I Los Contratos Administrativos o de la administración en Argentina Dr. José Luis Correa Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza y Profesor Asociado Derecho Administrativo Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Cuyo 001-086 contratos argentina.indd 49 14/01/2009 9:50:37 001-086 contratos argentina.indd 50 14/01/2009 9:50:37 Dr. José Luis Correa 1. Advertencia previa: Argentina país federal Hay en la República Argentina 23 provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con un régimen propio de contratación. Es menester recordar que de acuerdo a la Constitución Nacional la República Argentina es un país federal, formado por provincias autónomas, que preexisten a la Nación y que conservan todo el poder no delegado al gobierno nacional. Art. 1/5Constitución Nacional El Derecho Administrativo es de competencia provincial por ser un derecho local al no haber sido delegada su competencia al gobierno nacional. Como consecuencia coexiste en nuestro país distintos regímenes contractuales pues cada provincia ha legislado sobre ellos. Con esa salvedad podemos decir que coexisten legislaciones nacionales y provinciales referidas al Derecho Público, y por ende a los Contratos Administrativos. 2. La crisis institucional del año 2001 y la renegociación de los contratos de obras y servicios públicos 2.1. La renegociación de los contratos En el año 2001 la Argentina quebró. No pudo pagar a sus acreedores, se adueñó del dinero de los ciudadanos e incumplió sus contratos. Dejó más de 50 % de la población bajo la línea de pobreza, con el 36% de desocupación. Por Ley 25.561 de “Emergencia social, 51 001-086 contratos argentina.indd 51 14/01/2009 9:50:37 Contratos públicos en España, Portugal y América Latina. económica, administrativa y cambiaria”, el Congreso delegó al P.E. la renegociación de los contratos y su instrumentación; se fijó plazo de caducidad que aún persiste, y se le dio carácter de Orden público no pudiendo alegarse contra ella los derechos adquiridos. El plazo fue prorrogado por leyes 25.972, 26.077 y 26.204. 2.2. Modificaciones y reestructuraciones de contratos de la administración Como consecuencia de la emergencia, se modificaron muchísimos institutos provocando la mayor crisis económicas desde los principios institucionales del país, el empobrecimiento de los argentinos, la volatilización de las remuneraciones de los asalariados, la alteración de la seguridad jurídica, de la igualdad, del principio de los “pacta sum servanda” etc. Se reestructuraron las obligaciones: del sistema financiero y las obligaciones nacidas de los contratos la administración. Se autorizó al Poder Ejecutivo a renegociar los contratos celebrados por la Administración Pública bajo normas de derecho público, comprendidos los contratos de obras públicas y servicios públicos. Debía tenerse en consideración: a) el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de ingresos, b) la calidad de los servicios públicos y los plantes de inversión, c) el interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios, d) la seguridad de los sistemas de prestación y e) la rentabilidad de las empresas. Una verdadera “bomba” que destruyó el Estado de Derecho, la economía, la moral de los argentinos, el sistema republicano, la confianza legítima. Los efectos han sido peores que los causados por una guerra, demandando gran cantidad de años en recomponer el sistema institucional. 52 001-086 contratos argentina.indd 52 14/01/2009 9:50:38 Dr. José Luis Correa 2.3. Terminación de los procesos de renegociación. La Estatización y las demandas Por decreto 293/2002 efectuó un listado de contratos respecto de los cuales se aplica el régimen de renegociación. Se renegociaron la totalidad de los contratos en ejecución, de obras públicas, de suministro, de locación etc., con un mecanismo que combinaba el sistema de la teoría de la imprevisión, con el hecho del príncipe o de autoridad. El Estado ofreció recomponer la ecuación económica financiera mediante el procedimiento llamado del “sacrificio compartido”. No importaba si el contrato estaba en curso de ejecución o se encontraba en mora. Se compensó a los contratistas por la pesificación asimétrica pues el dólar que cotizaba a un peso, repentinamente pasó a cotizar tres pesos, y en la medida de la incidencia de la moneda norteamericana. También se renegociaron los contratos concesionados de servicios públicos, tales son: el contrato de provisión de agua potable y desagües cloacales, el servicio de distribución y comercialización de energía eléctrica, la provisión de transporte y distribución de gas, el servicio de telecomunicaciones de telefonía básica (fija), el trasporte público automotor y ferroviario de personas, de superficie y subterráneo, las concesiones viales con cobro a usuarios, (incluidos los accesos a la Ciudad de Buenos Aires), el sistema nacional de aeropuertos, el servicio portuario, el servicio postal, el servicio ferroviario de cargas y las vías fluviales por peaje. Se inicio así el proceso de re negociación de los contratos públicos, el que ha presentado enormes dificultades, algunas de las cuales fueron inicialmente advertidas por la doctrina. La mayoría de las empresas no quiso o no pudo renegociar el contrato, lamentablemente, quedado nuevamente estatizadas, depen- 53 001-086 contratos argentina.indd 53 14/01/2009 9:50:38 Contratos públicos en España, Portugal y América Latina. diendo ahora del presupuesto nacional, sin obligaciones de resultado, sin controles externos de inversiones, calidad, sin eficiencia y llena de empleados, etc. 2.4. Demandas de los grupos internacionales, concesionarios de servicios públicos Todos los grupos económicos extranjeros que contrataron con el Estado u operaron los servicios públicos han demandado. Hay demandas por 16.000.millones de dólares. El fundamento esgrimido se encuentra en la alteración de algunos principios como el de igualdad de tratamiento, de no expropiación y de imposibilidad de repatriar inversiones que se incorporaron sin necesidad de aprobación de la ley de inversiones extranjeras. En realidad se permite desvincular la inversión de la prestación del servicio y por ello prosperan las demandas. Se fundan además en los “Tratados de Protección Recíproca de Inversiones”; la Argentina firmó cincuenta y cuatro tratados, como por ejemplo con EEUU, ley 24.124, Francia, ley 24.100, España. Ley 24.248. Inglaterra, ley 24.184. Estos tratados obligan a concurrir por diferencias de inversión al Centro Internacional de Arbitraje por Inversiones del Banco Mundial, ley 24.353. Allí tramitan 30 procesos arbítrales en marcha, en los cuales ya han recaído tres laudos, que en el derecho argentino, tienen preeminencia sobre el derecho interno pues el país adhiere a la tesis monista de los tratados. La vergonzosa actuación del Centro, ya que se designan como jueces a los propios abogados de las empresas reclamantes e intercambian los tribunales según el caso a resolver, lleva a la Corte a debatir la legitimidad de los laudos, aduciendo su nulidad por no haber reconocido la emergencia. 