Análisis en materia de mercado de valores en relación con la

Análisis en materia de mercado de valores en relación con la inexactitud
de la información financiera regulada
ROGER FREIXES PORTES
GERARD CORREIG FERRÉ
Abogados de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira
Resumen
Este trabajo tiene por objeto el estudio de la responsabilidad civil y
administrativa de una sociedad cotizada española por la inexactitud de la
información financiera regulada difundida al mercado, derivada de los
artículos 35 ter y 99.m de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de
Valores. Particular referencia se hace al concepto de “imagen fiel” que debe
reflejar la información financiera regulada, a la posible extensión de la
responsabilidad civil del emisor de valores, derivada del artículo 35 ter de la
Ley del Mercado de Valores, a otros sujetos implicados en el proceso de
elaboración, verificación y registro de dicha información financiera, así como
a la forma de imputación de la responsabilidad administrativa derivada del
artículo 99.m de la Ley de Mercado de Valores. Finalmente, también se
analiza la eventual actuación supervisora e inspectora de la Comisión
Nacional del Mercado de Valores en relación con la mencionada inexactitud
de la información financiera regulada.
Palabras clave: responsabilidad civil y administrativa, imputación de
responsabilidad, inexactitud, información financiera regulada, imagen fiel,
extensión de responsabilidad, administradores sociales, auditores de cuentas,
Comisión Nacional del Mercado de Valores, actuaciones de supervisión e
inspección.
Abstract
This paper analyses the civil and administrative liability derived from the
inaccuracy of the periodic financial reporting issued by a Spanish listed
company, pursuant to Articles 35 ter and 99.m of Act 24/1988, of July 28, of
the Stock Market. Particular reference is made to the concept of “true and fair
view” of the periodic financial reporting, to the possible extension of the civil
liability of the issuer, pursuant to Article 35 ter of the Securities Market Act, to
other individuals or entities who took part on the issuance, verification and
1
registration of such periodic financial reporting, as well as to the imputation
of the administrative liability derived from Article 99.m of the Securities
Market Act. Finally this paper also considers the potential inspection and
supervisory activities of the Spanish Securities and Exchange Commission in
relation to the aforementioned inaccuracy of the periodic financial reporting.
Keywords: civil and administrative liability, imputation of liability,
inaccuracy, periodic financial reporting, true and fair view, extension of
liability, directors, auditors, Spanish Stock and Exchange Commission,
inspection and supervisory activities.
1.
Introducción
El presente trabajo pretende analizar, en materia de mercado de valores, la
eventual responsabilidad civil y administrativa de una sociedad cotizada
española por la inexactitud de la información financiera regulada que debe
publicar y difundir al mercado, así como sobre la eventual actuación
supervisora e inspectora de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (la
“CNMV”) al respecto.
2.
Eventual responsabilidad civil y administrativa
De conformidad con el artículo 35 ter de la Ley 24/1988, del Mercado de
Valores (la “LMV”), el emisor y sus administradores serán responsables
civilmente de “todos los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los
titulares de valores como consecuencia de que la información [financiera
anual y semestral] no proporcione una imagen fiel del emisor”.
Por otro lado, el artículo 99.m) LMV establece como infracción administrativa
muy grave, entre otras, “el suministro a la CNMV de la información financiera
regulada [a estos efectos, la prevista en el artículo 35 LMV] con datos
inexactos o no veraces o de información engañosa o que omita aspectos o
datos relevantes”.
En primer lugar, debemos diferenciar entre ambos preceptos legales por cuanto
el artículo 35 ter LMV exige la existencia real de un daño concreto al inversor,
mientras que el artículo 99.m) LMV sanciona el acto de proporcionar
información inexacta, con independencia de que se haya ocasionado un daño.
2
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que mientras que la responsabilidad
administrativa del artículo 99.m) LMV abarca todos los tipos de “información
financiera regulada” previstos en el artículo 35 LMV, esto es, el informe
financiero anual (artículo 35.1 LMV), el informe financiero semestral (artículo
35.2 LMV) y la declaración intermedia trimestral (artículo 35.3 LMV), la
responsabilidad civil del artículo 35 ter LMV únicamente prevé al
responsabilidad por el contenido del informe financiero anual y semestral,
excluyendo, por tanto, a la declaración intermedia trimestral de dicho régimen
de responsabilidad.
A continuación pasamos a describir las principales características de ambos
supuestos de responsabilidad.
