aparecer como sociedad, aunque realmente no
exista contrato ni voluntad de estar en ella. En este caso, predomina la
apariencia y puede crearse una responsabilidad social frente a terceros, en
virtud de las formas jurídicas cuya apariencia se adoptó.
b. Falta de cumplimiento de los requisitos legales.
Dichos requisitos son la escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil. No son dos
requisitos independientes sino que son conexos, pues para que pueda concederse la inscripción
en el Registro Mercantil, precisa que el documento base de la misma sea una escritura pública.
La falta de escritura es un requisito de forma que no afecta a su existencia, cualquiera que sea la
clase de sociedad de que se trate. En la escritura basta con que consten los requisitos que la ley
considera esenciales.
La sociedad irregular carece de personalidad jurídica propia y distinta a la de los socios que la
constituyen.
3.5
Régimen de la sociedad irregular
57 Según Joaquín Rodríguez y Rodríguez47 “El primer punto es establecer si una sociedad
irregular debe considerarse nula o no. El problema está en relación con los efectos de la falta
de escritura y publicidad, y en otro sentido, implica en análisis de las soluciones a que llevaría
la admisión de la nulidad.
Si se admitiese la nulidad de la sociedad, sólo cabría considerar dos soluciones: o la sociedad,
nula como tal, da lugar a una simple situación de condominio, o bien hay un fenómeno de una
conversión jurídica y la sociedad deber ser considerada como civil o como otro negocio
jurídico”.
Siempre atendiendo a los artículos 222 y 223 del Código de Comercio de Guatemala, las causas
para que se de esta clase de sociedades, pueden ser:
a. Por tener un fin ilícito; las cuales serán nulas;
b. Cuando la sociedad se exterioriza frente a terceros y no está inscrita en el Registro
Mercantil, aún cuando se haya exteriorizado frente a terceros, no tiene existencia legal y
los socios responderán solidariamente e ilimitadamente en las obligaciones sociales.
3.6
Validez de las sociedades irregulares
Joaquín Rodríguez y Rodríguez48, establece que, “El efecto de las formas legales no
produce la inexistencia de la sociedad, cuando ésta deriva de un contrato dotado de todos los
requisitos esenciales (consentimiento, capacidad, aportaciones, etc.). La sociedad no obstante
aquel defecto, existe como contrato y como persona jurídica, porque falta en la ley, en absoluto,
una sanción de nulidad, por aquel defecto de forma”.
Dicho autor establece que la consideración de la sociedad como conjunto patrimonial autónomo,
sujeto de derecho, no es el resultado de una evolución doctrinal, ni producto del triunfo de una
determinada escuela jurídica. Es ante todo y sobre todo la consecuencia de una corriente de
intereses, una exigencia natural de la vida mercantil, en un proceso de libre actuación, propia de
la actividad comercial, frente a las limitaciones y formalidades impuestas.
47
48
Ibid., Pág.143.
Ibid., Págs. 144-145.
58 De la autonomía patrimonial a la personalidad jurídica no hay más que un paso. Se puede decir
que el principio de la personalidad jurídica ha penetrado profundamente en la conciencia jurídica
de todos los países.
La autonomía patrimonial y la personalidad jurídica, fueron reconocidas a las sociedades
mercantiles como protección de los intereses de los socios, mediante la limitación de la
responsabilidad, la separación de las deudas sociales de las personales de los socios y la
afirmación de su capacidad contractual procesal; pero tal reconocimiento era también impulsado
por los intereses de los terceros, en cuanto significaba el establecimiento de un patrimonio
directamente responsable, la posibilidad de un tratamiento judicial adecuado, como si fuese una
persona física, y la preferencia de los acreedores sociales sobre los particulares de los socios.
En interés de los socios y de terceros se establecen requisitos de forma y de publicidad. Su
omisión, determina el desconocimiento de esos mismos intereses. El de los socios, porque
queriendo estar en sociedad, no lo están porque su voluntad resulta desconocida; el de los
terceros, porque creyendo tener frente a ellos un ente con autonomía patrimonial y personalidad
jurídica, como conjunto de garantía, relaciones y posibilidades, se encuentran en un
desconocimiento de esa situación en la que se confió y con la que quisieron obligarse.
Mantilla Molina49, establece que “la multiplicidad de exigencias legales para la creación de una
sociedad mercantil tiene como resultado que, en muchas ocasiones, se descuide satisfacer
algunas de ellas, lo que provoca la irregularidad de la sociedad”.
El problema de las sociedades irregulares no puede en realidad desparecer nunca según dicho
autor, pues siempre habrá quienes por ignorancia, descuido o mala fe dejen de cumplir con las
normas jurídicas, que por esencia son susceptibles de violación. Pero menos puede desaparecer
el problema porque se establezcan nuevos requisitos, que si pueden inducir a una mayor
perfección a las sociedades que los satisfagan y crean necesariamente una nueva causa de
irregularidad, para aquellas que no se someten a su observancia.
La inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil implica el cumplimiento de la exigencia
final de las impuestas por la ley; en tal caso no puede hablarse de irregularidad de la sociedad.
Sin embargo cabe pensar que al examen judicial haya escapado alguna circunstancia que afecte
49
Mantilla Molina, Roberto. Op.cit., Págs. 227,229. 59 la validez del negocio jurídico, o lo que es mucho más improbable, que la inscripción se haya
realizado sin el previo decreto judicial, o que éste se hubiera dictado a pesar de los defectos de
forma o de fondo que la sociedad adolezca.
La sociedad tendrá valor aunque el consentimiento de alguno de los socios haya sido dado por
error, arrancado por violencia u obtenido con dolo; valdrá también, aunque alguna de las partes
fuese menor de edad o hubiese sido declarada en estado de interdicción, etc. Se considera
justificada esta solución, porque los terceros que contratan con la sociedad confían en la
legitimidad de su existencia en virtud de estar inscrita en el Registro Público, y podrían resentir
serios perjuicios si la sociedad desapareciera como consecuencia de un vicio constitutivo, que no
estaban en aptitud de conocer.
Por lo contrario si alguna de las partes resiente un perjuicio como consecuencia de la ilicitud que
afecta la constitución de la sociedad, podrá ejercer las acciones que le suministre el derecho
común (daños y perjuicios, enriquecimiento sin causa), contra quienes captaron su
consentimiento o se enriquecieron a su costa. En caso extremo resultaría sacrificado el interés de
la parte en aras de la seguridad jurídica y del interés colectivo.
3.7
Responsabilidad de los representantes y de los socios de la sociedad irregular
Según Mantilla Molina50, “el hecho de que se reconozca la personalidad jurídica de la
sociedad irregular no quiere decir, ni con mucho, que esté sometida al mismo régimen que las
sociedades regulares. Los representantes de éstas, de acuerdo con los principios generales de la
representación, no quedan obligados personalmente por los actos que realizan en nombre
ajeno. Por lo contrario, los representantes de la sociedad irregular responden solidaria e
ilimitadamente de las obligaciones de la sociedad, aunque de modo subsidiario con respecto a
ésta. Además los representantes de la sociedad son responsables de los daños y perjuicios que
la irregularidad hubiere ocasionado a los socios no culpables de ella, ya que, en principio, la
falta de registro es imputable a quienes, por tener la representación de la sociedad, pudieron
inscribirla y no lo hicieron”.
50
Ibid,. Págs. 232,233. 60 En el caso de las sociedades comanditarias, cuando el socio comanditario no haya administrado
los negocios sociales, responderá en los límites de su aportación.
La sociedad comanditaria debe operar bajo una razón social en la que se comprenden todos los
socios, menos los comanditarios, cuando no hay publicación de la razón social, no hay base legal
alguna para que pueda considerarse excluido de la misma el socio comanditario; por lo que, en
aplicación del precepto que establece la responsabilidad ilimitada para los que incluyen su
nombre en aquella, deberá considerársele como socio responsable sin limitación de
responsabilidad.
Un efecto de la irregularidad, es que si la escritura de la sociedad no encuentra inscrita sus
cláusulas no podrán oponerse a terceros y no surtirán efectos, respecto de ellos, las limitaciones
de las facultades de los administradores, el plazo de duración de la sociedad, etc. En caso de
insolvencia de la sociedad, su irregularidad le impide acogerse a los beneficios de la suspensión
de pagos y terminar la quiebra por medio de convenio con sus acreedores.
La inscripción de la escritura social se establece en beneficio de terceros, y por ello, su omisión
no afecta a las relaciones de los socios entre sí, que, no obstante la irregularidad, se rigen por la
escritura constitutiva en todo lo referente al reparto de utilidades, derecho de gestión y de voto.
La escritura social liga válidamente a los socios y por lo mismo ninguno de ellos puede
prevalerse de la irregularidad para desprenderse del vínculo jurídico, y la acción que le da la ley.
3.8
Derechos de los socios en relación con la situación jurídica de irregularidad
Según Joaquín Rodríguez y Rodríguez51 “en las sociedades irregulares los socios tienen
el derecho de pedir la regularización de la sociedad, esto también se da en las sociedades
regulares, y en defecto de la misma, el de separarse de ellas o de pedir su liquidación; esa
acción tiene la especial justificación que se deriva de la imposibilidad de mantener obligados y
sujetos a sanciones a los socios, más allá de su propia voluntad y por motivos contrarios a ésta”.
Según dicho autor, esto quiere decir que los socios que se encuentran en una situación de
irregularidad dentro de la sociedad, pueden pedir que la misma se lleve a cabo con los requisitos
51
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op.cit., Pág.161.
61 que la ley establece para una sociedad regular, o también pueden pedir si esto no sucede,
separarse de la misma, ya que el hecho de estar actuando como socios en una sociedad que no
se encuentra del todo legalmente constituida puede dar lugar a la imposición de sanciones.
3.9
Efectos de las sociedades irregulares
Si la sociedad requiere que la sociedad mercantil cumpla determinados trámites formales,
los que contratan el estar en sociedad quedan obligados legalmente a cumplir aquellos requisitos.
Máxime cuando la sociedad es uno de aquellos contratos cuya plenitud de eficacia jurídica se
produce cuando se exterioriza frente a terceros.
Los efectos generales según la ley pueden ser los siguientes:
a. Los representantes de las sociedades mercantiles, como regla general, no quedan
obligados personalmente por los actos que realizan en nombre de sus representados. En
cambio tratándose de los representantes de las sociedades irregulares, éstos responden
solidaria e ilimitadamente, aunque de modo subsidiario, frente a terceros, del
cumplimiento de los actos jurídicos que realicen con tal carácter, sin perjuicio de la
responsabilidad penal en que hubieren incurrido, cuando los terceros resultaren
perjudicados. Además los representantes de las sociedades irregulares son responsables
de los daños y perjuicios que la irregularidad hubiere ocasionado a los socios no
culpables de ella.
b. En relación a terceros, el contrato de sociedad no inscrito no puede oponerse ni causar
perjuicio a los terceros de buena fe, los cuales sí podrían aprovecharlo en lo que les fuere
favorable; por ejemplo, no podrán oponerse a un tercero de buena fe las limitaciones a las
facultades de los administradores de una sociedad si la escritura es constitutiva.
c. La falta de inscripción del contrato social no afecta las relaciones de los socios entre sí.
Es decir, el contrato social, aunque no sea inscrito, produce todos sus efectos entre los
socios, rige sus relaciones y los obliga recíprocamente.
d. Para disolver las sociedades irregulares, según el artículo 222 del Código de Comercio
en relación a las sociedades con fin ilícito, podrá promoverse la nulidad en juicio
sumario y ante Juez de Primera Instancia de lo Civil, por cualquier interesado o por la
62 Procuraduría General de la Nación y tendrá como consecuencia la disolución y
liquidación de la sociedad. La sociedad con fin ilícito es sinónimo de nulidad relativa,
en base al artículo 1309 del Código Civil, en el cual se establece que el negocio que
adolece de nulidad relativa surte todos sus efectos mientras en sentencia firme no se
declare dicha nulidad. Este sería uno de los efectos mientras no se declare judicialmente
su nulidad.
3.10
Sociedades irregulares en la legislación guatemalteca
Villegas Lara52 establece que “de conformidad con los artículos 222 y 223 del Código de
Comercio, una sociedad es irregular por dos motivos, primero por tener un fin ilícito, en cuyo
caso existiendo irregularidad, aunque esté inscrita, debe disolverse y liquidarse de inmediato.
En este caso, aunque la ley no lo dice expresamente, debe entenderse que los socios son los
responsables de las obligaciones de la sociedad irregular; otra razón por la cual la sociedad es
irregular es porque la sociedad se exterioriza frente a terceros y no se encuentra inscrita en el
Registro Mercantil. Se dice que la Sociedad es irregular porque no tiene personalidad jurídica,
ya que ésta deviene de la inscripción registral.
Ante dicha situación, la ley establece la
responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios frente a las obligaciones contraídas en
nombre de la sociedad irregular”.
En cuanto a la sociedad de hecho, conforme el artículo 224 del Código de Comercio, podemos
decir que es aquella que se manifiesta frente a terceros, sin que en su formación se hayan
observado las solemnidades que la ley prescribe para la fundación de sociedades mercantiles o
sea la celebración del contrato mediante escritura pública. Como en este caso, el ente comercial
no puede existir legalmente, se le llama sociedad de hecho; contraria a derecho. Esta situación
también genera responsabilidad ilimitada y solidaria de los presuntos socios de la sociedad de
hecho.
Según Vásquez Martínez53, dichas sociedades tienen un fin ilícito ya que la sociedad mercantil
por sí misma es desde el punto de vista de su constitución, un negocio jurídico, ya que es una
52
53
Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs. 112,113.
Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Págs. 121, 122. 63 declaración o acuerdo de voluntades, con el que los particulares se proponen conseguir la
creación de una persona jurídica, resultado que el derecho estima digno de su especial tutela,
complementado con otras hechos y actos. Dentro de tales complementos se encuentra el que su
objeto o fin no sea contrario al orden público o a la ley.
Se sanciona la violación de la referida prohibición con nulidad absoluta, según el artículo 1301
del Código Civil; el cual establece que hay nulidad absoluta en un negocio jurídico, cuando su
objeto sea contrario al orden público o contrario a las leyes prohibitivas expresas y por la
ausencia o no o concurrencia de los requisitos esenciales para su existencia.
El Código de comercio congruente con lo anterior, dispone en su artículo 222, que las sociedades
que tengan fin ilícito serán nulas aunque estén inscritas y que la nulidad podrá promoverse en
juicio sumario y ante un Juez de Primera Instancia de lo Civil, por cualquier interesado o por la
Procuraduría General de la Nación y tendrá como consecuencia la disolución y liquidación de la
sociedad. También debe traerse a cuenta que la nulidad de la sociedad con fin ilícito puede ser
declarada de oficio por el Juez, cuando resulte manifiesta, según consta en el artículo 1302 del
Código Civil.
En resumen se puede decir que la sociedad irregular es aquella que habiéndose constituido por
escritura no se inscribe en el Registro Mercantil. Es decir, que le falta el requisito de inscripción
que es el que, junto con el acto constitutivo, da nacimiento a la personalidad jurídica de la
sociedad de conformidad con el artículo 14 del Código de Comercio; y la sociedad de hecho es la
que se encuentra en una situación de sociedad según la voluntad expresa o tácita de los socios,
pero sin que conste su existencia por escrito en la forma establecida por la ley. CAPÍTULO IV
LA SOCIEDAD COLECTIVA
4.1
Disposiciones generales
64 Según Joaquín
Rodríguez Rodríguez,54 “La sociedad colectiva es la forma más
espontánea de organización mercantil, ya que surge de un modo natural del hecho que los
miembros de una familia trabajan en común o cuando varios amigos explotan conjuntamente un
negocio”.
Ofrece varias ventajas, ya que todos los socios están en una situación de igualdad; cada uno
aporta su esfuerzo y el riesgo se distribuye entre todos; al mismo tiempo que por la forma de su
funcionamiento es posible la participación de cada socio en la actividad más conveniente para la
sociedad.
Por su estructura, sólo es posible con un pequeño número de socios, y por lo tanto sólo es
susceptible de integrar un pequeño capital.
La repercusión de las vicisitudes personales de los socios en la vida de la sociedad, es un
obstáculo gravísimo para la permanencia y continuidad de la misma y, finalmente la
responsabilidad ilimitada de todos sus socios ahuyenta de ellos a los que no quieren
comprometer en una empresa todos sus bienes.
La forma de administración de la sociedad colectiva recae en todos los socios, que no quieren
dejar en manos de los demás esta actividad por la enorme responsabilidad que para ellos implica,
entonces la administración puede ser dividida o bien se confía a alguno de los socios, pero dadas
las enormes atribuciones de los socios no administradores, la actuación de los que son, se hace
lenta y poco flexible.
4.2
Evolución histórica
Luis Muñoz55establece respecto a la evolución histórica lo siguiente: “Algunos tratadistas
discrepan en cuanto al origen histórico de este tipo de sociedad. Para algunos, como por
ejemplo Tullio Ascarelli, la sociedad en nombre colectivo remonta al Derecho Mercantil de los
municipios italianos del Medievo y probablemente ha surgido de la comunidad familiar; otros
54
55
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op.cit., Pág.193.