54 001-086 contratos argentina.indd 54 14/01/2009 9:50:38 Dr. José Luis Correa 2.5. Estatización de los servicios públicos Si el Estado pone tanta plata, ¿para qué sirven los concesionarios? “Es una pregunta que todos nos hacemos, o mejor dicho, que ya debemos empezar a hacernos”. Así se justifica la estatización Luego de una infructuosa renegociación se ha empezado a recuperar empresas privatizadas, incurriendo en los antiguos vicios que llevaron a la concesión. 1. Contratos ferroviarios Se han rescindido los contratos ferroviarios. Por decreto 798/2004 se rescindió el Contrato de Concesión de Transportes Metropolitanos Gral. San Martín y por decretos Nº 591 y 592 de 2007 se rescindió el contrato y asumió la gestión de control de las líneas “Roca” y “Belgrano Sur”, convocó a la Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia Sociedad Anónima (Ugofesa). Durante el año 2006 los subsidios para el transporte ferroviario y aeronáutico habían superado los 1.800 millones de pesos, lo que equivale a tres presupuestos anuales del Congreso nacional. 2. Energía Argentina S.A. Ante la venta de Yacimientos Petrolíferos Fiscales y las Centrales Hidroeléctricas, se ha creado una nueva empresa energía. Por Ley 25.943 se creó la empresa y por Decreto 1692/2004 se Aprobó el Estatuto Social. Enarsa recibió en el 2006 más de 300 millones de pesos de presupuesto para su puesta en marcha. Ya se ha dispuesto 11.200 millones de dólares”, para participar del negocio petrolero. 55 001-086 contratos argentina.indd 55 14/01/2009 9:50:38 Contratos públicos en España, Portugal y América Latina. 3. Aguas Argentina S.A. Se rescindió el contrato con operador Francés, Suez, (Decreto 303/06). Fracasó la renegociación y se creó Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. (Decreto 304/06). Igual temperamento adoptó la provincia de Tucumán, Santa Fe, etc., y se renegociaron los contratos de Mendoza y otras provincias donde ha habido una verdadera entrega de los servicios con remisión de deudas e inversiones. 4. Correo Oficial de la República Argentina S.A. Por Decreto 1075 del 19/11/2003, se rescindió la concesión con el operador privado y se constituyó el Correo Oficial de la República Argentina Sociedad Anónima, Decreto 721 del 11 /6/2004. El operador del Correo Argentino no había pagado el canon y había concursado su empresa, llevándola a la quiebra. 5. Líneas Aéreas Federales Sociedad Anónima. LAFASA Ante la crisis de las líneas estatales, el mal servicio de Aerolíneas Argentinas operada por Iberia y por un grupo privado, la española Marsans, se creó Líneas Aéreas Federales Sociedad Anónima, LAFSA. Empresa estatal creada por el decreto 1238/2003. Nunca ha prestado servicios. Nunca voló ningún avión y se han pagado más de 47 millones de gastos y sueldos. 6. Constructora del puente entre Rosario y Victoria Se ha incorporado al Estado con un 25% de las acciones a la empresa que está construyendo el puente entre Rosario y Victoria, la constructora alemana Hochtief, a cambio de perdonarle una deuda de $ 52 millones. 56 001-086 contratos argentina.indd 56 14/01/2009 9:50:38 Dr. José Luis Correa 7. Aeropuertos Argentina 2000 Empresa que administra 34 aeropuertos del país y otros negocios aeroportuarios y de infraestructura. Nunca pagó el canon, si embargo el Estado accederá al 20% de las acciones, previo perdón más condonación de una deuda de 849 millones de pesos. Lo cierto es que desde la asunción de Kirchner en el 2003, el Estado ha recuperado mucho espacio en empresas de servicios públicos o de infraestructura y energía, que estaban en manos privadas y que han cedido todo o parte de sus acciones. Hay cifras elocuentes: durante el 2006, el Gobierno destinó 7.500 millones de pesos entre préstamos, subsidios e inversiones en empresas públicas y grupos económicos privados, según el último relevamiento de la Asociación Argentina de Presupuesto. Eso representa un 62% más de lo que había colocado en el 2005, cuando en el sector empresario se invirtieron 4.700 millones. 3. El régimen normal y la teoría autónoma de derecho público Unos de los problemas suscitados en doctrina refieren a la autonomía de los contratos administrativos. Una parte de la doctrina critica como innecesaria la teoría autónoma, por su excesiva onerosidad al autorizar cláusulas exorbitantes en manos del Estado. Ello hace que el precio de los contratos administrativos sea muy superior a los precios del sector privado. Otra parte importante considera que ha sido necesario despegarse de las normas civiles, para construir una teoría autónoma de derecho administrativo, con fundamento en la “plenitud hermética del 57 001-086 contratos argentina.indd 57 14/01/2009 9:50:39 Contratos públicos en España, Portugal y América Latina. derecho”, en el principio de “extensión interpretativa” que permite acudir a leyes análogas y a los principios generales del derecho. Esta es la postura dominante en la doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El Tribunal ha dicho que los contratos administrativos constituye un especie dentro del género de los contratos caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes es una persona jurídica estatal, que u objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho o privado. Por esa razón se le aplican los principios del derecho civil. Se han esbozado distintas teorías de diferenciación, como la subjetiva, que caracteriza como tales a aquellos contratos en que interviene la Administración, sea cual fuere el contenido o finalidad de este, olvidando que aún cuando intervenga el Estado el contrato puede ser de derecho privado. También se ha descartado el criterio de la jurisdicción, el criterio formal, referido al procedimiento de contratación. Se ha bosquejado el criterio del servicio público atendido a la naturaleza del contrato, aún cuando también se lo critique pues hay contratos de derecho privado que se relacionan con los servicios públicos. Luego se ha da importancia al criterio de las cláusula exorbitantes que colocan a la Administración en una posición de superioridad jurídica o invistiendo a su cocontratante frente a terceros de atribuciones propias del poder público. Estas cláusulas serían nulas en del derecho privado, imposibles en el derecho común. Otro criterio es el de la subordinación pues las partes no están en un pie de igualdad. El ente goza de privilegios y potestades aceptadas por el cocontratante particular. 