2.1 Artículo 35 ter LMV
El artículo 35 ter LMV 1 viene a concretar y desarrollar, en el marco de la
información financiera regulada que deben suministrar los emisores de valores,
el régimen general de responsabilidad civil extracontractual previsto en el
artículo 1902 del Código Civil. De este modo, debemos analizar los siguientes
elementos para determinar la posible responsabilidad derivada de dicho
precepto: (a) la existencia de los presupuestos objetivos de la responsabilidad,
es decir, (i) la existencia de información financiera regulada que no refleje “la
imagen fiel” del emisor, (ii) la materialización de un daño al titular de valores
de la sociedad, y (iii) una relación de causalidad entre el daño sufrido por el
inversor y la actuación de la sociedad, como consecuencia de que la
información financiera no proporcione la “imagen fiel” de la sociedad; así
1
“Artículo 35 ter. Responsabilidad de los emisores.
1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace
referencia en los apartados 1 y 2 del artículo 35 de esta Ley deberá recaer, al menos,
sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan
reglamentariamente.
2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus
administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen
ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no
proporcione una imagen fiel del emisor.
La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el
reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona
una imagen fiel del emisor.”
3
como (b) la existencia del presupuesto subjetivo de la responsabilidad, esto es,
la imputación de la responsabilidad al sujeto obligado por dolo o culpa.
(a) Presupuestos objetivos
Como punto de partida debe determinarse qué se entiende por información
financiera regulada que no refleja la “imagen fiel” de la sociedad.
El concepto de “imagen fiel” de las cuentas anuales de las sociedades
mercantiles, se introdujo en el ordenamiento jurídico español por primera vez a
través de la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la
legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en
materia de Sociedades 2.
El mencionado concepto responde a la desafortunada traducción de la
tradicional expresión inglesa del “true and fair view” aplicable al sistema
contable anglosajón, recogida en el texto original de la Cuarta Directiva del
Consejo, de 25 de julio de 1978, basada en la letra g) del apartado 3 del
artículo 54 del Tratado y relativa a las cuentas anuales de determinadas formas
de sociedad (la llamada “Directiva de Balances”). Así, dicha Directiva adoptó
el mencionado principio ordenador del sistema anglosajón, el cual no posee
una concreta definición de dicho concepto, lo cual no sorprende dada las
concretas particulares del sistema anglosajón, caracterizado por la parquedad
de las normas legales y la confianza depositada en el desenvolvimiento judicial
del Derecho sobre la base de este tipo de principios normativos
indeterminados.
Adicionalmente, con la introducción de dicho concepto al ordenamiento
jurídico español se suprimió la exigencia de “veracidad” de la expresión
2
Mediante la mencionada Ley se modificó, entre otras disposiciones, la Sección Segunda
del Título III del Código de Comercio (“De las Cuentas Anuales”) así como la Ley de 17
de julio de 1951 sobre Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas, en la cual se
introdujo un Capítulo VII, con el epígrafe “De las cuentas anuales”. De este modo el
artículo 102.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas quedaba
redactado como sigue: “Estos documentos [las cuentas anuales], que forman una unidad,
deben ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la
situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta Ley y
con lo previsto en el Código de Comercio.”. Dicho redactado ha llegado inalterado hasta
nuestros días en la actual redacción del artículo 254.2 del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades de Capital.
4
original en lengua inglesa prevista en la Directiva. No obstante, como indica el
profesor Francisco Vicent Chuliá 3, “la exigencia de veracidad como principio
jurídico fundamental de la contabilidad, además de desprenderse de la
naturaleza de la declaración contable como declaración de conocimiento o
verdad dirigida a terceros, aparece reconocida […] en el artículo 44 del
Código de Comercio”.
Por todo ello, la incertidumbre derivada de este principio de contenido
indeterminado, que cumple una función ordenadora dominante sobre el
conjunto del sistema normativo legal, ha provocado que la doctrina de los
países del continente europeo haya tenido que desarrollar el significado del
mismo.
Según José Mª Gondra Romero 4, hay tres interpretaciones posibles de este
supraprincipio: (i) la de que se trata de un principio indeterminado y que, por
tanto, debe ser aplicado discrecionalmente por los tribunales, (ii) la de que es
una valoración objetiva y cambiante, remitiéndose su concreción a la concreta
práctica contable, y (iii) la de que este principio ha de inducirse del sistema
legal. Esta última interpretación parece ser la que debe aplicarse en nuestro
ordenamiento jurídico en atención a la expresa previsión del artículo 254.2
LSC.