Muñoz, Luis. Derecho Mercantil. México, Editorial Herrero, 1952. Págs. 427, 428. 65 autores le atribuyen origen francés y piensan que sus características actuales aparecen merced
al influjo del economista Colbert en 1973.
Según Cesar Vivante, respecto de las sociedades colectivas establece que es regla que estén
constituidas por pocos socios ligados por una confianza recíproca y provistos de pequeños
capitales que se juntan para sacar provecho de ellos mediante su habilidad personal. Se
prefiere esta forma donde se necesita prontitud y libertad de acción, donde importa el secreto,
donde la dirección exige aptitudes muy diversas. Con dificultad consiguen obtener un crédito
extenso y duradero, porque están expuestas a las crisis económicas particulares de los socios y
sienten la influencia de sus discordias, de sus enfermedades y de su fallecimiento”.
Según Ripert56 “ésta forma de sociedad ha sido muy difundida. En 1936 existían en Francia
65,225 sociedades colectivas. Ello puede parecer extraño frente a los peligros que presenta
para los comerciantes una unión de intereses en la cual comprometen solidariamente toda su
fortuna. Su difusión se explica por las relaciones personales entre los socios: un padre se
asocia con su hijo; hermanos que continúan unidos para proseguir la explotación paterna; un
patrón asocia a su principal empleado; varios amigos que se inspiran confianza recíproca. Es
probable, sin embargo, que el temor de la responsabilidad y la posibilidad de limitarla mediante
el empleo de otras formas de sociedad, serán en el futuro causas de disminución en el número de
estas sociedades”.
Según dicho autor, manifiesta que en todos los países extranjeros se encuentra el equivalente de
la sociedad colectiva. En los que han seguido la técnica jurídica francesa, la sociedad tiene la
personalidad moral. En Inglaterra, la partnership, como se le llama, reúne a socios que tienen
una personalidad ilimitada y no pueden ceder sus partes, y para subsanar los inconvenientes
prácticos de la falta de su personalidad, fue necesario autorizar su representación en juicio por
sus administradores y admitir una separación de patrimonios en beneficio de los acreedores
sociales. En Alemania la Offenegesellschaft supone la responsabilidad ilimitada de los socios,
pero la existencia del patrimonio social se vincula más a la concepción del patrimonio de
afectación que a la de la personalidad moral.
56
Ripert, Georges. Tratado Elemental de Derecho Comercial. Buenos Aires, Tipográfica Editora
Argentina, 1954. Pág. 113.
66 Esta forma de sociedad fue conocida en la Edad Media con el nombre de “Compañía Colectiva”,
en el Derecho Español.
Como “Sociedad en nombre colectiva”, en el Derecho francés y
mexicano, y “Sociedad Colectiva” en el Derecho guatemalteco.
Mantilla Molina57 establece que “la sociedad colectiva tiene su nacimiento en la práctica
mercantil medieval que en otros aportes, consolidó, a la par de la sociedad en comandita, a la
compañía o sociedad colectiva que durante largo tiempo fue la sociedad tipo en el Derecho
Mercantil.
Los antecedentes de la sociedad colectiva se encuentran en la copropiedad que
ejercían los herederos de un comerciante sobre el patrimonio, por el cual adquirían una
responsabilidad común cuantitativa y cualitativamente, frente a los acreedores del causante.
Esta comunidad hereditaria es, en el Derecho romano, el lo que posteriormente devino en una
sociedad prevista para servir en el campo civil y mercantil”.
Como se comentó anteriormente, en el comercio medieval la sociedad del Derecho romano se
convirtió en la llamada “compañía” asentándose su finalidad lucrativa, su domicilio propio, su
razón social como forma de identificarse, su patrimonio propio y la responsabilidad ilimitada de
los socios. A partir de esta reestructuración, la sociedad colectiva generó casi todo el original
Derecho de sociedades.
Aunque la sociedad colectiva es la que más semejanza tiene con las sociedades del derecho
romano, no puede considerarse a esta como antecedente histórico de aquella, que surge en la
edad media como consecuencia de la comunidad patrimonial de los herederos de un comerciante,
que continúan explotando la negociación del autor de la herencia. Este tipo de sociedad es el
más antiguo y se origino en las sociedades italianas, aunque hay autores que lo consideran
posterior a la comandita, y algunos le atribuyen origen francés. La sociedad en nombre colectivo
está en franca decadencia. En 1941 el número de las colectivas en Europa no era sino el 12.89%
del total de las sociedades constituidas, y el capital social de ellas era el 3.22% de la cifra global
de los capitales sociales.
Arturo Puente y Flores y Octavio Calvo Marroquín58, establecen que “la sociedad en nombre
colectivo es la forma típica de la sociedad de personas (inuitus personae) o por interés, que
57
Mantilla Molina, Roberto. Op.cit., Pág.245. Puente y Flores, Arturo y Octavio Calvo Marroquín. Derecho Mercantil. México, Editorial Banca y
Comercio, S.A., 1978. Pág. 64.
58
67 históricamente se originó en el comercio medieval italiano, con el manejo del patrimonio
hereditario del comerciante, que quedaba indiviso entre sus hijos. Es por lo tanto, un círculo
cerrado a los extraños; carácter que aún conserva en la actualidad. En estas sociedades se
agrupaban a sus componentes, generalmente miembros de una misma familia o dependientes del
comerciante, para dedicar integralmente su actividad al objeto de la sociedad”.
Según J.J Ader, B Kliksberg y M. Kutnowski59 “surge esta modalidad de la sociedad a partir de
la comunidad familiar de la Edad Media, como en teorías anteriores, con la peculiaridad que tal
comunidad se origina porque el padre pone a trabajar consigo a sus hijos, cuando éstos deben
hacerse cargo de los negocios de la muerte del progenitor.
Cuando la evolución comienza a concretarse surge claro un vinculo contractual entre los
interesados; y se observa una especial configuración de su responsabilidad, que es un elemento
fundamental en la estructura jurídica apenas esbozada: esa responsabilidad es solidaria e
ilimitada para todos los integrantes”.
Según dichos autores a mediados de la edad moderna comienza el estudio sistemático de los
tratadistas; y la ordenanza francesa de 1673 logra la incorporación de las relaciones descritas al
derecho positivo, bajo el nombre de sociedad general. Luego el Código de 1807 legisla acerca
de la sociedad en nombre colectivo; denominación también utilizada en el Código español de
1829, aunque alternadamente con la de la sociedad colectiva.
Según Agustín Vicente y Gella60 “ésta clase de sociedad encuentra sus orígenes en aquellas
comunidades familiares, similar a la explicada anteriormente de hermanos, o de padres e hijos
que se dedicaban al ejercicio de la misma industria en las ciudades de la Edad Media. Cuando
la extensión de los negocios exigió que alguno de los miembros de aquella colectividad saliera
de la sede social, el mutuo mandato que se conferían para concluir las operaciones a que se
dedicaban fue recogido por la ordenanza francesa, y de ella pasó a las legislaciones de todos los
países del mundo”.
59
Ader J.J. y otros. Sociedades Mercantiles. Buenos Aires, Ediciones de Palma, 1963. Págs. 171, 172.
Vicente y Gella, Agustín. Curso de Derecho Mercantil Comparado. Zaragoza, Tipografía La
Académica, 1960. Pág.153.
60
68 Joaquín Rodríguez Rodríguez61 establece que existen varias teorías, “Para unos, se desconoce
como principio general y fundamental la derivación de la sociedad colectiva del vínculo
familiar, aunque admiten que si de hecho esto ocurrió en Italia, sobre el vínculo familiar,
privaba siempre el contrato de sociedad. Otros autores basan exclusivamente el origen de la
sociedad en la organización y vínculo de la familia germánica”.
4.3 Ventajas y desventajas de la sociedad colectiva:
Villegas Lara62, manifiesta:
a. Ventajas
-
Su organización es fácil y económica;
-
La responsabilidad ilimitada de los socios es una garantía para los acreedores
sociales;
-
El crédito personal del socio puede contribuir al éxito económico de la empresa;
-
Tiene una administración flexible;
-
Su funcionamiento es poco complicado;
a. Desventajas
-
La responsabilidad ilimitada no es atractiva para los socios;
-
Por su carácter personalista, la falta de unidad en el criterio social, crea dificultades y
divergencias y hace incierta e inefectiva su existencia.
4.4
Concepto
Según Fernando Sánchez Calero63, “la sociedad colectiva puede definirse como la
sociedad personalista que desarrolla una actividad mercantil bajo una razón social, con lo
61
62
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op.cit., Pág. 203.
Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs. 122,123. 69 particularidad de que del cumplimiento de las deudas sociales responden en forma subsidiaria
todos los socios personal y solidariamente”.
Según Villegas Lara64, la Sociedad colectiva “Es una sociedad mercantil, de tipo personalista
que se identifica con una razón social, en la que los socios, por las obligaciones sociales,
responden de modo subsidiaria, ilimitada y solidariamente”.
De conformidad con el artículo 59 del Código de Comercio “Sociedad colectiva es la que existe
bajo una razón social y en la cual todos los socios responden de modo subsidiario, ilimitada y
solidariamente, de las obligaciones sociales”.
Se dice que es de tipo personalista, ya que la calidad personal del socio contribuye a que las
relaciones de la sociedad con terceros sean sólidas, lo que se evidencia en el procedimiento
usado para formar la razón social
Según Agustín Vicente y Gelia65, “La sociedad regular colectiva es aquella en que varios socios
explotan negocios en común respondiendo ilimitada y solidariamente de las operaciones
sociales”.
Según Arturo Puente y Octavio Calvo66, “la sociedad en nombre colectivo es aquella que existe
bajo una razón social y en la que todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimitada y
solidariamente, de las obligaciones sociales”.
Según Brunetti,67 sociedad colectiva “es aquella sociedad de personas que ejerce una actividad
comercial, bajo una razón social, en la que todos los socios son responsables ilimitada y
solidariamente por las obligaciones de la sociedad”.
Ripert68 define a esta sociedad de la siguiente manera: “La sociedad colectiva es aquella que une
a dos o más personas que tienen o toman la calidad de comerciantes con miras a una empresa
63
Sánchez Calero, Fernando. Instituciones de Derecho Mercantil. Madrid, Editoriales de Derecho
Reunidas, 1995. Pág. 273.
64
Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Pág.123.
65
Vicente y Gella, Agustín. Op.cit., Pág.153.
66
Puente Flores Arturo y Octavio Calvo Marroquín. Op.cit., Pág.64.
67
Brunetti, Antonio. Tratado del Derecho de las Sociedades. Buenos Aires, Unión Tipográfica Editorial
Hispano Americana, 1960. Pág.539.
68
Ripert, Georges. Op.cit., Pág.112.
70 comercial. Cada uno de los socios es personalmente responsable y todos son solidarios entre sí.
Son comerciantes asociados”.
Según Arturo Puente y Octavio Calvo69, “la sociedad en nombre colectivo es aquella que existe
bajo una razón social y en la que todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimitada y
solidariamente, de las obligaciones sociales”.
En conclusión se puede decir que en la sociedad colectiva todos los socios responden de igual
manera conforme sus actuaciones dentro de la sociedad, todos responden de forma solidaria ante
las obligaciones que desempeñen y ante terceros.
4.5
Características
Según Arturo Puente Flores y Octavio Calvo Marroquín70, son las siguientes:
a. Es una sociedad mercantil, y lo es por su forma, independientemente a la actividad a que
se dedique.
b. Es tipo personalista, ya que la calidad personal del socio contribuye a que las relaciones
de la sociedad con terceros sean sólidas, lo que se evidencia en el procedimiento usado
para formar la razón social. Como se estipuló anteriormente, es una sociedad intuito
personae.
c. Se identifica con una razón social. La razón social es a la colectiva, lo que el nombre es a
la individual.
d. La responsabilidad es subsidiaria, en la cual el socio únicamente adquiere el carácter de
principal, cuando la sociedad está incapacitada económicamente para responder con sus
bienes de las obligaciones sociales; también se entiende por aquella que se tiene en
69
70
Puente Flores Arturo y Octavio Calvo Marroquín. Op.cit., Pág.64.
Loc.cit. 71 segundo término para el caso de que, habiéndose hecha efectiva a una primera persona
obligada, no ha podido obtenerse de ésta el pago.
e. Es de responsabilidad ilimitada ya que se extiende a su patrimonio particular además de
su aporte de capital, pero con carácter subsidiario. Esta ilimitación de la sociedad es de
carácter imperativo y ningún efecto produce frente a tercero, si se pacta lo contrario, sin
embargo dentro de los mismos socios y con efecto exclusivo para ellos pueden acordarse
limitaciones a la responsabilidad.
Por lo que podemos decir que responsabilidad
ilimitada es la que se tiene de un modo amplísimo, sin reconocer un límite.
f. Es de responsabilidad solidaria o “in solidum”, ya que cualquiera de los socios responde
del importe total de las obligaciones, y todos responden solidariamente con la sociedad.
Es la forma acostumbrada en que varias personas obligadas en una relación jurídica,
responden cada una por sí del total de dicha obligación y no repartiéndola
proporcionalmente.
La responsabilidad de los socios en la sociedad en nombre colectivo, con las características
apuntadas, significa que cuando ésta, con su hacienda o capital, no puede responder de sus
obligaciones, los acreedores de la sociedad pueden ir en contra de los socios para exigir sus
créditos, sobre sus propios bienes, pero ésta responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria
sólo existe con relación o frente a terceros, y en el contrato social no puede establecerse ninguna
cláusula o estipulación que exima de esta responsabilidad a los socios, porque la que se estipule
no producirá efectos contra aquellos terceros. En cambio se puede establecer entre los socios,
que la responsabilidad de alguno o algunos de ellos se limite a una porción o cuota determinada.
Villegas Lara71, manifiesta con respecto a la responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria por
las obligaciones sociales:
Cuando se habla de responsabilidad del socio, debemos entender como tal la que tiene el socio
frente a terceros por todas las obligaciones que contrae la sociedad. Esta responsabilidad otorga
tres características al socio colectivo:
71
Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs.125, 126. 72 a. Subsidiaria: Por subsidio debemos entender que la responsabilidad del socio únicamente
adquiere el carácter de principal, cuando la sociedad está incapacitada económicamente
para responder con sus bienes, de las obligaciones sociales. Es decir, que la obligación
del socio deviene en defecto de la sociedad. Esto tiene singular importancia, porque, en
todo caso, el socio puede alegar orden y excusión en el momento que se quisiesen
ejecutar sus bienes, si antes no se ha ejecutado el haber social y establecido su
insuficiencia para el pago. Pero, debe quedar claro que si bien la responsabilidad es
subsidiaria en cuanto a la posible ejecución del patrimonio particular del socio, la
legitimación para ser demandado debe tenerse como principal y así lo debe entender el
acreedor, quien debe accionar en contra del conjunto (sociedad y socio) para evitar un
nuevo proceso.
b. Ilimitada: La responsabilidad del socio colectivo se extiende a su patrimonio particular
además de su aporte de capital, pero con carácter subsidiario; contrario a lo que sucede en
otro tipo de sociedades en que el socio responde únicamente con su aporte.
Esta
ilimitación de la responsabilidad es de carácter imperativo y ningún efecto produce frente
a tercero, si se pacta lo contrario. Sin embargo, dentro de los mismos socios y con efecto
exclusivo para ellos, pueden acordarse limitaciones a la responsabilidad. Esto se
encuentra establecido en el artículo 60 del Código de Comercio.
c. Solidaria: En contraposición a las responsabilidades que implican obligaciones
mancomunadas, la responsabilidad del socio colectivo deviene en obligaciones solidarias,
lo que, quiere decir dos cosas: Una, que cualquiera de los socios responde del importe
total de las obligaciones; y otra, que todos ellos responden solidariamente con la
sociedad.
Completando lo dicho anteriormente, podemos decir que si se pactó una limitación de la
responsabilidad entre ellos mismos; el socio que paga la totalidad de una obligación tiene
derecho a repetir en contra de los demás socios para que le reintegren las cantidades a que cada
uno se obligó; de lo contrario, la responsabilidad es en proporción igual para todos.
73 Según Mantilla Molina72 “la situación del socio es comparable a este respecto a la de un fiador,
que legalmente disfruta desde el derecho romano, del beneficio de excusión; y solidaria significa
que una vez hecha la excusión de los bienes sociales, el acreedores puede exigir de cualquiera
de los socios el importe íntegro del saldo a cargo de la sociedad, sin que la deuda se divida
entre todos los obligados a su pago, como sucedería si fueren deudores simplemente
mancomunados, pues la ley declara el carácter solidario de la obligación de los socios”.
Manuel Broseta Pont73, establece como características, las siguientes:
a. Es una sociedad de trabajo, ya que se reitera la idea de que la sociedad colectiva
constituye una comunidad de trabajo que faculta a todos los socios para concurrir a la
dirección y manejo de los asuntos sociales;
b. Es una sociedad personalista, porque la consideración personal de cada socio, de sus
cualidades personales o patrimoniales es la causa determinante del consentimiento de los
demás para constituir la sociedad;
La doctrina francesa y la italiana afirman que una característica de la sociedad colectiva es la de
que los socios adquieran la condición de comerciantes, pero dicha postura no es aceptada por la
mayoría de los tratadistas.