58 001-086 contratos argentina.indd 58 14/01/2009 9:50:39 Dr. José Luis Correa 4. Régimen General de las Contrataciones Públicas Nacionales 4.1. Reglamento Delegado 1023/2001 4.1.1. Antecedentes: Delegación Legislativa El régimen de contrataciones fue delgado por el Congreso al Poder Ejecutivo Nacional, quien sancionó el decreto de contrataciones que refiere a la mayoría de las Contrataciones de Bienes y Servicios adecuándose al régimen del Contrato de Obras Públicas. La Delegación Legislativa, fue incorporada en el art. 76 de la Constitución Nacional, que si bien prohíbe la delegación legislativa, la autoriza en materia propia de administración o en emergencia pública, dentro de las bases que fije el Congreso, por plazo determinado. El régimen de contrataciones ha sido considerado como “materia propia de administración”. De esa manera por ley de Administración Financiera 25.414, el Congreso delegó en el Poder Ejecutivo Nacional, hasta el 1° de marzo del año 2002, el ejercicio de atribuciones legislativas en materias determinadas de su ámbito de administración y resultantes de la emergencia pública. Tenía por fin fortalecer la competitividad de la economía o a mejorar la eficiencia de la Administración Nacional. Su objeto dar continuidad a la desregulación económica, derogando o modificando normas de rango legislativo de orden nacional que perjudiquen la competitividad de la economía. 59 001-086 contratos argentina.indd 59 14/01/2009 9:50:39 Contratos públicos en España, Portugal y América Latina. 4.1.2. La Ley de Administración Financiera N° 24.156 Es una norma superadora de la Ley de Contabilidad adecuando, asimismo, el régimen de la Ley Nacional de Obras Públicas N° 13.064. Tiene el propósito de adecuar la normativa a las posibilidades del desarrollo científico y tecnológico operado en materia de comunicaciones e informática, se ha incluido un capítulo destinado a posibilitar las transacciones electrónicas, abriendo el camino hacia la previsible evolución que tendrán dichas materias en un futuro cercano. 4.1.3. Supresión de regímenes especiales Se elimina la mayoría de los regímenes aprobados por ley, a los efectos de dar uniformidad a los procedimientos de selección que emplean los distintos organismos, eliminándose así la limitación que significa, para la concurrencia de oferentes, la necesidad de conocer cada uno de los regímenes previo a la presentación de las ofertas, lo que encarece los costos de presentación y, en consecuencia, los precios que paga el Estado por los bienes y servicios que recibe. Dicha uniformidad comprende, también, a los sistemas de identificación de bienes y servicios utilizados por los diversos organismos, de manera que la misma información sea utilizada por los proveedores y todas las jurisdicciones y entidades, e incorporada de una única manera en el sistema integrado de información financiera. El régimen de contrataciones tiene como meta acompañar la política de Estado en materia de transparencia y de lucha contra la corrupción. 4.1.4. Objeto contratación de obras, bienes y servicios El Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, tiene por objeto que las obras públicas, bienes y servicios sean obte- 60 001-086 contratos argentina.indd 60 14/01/2009 9:50:39 Dr. José Luis Correa nidos con la mejor tecnología, proporcionada a las necesidades, en el momento oportuno y al menor costo posible, como así también la venta de bienes al mejor postor, coadyuvando al desempeño eficiente de la Administración y al logro de los resultados requeridos por la sociedad. El objeto de los contratos administrativos, al igual que en el derecho privado, consiste en una prestación de una obligación de dar, hacer o de no hacer. Toda contratación de la Administración Nacional se presumirá de índole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que está sometida a un régimen jurídico de derecho privado. La C.S. ha dicho en reiteradas oportunidades que las normas del C.C. son aplicables supletoriamente en el ámbito regulado por el derecho administrativo (fallos 107:134; 118:343; 205:200; 300:143) y en situaciones equiparables conceptualmente cabe reconocer la función de derecho civil como legislación subsidiaria de derecho administrativo, especialmente respecto de instituciones del mismo, que presentan carácter patrimonial evidente y encuentran elaborado, en el Código Civil, un régimen de ajustada aplicación (fallos 302:150). Cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades sus consecuencias serán regidas por el derecho público (”Pereda Omar c. Prov. de Buenos Aires 7/5/1922) 4.1.5. Ámbito de aplicación a toda la Administración El régimen se aplica obligatoriamente a todos los procedimientos de contratación en los que sean parte las jurisdicciones y entidades comprendidas en la ley de Administración Financiera. El sujeto uno de los elementos esenciales del contrato, siempre es un ente público. Podrá no ser estatal, pero siempre será un ente público actuando en ejercicio de la función administrativa. El ente debe tener 61 001-086 contratos argentina.indd 61 14/01/2009 9:50:39 Contratos públicos en España, Portugal y América Latina. competencia de acuerdo a las leyes de Administración Financiera y de Contabilidad. Se aplica: a) Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de Seguridad Social. b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias. c) Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado nacional tenga el control de las decisiones. d) Fondos Fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado nacional. e) Serán aplicables las normas de esta ley, en lo relativo a la rendición de cuentas de las organizaciones privadas a las que se hayan acordado subsidios o aportes y a las instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación está a cargo del Estado nacional a través de sus Jurisdicciones o Entidades. 4.1.6. Principios generales contractuales a. Formalidad de los procedimientos y el principio de legalidad En el contrato administrativo es necesario el acuerdo de voluntades y la forma instrumental. El consentimiento constituye la base esencial del contrato: vínculo contractual que perfecciona el contrato, aún cuando en los contratos administrativos ello no sea suficiente, pues se requiere la notificación de la orden de compra o la suscripción del 62 001-086 contratos argentina.indd 62 14/01/2009 9:50:39 Dr. José Luis Correa el instrumento respectivo. El contrato administrativo es formal, instrumental y no es consensual. No hay contratos consensuales, pues no basta el mero consentimiento, siendo necesaria para su perfeccionamiento la instrumentación de la voluntad objetiva de la administración. b. Principio de buena fe Se aplican al régimen contractual, los principio de buena fe, pues los contratos administrativos deben celebrarse, ejecutarse e interpretarse de buena fe, exigiendo un comportamiento oportuno, diligente, activo que obliga a poner de manifiesto inmediato la posible aparición de circunstancias que puedan modificar las cláusulas contractuales a fin de que el órgano estatal pueda decidir lo más conveniente al bien común. A su vez el órgano estatal debe obrar dentro del ámbito de la legalidad, con obligación de ejercer regularmente sus competencias pues su no ejercicio o la irregularidad acarrea responsabilidad del Estado y de los funcionarios. Los principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones, teniendo en cuenta las particularidades de cada una de ellas, serán: c. Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público comprometido y el resultado esperado Hace a la causa y a la finalidad. La causa es la satisfacción de necesidades colectiva concretas que de acuerdo a una habilitación legal, constituye el hecho y antecedente en que se sustenta. La finalidad es el interés público no genérico sino concreto, pues varía de acuerdo al objeto del contrato. Los estudios de factibilidad económicos, financieros, técnicos y jurídicos, etapa interna de la administración son necesarios en esta etapa, donde se elaboran los pliegos de condiciones y se decide el tipo de licitación. 63 001-086 contratos argentina.indd 63 14/01/2009 9:50:40 Contratos públicos en España, Portugal y América Latina. De esta manera se trata de evitar las licitaciones innecesarias, fruto de la corrupción por el dispendio de fondos públicos. Argentina tiene necesidades básicas insatisfechas y un desarrollo industrial sostenido que requiere de inversiones superiores a los U$S 12.000 millones de dólares. Habrá que estar alertas para evitar los excesos, la desviación de poder y la irrazonabilidad. d. Promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes y subsanación de deficiencias Tiende a asegurar la participación en el procedimiento de contratación de un mayor número posible de oferentes, para permitir así una amplia selección, obteniendo mejores condiciones que las que el mercado pueda ofrecer, a través de la comparación de la mayor cantidad de ofertas. Es ilegítimo entonces todo acuerdo entre oferentes que tienda a eliminar o relativizar la oposición de ofertas. El principio de concurrencia de ofertas no deberá ser restringido por medio de recaudos excesivos, severidad en la admisión de ofertas o exclusión de éstas por omisiones intranscendentes, debiéndose requerir a los oferentes incursos en falta las aclaraciones que sean necesarias, dándoseles la oportunidad de subsanar deficiencias insustanciales, no pudiendo alterar los principios de igualdad y transparencia. e. Transparencia en los procedimientos Principio instrumental derivado del principio de legalidad, de razonabilidad y que hace a la regularidad de los actos administrativos. Su violación provoca responsabilidad del Estado, responsabilidad de los funcionarios por ejercicio irregular de competencias, que puede ser civil, penal, administrativa y política. La contratación pública se desarrollará en todas sus etapas en un contexto de transparencia que se basará en la publicidad y difusión de las actuaciones emergentes de la aplicación de este régimen, la utilización de las tecnologías informá- 64 001-086 contratos argentina.indd 64 14/01/2009 9:50:40 Dr. José Luis Correa ticas que permitan aumentar la eficiencia de los procesos y facilitar el acceso de la sociedad a la información relativa a la gestión del Estado en materia de contrataciones y en la participación real y efectiva de la comunidad, lo cual posibilitará el control social sobre las contrataciones públicas. Asimismo, teniendo como base el principio de transparencia, la apertura de las ofertas siempre realizará en acto público, siendo ello también aplicable a las contrataciones públicas electrónicas f. Publicidad y difusión de las actuaciones Tiene su génesis en el sistema republicano de gobierno, impuesto por las leyes de procedimiento administrativo vigentes para transparentar y difundir los actos contractuales de la administración. Tiende a asegurar la concurrencia y oposición de los oferentes. Para ello en primer lugar debe publicarse ampliamente el llamado a licitación y en segundo lugar el procedimiento debe ser por acto público que permita el acceso a todos los interesados. Por eso el régimen permite el control del procedimiento contractual, a toda persona que acredite fehacientemente algún interés, pudiendo tomar vista de las actuaciones, salvo normas de confidencialidad, desde la iniciación hasta la extinción del contrato, exceptuando la etapa de evaluación de las ofertas. g. Responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones La “ley marco de regulación del empleo público” (ley 25.164), establece entre otros deberes exigidos a los empleados públicos se encuentra, prestar servicios con eficacia, eficiencia, observando normas legales y reglamentarias, responder por la eficacia de sus subordinados, respetar y hacer cumplir el sistema jurídico vigente, observar el deber de fidelidad, guardando discreción o reserva absoluta de los asuntos que así lo requieran, excusarse de intervenir en toda actuación que pueda interpretarse como parcialidad. Por supuesto que prohíbe patrocinar trámites o gestiones administrativas, recibir beneficios o aceptar 65 001-086 contratos argentina.indd 65 14/01/2009 9:50:40 Contratos públicos en España, Portugal y América Latina. dádivas, integrar, asesora, patrocinar personas visibles o jurídicas que exploten concesiones etc. El Código Penal, a su vez, sanciona las conductas de “malversación de caudales público” cuando se diere a los caudales o efectos que administraren una aplicación diferente aquella al que estuviesen destinados; o al que sustrajere caudales o efectos, los empleare en provecho propio o de terceros. Castiga también la “negociación incompatible con el ejercicio de funciones públicas” cuando en forma directa o por interpuesta persona o por acto simulado se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de sus cargos. Castiga las “exacciones ilegales” cuando abusando de su cargo solicitare o exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente un contribución o dádiva o cobrase mayores derechos que los que le corresponden. También el “enriquecimiento ilícito” cuando utilizare para si o para terceros informaciones de carácter reservado con fines de lucro y no pudiere justificar el incremento de su patrimonio. La “Convención Interamericana contra la Corrupción”, ha fijado normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de funciones públicas. Estas normas deben estar orientadas a prevenir conflicto de intereses y asegurar la preservación de uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones. Esta Convención se aplica también a las contratistas del Estado y en especial a los cesionarios de servicios públicos, pues sus Directivos deben ser considerados como funcionarios públicos atento la delegación de competencias, las obligaciones de resultado que deben cumplir, en especial las inversiones