Como apuntado anteriormente, por lo que respecta a la necesidad de completar
la expresión del principio general de “imagen fiel” con la exigencia de
“veracidad”, Francisco Vicent Chuliá 5 entiende que la veracidad debe ser
definida como “la congruencia entre la declaración [contable] y lo
declarado”. Del mismo modo, dicha veracidad “no puede limitarse a los datos
objetivos […], tiene que comprender también las estimaciones de valor y las
conjeturas sobre el futuro, en cuanto éstas deben ser fieles a las
constataciones o previsiones de experiencia.”
3
Vicent Chuliá, Francisco: “Las Cuentas Anuales de la Sociedad Anónima” (en
“Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles” Tomo VIII, Vol. I),
Civitas, 2000. Pág. 182.
4
Gondra Romero, José Mª: “Significado y función del principio de “Imagen Fiel” (“True
and fair view”) en el sistema del nuevo Derecho de Balances (en “Derecho Mercantil de
la Comunidad Económica Europea”), Civitas, 1991.
5
Vicent Chuliá, Francisco: “Las Cuentas Anuales…”, cit. Pág. 187.
5
Asimismo, según Superti Furga6, la falsedad se puede dar en distintas etapas
que caracterizan la génesis de las cuentas anuales: (i) los hechos empresariales
(que existen o no existen), (ii) los documentos que los representan, (iii) el
reconocimiento contable de los documentos (no correspondencia con los
hechos, errores en su concreta clasificación, etc.), y (iv) la congruencia de las
cuentas anuales con aquel reconocimiento contable.
Así las cosas, podríamos establecer que la información financiera regulada
reflejará la “imagen fiel” de la sociedad cuando ésta no contenga inexactitudes,
falsedades y/u omisiones, es decir, cuando refleje una visión verdadera y
correcta de la situación financiera y patrimonial de la sociedad, en base a los
principios contables generalmente aceptados,
complementarios y
subordinados, en todo caso, al sistema legal.
De este modo, sobre la consideración de difusión de las inexactitudes o
falsedades, la doctrina considera que ésta “puede consistir en la emisión de
informaciones que resulten engañosas para los inversores, pero también en la
omisión de información cuando era debida. No es estrictamente necesario que
la información suministrada sea falsa o inexacta, basta con que induzca a
error a los inversores para que justifiquen la responsabilidad del emisor”7, del
mismo modo, también se entiende que “las inexactitudes se producen cuando
se incluyen datos falsos o erróneos que impiden que se desprenda una imagen
fiel del emisor y que el inversor pueda formarse un juicio fundado sobre la
inversión. Hay inexactitudes cuando los datos no son ciertos y, por tanto, no
cumple el requisito de la veracidad” 8.
Una vez determinado qué se entiende por información financiera regulada que
no refleja la “imagen fiel” de la sociedad, debe analizarse la materialización
efectiva de un daño para el inversor, ya que la responsabilidad civil exige de la
existencia de un daño como presupuesto esencial de la misma, puesto que el
6
Según se cita por Vicent Chuliá, Francisco: “Las Cuentas Anuales…”, cit. Págs. 188 y
189.
7
Iribarren Blanco, Miguel: “Responsabilidad civil por la información divulgada por las
sociedades cotizadas”, La Ley, 2008. Pág. 83.
8
Valmaña Ochaíta, María: “La responsabilidad civil derivada del Folleto Informativo en
las Ofertas Públicas de Suscripción y venta de acciones”, La Ley, 2006. Pág. 348.
6
mero incumplimiento de una obligación no genera el deber de indemnizar.
Para que un daño sea relevante a efectos indemnizatorios debe ser cierto, no
simplemente posible o contingente, y, aún más, debe ser probado.
Finalmente, se ha venido considerando que existirá un daño si el accionista
puede probar que ejecutó la operación con valores de la sociedad por haber
confiado esencialmente 9 en la información inexacta proporcionada por ésta y,
como resultado de dicha inexactitud, el inversor experimenta un perjuicio
económico. Como ya hemos apuntado, para que se cumpla el nexo de
causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad,
las inexactitudes en la información deberán haber determinado la decisión del
inversor de ejecutar la operación con los valores, por lo que el inversor tendrá
que probar que su decisión se debió a su confianza sobre los datos inexactos o
incompletos, es decir, que actuó como lo hizo debido a la información
financiera publicada, pues sin ella habría actuado de forma diferente.
La presencia de dicho elemento subjetivo dificulta la demostración del nexo de
causalidad10. En el mercado de valores es difícil que los inversores
perjudicados consigan demostrar que conocían la concreta información
engañosa y que se fundaron principalmente en la misma para adoptar sus
decisiones de inversión. La jurisprudencia comparada ha tratado este asunto en
alguna situación11.