Edmundo Vásquez Martínez74, establece que “la sociedad colectiva es una de sociedad de
trabajo o gestión colectiva, ya que en principio la ley establece que todos los socios son gestores
o administradores”.
A este efecto el Código de Comercio en su artículo 63 dispone que en defecto de pacto que
señale a uno o algunos de los socios como administradores, lo serán todos. Por consiguiente,
sólo en el caso de que algunos socios renuncien voluntariamente al derecho de gestión, ésta no
corresponde a todos (principio de auto-organicidad). Los socios, conforme a las disposiciones
72
Mantilla Molina, Roberto. Op.cit., Pág.318.
Broseta Pont, Manuel. Op.cit., Pág.146.
74
Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Pág.131. 73
74 generales de las sociedades pueden aportar capital o no y tener el carácter de socios industriales,
según el artículo 29 del Código de Comercio.
Según el artículo 61 del Código de Comercio la sociedad colectiva se integra con el nombre y
apellido de uno de los socios o con los apellidos de dos o más de ellos, con el agregado
obligatorio de la leyenda: y Compañía, Sociedad Colectiva, la cual podrá abreviarse y Cía, S.C.
Villegas Lara75 establece que “si una persona que no es socio permite que su nombre aparezca
en la razón social, adquiere responsabilidades patrimoniales y queda sujeta a las mismas
obligaciones y responsabilidades de los socios, como si lo fuera. Si un socio se retira de la
sociedad o fallece, y su nombre y apellido sigue figurando en la razón social, debe agregársele
la palabra “sucesores”, la que también puede abreviarse “Sucs”, lo que permite que los
terceros sepan que la composición individual de la sociedad ha variado y que los socios que
originalmente la fundaron, ya no son los mismos. Este caso se da también cuando el socio
muera y lo hayan autorizado sus herederos”.
4.6
Elementos
a.
Personal: Los socios. Esta sociedad es una entidad de tipo personalista, ya que sin el
consentimiento de todos los socios no puede admitirse con tal carácter ningún extraño.
b.
Patrimonial: El patrimonio que se aporte a la misma.
Según Agustín Vicente y Gella76, “los elementos de este tipo de sociedad son los socios y el
patrimonio. El titular de este patrimonio en las legislaciones afirma la personalidad jurídica de
este género de entidades, es la sociedad misma, como ser distinto de sus componentes. Por lo
tanto cuando tal personalidad se desconoce, los bienes que conforman el haber de la entidad
pertenecen a los socios en condominio. Ahora bien, dentro de dicho condominio, cada miembro
no tiene como en la comunidad de bienes romana, una participación ideal, igual a su cuota, sino
que siguiendo ideas diferentes se le considera como titular de un derecho de propiedad total
75
76
Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Pág.124.
Vicente y Gella Agustín. Op.cit., Pág.154. 75 sobre los bienes, si bien éste derecho se encuentra en concurrencia con un derecho igual que
ostenta cada uno de los demás socios”.
4.7
Reglas relativas a la gestión y representación
Manuel Broseta Pont77, establece que “la distinción entre gestión y representación de la
sociedad consiste en que la representación es un concepto estrictamente jurídico. Presupone la
concesión de un poder de contenido típico e inderogable cuya actuación determina la inmediata
vinculación de la sociedad respecto a terceros. La gestión, en cambio es un concepto jurídicomaterial, de contenido flexible, cuyos efectos se agotan en la esfera interna de la sociedad”.
Arturo Puente Flores y Octavio Calvo Marroquín78 establecen que “la administración de la
sociedad puede encomendarse a todos los socios individual o conjuntamente, o sólo a algunos
de ellos, en la misma forma. También puede encomendarse a uno solo o a un extraño de la
sociedad, y esta debe hacerse libremente por mayoría de los socios, cuando el pacto social no
establezca la forma en que deben nombrarse o elegirse; pero el socio que haya votado en contra
del nombramiento de un administrador extraño a la sociedad, puede separarse de ésta”.
Son removibles de sus cargos los administradores temporales, pero cuando se pacte su
inamovilidad sólo podrán ser removidos judicialmente por estas causas: inhabilidad, dolo o
culpa en el desempeño del cargo.
A los administradores corresponde el uso de la firma social (razón social). Cuando son varios,
sus decisiones se tomaran por el voto de la mayoría de ellos y en caso de empate la decisión será
tomada por los socios, sin embargo en los casos urgentes en que se ocasiones un daño grave a la
sociedad, podrá decidir un solo administrador en ausencia de los otros que estén en imposibilidad
aun momentánea, para resolver los actos de la administración.
Los administradores solo podrán enajenar o gravar los bienes inmuebles de la compañía, cuando
su enajenación constituya el objeto social o sea una consecuencia natural de éste, y en caso
contrario, con el consentimiento de la mayoría de los socios. También podrán dar poderes para
77
78
Broseta Pont, Manuel. Op.cit., Pág.150.
Puente Flores, Arturo y Octavio Calvo Marroquín. Op.cit., Págs. 67,68.
76 la gestión de determinados negocios sociales; pero para delegar su encargo necesitarán el
acuerdo de la mayoría de los socios, y cuando esta delegación decayere en persona extraña a la
sociedad, los socios de la minoría tendrán el derecho de retirarse de la sociedad en la forma
indicada para el caso de nombramiento de administrador persona extraña.
4.8
Órganos de la sociedad colectiva
Mantilla Molina79, establece que “como toda sociedad moral, la sociedad colectiva ha
menester de órganos, es decir, de personas físicas cuyas facultades cognoscitivas y volitivas se
empleen en la realización de actos jurídicos imputables a la sociedad, que de otra suerte, por
carecer de tales facultades, no podrá actuar jurídicamente”.
Los órganos de la colectiva no están claramente diferenciados, ni tienen todos unos caracteres
necesarios, debido a la simplicidad de estructura de la sociedad, y a la estrecha y constante
vinculación que respecto de ella tienen los socios. No obstante, aunque no con la nitidez que
cobrarán en otros tipos de sociedad, en la colectiva se perfilan tres órganos sociales que son la
junta de socios, la administración y la vigilancia.
El órgano de vigilancia puede faltar, y hasta puede ponerse en duda que sea un órgano social, y
no un representante de los socios, el órgano respectivo fácilmente se confunde con la junta de
socios, y como esta no se encuentra sujeta a requisito alguno para su funcionamiento, parece que
los socios, indiferenciada e inorgánicamente, son los órganos sociales.
Villegas Lara80, establece que según la legislación guatemalteca, los órganos sociales dentro de
la
sociedad colectiva son:
a. Órgano de soberanía:
La Junta General de socios es la que toma las resoluciones que corresponden de
conformidad con la ley y la escritura social. La convocatoria a la Junta General la
pueden hacer los administradores o cualquier socio. A dichas juntas los socios pueden
79
80
Mantilla Molina, Roberto. Op.cit, Págs. 256, 257.
Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Pág. 126.
77 comparecer por sí o por medio de representante acreditado con mandato o carta poder,
salvo que se pactara lo contrario.
Puede darse también dentro de esta sociedad la junta totalitaria, la cual se celebra cuando
todos los socios están reunidos por sí o por medio de representantes debidamente
acreditados.
El artículo 67 del Código de Comercio, establece lo relativo a la representación de los
socios en Junta General, en la cual podrá hacerse representar por otra persona, la misma
deberá conferirse por mandato o carta poder.
b. Órgano administrativo:
La administración de la sociedad se le puede confiar a una o más personas que pueden o
no ser socios, lo cual debe constar en la escritura constitutiva, si se omitiere esto en la
escritura social, todos los socios son administradores.
c. Órgano de vigilancia:
Se puede nombrar a un delegado que controle los actos de administración; cuando todos
los socios son administradores no hay órgano de vigilancia, ya que todos se vigilan entre
sí su actuación conjunta.
CAPÍTULO V
SOCIEDADES EN COMANDITA
78 5.1
Disposiciones generales
Sociedades en comandita son aquellas en las que uno o varios socios aportan un capital
determinado al fondo común de la sociedad, y se caracteriza por tener dos clases de socios: los
comanditados o también llamados colectivos, quienes responden personal y solidariamente con
todos sus bienes de las operaciones que se realicen dentro de la sociedad; y los comanditarios,
cuya responsabilidad por las obligaciones y pérdidas de la sociedad queda limitada. Este tipo de
sociedad se representa por acciones, la que es llamada sociedad en comandita por acciones y la
sociedad en comandita simple, únicamente con capital.
Villegas Lara81 expone lo siguiente: “Las sociedades en comandita constituyen un tipo especial
de sociedad mercantil, ya que se refiere a la responsabilidad que tienen los socios frente a las
obligaciones sociales. Esta sociedad se asemeja mucho a la sociedad colectiva, y por otra parte
se asemeja también a la limitada y a la anónima. Debido a su complicado funcionamiento es
una clase de sociedad que ha entrado en decadencia, pero por ser una sociedad de histórico
abolengo mercantil, las legislaciones la siguen regulando”.
Joaquín Rodríguez y Rodríguez82, establece que “ésta forma de sociedad ofrece la ventaja de
permitir la combinación del trabajo con el capital, en cuanto que los socios capitalistas pueden
intervenir limitando su responsabilidad, y, por lo tanto, haciendo desaparecer el inconveniente
del riesgo ilimitado propio de las colectivas; pero, de todos modos, por ser una sociedad
personalista no tiene la estabilidad necesaria para basar sobre ella las grandes empresas, que
sólo son posibles en condiciones de permanencia y duración de prácticas ilimitadas”.
5.2
Evolución Histórica
Villegas Lara83, expone lo siguiente:
81
Ibid., Pág.127.
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op.cit., Pág. 222.
83
Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs. 127,128. 82
79 “La mayoría de mercantilistas que se han ocupado de la sociedad en comandita coinciden en
que el origen de este tipo de sociedades es el antiguo contrato de “commenda”, que era en la
Edad Media, y que era aquel contrato por la que una persona confiaba en otra un capital en
efectivo o en otra clase de bienes, con el objeto de realizar una explotación económica y
dividirse posteriormente las ganancias. Aún cuando este contrato pareciera el germen de lo que
hoy se conoce como contrato de participación o de cuentas en participación, se dice que la
sociedad comanditaria no es más que el perfeccionamiento del contrato de commenda”.
En la edad media esta sociedad, cumplió con una función bastante específica, ya que permitía
indirectamente que toda persona que tuviese impedimento moral o jurídico para dedicarse al
comercio, pudiera hacerlo por medio de la sociedad en comandita, la que se manifestaba frente a
terceros única y exclusivamente por medio del socio gestor o comanditado. Los derechos
medievales, el canónico por ejemplo, prohibían el interés producido por el préstamo, o sea que el
dinero no debía generar dinero; pero con la sociedad en comandita el interés se presentaba en
forma de dividendos, y con ello no se violaban tales prohibiciones.
Así también, por mucho tiempo, la actividad comercial fue considerada en forma despectiva y la
nobleza no se dedicaba directamente al comercio, pudiéndolo hacer por medio de la sociedad en
comandita. Luego llegó a considerarse que la sociedad comanditaria permitiría la colaboración
de capital aportado por el socio comanditario o capitalista y el trabajo aportado por el socio
comanditado o industrial.
Con el desarrollo del Derecho Mercantil fueron apareciendo otras sociedades de más simple
estructura, al extremo que son pocas las sociedades que se forman como comanditarias. Lo más
complicado a nuestro juicio, es la coexistencia de socios que tienen una posición jurídica
diferente. Y la práctica comercial que se inclina por la facilidad en el fluir de sus relaciones, ha
ido eliminando paulatinamente a la sociedad en comandita.
Joaquín Rodríguez y Rodríguez84, afirma que “El contrato de commenda, establecido
anteriormente, surge inicialmente en el comercio marítimo; mediante él, una persona
(commendator) se interesa en las resultas de un viaje que un comerciante va a emprender,
84
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op.cit., Pág.222.
80 entregándole dinero o mercancías que pasan a la propiedad de aquél, quien contrata en nombre
propio y dispone de las cosas como si fueses suyas (tractator).
Cuando del comercio marítimo pasa al terrestre, la commenda deja de referirse a los efectos de
un solo viaje, para hacerlo a una operación o a una serie de operaciones mercantiles realizadas
por el tractor, en las que se interesan diferentes personas que, por razones de rango social y de
poca consideración que merecía el comercio, o por simples motivos de capacidad, no aparecían
en las operaciones y quedaban ocultas tras la pantalla jurídica que constituía el tractor. La ley
de 1408 dada en Florencia, exigió que esos contratos se registrasen para que se conociese
claramente la posición y aportaciones de los comanditarios y de los comanditados”.
Según dicho autor, la exigencia de publicidad del contrato fue una necesidad para proteger a los
acreedores de los abusos de los socios de las condescendencias en caso de insolvencia, para lo
que era imperioso conocer claramente la calidad de los socios y las cuotas que cada uno se había
comprometido a aportar. También la publicidad nació de la necesidad de presentar el contrato
de commenda como un auténtico contrato de sociedad y no como un préstamo mutuo, ya que el
derecho canónico prohibía el pago de intereses.
Se ha advertido que la sociedad en comandita surge de la colectiva, en la que se introduce el
principio de la limitación de la responsabilidad de algunos socios, pero esta teoría no ha sido
suficientemente demostrada.
Desde la ley florentina de 1408, la sociedad en comandita apareció en los estatutos de diversas
ciudades italianas, de donde pasó a la ordenanza general francesa de 1673, a las ordenanzas de
Bilbao, y de ahí a los diferentes Códigos de Comercio, en los que ha sido reglamentada en
diversas fechas. El proceso de formación de la sociedad en comandita, se diferencia de la
sociedad en participación, por las circunstancia de ser ésta un pacto que se mantiene en privado,
sin uso de la razón social, en tanto que la sociedad en comandita es básica la inscripción pública
y el empleo de un nombre colectivo.
Ripert,85 argumenta que “La sociedad en comandita fue la primera forma social que ha
permitido la limitación de la responsabilidad de los socios. La comandita era abierta para
todos; podía producir beneficios importantes y permitía, por otra parte, interesarse en las
85
Ripert, Georges. Op.cit., Pág.134.
81 operaciones comerciales a los que no tenían calidad de comerciante. Muchas de las antiguas
comanditas se han transformado en sociedades de responsabilidad limitada y es muy reducido el
número de las que actualmente se forman”.
La forma de comandita simple existe en todos los países extranjeros, por mantenerse la práctica
antigua. El Código de Comercio alemán contiene disposiciones que se apartan a veces de las del
derecho francés, especialmente en cuanto a que el fallecimiento del comanditado no pone fin a la
sociedad. En Inglaterra, la ley de 28 de agosto de 1907 ha permitido crear la limitedpartnership,
mientras que anteriormente no se admitía la limitación de la responsabilidad.
5.3
Concepto
Según Villegas Lara86, la sociedad en comandita “es una sociedad mercantil de tipo
personalista que se identifica con razón social, que requiere de un capital fundacional y en la
que coexisten dos tipos de socios con diferente grado de responsabilidad”.
Es de tipo personalista, ya que se organiza tomando en cuenta circunstancias personales de los
socios, como por ejemplo, el crédito comercial, en ésta sociedad el elemento personal de los
socios comanditarios es predominante.
La sociedad en comandita se identifica con razón social; ésta razón se forma con los nombres y
apellidos de uno o más socios comanditarios, en el mismo orden que se establece para la
sociedad colectiva, y con el agregado “y Compañía, Sociedad en Comandita”, esta expresión
puede abreviarse así: “y Cía, S en C”, ésta forma se adaptaría para la sociedad en comandita
simple; para la comandita por acciones sería: “y Cía. S.C.A”. En la razón social no se pueden
incluir los nombres de los socios comanditarios, pero si por error se pusiere algún nombre éste
quedará sujeto a las mismas responsabilidades del socio comanditado.
Se dice también que es de capital fundacional, ya que la ley exige un desembolso total o parcial
del capital para que se funde la sociedad; de manera que no puede considerarse válido el acto
notarial constitutivo, si no consta que el capital ha sido real y efectivamente pagado; en forma
86
Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Pág.129. 82 total si es simple; y en forma parcial si es accionada. Este capital podrá ser aportado por los
socios comanditarios o por éstos y los comanditados.
Manuel Broseta Pont87 hace referencia que: “Según el profesor Garriguez, la define como la
sociedad personalista dedicada en nombre colectivo y con responsabilidad limitada para unos
socios e ilimitada para otros a la explotación de una industria mercantil”.
5.4
Socios comanditarios y socios comanditados
Los socios comanditados tienen responsabilidad por las obligaciones sociales de manera
subsidiaria, ilimitada y solidaria; y los socios comanditarios tienen responsabilidad limitada al
monto de su aporte o de las acciones que hayan suscrito.
5.5
Clases de sociedad en comandita
Nuestro sistema jurídico contempla dos clases de sociedades, la simple y la comandita
por acciones. La primera se caracteriza porque su capital se divide en aportaciones cuyo valor
consta en la escritura constitutiva, al igual que en la limitada y en la colectiva; y la segunda es
aquella en que el capital se divide y representa por medio de títulos llamados acciones, al igual
que en la sociedad anónima.
5.6
Efectos comunes de la sociedad en comandita simple y la sociedad en comandita por
acciones
Villegas Lara88, expone como efectos comunes los siguientes:
a. Existen dos tipos de socios pero con diferente grado de responsabilidad;
87
88
Broseta Pont, Manuel. Op.cit., Pág.136.
Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Pág.130. 83 b. Ambas sociedades se identifican con razón social; y ésta únicamente se puede con los
nombres de los socios comanditados;
c. En las dos se confía la administración a los socios comanditados; y los comanditarios
tienen prohibido ejecutar actos de administración; por lo tanto la representación recae con
exclusividad en los socios comanditados.
CAPÍTULO VI
SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE
84 6.1
Disposiciones Generales
La sociedad en comandita simple es la que está compuesta por uno o varios socios
comanditados que responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidaria ante las obligaciones de
la sociedad, y por uno o varios socios comanditarios que tienen responsabilidad limitada al
monto de su aportación; por esta razón se les llama a este tipo de sociedades como mixtas, ya
que los socios responden de forma distinta ante las obligaciones que se deriven de sus
actuaciones.
Villegas Lara89, establece lo siguiente: “una nota distintiva de esta sociedad comanditaria es que
su capital se forma por aportes que no se representan por títulos; únicamente constan en la
escritura”.
6.2
Evolución Histórica
Mantilla Molina90 expone lo siguiente:
“La opinión dominante considera que la comandita surgió del contrato medieval o commenda,
en virtud del cual una de las partes, commendator, sociusstans, entrega dinero u otros bienes a
la otra parte: tractator, commendatarius, para que lo emplee en negocios mercantiles y
repartirse las utilidades que de ellos se obtengan. Cuando el tractator destinaba a los negocios
que emprendía bienes propios (comenda bilateral), llegaba a formarse una masa patrimonial
afecta a los negocios de la commenda, y así llegó a crearse una sociedad con existencia propia
frente a terceros. Se dice que la sociedad comandita ha surgido, históricamente de la colectiva,
por la limitación de la responsabilidad de alguno de los socios. SCIALOJA, considera que la
comandita es el resultado de la fusión de la estructura social de la colectiva, con el principio de
la responsabilidad limitada a la aportación, arraigado en la práctica por la difusión de toda una
gama de negocios, de la cual la commenda en sentido estricto no es sino el más característico”.
89
90
Ibid., Pág.130.
Mantilla Molina, Roberto. Op.cit., Págs.263, 264.
85 La comandita tuvo gran boga en los primeros siglos de la edad moderna, ya que permitía que
invirtieran sus capitales productivamente, y obtuvieran provecho de las actividades mercantiles e
industriales quienes no podían directamente aparecer en ellas, por prohibírselo la ley o los
prejuicios sociales, (clero, nobleza, etc.).
En el siglo pasado se llegó a considerarla como medio eficaz para resolver la cuestión social;
pues se pensaba que era la fórmula justa para la colaboración del capital y el trabajo. Hoy en día
la sociedad en comandita ha decaído, más aun que la colectiva. La sustituyen contratos más
simples y desprovistos de requisitos formales, como la asociación en participación o la sociedad
de responsabilidad limitada, en la que todos los socios disfrutan de las ventajas que en la
comandita solo gozan un grupo de ellos, los comanditarios, y en la que ninguno sufre las
restricciones a las que, como veremos, están sujetos estos, en lo que respecta a la administración
de la compañía.
Según Arturo Puente Flores y Octavio Calvo Marroquín91, “La sociedad en comandita tuvo su
origen histórico en el contrato de Comandita de Mar; que después hizo extensivo al comercio
terrestre. Por este contrato una persona confiaba una suma de dinero (commenda), a un
comerciante, para una empresa determinada, generalmente de compra de mercancías, para su
venta o exportación, corriendo el riesgo de una ganancia o una pérdida. Fue en un principio
este contrato, un medio de interesar a la nobleza en las operaciones mercantiles sin parecer su
actividad como una operación de préstamo con interés, con la cual tenía algunas semejanzas”.
Según los autores J.J. Ader, B. Kliksberg y M. Kutowski92, “ ha existido desde la antigüedad, la
idea de cierta relación jurídica, configurada en el hecho de que un sujeto confíe bienes a otro
para que los administre, y al cabo de un tiempo dividir entre ambos los resultados de la gestión.
Ya el Digesto se refiere a la entrega a un esclavo de una perla para que la venda en la cuidad a
un precio determinado, tomando para sí el exceso que pudiera lograr”.
A partir de ciertas influencias se instituye el pacto de commenda en el derecho marítimo, en
virtud del cual, una persona, el comanditario, invierte en fondos en el anonimato para contribuir
a la realización de una expedición naviera, que es efectuada materialmente por el propietario de
91
92
Puente Flores, Arturo y Octavio Calvo Marroquín. Op.cit., Pág. 69.
Ader J.J y otros. Op.cit., Págs. 185,186. 86 los barcos, partiendo luego entre ambos los resultados del negocio, y manteniendo el capitalista
comprometida su responsabilidad sólo hasta la concurrencia de su aporte. Adviene luego la
vinculación sistemática entre las partes, es decir, los efectos del contrato dejan de ser transitorios;
y el ejecutor o comanditado se decide a aportar él también capitales.
En los negocios terrestres existe la comunidad familiar. Los integrantes solidarios tratan en
algunos casos de limitar su responsabilidad, por un lógico afán preventivo o conservador, o
porque al incorporarse al grupo elementos extraños al vínculo de sangre resulta resentida la
confianza reciproca; entonces los interesados advierten que la modalidad concebida en el
derecho marítimo se presta admirablemente, por lo que la adoptan en muchos casos.
Luego continúa la evolución hacia las formas actuales de la sociedad en comandita; sucumbe el
anonimato total del administrador de fondos, se incluye su nombre en el contrato social y la
reserva subsiste sólo respecto a los terceros. Pero estos conocen la existencia de la sociedad, y es
en nombre y bajo la responsabilidad de la sociedad que se concluyen los vínculos necesarios
para cumplir los fines tenidos en cuenta al constituirla. Este tipo de sociedad queda configurado
claramente, y se esparce por la Europa occidental.
En 1673 la ordenanza francesa ubica a la sociedad en comandita junto con la sociedad colectiva;
sigue luego la inclusión en el Código francés de 1807, en el español de 1829, y posteriormente
en la mayor parte de las legislaciones.
Manuel Broseta Pont93, establece lo siguiente:
“La sociedad en comandita, según Arcangeli, señala en la historia del derecho comercial una
nueva fase del espíritu de especulación, una forma nueva de empresa, que con mayor o menor
vitalidad, se ha mantenido incluso en las legislaciones modernas.
Aunque de origen autónomo e independiente, en las legislaciones modernas se regula la
sociedad comanditaria como una subespecie de la sociedad colectiva, de la cual se diferencia
por la existencia de dos clases de socios: los colectivos, que son quienes desempeñan la
dirección y la gestión de la sociedad y responden ilimitadamente de las deudas sociales, y los
comanditarios que, separados de la gestión social responden frente a terceros de dichas
93
Broseta Pont, Manuel. Op.cit., Pág.156.
87 obligaciones en forma limitada, hasta una cantidad predeterminada que suele coincidir con la
cifra de su aportación a la sociedad.
Las notas características de la sociedad colectiva se
encuentran, pues, modificadas por la coexistencia de estas dos clases de socios. Pero sigue
siendo una sociedad personalista, porque se constituye en consideración de las circunstancias
personales de los socios colectivos (en cambio la de los socios comanditarios tienen escasa
significación jurídica) y porque por su especial estructura, es un instrumento especialmente
adecuado para la asociación del capital y del trabajo”.
6.3
Concepto
Según Mantilla Molina94, “la característica de toda comandita es la existencia de dos
clases de socios: los comanditados y los comanditarios. Aquellos están en la misma situación
que los socios de una colectiva; puede llamárseles, como hacen unos autores, socios colectivos.
Los comanditarios responden de las obligaciones sociales solo hasta una cantidad previamente
determinada”.
Arturo Puentes Flores y Octavio Calvo Marroquín95, la define de la siguiente manera:
“La sociedad en comandita simple es aquella que existe bajo una razón social, y está compuesta
de uno o varios socios comanditados que responden de manera subsidiaria, ilimitada y
solidariamente, de las obligaciones sociales y de uno o varios socios comanditarios que
únicamente responden hasta por el valor de sus aportaciones”.
Según Agustín Vicente y Gella96, “sociedad comanditaria es aquella en la que varias personas
explotan negocios en común respondiendo del resultado de las operaciones sociales, parte de
ellas no solo con el capital aportado, sino también con todo su patrimonio ilimitadamente, y las
restantes solamente con el valor de su aportación”.
Según JJ Ader, B. Kliksberg y M. Kutowski97, la sociedad en comandita simple “es una
sociedad de las consideradas comerciales por su objeto, en la que coexisten socios de
94
Mantilla Molina, Roberto. Op.cit., Pág.264.
Puentes Flores, Arturo y Octavio Calvo Marroquín. Op.cit., Pág. 69. 96
Vicente y Gella, Agustín. Op.cit., Pág.182.
97
Ader, J.J. y otros. Op.cit., Pág.186.
95
88 responsabilidad limitada y de responsabilidad solidaria e limitada, estos últimos los únicos
facultados para administrar, y también los únicos cuyos nombres pueden formar parte de la
razón social”.
Según Brunetti98, la sociedad en comandita simple “es aquella sociedad de naturaleza personal
que ejerce bajo una razón social una empresa comercial, en la que, al menos uno de los socios
(llamados colectivos), responde sin limitación por los débitos de la sociedad, mientras que la
responsabilidad de los demás (llamados comanditarios) está limitada al importe de la
aportación convenida”.
Según Fernando Sánchez Calero99, “la sociedad en comandita simple es una sociedad de tipo
personalista que ejercita una actividad mercantil y se caracteriza por la coexistencia de socios
colectivos, que responden ilimitadamente de las deudas sociales y cuyo nombre ha de servir
para formar la razón social, y de los socios comanditarios cuya responsabilidad es limitada”.
De conformidad con el artículo 68 del Código de Comercio, “Sociedad en comandita simple, es
la compuesta por uno o varios socios comanditados que responden en forma subsidiaria,
ilimitada y solidaria de las obligaciones sociales; y por uno o varios socios comanditarios que
tienen responsabilidad limitada al monto de su aportación”.
Según Edmundo Vásquez Martínez100, la sociedad en comandita simple puede definirse como
“la sociedad predominantemente personalista en que unos socios (comanditados) desempeñan la
gestión y representación sociales, pueden aportar capital y trabajo o sólo trabajo y asumen
responsabilidad ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales y otros (comanditarios)
solamente aportan capital y limitan su responsabilidad al monto de su aporte”.
Finalmente, se puede concluir que la sociedad en comandita simple es aquella que se encuentra
conformada por socios comanditarios, quienes responderán ante la sociedad de manera solidaria
e ilimitada de todas las actividades que realicen dentro de la misma, así como de las obligaciones
y frente a terceros; mientras que los socios comanditados responderán solamente por el valor de
sus aportaciones, por lo que ellos tienen una responsabilidad limitada y no solidaria.
98
Brunetti, Antonio. Op.cit., Pág.713.
Sánchez Calero, Fernando. Op.cit., Pág.289.
100
Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Pág.144. 99
89 6.4
Características
Según Sánchez Calero101, son las siguientes:
a. Es una sociedad personalista, no sólo por la presencia de los socios colectivos, sino
también por la de los comanditarios, pero en tal manera que los caracteres personales de
estos socios y de su patrimonio se requieren para la consecución del fin social, aún
cuando intervengan en la gestión social.
b. Se trata de una sociedad que ejercita una actividad mercantil, constituyendo un tipo
específico dentro de las sociedades mercantiles.
c. Coexisten socios colectivos, cuyo régimen es igual al de los socios que forman parte de la
sociedad colectiva, con los socios comanditarios, cuyas notas características son su
responsabilidad limitada por las deudas sociales y su no participación en la gestión
social.
d. La denominación social es de carácter subjetivo y está formada por el nombre de los
socios colectivos o de una parte de ellos.
Mantilla Molina102, expone lo siguiente:
“La comandita opera con una razón social en la cual sólo puede figurar los nombres de los
socios comanditaros. La inclusión en ella del nombre de un comanditario, así como la del
nombre de un extraño, lo sujeta a la responsabilidad ilimitada por las obligaciones sociales, si
ha consentido en que se utilice de tal modo su nombre”.
Arturo Puentes Flores y Octavio Calvo Marroquín103, establecen que, “la razón social debe
formarse con los nombres de uno o más socios comanditados, seguidos por las palabras “y
101
Sánchez Calero, Fernando. Op.cit., Págs. 289,290.
Mantilla Molina, Roberto. Op.cit., Pág. 265.
103
Puentes Flores, Arturo y Octavio Calvo Marroquín. Op.cit., Pág. 69. 102
90 Compañía” u otras equivalentes, cuando no figuren todos los de esa clase, y las palabras “
Sociedad en comandita” o su abreviatura “S. en C.”. Cuando un socio comanditario o un
extraño a la sociedad haga figurar o permita que figure su nombre en la razón social, quedará
sujeto a igual responsabilidad que los comanditados; y lo mismo sucederá con los
comanditarios, cuando se omita la expresión “sociedad en comandita”.
Existe responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria de los socios comanditados; y la
responsabilidad limitada hasta el importe de su aportación de los socios comanditarios”.
El artículo 71 del Código de Comercio establece que el capital social en esta sociedad debe
pagarse completo, por uno o más socios comanditarios o por éstos y por socios comanditados.
Por eso se dice que es de capital fundacional total y el pago del mismo es requisito indispensable
para poderse otorgar la escritura constitutiva.
El órgano deliberante de la sociedad es la junta de socios y debe reunirse mediante convocatoria
anticipada para tomar las determinaciones que le competan conforme la ley y la escritura social.
En las juntas de socios, concurren tanto los comanditados como los comanditarios, pero éstos
últimos no tienen derecho a voto.
En esta sociedad puede darse también la junta totalitaria.
6.5
Elementos
a. Personal: Los socios comanditarios y comanditados.
b. Patrimonial: Las aportaciones de los mismos a la sociedad.
Según Brunetti104“el socio con responsabilidad ilimitada destina a la empresa sus energías
intelectuales y de trabajo atendiendo a su dirección; los socios de responsabilidad limitada
destinan a ella los medios económicos indispensables para el desarrollo y la consolidación del
crédito. En esta asociación de fuerzas de capital y de trabajo se adivina casi un puente de paso
entre el tipo de sociedad personal y el de sociedad de capitales; el riesgo de empresa del socio
104
Brunetti, Antonio. Op.cit., Pág. 717.
91 capitalista no excede de su aportación, mientras que es mayor e indeterminable el del socio
colectivo”.
6.6
Reglas relativas respecto a la gestión y administración de la sociedad
J.J Ader, B. Kliksberg y M. Kutowski105, establecen lo siguiente:
“En cuanto a la aportación del socio comanditario, destacan dos aspectos: su consideración
como cuota del capital social y como suma de responsabilidad. En el primer aspecto, la
aportación del socio comanditario (la cual no puede consistir en el trabajo) está destinada a
integrar el capital de explotación de la sociedad y queda sometida al principio de libertad de
pactos.
Como suma de responsabilidad, constituye el límite de responsabilidad del socio
comanditario”.
Si la suma de responsabilidad resultarse ser mayor que la cifra de aportación, el socio
comanditario responderá frente a tercero por las deudas sociales hasta el límite de la suma
ofrecida como garantía.
Antiguamente resulta interesante destacar que la exclusión de la gestión social era
una
prerrogativa del comanditario, quien atrincherado en su preponderancia contractual de
capitalista, obligaba injustamente al comanditario a trabajar por los dos; pero la situación se
generalizó, y pasó a ser considerada como un requisito del vínculo y una obligación del
comanditario, y es en este último sentido que se consagró en los cuerpos legislativos.
Varias teorías tratan de hallar el fundamento de la exclusión.
Según ciertas corrientes
doctrinales, el motivo de la prohibición de injerencia es la protección del interés de la sociedad,
que podría verse perjudicado por la gestión de quien por no comprometer sino un aporte
limitado, se vería tentado de afectar desaprensivamente el patrimonio social; otros afirman que
con la exclusión se trata de amparar a los terceros, porque éstos inferirían una responsabilidad
subsidiaria ilimitada del socio con quien contratan, siendo la realidad la limitación de esa
responsabilidad; por último, una tercera teoría integradora sostiene que la prohibición de
105
Ader J. J. y otros. Op.cit., Págs. 191,192. 92 injerencia en la administración obedece al propósito de preservar los intereses tanto sociales
como de terceros.
Es evidente que todas esas teorías resultan poco consistentes en la economía, porque los terceros
no contratarán con un representante sin verificar previamente su situación dentro de la sociedad,
y porque los socios conocerán las calidades del comanditario antes de confiarle la gestión de los
negocios; y si no procedieren así, socios y terceros incurrirían en negligencia en el cuidado de los
propios intereses.
La administración de esta sociedad está confiada a los socios comanditados, pero la escritura
puede autorizar que desempeñen esa función personas extrañas a la sociedad. Existe prohibición
expresa de que el socio comanditario administre la sociedad, con excepción a lo establecido en el
artículo 75 del Código de Comercio, en donde se establece que ante la ausencia de
administradores, si no se pactó la forma de sustituirlos, el socio comanditario puede ejercer actos
de administración durante un mes, contado a partir de la fecha de la vacancia de la
administración.