a las que se obligaron pues debe exigirse el cumplimiento de un determinado procedimiento de servicio, haciendo eficiente el gasto y la concesión. La ineficiencia es ilegal. Es necesario, para iniciar el procedimiento de contratación contar con habilitaciones previas, como la partida presu- 66 001-086 contratos argentina.indd 66 14/01/2009 9:50:40 Dr. José Luis Correa puestaria pues el monto destinado debe estar previsto en la ley de presupuesto. Otros contratos, como los de empréstito, requieren de autorización previa del Congreso. Estudios de factibilidad económica–financiera. h. Igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes Este principio repudia toda ventaja o diferencia de trato o de oportunidad que la administración pueda permitir o facilitar dentro del procedimiento licitatorio. En consecuencia el licitante se abstendrá de incurrir en conductas que coloquen o permitan que se coloque al oferente en posición más ventajosa que otro, por el hecho de conocer algún elemento con anterioridad, o más desventajosa por la omisión de la notificación de alguno de los actos del procedimiento, o debido a especificaciones incorrecta en el pliego. El principio de igualdad se corporiza en el procedimiento licitatorio con el respeto estricto y generalizado de las normas del pliego, con la debida consideración de la ofertas, con la reserva sobre ellas, con la permanente vista y acceso a las actuaciones. Las partes, los terceros y cualquier persona que acredite un simple interés podrá controlar el procedimiento contractual, solicitando vista de las actuaciones, desde el inicio hasta la finalización de la ejecución del contrato; toda cuestión vinculada con la contratación deberá interpretarse sobre la base de una rigurosa observancia de los principios que anteceden. 4.1.7. Contratos comprendidos El régimen se aplica a los siguientes contratos a) Compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y a todos aquellos contratos no excluidos expresamente. 67 001-086 contratos argentina.indd 67 14/01/2009 9:50:41 Contratos públicos en España, Portugal y América Latina. b) Obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias. 4.1.8. Contratos excluidos Quedan excluidos los siguientes contratos a) Los de empleo público pues por imperio constitucional tienen legislación especial. La ley marco de regulación del empleo público (ley 25.164), prevé las condiciones de ingreso, permanencia y exclusión de la función pública. b) Las compras por caja chica pues se encuentran excluidos de la ley de Administración Financiera. c) Los que se celebren con estados extranjeros, con entidades de derecho público internacional, con instituciones multilaterales de crédito, los que se financien total o parcialmente con recursos provenientes de esos organismos, sin perjuicio de las facultades de fiscalización sobre ese tipo contratos que la Ley Nº 24.156 y sus modificaciones confiere a los Organismos de Control. d) Los comprendidos en operaciones de crédito público. 4.1.9. Anticorrupción. Responsabilidad de los funcionarios Los funcionarios que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones serán responsables por los daños que por su dolo, culpa o negligencia causaren al Estado Nacional con motivo de las mismas. Se les aplica el Código Penal que sanciona las conductas de “malversación de caudales público”, la “negociación incompatible con el ejercicio de funciones públicas”, las “exacciones ilegales y se aplica también la “Convención Interamericana Contra la Corrupción”. Será causal determinante del rechazo sin más trámite de la propuesta u oferta en cualquier estado de la licitación o de la rescisión de pleno derecho del contrato dar u ofrecer dinero o cualquier dádiva a fin 68 001-086 contratos argentina.indd 68 14/01/2009 9:50:41 Dr. José Luis Correa de que: a) funcionarios o empleados públicos con competencia referida a una licitación o contrato hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. b) o para que hagan valer la influencia de su cargo ante otro funcionario o empleado público con la competencia descripta, a fin de que éstos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. c) cualquier persona haga valer su relación o influencia sobre un funcionario o empleado público con la competencia descripta, a fin de que éstos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. 4.1.10. Formalidades de las actuaciones El régimen contractual es calificado como el de los “actos separables de los contratos”, “actos coligados”, pues la celebración de los contratos exige de un procedimiento formal, instrumental que se integra con distintas formas jurídicas de la administración. Se integra con simples actos, como los dictámenes, las propuestas o las circulares, reglamentos como los pliegos de condiciones generales y actos administrativos. Deben realizarse mediante acto administrativo: a) la convocatoria y la elección del procedimiento de selección; b) la aprobación de los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares; c) la declaración de que el llamado hubiere resultado desierto o fracasado; d) La preselección de los oferentes en la licitación con etapa múltiple; e) La aplicación de penalidades y sanciones a los oferentes o cocontratantes; f) La aprobación del procedimiento de selección y la adjudicación; g) La determinación de dejar sin efecto el procedimiento; h) La revocación de los actos administrativos del procedimiento de contratación; i) La suspensión, resolución, rescisión, rescate o declaración de caducidad del contrato. 4.1.11. Cláusulas exorbitantes. Facultades y obligaciones de la autoridad administrativa Se determina en la legislación y se sostiene en doctrina la existencia de una desigualdad jurídica en la relación contractual ad- 69 001-086 contratos argentina.indd 69 14/01/2009 9:50:41 Contratos públicos en España, Portugal y América Latina. ministrativa originada y fundada en la diferencia de fines que ambos persiguen. Ello se exhibe en el “ius variandi”, que es la facultad de variar, modificar el objeto de la contratación en forma unilateral. La posibilidad de “ejecución forzada” que consiste en hacer ejecutar el contrato por un tercero o de hacerlo él mismo en cualquier momento y finalmente la posibilidad de “rescindir unilateralmente el contrato”, no solo por razones de incumplimiento del contratista sino en el interés público y en este último caso de no generar derecho a indemnización del lucro cesante. Esta última parte “no generar indemnización por lucro cesante” es inconstitucional pues no contempla el principio de la reparación plena. La autoridad administrativa tendrá a) La prerrogativa de interpretar los contratos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, decretar su caducidad, rescisión o resolución y determinar los efectos de éstas. b) La facultad de aumentar o disminuir hasta un veinte