9
Iribarren Blanco, Miguel: “Responsabilidad civil por la información divulgada…”, ci t.:
“En principio, constituye un elemento esencial de la responsabilidad derivada de la
difusión de informaciones engañosas la confianza del perjudicado en el contenido de
dicha información. La mera divulgación no causa ningún daño por sí misma. Para poder
afirmar que un sujeto se ha visto lesionado por la emisión de informaciones falsas o
engañosas será imprescindible la demostración de que dicho sujeto conoció y confió en
el contenido de la información.” Pág. 117.
10
Iribarren Blanco, Miguel: “Responsabilidad civil por la información divulgada…”, cit.:
“...la causalidad en esta modalidad de responsabilidad, a diferencia de lo común, no se
resuelve mediante la aplicación de las leyes físicas. Exige un elemento psicológico, que
es precisamente el consistente en el conocimiento de la información y su consideración
para la posterior actuación. Y la presencia de dicho elemento, como sucede con los
estados subjetivos en general, complica, naturalmente, la demostración de la
causalidad.” Pág. 118.
11
La jurisprudencia alemana cuenta con algunos casos sobre la determinación de la
influencia de los datos inexactos o falsos en la decisión del inversor para la adquisición
de los valores. Así, en algunas sentencias, los tribunales alemanes consideraron como
motivo para dudar de tal influencia y, por tanto, para no establecer el nexo de causalidad
la ausencia de los conocimientos necesarios para entender e interpretar adecuadamente la
7
(b) Presupuesto subjetivo
Si bien no hay una referencia explícita en el artículo 35 ter LMV al criterio de
imputación de responsabilidad por la inexactitud de la información financiera
proporcionada, del régimen general de responsabilidad civil extracontractual
(artículo 1902 del Código Civil) así como de la aplicación analógica de
diversos preceptos en relación con la exención de responsabilidad por el
folleto de oferta pública de suscripción o venta de valores (Real Decreto
1310/2005), entendemos que debe hacerse depender dicha responsabilidad a
una actuación dolosa o culposa del emisor y sus administradores. Así lo han
interpretado también los autores que han analizado la cuestión 12.
información financiera. En cambio, en otros casos, dicha jurisprudencia ha considerado
un indicio de la existencia de dicho nexo el hecho de que los valores se adquiriesen
inmediatamente tras la publicación de la información y que se enajenaran cuando se
descubre la inexactitud o falsedad.
Asimismo, la jurisprudencia estadounidense exigía, en un primer momento, a los
perjudicados la demostración de la confianza como elemento imprescindible para estimar
sus pretensiones. No obstante, la sentencia del Tribunal Supremo en el caso Affiliated
Ute Citizens v. United States de 1972 se eximió al demandante de la carga de demostrar
la mencionada confianza, entendiendo que la misma podía presumirse en el supuesto de
que se hubiese dejado de suministrar información relevante durante los tratos
preliminares de la inversión. No obstante, como apunta Miguel Iribarren Blanco, su
aplicación es reducida ya que presupone una conducta de omisión de información y la
existencia de tratos preliminares entre el inversor y el emisor.
Sin embargo, como ha apuntado parte de la doctrina, en algunas ocasiones el proble ma
no es de prueba sino de que la mencionada influencia de la información engañosa en la
decisión del inversor, simplemente, no existe (ya que la mayoría de inversores no
cualificados no toman en consideración –ni serían capaces de comprender- toda la
información pública facilitada por el emisor para determinar su inversión). No obstante,
ello no implica que no pueda establecerse una relación de causalidad. Como sostuvo la
jurisprudencia estadounidense (en el caso Blackie v. Barrack de 1975), a través de la
teoría “fraud on the market”, formulada desde el análisis económico del derecho, la
difusión de información engañosa en el mercado altera la libre formación de los precios
de los valores cotizados, por lo que bastaría acreditar la inversión en acciones a un precio
alterado por la información inexacta o falsa. Posteriormente, el Tribunal Supremo
consideró (Basic, Inc. v. Levinson, 1988) que todo inversor confía que la información
divulgada es correcta y, consecuentemente, el precio de los valores están formados
adecuadamente. (Resumen a partir de Iribarren Blanco, Miguel: “Responsabilidad
civil…”, cit. y López Martínez, Manuel: “La responsabilidad por el contenido del folleto
informativo en las ofertas públicas de valores”, Thomson Civitas, 2003 . Págs. 117 a
123).