Cuando en la escritura social no se hubiere determinado la manera de sustituir a un socio
administrador, cuando la sociedad deba continuar en los casos de muerte o incapacidad de un
socio administrador, podrá interinamente un socio comanditario, a falta de un comanditados,
desempeñar los actos urgentes o de mera administración durante un mes contado desde que
ocurriere la muerte o incapacidad y sin que en estos casos el socio comanditario tenga
responsabilidad solidaria, sino la que implique la ejecución de su mandato.
Brunetti106, establece lo siguiente con respecto a la administración:
“El principio general en el derecho comparado, es que la representación de la sociedad no
puede atribuirse a los comanditarios. En otras legislaciones se prohíben al comanditario los
actos que en algunas legislaciones se califican de gestión y en otras de administración; por
ejemplo en Francia y muchos otros países, cuando se habla de gestión o de administración,
estos vocablos comprenden la gestión interna y la gestión externa, es decir las relaciones con
terceros, que es lo mismo que decir representación, y si se admite que los comanditarios puedan
106
Brunetti, Antonio. Op.cit., Pág.768.
93 hacer ciertos actos de gestión, se interpreta que la prohibición legal se refiere especialmente a
la gestión externa”.
Según Manuel Broseta Pont107, “Frente a terceros, el socio comanditario responderá
ilimitadamente de las obligaciones contraídas como consecuencia de su intervención en la
gestión, y aún de todas las obligaciones sociales, si su intervención es tan amplia que
prácticamente puede equipararse a la del socio comanditado. En efecto, el fundamento de la
limitación de responsabilidad del socio comanditario radica en su apartamiento de la
administración de la sociedad”.
En el ámbito interno, el socio comanditario participará ilimitadamente de las pérdidas sociales
ocasionadas por su intervención en la gestión, y puede ser excluido de la sociedad. Estas
sanciones no parecen aplicables cuando el socio comanditario ha obrado por mandato o poder de
los socios gestores.
En cuanto a la representación, corresponde a los comanditados hacer uso de la firma social. La
atribución de esta facultad a los socios comanditarios desnaturalizaría su posición en la sociedad.
En cambio, si el socio comanditario ha realizado íntegramente su aportación, no queda obligado
personalmente respecto de terceros. Los acreedores de la sociedad solamente podrán dirigirse
contra el patrimonio de la sociedad y, en su defecto, contra los socios comanditados quienes son
los responden personal, solidaria e ilimitadamente de las deudas sociales.
Si el socio comanditario no ha realizado en todo o en parte su aportación, o ya bien, le ha sido
restituida indebidamente, queda obligado personalmente frente a terceros hasta el límite de la
aportación prometida.
Los acreedores pueden dirigirse directamente contra el socio
comanditario; pero es dudoso que puedan hacerlo sin previa excusión de los bienes sociales.
Si el socio comanditario ha ofrecido una suma de responsabilidad mayor que la cifra de
aportación, queda directamente obligado frente a terceros, en cuanto a la diferencia, previa
excusión de los bienes sociales.
Su responsabilidad resulta ser subsidiaria respecto de la
sociedad, y solidaria, aunque limitada, respecto de los socios comanditados.
107
Broseta Pont, Manuel. Op.cit., Págs.157-159. 94 El socio comanditario quedará sujeto a responsabilidad ilimitada en los supuestos en que haya
consentido la inclusión de su nombre en la razón social o de que se haya inmiscuido en la
gestión de la sociedad.
Brunetti108, establece lo siguiente:
“La responsabilidad limitada de los comanditarios con respecto a su aportación por las deudas
sociales, en un principio universal, pues dicha responsabilidad es de esencia de este tipo de
sociedad, y es lo que la distingue de la sociedad en comandita. Es una regla que figura en todas
las legislaciones, tanto de derecho llamado continental como del derecho angloamericano. Pero
esta responsabilidad limitada, puede convertirse en ilimitada si permite el comanditario que su
nombre se incluya en la razón social, y en muchos países si se realizan actos de
administración”.
Según Arturo Puentes Flores y Octavio Calvo Marroquín109, “en esta sociedad, rigen todas las
reglas que se aplican para la sociedad colectiva y además los socios comanditarios no pueden
ejercer acto alguno de administración, ni aun con el carácter de apoderados de los
administradores; pero podrán ejercer actos de vigilancia, sin que éstos se consideren como
actos de administración”.
Cuando un socio comanditario ejecute actos de administración quedará obligado solidariamente
para con los terceros por todas las obligaciones de la sociedad en que haya tomado parte en esa
forma y tendrá igual responsabilidad solidaria para con los terceros, aún en las operaciones en
que no haya tomado parte, si habitualmente ha administrado los negocios de la sociedad.
6.7
Órganos de la sociedad en comandita simple
Villegas Lara110, establece los siguientes órganos:
a. Órgano de soberanía
108
Brunetti, Antonio. Op.cit., Pág. 771.
Puentes Flores, Arturo y Octavio Calvo Marroquín. Op.cit., Págs.69, 70.
110
Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs.131, 132. 109
95 El órgano deliberante de la sociedad es la junta de socios y debe reunirse mediante
convocatoria anticipada, para tomar las determinaciones que le competan conforme la
ley y la escritura social. A estas juntas de socios concurren tanto los socios comanditados
como los comanditarios, pero estos últimos no tienen derecho a voto.
En esta sociedad puede darse también la junta totalitaria y la representación del socio por
otra persona, la cual deberá conferirse por medio de mandato o carta poder.
b. Órgano administrativo
La administración de la sociedad está confiada a los socios comanditados, pero la
escritura puede autorizar que desempeñen esa función personas extrañas a la sociedad.
Existe la prohibición expresa para que el socio comanditario administre la sociedad.
Con relación a este último, hay una excepción en el artículo 75 del Código de Comercio,
en donde se establece que, ante la ausencia de administradores, si no se pactó la forma de
sustituirlos, el socio comanditario puede ejercer actos de administración durante un mes,
contado a partir de la fecha de la vacancia de la administración. Esta disposición existe
para que la sociedad no quede acéfala por falta de administrador. El socio comanditario,
sin embargo no es ajeno totalmente al desarrollo de la empresa social. Por eso la ley le
faculta para realizar una serie de actos que por imperativo legal no se consideran
funciones administrativas. A eso se refiere el artículo 74 del Código de Comercio, en
donde se establece que dicho socio puede:
o Asistir a las juntas de socios, con vos pero sin voto;
o Examinar, inspeccionar, vigilar y fiscalizar la contabilidad y los actos de los
administradores;
o Celebrar contratos por cuenta propia o ajena con la sociedad, siempre que los
mismos no afecten la libre administración de la sociedad;
o Dar autorizaciones, dictámenes e informes para determinadas operaciones
sociales;
o Participar en la liquidación de la sociedad.
96 Con relación a los socios comanditados, en la escritura social deberá establecerse
el nombre o los nombres de las personas que van a ejercer la administración, en
caso contrario, lo serán todos.
c. Órgano de fiscalización
Puede esta sociedad tener un consejo de vigilancia con el objeto de fiscalizar la acción
de los administradores. En caso de que no se establezca, la fiscalización la ejercen todos
los socios comanditarios. Y aunque la ley no lo dice expresamente, debe inferirse que el
consejo de vigilancia se nombra con la participación única del socio comanditario,
porque su finalidad es fiscalizar al comanditado administrador. 97 CAPÍTULO VII
LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
7.1
Disposiciones Generales
Manuel Broseta Pont111, establece lo siguiente:
“Se caracteriza frente a la sociedad comanditaria simple, porque la participación de los socios
comanditarios se incorpora a títulos negociables que se llaman acciones, cuya transmisión
determina la condición de socio comanditario”.
Esta forma de sociedad es aconsejable cuando se quiere dar mayor amplitud a la cifra de capital.
Por lo demás, la posición del socio comanditario es igual en este tipo de sociedad que en la
sociedad comanditaria simple: su única obligación es la de realizar la aportación prometida;
queda igualmente separado de la gestión social; y goza también del beneficio de la
responsabilidad limitada, aunque puede entenderse (por analogía a la posición del accionista)
que en este tipo de sociedad el socio comanditario no queda en ningún caso obligado frente a
terceros y sólo lo está frente a la sociedad a completar la aportación prometida.
Esta sociedad, clasificada entre las mixtas de personas y capitales, constituye una modalidad
especial de sociedades por acciones que se rige, en lo general, por las mismas reglas establecidas
para la sociedad anónima.
La discusión sobre la naturaleza jurídica de la comandita por acciones tuvo gran interés en
Alemania. Se ha afirmado que la sociedad es un producto de la mezcla de la comandita simple y
la por acciones y que, constituye una figura jurídica propia, que no es una sociedad modificada
por las acciones ni una sociedad por acciones en que las cualidades de la comandita adoptan el
sistema accionario, sino una figura accesoria de la sociedad por acciones o una asociación de
personas de tipo sui géneris, que no se clasifica como un subtipo de la comandita ni de la
sociedad por acciones.
111
Broseta Pont, Manuel. Op.cit., Pág.159.
98 7.2
Evolución histórica
Ripert112, argumenta lo siguiente:
“El éxito de las comanditas por acciones se debió a la exigencia legal de una autorización para
las sociedades anónimas. Gracias a la elección de un comanditado, con frecuencia insolvente,
los capitalistas conseguían constituir libremente sociedades por acciones”.
J.J Ader, B. Kliksberg y M. Kutowski113, exponen que: “El origen de este tipo de sociedad se
encuentra en la India y en Grecia como contrato entre el capitán de un barco y un prestamista,
quien prestaba a aquel los fondos necesarios para realizar determinada travesía corriendo el
riesgo de perderlos si ésta no se lograba. En Roma ésta relación incrementó su desarrollo y
aparecieron además otras formas análogas: la habilitación de ganados por la cual un
ciudadano romano, a quien repugnaba el comercio, adquiría una cantidad de animales de cuyo
cuidado se encargaba un colono (colectivo).
Malagarriga, comienza el estudio de esta evolución, en la que no se mencionaba como tal a la
sociedad en comandita por acciones. Luego de un período de variaciones al respecto, el Código
de Comercio francés de 1807 exime a este tipo de sociedad de la autorización gubernamental,
promoviendo entonces, la llamada “fiebre de las comanditas” auge frenado en 1856. Pero es en
1867 cuando se contempla con amplitud a estos entes, con la ley sobre sociedades por
acciones”.
7.3
Concepto
Arturo Puentes Flores y Octavio Calvo Marroquín114, la definen de la siguiente manera:
“Es la que existe bajo una denominación o razón social y se compone de uno o varios socios
comanditados que responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidaria, de las obligaciones
sociales, y de uno o varios comanditarios que únicamente responden hasta por el valor de sus
aportaciones y en que el capital social está dividido en acciones que serán siempre nominativas
112
Ripert, Georges. Op.cit., Pág. 561.
Ader J.J. y otros. Op.cit., Págs. 361, 362.
114
Puentes Flores, Arturo y Octavio Calvo Marroquín. Op.cit., Pág. 103. 113
99 cuando pertenezcan a los comanditados, y sin que puedan cederse sin el consentimiento de la
totalidad de éstos y el de las dos terceras partes de los comanditarios”.
Según Edmundo Vásquez Martínez115, “la sociedad en comandita por acciones, es la sociedad
mercantil que actúa bajo una razón social, de capital dividido en acciones a cuyo monto limitan
los socios su responsabilidad, salvo uno o más que la administran y responden solidaria,
subsidiaria e ilimitadamente por las deudas sociales”.
Ripert116, argumenta que “La comandita por acciones se ha creado según el modelo de la
comandita simple. En las dos formas sociales, la responsabilidad de los comanditarios está
limitada a su aporte.
En general, las formalidades de constitución permiten distinguir
fácilmente ambas formas de sociedad. En algunos casos, las partes de interés en las comanditas
simples se declaran cesibles en el acto constitutivo, siendo preciso entonces acudir a la
distinción clásica entre el interés y la acción.
La negociabilidad del título es el signo
característico de la acción”.
De conformidad con el artículo 195 del Código de Comercio, la sociedad en comandita por
acciones, es aquella en la cual uno o varios socios comanditados responden en forma subsidiaria,
ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales y uno o varios socios comanditarios tienen la
responsabilidad limitada al monto de las acciones que han suscrito, en la misma forma que los
accionistas de una sociedad anónima. Las aportaciones deben estar representadas por acciones.
Este tipo de sociedad tiene hoy muy poca importancia práctica, sin embargo, existe en todas las
legislaciones que conocemos, excepto en los países de Derecho angloamericano.
En general, se aplican a las sociedades en comandita por acciones, las reglas de las sociedades
anónimas, pero teniendo en cuenta que hay socios con responsabilidad personal ilimitada.
7.4
Características
Según el Código de Comercio, las características de este tipo de sociedad, son las
siguientes:
115
116
Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Pág.210.
Ripert, Georges. Op.cit., Pág.562. 100 a. Todos los socios son accionistas.
b. Aparecen dos categorías de accionistas, unos encargados de la administración de
la sociedad que responden personalmente de las deudas de la sociedad (socios
colectivos); los demás carecen de esa responsabilidad (socios comanditarios), y
participaran en la organización de la sociedad a través de la Junta General de
forma similar a los accionistas de la sociedad anónima.
c. La ausencia de al menos un socio colectivo entraña la disolución de la sociedad o
la necesidad de su transformación en otro tipo social.
d. La existencia de una razón social o de una denominación; debe formarse según
algunas legislaciones con los nombres de uno o más socios comanditados,
seguidos de las palabras y “Compañía”, y otras equivalentes, cuando no figuren
todos los de esa clase, y además de las palabras “Sociedad en Comandita por
Acciones”, o abreviatura “S. en C. por A”.
e. El artículo 197 de Código de Comercio establece que la razón social se forma
con el nombre de uno de los socios comanditados o con los apellidos de dos o más
de ellos, si fueren varios, y con el agregado obligatorio de la leyenda: y Compañía
en Comandita por Acciones, la que podrá abreviarse: y Cía, S.C.A.
f. Cuando un socio comanditario, o un extraño a la sociedad haga figurar, o permita
que figure su nombre en la razón social, quedará sujeto a igual responsabilidad
que los comanditados.
El ingreso o separación de un socio no impide que
continúe la misma razón social; pero cuando el socio que se separa haya figurado
en esta, deberá agregarse la palabra “Sucesores”. Igualmente deberá agregarse a
la razón social esta palabra “Sucesores”, cuando la razón social de una compañía
hubiere servido a otras cuyos derechos y obligaciones se hayan transferido a una
nueva sociedad.
g. La responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria de los socios comanditarios;
101 h. La responsabilidad limitada, hasta el importe de sus aportaciones de los socios
comanditarios;
i. La división del capital social en acciones, no negociables cuando se trata de los
socios comanditados, pues en este caso deben ser nominativas y para cederse
necesitan el consentimiento de la totalidad de los comanditados y el de las dos
terceras partes de los comanditarios. Según el artículo 195 del Código de
Comercio, párrafo final, el capital debe pagarse en una cantidad no menor de
Q. 5,000.00 y lo aportan los socios comanditarios o los comanditaros y los
comanditarios a la vez.
Edmundo Vásquez Martínez117, argumenta que “la ley no establece reglas
particulares para el capital de la sociedad en comandita por acciones, por lo cual
le son aplicables las disposiciones que rigen al capital de la sociedad anónima, y
en consecuencia, pueden tener capital autorizado, capital suscrito y capital
pagado, el mínimo de capital pagado es de cinco mil quetzales y la proporción
mínima cuyo pago es obligatorio con respecto del capital suscrito, es del
veinticinco por ciento. La cifra capital será por consiguiente: para la escritura
constitutiva, el capital autorizado; para el régimen de responsabilidad de la
sociedad y su equilibrio con el patrimonio, el capital suscrito; y para el principio
de realidad del capital, el capital pagado que debe coincidir con el capital
suscrito durante el mayor tiempo de la vida de la sociedad.
Las acciones de la sociedad en comandita por acciones están sometidas a la
misma disciplina que las de la sociedad anónima. Por lo mismo, les es aplicable
lo que oportunamente se dijo de la acción como parte del capital, como derecho y
como título”.
Según Edmundo Vásquez Martínez118, argumenta con respecto a la naturaleza jurídica de ésta
sociedad lo siguiente:
117
118
Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Págs. 212,213.
Loc.cit.
102 “De acuerdo con el régimen jurídico a que el Código de Comercio sujeta a la sociedad en
comandita por acciones, puede decirse que ésta es “sustancialmente una sociedad por acciones
modificada por la presencia de socios colectivos; que responden sin limitaciones y
solidariamente de las obligaciones sociales y a los que corresponde la facultad de administrar la
sociedad”. Esta posición resulta clara en nuestro derecho: la sociedad anónima, que es nuestra
sociedad por acciones, proporciona la gran mayoría de las reglas aplicables a la sociedad en
comandita por acciones y es en consecuencia el régimen de la anónima el que se ve modificado
por los pocos preceptos específicos de la comandita por acciones. Las reglas de la comandita
simple no contribuyen a integrar en lo absoluta el régimen jurídico de la comandita por
acciones y no hay disposiciones generales para las comanditas”.