por ciento (20%) el monto total del contrato, en las condiciones y precios pactados y con la adecuación de los plazos respectivos. La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a indemnización en concepto de lucro cesante. c) El poder de control, inspección y dirección de la respectiva contratación. d) La facultad de imponer penalidades cuando éstos incumplieren sus obligaciones. e) La prerrogativa de proceder a la ejecución directa del objeto del contrato, cuando el cocontratante no lo hiciere dentro de plazos razonables, pudiendo disponer para ello de los bienes y medios del cocontratante incumplidor. f) La facultad de inspeccionar las oficinas y los libros que estén obligados a llevar los cocontratantes. g) La facultad de prorrogar, por única vez los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios. 70 001-086 contratos argentina.indd 70 14/01/2009 9:50:41 Dr. José Luis Correa 4.1.12. Facultades y obligaciones de los cocontratantes Derecho al precio El cocontratante tiene el derecho a percibir la prestación convenida en tiempo y forma. Inclusive, en el contrato de obra pública, la prestación es inembargable. Se denomina derecho al pago del precio de sus prestaciones, cobrado directamente de la administración, de los usuarios como el peaje o la contribución de mejoras, o mediante certificaciones. El trabajo debe ser certificado y cancelado con dinero efectivo en tiempo propio. De lo contrario se adeudan intereses, actualización monetaria, pudiendo incluso rescindir el contrato u oponer la “exceptio non adimpleti contractus”, que impide exigir el cumplimiento del otro contratante si no probase haber ella cumplido. Derecho a la intangibilidad de la ecuación financiera Tiene además el derecho a la intangibilidad de la remuneración, y al equilibro económico financiero: a) El derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo. Es el caso de la teoría de la imprevisión, que exige la equivalencia de las prestaciones permite solicitar una compensación por la prestación afectada. El quebranto debe ser compartido por las partes. b) La obligación de cumplir las prestaciones por sí en todas las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter natural, o actos o incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato. Se denomina hecho del príncipe o acto de autoridad. La ecuación económica debe ser mantenida además cuando la misma administración contratante o alguna de sus dependencias afecten el contrato por resoluciones de tipo general. Se denomina hecho del príncipe de la administración. En este 71 001-086 contratos argentina.indd 71 14/01/2009 9:50:42 Contratos públicos en España, Portugal y América Latina. caso la lesión sobreviniente da derecho a la equivalencia integral. c) Las dificultades materiales imprevistas, en el contrato de obra pública, permiten modificar la ecuación económica financiera. d) obligación de ejecutar el contrato por sí, quedando prohibida la cesión o subcontratación, salvo consentimiento expreso de la autoridad administrativa, en cuyo caso el cocontratante cedente continuará obligado solidariamente con el cesionario por los compromisos emergentes del contrato. 4.1.13. Criterio de selección: oferta más conveniente: precio, calidad, idoneidad, antecedentes; adjudicación La adjudicación deberá realizarse en favor de la oferta más conveniente para el organismo contratante, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta. Cuando se trate de la compra de un bien o de la contratación de un servicio estandarizado o de uso común cuyas características técnicas puedan ser inequívocamente especificadas e identificadas, se entenderá, en principio, como oferta más conveniente, la de menor precio. Los antecedentes de las personas físicas o jurídicas que presenten ofertas será considerada a fin de determinar la elegibilidad de las mismas. Se desestimarán, con causa, las presentaciones u ofertas de aquellas que exhiban reiterados incumplimientos de sus obligaciones, en las condiciones que establezca la reglamentación. 5. Perfeccionamiento del contrato Orden de compra Los contratos quedarán perfeccionados en el momento de notificarse la orden de compra o de suscribirse el instrumento respectivo, 72 001-086 contratos argentina.indd 72 14/01/2009 9:50:42 Dr. José Luis Correa en los plazos y con las modalidades que determine la reglamentación. Puede dejarse sin efecto el procedimiento de contratación en cualquier momento anterior al perfeccionamiento del contrato, sin lugar a indemnización alguna en favor de los interesados u oferentes. Ello no impide solicitar la responsabilidad precontractual por el pago de los pliegos. Se permite contrataciones públicas electrónicas firmando digitalmente estando obligados a aceptar el envío de ofertas, la presentación de informes, documentos, comunicaciones, impugnaciones y recursos relativos a los procedimientos de contratación 6. Selección del cocontratante 6.1. Licitación pública o concurso público La selección del cocontratante para la ejecución de los contratos se hará por regla general mediante licitación pública o concurso público. Procedimiento administrativo cuya finalidad es seleccionar en concurrencia la mejor oferta para celebrar un contrato; constituye un pedido de ofertas efectuado en forma general al público. Alguna constituciones provinciales, como la de Mendoza tienen establecido en la Constitución que “toda enajenación de bienes del fisco, compras y demás contratos susceptibles de licitación se harán precisamente de esa forma y de un modo público, bajo pena de nulidad, sin perjuicio de la responsabilidad por defraudación si la hubiere, salvo las excepciones que la ley determine en cuanto se refiera a la licitación”. 6.2. Subasta pública, licitación o concursos privados, o contratación directa Sólo se utilizará este procedimiento en el caso de: 73 001-086 contratos argentina.indd 73 14/01/2009 9:50:42 Contratos públicos en España, Portugal y América Latina. a. subasta pública, por compra de bienes muebles, inmuebles, semovientes o venta de bienes del Estado Nacional. Es un concepto de derecho comercial, como la adjudicación de bienes ajenos en público y al mejor postor, hecho por Martilleros Públicos, personas que hacen de ello una profesión. b. Licitación o concurso abreviados cuando se llame a participar a proveedores inscriptos en la base de datos. En realidad se trata de un concurso de precios, excepción a la licitación, donde no hay llamado al público en general de pedido de ofertas 6.3. La contratación directa Procedimiento que se utiliza: I. Cuando no fuere posible aplicar otro procedimiento de selección y el monto presunto del contrato no supere el máximo que fije la reglamentación. II. Por la realización o adquisición de obras científicas, técnicas o artísticas. III. La contratación de bienes o servicios cuya venta fuere exclusiva de quienes tengan privilegio para ello. IV. Cuando una licitación o concurso hayan resultado desiertos o fracasaren. V. Cuando probadas razones de urgencia o emergencia, o razones de seguridad o defensa nacional, facultad ésta excepcional e indelegable. VI. reparaciones de maquinarias, vehículos, equipos o motores. VII. Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades del Estado nacional entre sí o con organismos provinciales, municipales, Universidades Nacionales etc. 7. Procedimientos de selección Los procedimientos de selección serán: 7.1. Licitación o concurso públicos La licitación o el concurso serán públicos cuando el llamado a participar esté dirigido a una cantidad indeterminada de posibles ofe- 74 001-086 contratos argentina.indd 74 14/01/2009 9:50:42 Dr. José Luis Correa rentes con capacidad para obligarse y será aplicable cuando el monto estimado de la contratación supere el mínimo que a tal efecto determine la reglamentación, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos que exijan los pliegos. a) El procedimiento de licitación pública se realizará de acuerdo con el monto que fije la reglamentación y cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga primordialmente en factores económicos. b) El procedimiento de concurso público se realizará de acuerdo con el monto que fije la reglamentación y cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga primordialmente en factores no económicos, tales como la capacidad técnico–científica, artística u otras, según corresponda. 7.2. Subasta pública Este procedimiento podrá ser aplicado en los siguientes casos: a. Compra de bienes muebles, inmuebles, semovientes, incluyendo dentro de los primeros los objetos de arte o de interés histórico, tanto en el país como en el exterior. b. Venta de bienes de propiedad del Estado Nacional. 7.3. Licitación o concurso abreviados La licitación o el concurso serán abreviados cuando el llamado a participar esté dirigido exclusivamente a proveedores que se hallaren inscriptos en la base de datos que diseñará, implementará y administrará, conforme lo determine la reglamentación, y serán aplicables cuando el monto estimado de la contratación no supere al que aquélla fije al efecto. También serán consideradas las ofertas de quienes no hubiesen sido invitados a participar. 75 001-086 contratos argentina.indd 75 14/01/2009 9:50:43 Contratos públicos en España, Portugal y América Latina. 7.4. Contratación directa La selección por contratación directa se utilizará en los siguientes casos: 1. Cuando de acuerdo con la reglamentación no fuere posible aplicar otro procedimiento de selección y el monto presunto del contrato no supere el máximo que fije la reglamentación. 2. La realización o adquisición de obras científicas, técnicas o artísticas cuya ejecución deba confiarse a empresas, artistas o especialistas que sean los únicos que puedan llevarlas a cabo. 3. La contratación de bienes o servicios cuya venta fuere exclusiva de quienes tengan privilegio para ello o que sólo posea una determinada persona física o jurídica, siempre y cuando no hubieren sustitutos convenientes. La marca no constituye de por sí causal de exclusividad, salvo que técnicamente se demuestre la inexistencia de sustitutos convenientes. 4. Cuando una licitación o concurso hayan resultado desiertos o fracasaren se deberá efectuar un segundo llamado. Si éste también resultare desierto o fracasare, podrá utilizarse el procedimiento de contratación directa previsto en este inciso. 5. Cuando probadas razones de urgencia o emergencia que respondan a circunstancias objetivas impidan la realización de otro procedimiento de selección en tiempo oportuno, lo cual deberá ser debidamente acreditado en las respectivas actuaciones, y deberá ser aprobado por la máxima autoridad de cada jurisdicción o entidad. 76 001-086 contratos argentina.indd 76 14/01/2009 9:50:43 Dr. José Luis Correa 6. Cuando el P.E. haya declarado secreta la operación contractual por razones de seguridad o defensa nacional, facultad ésta excepcional e indelegable. 7. Cuando se trate de reparaciones de maquinarias, vehículos, equipos o motores cuyo desarme, traslado o examen previo sea imprescindible. 8. Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades del Estado Nacional entre sí o con organismos provinciales, municipales o del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como así también con las empresas y sociedades en las que tenga participación mayoritaria el Estado, siempre que tengan por objeto la prestación de servicios de seguridad, logística o de salud. 9. Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades del Estado Nacional con las Universidades Nacionales. 8. Clases de licitaciones y Concursos Públicos Privados Podrán efectuarse licitaciones y concursos públicos y privados de las siguientes clases: 8.1. De etapa única o múltiple 1. La licitación o el concurso públicos o privados serán de etapa única cuando la comparación de las ofertas y de las calidades de los oferentes se realice en un mismo acto. 77 001-086 contratos argentina.indd 77 14/01/2009 9:50:43 Contratos públicos en España, Portugal y América Latina. 2. Cuando las características específicas de la prestación, tales como el alto grado de complejidad del objeto o la extensión del término del contrato lo justifiquen, la licitación o el concurso público o privado deberán instrumentarse bajo la modalidad de etapa múltiple. La licitación o el concurso público o privado serán de etapa múltiple cuando se realicen en dos (2) o más fases la evaluación y comparación de las calidades de los oferentes, los antecedentes empresariales y técnicos, la capacidad económico–financiera, las garantías, las características de la prestación y el análisis de los componentes económicos de las ofertas, mediante preselecciones sucesivas. 8.2. Nacionales o Internacionales 1. La licitación o el concurso serán nacionales cuando la convocatoria esté dirigida a interesados y oferentes cuyo domicilio o sede principal de sus negocios se encuentre en el país, o tengan sucursal en el país, debidamente registrada en los organismos habilitados a tal efecto. 