12
Así, por ejemplo, Iribarren Blanco, Miguel: “Responsabilidad civil…”cit.: “El criterio de
imputación de la responsabilidad es la culpa. No hay ninguna razón para apartarse de
él, ya que es el previsto por nuestro Código Civil (artículo 1902). La s disposiciones
8
El artículo 1104 del Código Civil establece que la culpa por negligencia
“consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la
obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar. Cuando la obligación ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá
la que corresponda a un buen padre de familia”. En el caso concreto, de
conformidad con el artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”),
deberemos de sustituir este grado de diligencia exigible, por el que le resulta
exigible a “un ordenado empresario”. Consecuentemente, podría haber
incumplimiento culposo del emisor y sus administradores cuando la
información tuviera inexactitudes u omisiones relevantes que, aunque no hayan
sido provocadas intencionalmente, constituyan una actuación negligente de
éstos.
(c) Prescripción
El artículo 35 ter LMV establece expresamente un periodo de prescripción de
tres años para la acción de responsabilidad derivada de los daños y perjuicios
que se hubiesen ocasionado a los titulares de valores como consecuencia de
que la información financiera anual y semestral no proporcione una imagen
fiel del emisor, siendo el dies a quo aquel en que el reclamante hubiera podido
tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del
emisor.
Debería valorarse si el plazo de prescripción previsto por la norma no resulta
excesivamente amplio, así como si dicho plazo debería ser de caducidad y no
de prescripción, ya que podría entenderse que la regulación actual expone al
específicas contenidas en la legislación sobre mercados de valores que establecen
responsabilidades civiles frente a los inversores por la difusión de informaciones
engañosas no se refieren, como hemos visto, al criterio de imputación de la s
responsabilidades, por lo que la norma aplicable no puede ser distinta de la contenida
en el mencionado artículo 1902 del Código Civil. Distinto es que, de lege ferenda, quepa
preguntarse si convendría alterar el criterio de imputación de esta clase de
responsabilidad por la difusión de informaciones engañosas exigiendo el dolo o la culpa
grave, como sucede en otros países, como Estados Unidos o Alemania. Pregunta a la
que me inclinaría por dar una respuesta positiva, siempre y cuando existiesen garantías
suficientes de que la responsabilidad fuese realmente eficaz por disponer los inversores
de un régimen legal claro y completo comprensivo de todos los aspectos de la
responsabilidad, así como también de instrumentos procesales adecuados para, una vez
reunidas las pruebas necesarias, exigir la responsabilidad consiguiente. Es necesario,
en suma, que la conducta lesiva haya sido culpable para atribuir al causante
responsabilidad.” Págs. 83 y 84.
9
emisor y sus administradores a un plazo de responsabilidad demasiado amplio,
favoreciendo, por tanto, la inseguridad jurídica. Si se defiende, como hemos
expuesto, que el artículo 35 ter LMV viene a concretar y desarrollar, en el
marco de la información financiera que deben suministrar los emisores de
valores, el régimen general de responsabilidad civil extracontractual,
entendemos que el plazo de prescripción y el dies a quo previsto por dicho
artículo debería ser congruente con el plazo de un año a contar desde que el
perjudicado tuvo conocimiento del daño, previsto por el artículo 1968 del
Código Civil.
(d) Posible extensión de la responsabilidad
A continuación se analizará la posible extensión de la responsabilidad civil del
emisor de valores, derivada del artículo 35 ter LMV, a otros sujetos implicados
en el proceso de elaboración, verificación y registro de la información
financiera regulada, a saber: los administradores sociales, los auditores de
cuentas y la CNMV.
(i) Administradores sociales
De conformidad con el artículo 253 LSC los administradores sociales están
obligados a preparar la información financiera regulada, que, como hemos
visto, debe ser redactada “con claridad y mostrar la imagen fiel del
patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de
conformidad con la Ley y con lo previsto en el Código de Comercio” (artículo
254.2 LSC).
Asimismo, de conformidad con el artículo 10 del Real Decreto 1362/2007, de
19 octubre, “serán responsables del informe financiero anual la entidad
emisora y sus administradores en cuanto sujetos obligados a formular y firmar
las cuentas anuales y el informe de gestión individuales de la entidad y, en su
caso, de su grupo consolidado, y la declaración de responsabilidad sobre su
contenido.” (de igual modo el artículo 17 del Real Decreto 1362/2001 en
relación con el informe financiero semestral). Consecuentemente, en el mismo
sentido que el artículo 253 LSC, las declaraciones de responsabilidad sobre el
contenido de dicha información financiera regulada deberán ser firmadas por
los administradores en el sentido de que “hasta donde alcanza su
conocimiento, las cuentas anuales elaboradas con arreglo a los principios de
10
contabilidad aplicables ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación
financiera y de los resultados del emisor y de las empresas comprendidas en la
consolidación tomados en su conjunto, y que el informe de gestión incluye un
análisis fiel de la evolución y los resultados empresariales y de la posición del
emisor y de las empresas comprendidas en la consolidación tomadas en su
conjunto, junto con la descripción de los principales riesgos e incertidumbres
a que se enfrentan” (artículo 8 del Real Decreto 1362/2007).