Por consiguiente podría decirse que la sociedad en comandita por acciones es una sociedad
anónima modificada por la participación de uno o más socios, responsables ilimitadamente por
las obligaciones sociales. Puede finalmente aceptarse, que, al igual que en otras legislaciones
modernas, cualquier reminiscencia de la comandita simple se debe abandonar, considerando a la
sociedad en comandita por acciones como una sociedad anónima modificada por la presencia de
los socios colectivos. Lo dicho no significa que se trate de una simple variedad de otras formas
sociales pues sus notas características le dan una fisonomía particular.
Las operaciones necesarias para que la sociedad en comandita por acciones pueda funcionar y
actuar como persona jurídica, son las mismas de la sociedad anónima.
7.5
Órganos de la sociedad en comandita por acciones
Villegas Lara119, detalla a continuación los siguientes:
a. “Órgano de soberanía
En esta sociedad el órgano deliberante se le denomina Asamblea General, y su
forma de operar se rige por el régimen jurídico que se establece para la Sociedad
Anónima.
b. Órgano administrativo
119
Villegas Lara, René Arturo. Op.cit., Págs. 132,133.
103 La administración de la sociedad está siempre a cargo de los socios comanditados, y
están sujetos al régimen jurídico de los administradores de la sociedad anónima.
Estos pueden ser removidos por la Asamblea General de Socios, la que también tiene
facultades para substituir a los que por cualquier causa hayan cesado en sus cargos.
La ley dice que el socio comanditado que hubiese sido removido o substituido de la
administración, mantendrá sus derechos y obligaciones como comanditado, salvo lo
relativo a la administración.
c. Órgano de fiscalización
Una peculiaridad de la sociedad en comandita por acciones es la obligatoriedad en
éste tipo de sociedad, de constituir el órgano de fiscalización, el que deberá
integrarse por uno o varios contadores, auditores o comisarios, personas que son
nombradas exclusivamente por los socios comanditarios y cuya función se rige por
las disposiciones de la sociedad anónima en materia de fiscalización”.
7.6
Limitación al derecho a voto
Villegas Lara120, define lo siguiente:
“Como el derecho al voto es uno de los que se conceden a los socios en general, en ésta
sociedad la ley prevé una limitación al ejercicio del mismo en cuanto al socio comanditado.
Este socio, conforme el artículo 202 del Código de Comercio, no puede votar cuando se trate del
nombramiento o remoción de los fiscalizadores, para el caso de que se les deduzcan acciones de
responsabilidad y cuando se trate de aprobar los actos de administración, Esto es explicable
porque en los tres casos el socio comanditado tiene interés directo y su intervención desvirtuaría
cualquier imparcialidad en el esclarecimiento de su actuación al frente de la sociedad”.
La sociedad en comandita por acciones es un tipo especial de sociedad mercantil, sobre todo en
lo que se refiere a la responsabilidad de los socios frente a las obligaciones sociales, por la
misma razón es que los socios comanditados deben tener esa limitación de derecho al voto en lo
que se refiere a las deliberaciones de la asamblea que conciernen al nombramiento o remoción
de los órganos de fiscalización, por las acciones que les correspondan.
120
Loc.cit. 104 CAPÍTULO VIII
LAS SOCIEDADES EN CENTROAMÉRICA
8.1
Disposiciones generales
Los Códigos Centroamericanos establecen requisitos similares que debe contener la
escritura constitutiva, la cual debe constar en escritura pública autorizada por Notario. Entre los
requisitos generales se encuentran los siguientes:
a.
Nombre, edad, ocupación, nacionalidad y domicilio de las personas naturales; y
nombre, naturaleza, nacionalidad y domicilio de las personas jurídicas que integran la
sociedad.
b.
Domicilio de la sociedad que se constituye.
c.
Naturaleza.
d.
Finalidad.
e.
Razón social o denominación, según el caso.
f.
Duración o declaración expresa de constituirse por tiempo indeterminado.
g.
Importe del capital social; cuando el capital sea variable se indicará el mínimo.
h.
Expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes, y el valor atribuido a
estos.
i.
Régimen de administración de la sociedad, con expresión de los nombres, facultades y
obligaciones de los organismos respectivos.
j.
Manera de hacer distribución de utilidades y, en su caso, la aplicación de pérdidas entre
los socios.
k.
Modo de constituir reservas.
105 l.
Bases para practicar la liquidación de la sociedad; manera de elegir liquidadores cuando
no fueren nombrados en el instrumento y atribuciones y obligaciones de éstos.
En la República de Honduras, según el artículo 15 del Código de Comercio, cuando se otorga la
escritura pública de constitución, previa a su inscripción en el Registro Público, deberá ser
sometida a calificación judicial. Al efecto se formulará solicitud ante el Juez de Letras de lo
Civil del domicilio de la sociedad, acompañada de todos los documentos relativos a la escritura.
El Juez dará vista de la solicitud al Ministerio Público, y señalará audiencia en la que se rendirán
pruebas, luego se dictará la resolución que ordene o niegue el registro solicitado. Esto podrá ser
apelado dentro del término de tres días.
Una vez inscrita la sociedad en el Registro Público, tendrá personalidad jurídica y no podrá ser
declarada inexistente o nula con efectos retroactivos.
El Código de Comercio de Nicaragua, establece diferentes requisitos para su validez para las
sociedades según el tipo; para las sociedades en nombre colectivo y en comandita son los
siguientes, según su artículo 123:
1.
Los nombres, apellidos y domicilios de los socios
2.
Los negocio sobre que deba versar el giro de la sociedad
3.
La razón o firma social, expresando los nombres de los socios que han de tener a su cargo
la dirección o administración de la sociedad y el uso de dicha firma social.
4.
El capital que cada socio aporta en dinero, crédito o efectos, con la expresión del valor
que se dé a estos, o de las bases sobre que haya de hacerse el avalúo.
5.
El domicilio de la sociedad.
6.
La duración de la sociedad y la manera de computación.
El artículo 124 establece, que las escrituras de sociedad anónima y de sociedad en comandita por
acciones, deberán contener para su validez:
1.
El nombre, apellido y domicilio de los otorgantes.
106 2.
La denominación y el domicilio de la sociedad.
3.
El objeto de la empresa y las operaciones a que destina su capital.
4.
El modo o forma en que deban elegirse las personas que habrán de ejercer la
administración o sea el consejo o junta directiva de gobierno; cuál de ellas representará a
la sociedad judicial o extrajudicialmente; el tiempo que deben durar en sus funciones y la
manera de proveer las vacantes.
5.
El modo o forma de elegir el Vigilante o los Vigilantes.
6.
Los plazos y forma de convocación y celebración de las juntas generales ordinarias, y el
modo de convocar y celebrar las extraordinarias.
7.
El capital social, con expresión del valor que se haya dado a los bienes aportados que no
consisten en dinero, o del modo y forma en que deba hacerse el avalúo.
8.
El número, calidad y valor de las acciones, expresando si son nominativas o al portador o
de ambas clases; si las acciones nominativas pueden ser convertidas en acciones al
portador y viceversa.
9.
El plazo y modo en que deba enterarse el capital suscrito.
10.
Las ventajas o derechos particulares que se reserven los fundadores
11.
Las reglas para la formación de los balances, el cálculo y la repartición de los beneficios.
12.
El importe del fondo de reserva.
13.
El tiempo en que la sociedad debe comenzar y concluir. Su duración no puede ser
indefinida, ni pasar de noventa y nueve años.
14.
La sumisión del voto de la mayoría de la Junta, debidamente convocada y constituida en
Juntas ordinarias como en las extraordinarias, y el modo de formar dicha mayoría para
que sus resoluciones sean obligatorias.
15.
La persona o personas que tengan la representación provisional de la compañía mientras
se procede al nombramiento de la Junta Directiva por la Junta General de accionistas.
107 La omisión de estos requisitos prescritos, en causa de nulidad del pacto social, la que se
declarará a petición de cualquiera de los socios, de conformidad con el artículo 125 del Código
de Comercio de Nicaragua.
La legislación mercantil de Costa Rica, según su artículo 18 del Código de Comercio,
establece aparte de los requisitos establecidos para la sociedades mercantiles para su
constitución, el nombramiento de un agente residente que sea abogado, tener oficina abierta en
el territorio nacional, poseer facultades suficientes para atender notificaciones judiciales y
administrativas en nombre de la sociedad, en el caso de que ninguno de sus representantes
tenga su domicilio en el país.
La constitución de la sociedad, modificaciones, disolución, fusión y cualesquiera otros actos
que en alguna forma modifiquen su escritura, deberán ser necesariamente consignados en
escritura pública, publicados en extracto en el periódico oficial e inscritos en el Registro
Mercantil.
8.2 Clases de sociedades reguladas en Centroamérica
Según el artículo 18 del Código de Comercio de El Salvador, las sociedades se dividen
en sociedades de personas y sociedades de capitales; ambas pueden ser de capital variable.
Son de personas:
I.
Las sociedades en nombre colectivo o sociedades colectivas.
II.
Las sociedades en comandita simple o sociedades comanditarias simples.
III.
Las sociedades de responsabilidad limitada.
Son de capital:
I.
Las sociedades anónimas.
II.
Las sociedades en comandita por acciones o sociedades comanditarias por acciones.
Según el artículo 21 de dicho código, las sociedades se constituyen, modifican, disuelven y
liquidan por escritura pública, salvo la disolución y liquidación judiciales.
108 El Código de Comercio de Honduras establece las mismas clases de sociedades, y que las
mismas pueden ser de capital variable.
El artículo 118 del Código de Comercio de Nicaragua establece cuatro formas o especies de
sociedades mercantiles:
I.
Sociedad en nombre colectivo.
II.
Sociedad en comandita simple.
III.
Sociedad anónima.
IV.
Sociedad en comandita por acciones.
Todo contrato de sociedad debe constar en escritura pública; el que se estipule entre los socios
bajo otra forma, no producirá ningún efecto legal.
Según el Código de Comercio de Costa Rica, en su artículo 17, son sociedades mercantiles, las
siguientes:
a)
La sociedad en nombre colectivo;
b)
La sociedad en comandita simple;
c)
La sociedad de responsabilidad limitada;
d)
La sociedad anónima.
8.3
Sociedades irregulares
Con respecto a las sociedades irregulares se efectúo el siguiente análisis según los códigos
centroamericanos:
Con respecto al Código de Comercio de El Salvador, el artículo 343 establece que la sociedad
que tenga objeto ilícito es nula, su escritura no podrá ser declarada nula con efecto retroactivo;
también es nula una sociedad cuando tenga causa ilícita.
El artículo 345 del mismo código establece que la falta de consentimiento de la mayoría de los
socios invalida el contrato social.
109 La acción para que se reconozca la invalidez, corresponderá al socio o socios perjudicados, o al
Ministerio Público.
Según el artículo 346 del Código de Comercio de El Salvador, la sociedad que careciere
absolutamente de formalidades para su otorgamiento, no tiene existencia legal, pero la adquirirá
al contratar con terceros.
Los interesados o el Ministerio Público tendrán acción para pedir al Juez competente que
proceda a liquidar la sociedad. Previamente a la liquidación, el Juez señalará un plazo dentro del
cual la sociedad deberá constituirse con las formalidades legales, si se quiere evitar su
liquidación. Este plazo no podrá ser menor de noventa días, ni superior a ciento veinte.
El artículo 347 del mismo cuerpo legal estipula que la sociedad cuya escritura social no llene los
requisitos que la ley exige para la clase de sociedad de que se trate, estará en las mismas
condiciones indicadas anteriormente, mientras las irregularidades no hayan sido subsanadas. La
escritura social deficiente no podrá ser inscrita, en tanto sus deficiencias no hayan sido
corregidas.
El importe resultante de la liquidación se aplicará al pago de la responsabilidad civil y el
remanente, si lo hubiere, se repartirá entre los socios de acuerdo con la cláusula pertinente de la
escritura social. Pero si la deficiencia consiste en no haberse hecho las aportaciones de los
socios, en las fechas y en las proporciones que la ley exige, el remanente que quedare después de
cubierta la responsabilidad civil, no se repartirá a título de devolución de aportaciones ni de
reparto de utilidades, sino que será destinado a la institución de beneficencia pública del lugar
donde la sociedad liquidada haya tenido su domicilio, a juicio del juez.
En la República de Honduras se regula de la siguiente manera:
El artículo 17 del Código de Comercio, establece con respecto a las sociedades irregulares, que
las sociedades no inscritas en el Registro Público de Comercio que se hubieren exteriorizado
frente a terceros, consten o no en escritura pública, tendrán no obstante, personalidad jurídica.
Los que realicen actos jurídicos como representantes o mandatarios de una sociedad irregular,
responderán solidariamente del cumplimiento de los mismos frente a terceros. Cualquier
110 interesado, incluso los socios no culpables de la irregularidad, podrán exigir daños y perjuicios a
los culpables y a los que actuaren como representantes o mandatarios de la sociedad.
El artículo 18 del Código de Comercio de Honduras establece, que cuando la sociedad no se
hubiere constituido ante Notario, cualquiera de los socios podrá demandar de los demás el
otorgamiento de la escritura correspondiente.
Si la escritura social o sus reformas no se
presentaren para su inscripción en el Registro Público de Comercio dentro de los quince días
siguientes a su otorgamiento, cualquier socio podrá gestionarla judicial o administrativamente.
Cualquier interesado o el Ministerio Fiscal podrán requerir judicialmente a toda sociedad
mercantil la comprobación de su existencia regular. El requerimiento además de ser notificado
personalmente, se publicará. Transcurridos cuatro meses del requerimiento sin que se haya
comprobado la inscripción en el Registro, la sociedad se pondrá en liquidación.
El artículo 126 del Código de Comercio de Nicaragua establece que la falta de escritura pública
o de los requisitos que debe contener para su validez, no podrá alegar como excepción contra un
tercero que hubiese contratado con la sociedad. Responderán solidariamente los socios que con
ellos hubieran contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho.
Si la nulidad se declarase estando aún pendiente la sociedad de hecho, los socios procederán a la
liquidación de las operaciones anteriores.
El artículo 22 del Código de Comercio de Costa Rica, establece que mientras no se hayan
efectuado la publicación y la inscripción de la escritura constitutiva, los pactos y los documentos
sociales, no producirán efecto alguno legal en perjuicio de terceros, y los socios fundadores
responderán solidariamente a dichos terceros de las obligaciones que en tales circunstancias
contrajeren por cuenta de la compañía. Cualquier socio podrá gestionar la inscripción de la
escritura y su prueba su actividad en ese sentido, cesará la responsabilidad en cuanto a él, desde
el momento en que inició gestiones formales para la inscripción.
A falta de escritura social, los terceros interesados podrán acreditar la existencia de la sociedad
de hecho y las condiciones bajo las cuales haya funcionado, por todos los medios probatorios
comunes. Igual derecho tienen los socios a efecto de comprobar el contrato entre ellos.
111 8.4
Sociedades colectivas
La sociedad colectiva según el artículo 73 del Código de Comercio de El Salvador se
constituirá siempre bajo razón social la cual se formará con el nombre de uno o más socios y
cuando en ella no figuren todos, se le añadirán las palabras “y compañía”, u otras equivalentes,
por ejemplo “y hermanos”.
Las cláusulas de la escritura social que eximan a los socios de la responsabilidad ilimitada u
solidaria no producirán efecto legal alguno con relación a terceros; pero los socios entre sí
pueden estipular que la responsabilidad de alguno o algunos de ellos se limite a una porción o
cuota determinada, caso el cual la limitación de responsabilidad a favor de uno o varios socios
implicará únicamente el derecho de repetir contra los consocios lo que se haya pagado en exceso.
Cualquier persona extraña a la sociedad que haga figurar o permita que figure su nombre en la
razón social, quedará sujeta a la responsabilidad ilimitada y solidaria.
El ingreso o separación de un socio no impedirá que continúe la misma razón social hasta
entonces empleada; salvo que en ésta figure el nombre del socio que se separa, en cuyo caso
deberá suprimirse su nombre en la razón social.
Cuando la razón social sea la que hubiere servido a otra sociedad cuyos derechos y obligaciones
han sido transferidos a la nueva, se agregará a dicha razón social la palabra “sucesores”.
La administración de la sociedad está a cargo de uno o varios administradores, quienes pueden
ser socios o personas extrañas. En defecto de pacto que limite la administración de alguno de los
socios, todos son administradores y toman sus acuerdos por la mayoría.
Salvo pacto en contrario, los nombramientos y remociones de los administradores se harán
libremente por la mayoría de votos de los socios.
Cuando en la escritura social se pacte la inamovilidad del administrador, podrán los socios, por
acuerdo de la mayoría, removerlo, pero éste tendrá el derecho de exigir que se califiquen
judicialmente los motivos de la remoción, la cual será definitiva si se prueba dolo, culpa,
inhabilidad o incapacidad. El administrador removido deberá hacer uso de la acción que le
confiere este artículo, dentro de seis meses, contados a partir de la fecha de la remoción.
112 El administrador sólo podrá enajenar y gravar los bienes inmuebles de la sociedad con el
consentimiento de la mayoría de los socios. También podrá, salvo pacto en contrario, dar
poderes especiales, pero no podrá delegar su cargo.