2. La licitación o el concurso serán internacionales cuando, por las características del objeto o la complejidad de la prestación, la convocatoria se extienda a interesados y oferentes del exterior; revistiendo tal carácter aquéllos cuya sede principal de sus negocios se encuentre en el extranjero, y no tengan sucursal debidamente registrada en el país.” 9. Publicidad y difusión La convocatoria a presentar ofertas en las licitaciones y concursos públicos que no se realicen en formato digital, deberá efectuarse mediante la publicación de avisos en el órgano oficial de publicación 78 001-086 contratos argentina.indd 78 14/01/2009 9:50:44 Dr. José Luis Correa de los actos de gobierno por el término de dos (2) días, con un mínimo de veinte (20) días corridos de antelación a la fecha fijada para la convocatoria. Cuando se trate de licitaciones o concursos internacionales, deberán disponerse las publicaciones pertinentes en países extranjeros, con una antelación que no será menor a cuarenta (40) días corridos, en la forma y con las modalidades que establezca la reglamentación. La invitación a presentar ofertas en las licitaciones y concursos abreviados deberá efectuarse con un mínimo de siete (7) días corridos de antelación a la fecha fijada para la apertura, en las condiciones que fije la reglamentación, y complementarse mediante la exhibición de la convocatoria, el pliego de bases y condiciones particulares y las especificaciones técnicas en carteleras o carpetas ubicadas en lugares visibles del organismo contratante, cuyo ingreso sea irrestricto para los interesados en consultarlos. Difusión por Internet Todas las convocatorias, cualquiera sea el procedimiento de selección que se utilice, se difundirán por Internet, en forma simultánea, desde el día en que se les comience a dar publicidad por el medio específico que se establezca en el presente o en la reglamentación, o desde que se cursen invitaciones, hasta el día de la apertura, con el fin de garantizar el cumplimiento de los principios generales establecidos en este régimen. Con el fin de cumplir el principio de transparencia, se difundirán por Internet, las convocatorias, los proyectos de pliego, los pliegos de bases y condiciones, el acta de apertura, las adjudicaciones, las órdenes de compra y toda otra información que la reglamentación determine. 79 001-086 contratos argentina.indd 79 14/01/2009 9:50:44 Contratos públicos en España, Portugal y América Latina. 10. Extinción de los contratos 10.1. Nulidad de la licitación o concurso por incumplimiento formalidades La selección del cocontratante para la ejecución de los contratos se hará por regla general mediante licitación pública o concurso público, en todos los casos deberán cumplirse, en lo pertinente, las formalidades establecidas por el presente régimen, bajo pena de nulidad. 10.2. Revocación de los actos administrativos del procedimiento de contratación por omisión de publicidad La comprobación de que en un llamado a contratación se hubieran omitido los requisitos de publicidad y difusión previa, en los casos en que la norma lo exija, o formulado especificaciones o incluido cláusulas cuyo cumplimiento sólo fuera factible por determinado interesado u oferente, de manera que el mismo esté dirigido a favorecer situaciones particulares, dará lugar a la revocación inmediata del procedimiento, cualquiera fuere el estado de trámite en que se encuentre, y a la iniciación de las actuaciones sumariales pertinentes. En tal caso podrá realizarse un nuevo llamado, por el mismo procedimiento de selección, debiendo invitarse además de los nuevos interesados, a los oferentes del anterior llamado. En ningún caso los oferentes tendrán derecho a reclamo alguno, ya sea por el dictado del acto administrativo en sí, como por el cobro de indemnizaciones y/o reembolsos por gastos efectuados para la participación en el llamado a licitación. 80 001-086 contratos argentina.indd 80 14/01/2009 9:50:44 Dr. José Luis Correa 10.3. Rechazo o rescisión de pleno derecho por comisión de delitos El rechazo sin más trámite de la propuesta u oferta en cualquier estado de la licitación, o de la rescisión de pleno derecho del contrato. Cuando se cometiere delito por dar u ofrecer dinero o cualquier dádiva, aún en grado de tentativa a fin de que: a) Funcionarios o empleados públicos con competencia referida a una licitación o contrato, hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. b) O para que hagan valer la influencia de su cargo ante otro funcionario o empleado público con la competencia descripta, a fin de que esos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. c) Cualquier persona haga valer su relación o influencia sobre un funcionario o empleado público con la competencia descripta, a fin de que éstos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. Serán considerados sujetos activos de esta conducta quienes hayan cometido tales actos en interés del contratista directa o indirectamente, ya sea como representantes, administradores, socios, mandatarios, gerentes, factores, empleados, contratados, gestores de negocios, síndicos, o cualquier otra persona física o jurídica. 10.4. Rescisión unilateral por razones subjetivas El Organismo contratante tendrá la facultad de proceder a la rescisión unilateral del contrato por culpa del adjudicatario, sin que a éste le corresponda indemnización alguna, en los siguientes casos: a) Quiebra o concurso preventivo de la empresa. En este último caso, cuando la situación jurídica de la misma impida el cumplimiento de las prestaciones. b) Cuando el adjudicatario sea culpable de fraude o negligencia, o incumpla las obligaciones y condiciones estipuladas en el contrato. c) Cuando en la oferta se hubiera incurrido en inexactitudes que determinaron la adjudicación. d) Cuando exista transferencia de 81 001-086 contratos argentina.indd 81 14/01/2009 9:50:44 Contratos públicos en España, Portugal y América Latina. todo o parte del contrato, sin que la misma haya sido autorizada previamente por el Organismo contratante. La rescisión operada, conforme con lo establecido en el presente artículo, acarreará la pérdida de la garantía de cumplimiento de contrato. 10.5. Revocación por Oportunidad La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a indemnización en concepto de lucro cesante. Esta limitación es inconstitucional pues afecta el principio de reparación plena. 10.6. Incumplimiento de las prestaciones La obligación de cumplir las prestaciones por sí en todas las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter natural, o actos o incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato. 10.7. Por mutuo acuerdo Es una causal de extinción que puede darse en los contratos administrativos con carácter de negociación de una finalización del contrato, donde la causa puede no estar definida y se adopta esta vía como más fácil para ambas partes, para evitar conflictos 82 001-086 contratos argentina.indd 82 14/01/2009 9:50:44 Dr. José Luis Correa Bibliografía – MARIENHOFF., Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo III–A, Contratos Administrativos,, Teoría General, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1972 – RAMOS. Juan P. “La Concesión de Servicios Públicos”, Librería y Casa Editora de Jesús Menéndez, Buenos Aires 1937 – BEZZI. Osvaldo Máximo, “El contrato de obra pública” Editorial Lex, La Plata, Buenos Aires 1977. – CASSAGNE., Juan Carlos, “El Contrato Administrativo”, Segunda Edición, con la colaboración de Estela B. 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