Con independencia de la posible responsabilidad de los administradores frente
a la sociedad por su falta de diligencia en el desempeño de los deberes
inherentes a su cargo en la elaboración de la información financiera regulada, a
través de la acción social de responsabilidad (artículo 238 LSC), los
administradores también pueden ser directamente responsables frente a
terceros afectados por actos de aquéllos que lesionan directamente sus
intereses. Así se establece de forma general en el artículo 241 LSC y de forma
específica, en el ámbito de la información financiera regulada, en los artículos
10 y 17 del Real Decreto 1362/2007, los cuáles establecen que los titulares de
valores de la entidad emisora que hubieren sufrido perjuicios económicos
como consecuencia directa de que su contenido no proporcionaba la imagen
fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados del emisor
y/o, en su caso, de su grupo consolidado estarán legitimados a ejercitar la
correspondiente acción de responsabilidad 13.
El régimen de la responsabilidad de los administradores frente a los invers ores
perjudicados, como hemos visto, se caracteriza por los elementos generales de
la responsabilidad civil extracontractual 14, por lo que el daño deberá de
imputárseles con motivo de una conducta, activa o pasiva, dolosa o culposa.
13
Llama la atención el hecho que mientras el artículo 10 del Real Decreto 1362/2007 (en
relación con el informe financiero anual) hace referencia expresa a la acción de
responsabilidad prevista por el artículo 35 ter LMV, el artículo 17 (en relación con el
informe financiero semestral) no haga referencia a dicho artículo, sustituyéndose ésta por
una referencia genérica a la “acción civil de responsabilidad”. No obstante, a pesar de
las dudas que dicha redacción podría generar, consideramos que la acción de responsab ilidad de los administradores por el contenido y la publicación del informe financiero
semestral debe instrumentarse mediante el artículo 35 ter LMV, pues dicho precepto
legal incluye expresamente tanto el informe financiero anual como el semestral.
14
En este sentido Eduardo Polo: “Los administradores y el consejo de administración de la
sociedad anónima” (en “Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles”
Tomo VI), Civitas, 1992. Este autor afirma que “La responsabilidad de los
administradores frente a los terceros es, pues, una responsabilidad extracontractual
11
La acción de responsabilidad prevista por el artículo 241 es individual de cada
uno de los administradores, aunque el daño se derive de un acuerdo o
actuación colegiada del órgano de administración. No obstante, aunque el
administrador responde de su propia culpa, éste puede exonerarse de la misma
si prueba que, no habiendo intervenido en la adopción y ejecución de la
decisión (e.g. elaboración inexacta de la información financiera regulada),
desconocía su existencia o conociéndola, hizo todo lo conveniente para evitar
el daño o, al menos, se opuso expresamente a aquélla.
Asimismo, entendemos que el deber de las sociedades cotizadas de contar con
un Comité de Auditoría (de conformidad con la Disposición Adicional 18ª
LMV) no exonera o aminora la responsabilidad del Consejo de Administración
respecto a la elaboración y difusión de la información financiera regulada, ya
que este es el órgano (de forma colegiada) encargado de redactar y difundir la
información financiera al mercado. No obstante, este hecho podría tenerse en
cuenta en el momento de determinar la eventual responsabilidad individual de
cada uno de los miembros del Consejo ya que la pertenencia de un consejero al
Comité de Auditoría, órgano delegado encargado de, entre otras tareas,
“supervisar el proceso de elaboración y presentación de la información
financiera regulada” (Disposición Adicional 18ª.4.3 LMV), implica unas
mayores obligaciones en la materia.