Los administradores están obligados a dar a conocer a los socios, por lo menos anualmente, la
situación financiera y contable de la sociedad incluyendo el balance general correspondiente y el
estado de pérdidas y ganancias.
El uso de la forma o razón social corresponde a todos los administradores, salvo que en la
escritura constitutiva se reserve a uno a varios de ellos. Los administradores se reunirán en
consejo por lo menos una vez al mes. En defecto de estipulaciones expresas en contrario, las
decisiones de los administradores se tomarán por voto de la mayoría de ellos y en caso de
empate, decidirán los socios.
Los socios que no son administradores tendrán derecho a examinar por sí o por auditores
debidamente autorizados, el estado de la administración y la contabilidad y papeles de la
compañía, haciendo las reclamaciones que estime convenientes.
Los socios capitalistas que administren podrán percibir periódicamente, por acuerdo de la
mayoría de los socios, remuneración con cargo a gastos generales.
Lo anterior se encuentra establecido del artículo 73 al 87 del Código de Comercio de El
Salvador.
El concepto de sociedad colectiva es similar en las legislaciones de Centroamérica, la razón
social según el artículo 39 del Código de Comercio de Honduras se formará con el nombre de
uno o más socios, y cuando en ella no figuren los de todos, se le añadirán las palabras “y
compañía” u otras equivalentes, por ejemplo “y asociados”, “y hermanos”, “y socios”.
Según el artículo 43 del mismo código, los socios no pueden ceder sus derechos en la compañía
sin el consentimiento de todos los demás, y sin él, tampoco pueden admitirse nuevos, salvo que
uno o en otro caso la escritura social disponga que baste con el consentimiento de la mayoría.
Las cesiones no surtirán efectos frente a terceros, hasta que no se inscriban en el Registro
Público de Comercio.
113 El artículo 57 del Código de Comercio de Honduras, establece una peculiaridad respecto a los
socios industriales, dentro de este tipo de sociedades, siendo ésta que los mismos deberán
percibir, salvo pacto en contrario, las cantidades que periódicamente necesiten para alimentos;
dichas cantidades y épocas de percepción, serán fijadas por un acuerdo de la mayoría de los
socios, o en su defecto, y en caso de discrepancia, por la autoridad judicial. Lo que perciban los
socios industriales por alimentos, se computará en los balances anuales a cuenta de las utilidades
sin que tengan obligación de reintegrarlo en los casos en que el balance no arroje utilidades o las
arroje en cantidad menor.
Los socios capitalistas que administren podrán percibir
periódicamente, por acuerdo de la mayoría de los socios, una remuneración con cargo a gastos
generales.
El artículo 133 del Código de Comercio de Nicaragua estipula respecto de la sociedad colectiva,
que antes de empezar sus operaciones, la compañía colectiva pondrá en conocimiento del
público, por medio de circulares, su constitución, la razón social bajo la cual ha de girar, el
objeto de la compañía y la firma de los socios administradores.
El artículo 134 del mismo código establece que el uso de la razón social después de disuelta la
sociedad, constituye delito de falsedad y la inclusión en aquella del nombre de una persona
extraña es una estafa.
Los socios colectivos indicados en la escritura social, son solidariamente responsables de todas
las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social. Pero pueden por pacto los socios
limitar su responsabilidad, con tal que se agregue a la razón social la palabra “limitada”; esto
según el artículo 136.
En la República de Costa Rica, en el artículo 33 del Código de Comercio, se define a la
sociedad en nombre colectivo como aquella que existe bajo una razón social y en la que todos los
socios responden de manera subsidiaria pero limitada y solidariamente de las obligaciones
sociales.
En este tipo de sociedad, se puede disponer en la escritura constitutiva que la misma continúe
con los herederos del socio que fallezca, pero es indispensable que los herederos acepten
expresamente formar parte de la sociedad, según el artículo 49 del mismo código.
114 Si los herederos del socio fallecido no aceptaren formar parte de la sociedad, ésta podrá
continuar entre los socios sobrevivientes, los cuales podrán pagar su participación al heredero o
herederos, más los posibles beneficios acumulados al día de la liquidación. La sociedad no
podrá prorrogarse si no se paga a los herederos que no deseen formar parte de ella lo que les
corresponda por capital y utilidades o dividendos, a la fecha del vencimiento del plazo social.
8.5
Sociedades en comandita simple
El artículo 93 del Código de Comercio de El Salvador, estipula que en la escritura
constitutiva de la sociedad en comandita simple deberá expresarse quienes son socios
comanditados y quienes son comanditarios.
La sociedad en comandita simple se constituye siempre bajo razón social, la cual se formará con
el nombre de uno o más comanditados y cuando en ella no figuren los de todos estos se le
añadirán las palabras “y compañía”, u otras equivalente. A la razón social se le agregarán
siempre las palabras “Sociedad en Comandita” o su abreviatura “S. en C”. Si se omite este
requisito, la sociedad se considerará como colectiva.
El socio comanditario o cualquier extraño a la sociedad que haga figurar o que permita expresa o
tácitamente que figure su nombre en la razón social, quedará sujeto a la responsabilidad de los
comanditados, según el artículo 95 del Código de Comercio de El Salvador.
Los socios comanditarios no pueden ejercer acto alguno de administración, ni aun con carácter
de apoderados de los administradores o representantes; pero no se reputarán actos de
administración las autorizaciones dadas ni la vigilancia ejercida por los comanditarios, de
acuerdo con la escritura social o con la ley, ni el trabajo subordinado que presten a la empresa.
Los comanditarios podrán asistir a las juntas de socios sin voto en los acuerdos que signifiquen
una intervención en la vida de la sociedad, según el artículo 96 del mismo cuerpo legal.
El socio comanditado quedará obligado ilimitada y solidariamente para con terceros, por todas
las obligaciones sociales en que tomado parte en contravención con el artículo anterior. También
115 será responsable ilimitada y solidariamente para con terceros, aún por las operaciones en que no
haya tomado parte, si habitualmente ha administrado los negocios de los sociedad.
Los socios comanditarios no podrán examinar el estado y situación de la administración social,
sino en las épocas y en la forma prescrita en la escritura constitutiva.
Si la escritura nada dispusiere sobre estos puntos, los administradores comunicarán anualmente a
los socios comanditarios el balance y el estado de pérdidas y ganancias al final del ejercicio
social, poniéndoles de manifiesto, durante un plazo que no podrá bajar de quince días, los
antecedentes y documentos precisos para comprobarlos y discutir las operaciones. Este examen
podrán hacerlo por sí o por auditores debidamente autorizados.
Los socios comanditarios, siempre que el estado de cuentas lo justifique, tendrán derecho a
solicitar la aprobación de los comanditados para nombrar un interventor; si los comanditados
negaren tal autorización, y se aprobare judicialmente la procedencia de tal medida, los
comanditarios tendrán derecho a retirarse de la sociedad. Los comanditarios deberán hacer uso
de este derecho dentro de los seis meses posteriores a la fecha en que fue por ellos conocido el
desmejoramiento de los negocios sociales. Esto se encuentra regulado en el artículo 98 del
Código de Comercio de El Salvador.
Si para los casos de muerte o incapacidad del socio administrador, no se hubiere determinado en
la escritura social la manera de sustituirlo, y la sociedad hubiere de continuar, podrá un socio
comanditario, a falta de comanditados, desempeñar interinamente los actos urgentes o de mera
administración durante el término de 30 días contados desde la fecha en que la muerte o
incapacidad hubiere sido conocida.
En estos casos el socio comanditario no contrae
responsabilidad ilimitada como consecuencia de su gestión. Vencido el plazo de 30 días, si no se
reorganizare la sociedad con la inclusión de nuevos socios comanditados, se disolverá y
liquidará.
En el Código de Comercio de Honduras, no hay trascendencia con respecto a la regulación legal
de la sociedad en comandita simple, son similares con respecto a la administración de la misma y
a la responsabilidad de los socios.
116 El artículo 192 del Código de Comercio de Nicaragua, define a la sociedad en comandita simple
como aquella que celebra una o varias personas ilimitada y solidariamente responsables de las
obligaciones sociales, con una o varias que no son responsables de las deudas y pérdidas de la
sociedad, sino hasta la concurrencia del capital que se comprometan a introducir a ella. Los
primeros se llaman gestores y los segundos comanditarios.
El artículo 57 del Código de Comercio de Costa Rica define a la sociedad en comandita como
aquella que está formada por socios comanditados o gestores a quienes les corresponde la
representación y administración, y por socios comanditarios.
Entre los socios comanditados se designará al gerente, gerente o subgerentes que tendrán la
representación legal de la sociedad, esto está regulado en el artículo 58 del mismo código.
Además de las causas por las cuales terminan las sociedades en general, la sociedad en
comandita termina por la muerte, quiebra, interdicción o imposibilidad para administrar el socio
comanditado. Pero si fueren varios los socios comanditaros y el caso estuviere previsto en la
escritura social, la sociedad podrá continuar bajo la administración de los otros socios, debiendo
modificarse, si fuere el caso, la razón social.
8.6
Sociedades en comandita por acciones
El Código de Comercio de El Salvador en su artículo 296 establece que en la sociedad
en comandita por acciones, los socios comanditados responden ilimitada y solidariamente de las
obligaciones sociales; los comanditarios solo están obligados en el límite del valor de sus
acciones.
La sociedad en comandita por acciones se constituye bajo una razón social que se forma con los
nombres de uno o más socios comanditados, seguidos de las palabras “y compañía” u otras
equivalentes.
A la razón social se agregarán las palabras “sociedad en comandita” o su
abreviatura “S. en C.”, según el artículo 297 del mismo cuerpo legal. Esta sociedad se rige por
las reglas relativas a la sociedad anónima.
117 Cualquier estipulación que restrinja la responsabilidad de los comanditados, no tendrá valor
respecto de terceros.
El capital social estará dividido en acciones, de las cuales cada uno de los socios comanditados
suscribirá, una, por lo menos. Las acciones de los comanditados serán nominativas y no podrán
transferirse sin el consentimiento unánime de los socios de su clase y de la mayoría absoluta de
los comanditarios.
Los socios comanditados podrán suscribir otras acciones, además de las que indica el inciso
anterior, las cuales serán en todo iguales a las de los comanditarios.
Los socios comanditarios están obligados a administrar la sociedad. Independientemente de sus
dividendos, tendrán derecho a la parte de las utilidades que fije el pacto social, y en caso de
silencio de éste, a una cuarta parte de las que se distribuyan entre todos los socios. Si fueren
varios, esta participación se dividirá entre ellos según convenio, y a falta de éste, en partes
iguales.
En estas sociedades el comanditado podrá ser destituido de la administración por acuerdo de los
otros comanditados o de la junta general de accionistas en que estén representadas, por lo menos,
tres cuartas partes del capital social y con voto favorable de la mayoría del capital presente.
Los socios destituidos en virtud de éste acuerdo podrán retirarse de la sociedad, obteniendo el
reembolso de su capital, reservas y utilidades en la proporción que se derive del último balance
aprobado.
Si la destitución no estuviere justificada, el comanditado tiene derecho a exigir, además el pago
de daños y perjuicios.
La Junta General de accionistas podrá sustituir, al comanditado destituido, fallecido o sujeto a
interdicción. En el caso de haber más de uno, esta sustitución debe ser aprobada por los otros
socios comanditados.
El socio comanditado o la mitad más uno si fueren varios, tienen derecho de veto sobre las
resoluciones de la junta general de accionistas.
118 Son aplicables también a esta clase de sociedades, las reglas de la comanditaria simple en lo
relativo a los socios comanditados y a las prohibiciones y facultades de los comanditarios.
Lo anterior se encuentra establecido en los artículos 298 al 305 del Código de Comercio de El
Salvador.
El Código de Comercio de Honduras en su artículo 273 establece que el capital social de la
sociedad en comandita por acciones, estará dividido en acciones, la décima parte de las cuales,
por lo menos, deberá ser suscrita por los comanditados, quienes no podrán transmitirlas sin el
consentimiento de la totalidad de los socios de su clase y de la mayoría absoluta de los
comanditarios.
El artículo 287 del Código de Comercio de Nicaragua define a la sociedad en comandita por
acciones de la manera siguiente: es la que celebran uno o varios socios gestores ilimitada y
solidariamente responsables de las obligaciones sociales, con accionistas comanditarios cuya
responsabilidad está limitada al importe de sus acciones.
El artículo 292 del mismo código establece que cada sociedad en comandita por acciones debe
tener un Consejo de Vigilancia compuesto, cuando menos, de tres accionistas comanditarios.
Este consejo será nombrado por la Junta General de Accionistas y tendrá la duración que le
acuerden los estatutos, no pudiendo pasar de dos años. Si en los estatutos no se establece el
tiempo de la duración de dicho Consejo, su renovación se hará anualmente, pero sus miembros
pueden ser reelectos.
Los miembros del Consejo de Vigilancia tienen la obligación de comprobar los libros, la caja, la
cartera y valores de la sociedad. Asimismo debe presentar cada año a la Junta General un
informe en el cual señalará las irregularidades o inexactitudes que haya reconocido en los
inventarios y balances, y exponer, si hubiere lugar, los motivos que se opongan a la distribución
de los dividendos propuestos por el socio o socios gestores.
En Costa Rica no se encuentra regulada la sociedad en comandita por acciones.
119 CAPÍTULO XIII
PRESENTACIÓN Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS
En el momento en que se constituye una sociedad como tal nace una persona jurídica
distinta de los socios, siendo el socio parte de ella, quedándose obligado a las actuaciones que la
sociedad genere como tal.
El artículo 15 del Código Civil reconoce a las sociedades como
personas jurídicas, siendo una entidad civil distinta de sus miembros
Las partes deberán conocer las reglas constitutivas de la misma; al otorgarse este requisito se da
lo que se llama publicidad, mediante la inscripción de la escritura pública de constitución,
quedando desde ese momento los socios con la capacidad suficiente para contraer obligaciones
frente a terceros. Dicha escritura deberá inscribirse en el Registro Mercantil General de la
República como requisito sustancial para su validez
Es muy importante el concepto que expone el autor Edmundo Vásquez Martínez, respecto la
escritura constitutiva, la cual forma el conjunto de normas que van a regir durante la sociedad,
contiene las reglas y las decisiones que se tomarán dentro del funcionamiento de la misma.
Respecto a la naturaleza jurídica de la sociedad algunos autores discrepan entre si es considerada
como un contrato o un acto constitutivo; muchos coinciden en que es un acto constitutivo ya que
desde el inicio la voluntad de las partes se presenta de forma unilateral y nacen derechos y
obligaciones que se encuentran a cargo de los socios y de la sociedad en sí; y los mismos se
comprometen con sus aportaciones a formar un fondo común.
La sociedad mercantil se puede definir como la agrupación de personas (socios), que se
organizan mediante la formación de un documento llamado escritura constitutiva, la cual está
dotada de personalidad jurídica y de patrimonio propio, con el objetivo de ejercer una
determinada actividad económica. Dicha sociedad se perfecciona con el consentimiento de los
socios, quienes quedan obligados a la misma de igual manera en cuanto a deberes, derechos y
obligaciones.
120 No puede existir la sociedad conformada únicamente por un socio ya que en el derecho
guatemalteco se exige la pluralidad de socios; según el artículo 237 del Código de Comercio la
reunión de las aportaciones o acciones de una sociedad en una sola persona es una causa para
disolverla. En algunos países, según la doctrina si es permitido durante un tiempo determinado
que la sociedad continúe funcionando con un solo socio
Todas las sociedades mercantiles reguladas en esta investigación necesitan un elemento
patrimonial que es el fondo común, el que se forma con las aportaciones de los socios. La
aportación de bienes a la sociedad implica la transmisión de su dominio a la sociedad como
persona o ente jurídico, ya que según el artículo 1742 del Código Civil, las obligaciones sociales
se garantizarán con los bienes de la sociedad, y cuando éstos bienes no sean suficientes se tendrá
que recurrir a los bienes propios de los socios; al ser así se puede decir que los socios tienen una
responsabilidad ilimitada ante la sociedad.
Aunque la finalidad de toda la sociedad es esencialmente dividir las ganancias que se obtengan
del funcionamiento de la misma, así como participar en la distribución de las utilidades, no así la
disposición de los bienes de cada socio, pero existen situaciones en que se dan los casos
establecidos en la ley en que los socios responderán con su propio patrimonio. La ley establece
la nulidad del pacto leonino, el cual consiste en convenir entre los socios alguna cláusula en la
que se exima a alguno de los socios de participar en las ganancias que la sociedad produzca.
Es muy importante la obligación de lealtad, la cual se basa en la confianza depositada en cada
uno de los socios, quienes deben de tomar en cuenta que debe prevalecer ante todo el interés de
la sociedad ante el interés individual de cada uno de ellos; por lo que prevalece en interés
colectivo.
Los socios podrán aportar a la sociedad, según el caso, ya sea trabajo o capital, según a lo que se
hayan obligado en la escritura social en el momento de constituirse la sociedad. De acuerdo al
Código de Comercio, el socio que aporta capital se le llama socio capitalista y al que aporta su
trabajo se le denomina socio industrial; este último tiene una obligación de hacer para la
sociedad, y si no llegare a cumplir con las obligaciones encomendadas responderá de los daños y
perjuicios que se ocasionen a la misma.