(ii) Auditores de Cuentas
El artículo 35 LMV establece que las sociedades cotizadas “someterán sus
cuentas anuales a auditoría de cuentas” y que “el informe de auditoría se hará
público junto con el informe financiero anual”. Por tanto, debería evaluarse
hasta que punto podría, en su caso, extenderse la responsabilidad de los
derivada del daño producido por una acción u omisión culpable (1.902 C.c.) realizada
investidos de su cargo, pero no por una actuación representativa ni por un
incumplimiento contractual, en cuyo caso el resarcimiento del daño sería exigi ble a la
sociedad […] Pero esta actuación no representativa no tiene por qué constituir siempre,
como sostiene [cierta] doctrina, una actividad puramente personal del administrador, ya
que también puede haber actuaciones orgánicas, no representativas [de los
administradores] que generen una responsabilidad extracontractual frente a terceros,
como la confección de un balance falso, puesto que es a los administradores a quien
corresponde, en tanto órgano social, la confección y presentación de los balances.”
Págs. 373 y 374.
12
emisores de valores derivada del artículo 35 ter LMV, a sus auditores de
cuentas.
De conformidad con el artículo 268 LSC, el objeto de la auditoría de cuentas
consiste en comprobar si “las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del
patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, así
como, en su caso, la concordancia del informe de gestión con las cuentas
anuales del ejercicio”. Por tanto, su tarea consiste en la comprobación de la
adecuación de los datos contables a la realidad y de la aplicación de las normas
y principios contables. El auditor deberá examinar, mediante la realización de
pruebas selectivas, la evidencia justificativa de las cuentas y evaluar si su
presentación, los principios y criterios contables utilizados y las estimaciones
realizadas están de acuerdo con el marco normativo de aplicación. De este
modo, el resultado de su actuación se plasmará en un informe detallado que
deberá ponerse a disposición de accionistas e inversores con motivo de la
celebración de la Junta General ordinaria (artículos 272 y 518 LSC).
El artículo 22 del Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas,
aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, establece que
el auditor responderá “por los daños y perjuicios que se deriven del
incumplimiento de sus obligaciones según las reglas generales del Código
Civil”, con las particularidades establecidas en dicho artículo. De este modo, se
prevé que la responsabilidad civil de los auditores “será exigible de forma
proporcional a la responsabilidad directa por los daños y perjuicios
económicos que pudieran causar por su actuación profesional tanto a la
entidad auditada como a un tercero”.
Asimismo, se presume que a dichos efectos se entenderá por tercero “cualquier
persona física o jurídica, pública o privada, que acredite que actuó o dejó de
actuar tomando en consideración el informe de auditoría, siendo éste elemento
esencial y apropiado para formar su consentimiento, motivar su actuación o
tomar su decisión” (artículo 22.2 de la Ley de Auditoría de Cuentas).
Consecuentemente, y remitiéndonos a lo comentado anteriormente en el
apartado relativo a los presupuestos objetivos de la responsabilidad del artículo
35 ter LMV, vemos como la presente regulación atribuye la difícil carga de la
prueba al inversor.
13
Adicionalmente, también debe tenerse en cuenta que el mencionado artículo 22
de la Ley de Auditoría de Cuentas establece que “la responsabilidad civil será
exigible en forma personal e individualizada, con exclusión del daño o
perjuicio causado por la propia entidad auditada o por terceros”, por lo que
debería valorarse si la responsabilidad del emisor derivada del artículo 35 ter
LMV podría excluir o aminorar la imputación de responsabilidad al auditor de
cuentas.
En conclusión, parece que, a pesar de la previsión expresa de la posible
responsabilidad del auditor de cuentas, éste no responderá frente cualquier
perjudicado que haya adoptado decisiones concretas de inversión basándose en
la información financiera regulada y/o el informe/revisión emitido por el
auditor de cuentas. Para que el régimen de la responsabilidad civil
extracontractual se extienda al auditor de cuentas de la sociedad cotizada cuyas
cuentas no muestran la imagen fiel de la misma, deberá probarse por el
perjudicado que su decisión de inversión tuvo como elemento principal de
juicio el informe de auditoría y que el auditor incumplió sus obligaciones 15 en
la emisión del mismo. Adicionalmente, debería valorarse si la eventual
responsabilidad del auditor excluiría (o concurriría con) la de otros sujetos
implicados en la elaboración y difusión de la información financiera regulada.
(iii) Comisión Nacional del Mercado de Valores
El artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (la
“Ley 30/1992”) establece que “los particulares tendrán derecho a ser
indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda
lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de
fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos”. Ello podría plantear la cuestión
de si la CNMV, como ente de derecho público (artículo 14 LMV), podría ser
responsable, en algún modo, ante un inversor por los daños y perjuicios
sufridos como consecuencia de que la información financiera regulada de un
emisor no proporciona su imagen fiel.
15
En especial debe atenderse, entre otras, a las obligaciones previstas en el Capítulo III de
la Ley de Auditoría de Cuentas.