Las atribuciones de este tipo de socio deberán
estipularse de manera específica y detallada en la escritura de constitución.
121 El socio capitalista
tiene la obligación de dar, lo que puede contemplarse como aportes
dinerarios o no dinerarios, refiriéndose estos últimos a bienes muebles o inmuebles, patentes de
invención, estudios de prefactibilidad y factibilidad, etc. Cuando los aportes se refieran a bienes
inmuebles, estos pasarán al dominio absoluto de la sociedad y deberán inscribirse en el Registro
General de la Propiedad a nombre de la misma.
El socio capitalista recibirá las utilidades y ganancias de forma proporcional según lo que haya
aportado a la misma, salvo pacto en contrario.
Cuando hay pérdida de capital dentro de la sociedad no se puede repartir o distribuir utilidades
de ninguna clase, hasta que no se haya reintegrado el mismo. El artículo 237 del Código de
Comercio establece que cuando la pérdida del capital sea de más del sesenta por ciento (60%) del
capital pagado, será causa de disolución de la misma.
Las sociedades mercantiles funcionan con determinados órganos, uno de ellos es denominado
como “Junta General”, y su función específicamente es marcar las directrices y atribuciones
fundamentales de la sociedad. Este es el órgano supremo de la misma, llamado también como
órgano de soberanía.
Otro órgano es el administrativo, el cual tiene la facultad de representar judicialmente a la
sociedad, y estará formado por uno o varios administradores o gerentes, quienes tendrán la
representación legal de la misma, quienes podrán ser o no socios En el caso de que sea socio se
le puede dar la condición de inamovilidad, quien únicamente podrá ser removido de forma
judicial por dolo, culpa o cuando exista incumplimiento de sus obligaciones ante la sociedad.
Por último se encuentra el órgano de fiscalización, el cual se encarga de llevar el correcto
funcionamiento de la sociedad. Puede llamársele también como comisión de vigilancia y lo
pueden llevar a cabo los mismos socios.
El Código de Comercio guatemalteco regula lo que es la sociedad irregular, la cual se da por dos
motivos, uno por tener un fin ilícito, en cuyo caso deberá disolverse de inmediato, quedando los
socios responsables ante terceros por las obligaciones que la sociedad haya generado; y otro
motivo es cuando no se encuentra inscrita en el Registro Mercantil. En este caso particular la
122 sociedad no tendrá personalidad jurídica, y también los socios serán responsables de sus
actuaciones
Existe otra situación, la cual también genera responsabilidades posteriores para las socios, la cual
es la sociedad de hecho, que es la que se manifiesta frente a terceros pero no se observaron las
solemnidades que la ley estipula para la celebración de las sociedades mercantiles.
De acuerdo a las diferentes clases de sociedades que se investigaron en el presente trabajo se
establece lo siguiente:
La sociedad colectiva surgió de manera natural ya que se inició dentro de las actividades que
efectuaban los miembros de una familia en la cual trabajaban todos por un negocio en común;
dicha sociedad tenía la ventaja de encontrarse los socios en una situación de igualdad, por lo que
su responsabilidad es ilimitada y es una ventaja ya que para los acreedores de la misma ésta es
una garantía.
La desventaja de esta sociedad es la responsabilidad ilimitada de los socios, lo cual no resulta
atractivo para ellos, ese elemento personalista que la caracteriza crea divergencias y hace que su
existencia sea poco efectiva.
La sociedad en comandita se asemeja mucho a la sociedad colectiva ya que es de tipo
personalista ya que su forma de organización se realiza tomando en consideración las
circunstancias personales de los socios, como por ejemplo, el crédito comercial. También es una
sociedad capitalista ya que se exige una aportación de capital para que la escritura social sea
válida. En este tipo de sociedades existen dos clases de socios, los comanditados quienes tienen
responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria; y los socios comanditarios quienes limitan su
responsabilidad de acuerdo al aporte de capital o a las acciones que hayan suscrito a la sociedad.
La sociedad en comandita simple es aquella en que el capital se encuentra dividido en
aportaciones, al igual que en la limitada y en la colectiva; es una sociedad predominantemente
personalista en la que los socios comanditados desempeñan la representación de la misma,
aportan capital o trabajo y su responsabilidad es ilimitada y solidaria; y también está formada por
los socios comanditarios quienes únicamente aportan capital y su responsabilidad es limitada de
acuerdo al monto de sus aportaciones
123 En este tipo de sociedad los administradores de la sociedad quienes son los socios comanditados
son los únicos que tienen derecho a voto respecto a las decisiones que sean tomadas dentro de la
misma; por lo que ellos conforman el órgano de administración. Los socios comanditarios
tendrán derecho a concurrir a las juntas que se realicen pero no tendrán derecho a voto en las
decisiones que se tomen. Se puede estipular en la escritura de constitución que la función de
administración la desempeñen personas ajenas a la sociedad.
La sociedad en comandita por acciones se diferencia a la sociedad en comandita simple en que
las aportaciones que los socios han suscrito a la sociedad deben de estar representadas por
acciones; por lo que todos los socios que la conforman tienen la característica de accionistas,
pero unos se encargarán de la administración quienes son los comanditados, y otros carecen de
responsabilidad y solo participan en la organización de la sociedad, quienes son los
comanditarios.
Existe una peculiaridad en este tipo de sociedad, y es la de constituir un órgano de fiscalización
obligatorio, el que se integrará por uno o varios contadores o auditores, quienes serán nombrados
específicamente por los socios comanditarios.
En cuanto al derecho al voto, los socios comanditados no pueden ejercer ese derecho cuando se
trate de nombramiento o remoción de los fiscalizadores, para el caso en que se les deduzcan
acciones de responsabilidad y cuando se trate de aprobación de los actos administrativos. Esto
anterior es bastante lógico ya que el socio comanditado tiene siempre un interés directo.
De acuerdo al estudio que se hizo en el presente trabajo de las distintas sociedades que se
encuentran reguladas en los códigos centroamericanos se pudo resumir lo siguiente:
Los requisitos que debe contener la escritura de constitución de la sociedad son similares en las
legislaciones de los países de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica.
En Honduras, al momento de otorgarse la escritura pública de constitución, previamente a
inscribirse en el Registro, ésta deberá ser sometida a calificación judicial, el Juez señalará una
audiencia y luego dictará una resolución conforme lo solicitado; luego de esto la sociedad tendrá
personalidad jurídica
124 De conformidad con lo establecido en dichos códigos centroamericanos respecto a las sociedades
irregulares, todas coinciden en que no tendrán validez legal, pero los socios partícipes asumirán
las responsabilidades que este tipo de sociedades haya realizado respecto a sus actuaciones.
La regulación de la sociedad colectiva en los países centroamericanos es muy similar; en la
República de Honduras existe una peculiaridad respecto a los socios industriales dentro de este
tipo de sociedad, y es que los mismos deberán percibir cantidades de dinero que periódicamente
necesiten para alimentación, salvo que se pacte lo contrario; y estas cantidades serán computadas
en los balances anuales a cuenta de las utilidades sin que tengan la obligación de reintegrarlo en
el caso en que el balance no de utilidades .
La sociedad en comandita simple
y la sociedad en comandita por acciones a nivel
centroamericano se encuentran reguladas de forma similar con respecto a la administración y
responsabilidad de los socios, por lo que no hay mayor trascendencia en cuanto a sus
estipulaciones.
125 CONCLUSIONES
1. El régimen común que se aplica a todas las sociedades mercantiles son todos los elementos
personales y patrimoniales que se requieren para su existencia; dentro de los personales se
encuentran los socios y en los patrimoniales están el patrimonio y capital que sea aportado a
la sociedad; así como aquellas obligaciones, derechos (de hacer y no hacer) y prohibiciones.
Los órganos de administración y fiscalización, se encargarán de realizar la parte ejecutiva y
fiscalizadora de la sociedad para el cumplimiento de su régimen legal; todo esto anteriormente
descrito deberá estar explícito en la escritura de constitución, para su completa validez. La
sociedad mercantil en sí, puede definirse como un grupo de personas, con personalidad
jurídica, que se organiza por medio de un contrato o negocio jurídico con el fin de ejercer
determinada actividad económica y la división de ganancias en provecho de los socios.
2. Las sociedades son irregulares por dos motivos, uno por tener fin ilícito, en cuyo caso deberá
disolverse inmediatamente aunque se encuentre inscrita; y el otro motivo es por no encontrarse
inscrita en el Registro Mercantil, por lo que en este caso no tendrá personalidad jurídica, ya
que ésta deviene de la inscripción registral. La sociedad de hecho es la que actúa como tal
frente a terceros pero sin haberse llenado las formalidades que la ley exige. En ambos casos la
responsabilidad de los socios será ilimitada y solidaria frente a las actuaciones que hayan
realizado.
De lo anterior descrito se puede concluir que existen tres situaciones de
incumplimiento: el de la sociedad que está constituida en escritura pública inscrita en el
Registro Mercantil, con fin ilícito; el de la sociedad que se constituye en escritura pública no
inscrita en el Registro Mercantil; y la que omite la escritura pública de constitución y
formalidades legales.
3. La sociedad colectiva, es una sociedad personalista, ya que la calidad personal del socio
contribuye a que las actuaciones frente a terceros sean sólidas, y también por las cualidades
patrimoniales que son causas determinantes del consentimiento de los demás para su
constitución. Los socios se encuentran en situación de igualdad, ya que la administración recae
en todos (si no se estipula contrario), y la responsabilidad es ilimitada, lo cual es garantía para
126 los acreedores sociales; todos responden subsidiaria y solidariamente o bien, limitan la
responsabilidad a determinado monto en común acuerdo, al momento de inscribir la sociedad.
Una gran ventaja de este tipo de sociedad es que no existe capital mínimo inicial.
4. Las sociedades en comandita son un tipo especial en el derecho mercantil, ya que tiene
similitudes con la sociedad colectiva.
Es también una sociedad personalista ya que su
organización se basa tomando en cuanto las circunstancias personales de los socios; es de
capital fundacional ya que se exige de conformidad con la ley, un aporte total o parcial al
momento de constituirse. Existen dos clases de socios, los comanditarios que responden
ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales y los comanditados que responden de
forma limitada de conformidad al monto de sus aportaciones o acciones a las que se hayan
suscrito; el capital podrá ser aportado por los socios comanditarios o por éstos y los socios
comanditados. La administración y representación de la misma se confiará únicamente a los
socios comanditados.
5. La sociedad en comandita simple se caracteriza porque el capital social deber pagarse por
completo al momento de constituirse, se forma por aportes que no están representados en
títulos, sino que únicamente constan en la escritura de constitución. Por esa razón se dice que
la misma es de capital fundacional total. El riesgo del socio capitalista no excederá de su
aportación.
La administración en este tipo de sociedad estará confiada a los socios
comanditados, pero en la escritura se puede estipular que personas ajenas a la sociedad realicen
dicha función; los socios comanditarios tienen prohibición respecto a la administración,
excepto
cuando exista ausencia de administradores y no se haya pactado la forma de
sustitución, función que podrán ejercer únicamente por el plazo de un mes contado a partir de
la vacancia.
6. La sociedad en comandita por acciones se diferencia de la anterior ya que se encuentra
representada por la incorporación de títulos o acciones, y todos los socios se convierten en
accionistas, pero unos se encargarán de la administración de la sociedad (socios comanditados)
y los otros de la organización de la misma a través de la junta general (socios comanditarios).
Las acciones de esta sociedad se encuentran sometidas a la misma regulación aplicada a las
sociedades anónimas. El socio comanditado tendrá limitación en cuanto al ejercicio del voto,
127 cuando se trata del nombramiento o remoción de los fiscalizadores, en el caso que se deduzcan
acciones de responsabilidad y de actos de aprobaciones concerniente a la administración. Esto
es porque el socio comanditado tiene interés directo y su intervención desvirtuaría la
imparcialidad en las decisiones tomadas en estos casos.
7. El acto de constitución de una sociedad mercantil en Centroamérica se inscribe en el Registro
Público, pero en cada país recibe una denominación diferente. El aporte en dinero, en especie
y efectos, es permitido en dichos países. En Nicaragua solamente se permite el aporte de
industria en las sociedades colectivas, mientras que en El Salvador y Honduras, éste no opera
en sociedades de capitales. En la legislación de Costa Rica no se encuentra tipificada la
sociedad en comandita por acciones. En Guatemala este tipo de sociedad, requiere cantidad de
trámites, procedimientos y requisitos para actuar como tal, por lo que es de poca aplicación.
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3. Código de Notariado, Decreto Número 314 del Congreso de la República de Guatemala.
4. Ley del Organismo Judicial, Decreto Número 2-89, del Congreso de la República de
Guatemala.
c.
Otras
1. Código de Comercio de El Salvador, Decreto 671.
2. Código de Comercio de Honduras, Norma 73-50.
3. Código de Código de Comercio de Nicaragua, 73-1959.
4. Código de Comercio de Costa Rica, No.3284.
130 ANEXOS
SOCIEDADES EN CONSTITUCIÓN
GUATEMALA
EL
SALVADOR
HONDURAS
NICARAGUA
Código de
Comercio
Código de
Comercio
Código de
Comercio
Código de
Comercio
Código de
Comercio
Decreto No.270
Decreto
No.671 1970
Norma 73-50
73-1959
No.3284
Escritura pública
Art.16
Art 21
Art.14
Art.121
Art.18
Requisitos
Escritura
Constitutiva
Art.16,17
Art.22
Art.14
Art.123,124
Art.18
Inscripción
Registro
Mercantil
Art.14
Art.24
Art.15
Art.13
Art.18,19
Personalidad
jurídica
Art.14
Art.25
Art.17
Art.119
Art.20
Capital Social
Art.27-32
Arts. 29-30
Art.21
Art.142-145
Art.29-31
Utilidades y
pérdidas
Art.36-35
Arts.35-39
Art.28-32
Art.146
INDICADORES
131 COSTA
RICA
RÉGIMEN COMÚN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
GUATEMALA
EL
SALVADOR
HONDURAS
NICARAGUA
COSTA
RICA
Código de
Comercio
Código de
Comercio
Código de
Comercio
Código de
Comercio
Código de
Comercio
Decreto No.2-70
Decreto
No.671-70
73-50
73-1950
No.3284
Clases de
Sociedades
Art.59,68,78,86,195
Art.18
Art.13
Art.118
Art.17
Derechos y
obligaciones de
los socios
Art.38
Art 48-53
Art.43
Art.142-146
Art.38,52
Órganos de
administración
Art.44-52,58
Art.78-88
Art.56
Art.66
Art.54
Representación
Art.47
Art.84-87
Art.23
Art.149
Art.39-42
INDICADORES
132 SOCIEDADES IRREGULARES
INDICADORES GUATEMALA
EL
HONDURAS NICARAGUA
SALVADOR
Código de
Comercio
Código de
Comercio
Código de
Comercio
Código de
Comercio
Código
de
Comercio
Decreto No.270
Decreto 67170
Norma
No.73-50
73-1950
No.3284
Concepto
Art.222 y 223
Art.343
Art.17
Art.126 y 127
Art.22
Personalidad
Jurídica
Art.223
Art.346
Art.18
Art.127
133 COSTA
RICA
SOCIEDAD COLECTIVA
INDICADORES GUATEMALA
EL
HONDURAS NICARAGUA
SALVADOR
COSTA
RICA
Código de
Comercio
Código de
Comercio
Código de
Comercio
Código de
Comercio
Código
de
Comercio
Decreto No. 270
Decreto 67170
Norma
No.73-50
73-1950
No.32-84
Concepto
Art.59
Art.73
Art.38
Art.133
Art.33
Razón Social
Art. 61
Art.73,75
Art.39-42
Art.134-141
Art.35-45
Administración
Art.63
Art.78
Art.46-54
Art.149-168
Art.46-47
Órganos
Art. 65-67
Art.89-90
Art.55-56
Art.149-168
Art.53-54
134 SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE
GUATEMALA
EL
SALVADOR
HONDURAS
NICARAGUA
COSTA
RICA
Código de
Comercio
Código de
Comercio
Código de
Comercio
Código de
Comercio
Código
de
Comercio
Decreto No. 270
Decreto
No.671-70
Norma 73-50
73-1950
No.3284
Concepto
Art. 68
Art. 94
Art.58
Art.192
Art.57
Razón social
Art.69
Art.95
Art.59,60
Art.193-194
Art.62
Administración
Art.72-75
Art.96-97
Art.61
Art.195
Art.58
Órganos
Art.41
Art.98
Art.61
Art.196
Art.73
INDICADORES
135 SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
GUATEMALA
EL
SALVADOR
HONDURAS
NICARAGUA
Código de
Comercio
Código de
Comercio
Código de
Comercio
Código de
Comercio
Código de
Comercio
Decreto No. 2- Decreto
70
No.671-70
Norma
No.73-50
73-1950
No.3284
Concepto
Art.195
Art.297
Art.271
Art.287
Razón social
Art.197
Art.297,308
Art.274
Art.289
Administración
Art.198
Art.301
Art.275
Art.291
Órganos
Art.199
Art.303.304
Art.276-277
Art.292-295
INDICADORES
136 COSTA
RICA