14
A pesar de que la CNMV tienen encomendada la misión de velar por la
transparencia de los mercados de valores, la correcta formación de los precios
en los mismos y la protección de los inversores (artículo 13 LMV), la CNMV
no tiene la obligación de verificar la información contenida en la información
financiera regulada de las sociedades cotizadas (a diferencia de los casos de
publicación de folletos de admisión a negociación o de oferta pública de
valores, en los que la CNMV tiene la obligación de verificar, aprobar y
registrar un folleto informativo). En efecto, el apartado 4 del artículo 35 LMV
únicamente establece la obligación de la CNMV de “comprobar que la
información periódica se ha elaborado de conformidad con la normativa
aplicable”, debiendo proceder en caso contrario a requerir su cumplimiento.
Consecuentemente, parece difícil que la CNMV pueda llegar a responder de
los daños y perjuicios ocasionados por la información financiera regulada.
2.2 Artículo 99.m) LMV
“Artículo 99. Infracciones muy graves
Constituyen infracciones muy graves de las personas físicas y
jurídicas a las que se refiere el artículo 95 de esta Ley los
siguientes actos u omisiones:
[…]
m) El incumplimiento por parte de las entidades a las que se
refieren los artículos 35 y 86 de la Ley de la obligación de someter
sus cuentas anuales e informes de gestión individuales y
consolidados a la revisión definida en el artículo 35.1 por parte del
auditor de cuentas; el incumplimiento de las obligaciones de
remisión de la información regulada prevista en el artículo 35,
cuando exista un interés de ocultación o negligencia grave
atendiendo a la relevancia de la comunicación no realizada y a la
demora en que se hubiese incurrido, así como el suministro a la
Comisión Nacional del Mercado de Valores de la información
financiera regulada con datos inexactos o no veraces, o de
información engañosa o que omita aspectos o datos relevantes.”
(a) Presupuesto objetivo
15
Por lo que respecta al elemento objetivo del tipo infractor previsto en al
artículo 99.m) LMV, esto es, el suministro a la CNMV de información
financiera regulada con datos inexactos o no veraces, o de información
engañosa o que omita aspectos o datos relevantes, nos remitimos a los
comentarios realizados en el apartado 2.1(a) anterior sobre el concepto de
“imagen fiel” y su amplitud.
(b) Presupuesto subjetivo
El artículo 99.m) LMV podría llegar a interpretarse en el sentido que dicho
precepto no incluye el ánimo doloso o culposo como presupuesto subjetivo
para la realización del tipo sancionable regulado.
Así, podría considerarse que el legislador cuando dentro del propio artículo
99.m) LMV ha querido incluir un elemento que subjetive el tipo sancionable,
lo ha indicado expresamente (como ocurre con el incumplimiento de la
obligación de remisión de la información regulada, donde se exige “un interés
de ocultación o negligencia grave”), lo que parece indicar que en el caso de
suministro de información financiera regulada a la CNMV con datos inexactos,
no veraces, engañosos o que omita aspectos o datos relevantes, el legislador no
ha querido incorporar dicho elemento subjetivo. No obstante, como veremos,
la conclusión debe ser distinta.
También podría considerarse significativo el hecho que, mediante la Ley
2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, se haya modificado el artículo
99.m) LMV eliminándose únicamente de su redactado, como elemento para la
realización del tipo, la calificación de que la información suministrada a la
CNMV omita “maliciosamente” aspectos o datos relevantes, como se venía
exigiendo desde la introducción, con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de la
infracción relativa a la falta de remisión de información financiera o con datos
inexactos.
En efecto, el Proyecto de Ley de Economía Sostenible, redactado por el
Gobierno y publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 9 de
abril de 2010, ya incorporaba el redactado del artículo 99.m) LMV que
finalmente fue aprobado por el Congreso de Diputados el 15 de febrero de
2011 (esto es, eliminándose el término “intencionadamente”), aunque no se
incluyó en la exposición de motivos mención alguna sobre las causas concretas
16
de la eliminación de dicho término. Asimismo, durante la tramitación del
mencionado Proyecto de Ley no se presentó, ni en el Congreso ni en el
Senado, ninguna enmienda a dicho apartado y tampoco fue objeto de debate en
los respectivos Plenos, por lo que desconocemos los motivos concretos que
llevaron a eliminar el mencionado adverbio que parecía subjetivar una parte
del tipo infractor.
Finalmente, otro factor que podría llevarnos a pensar en la posible objetividad
de la responsabilidad administrativa derivada de la infracción analiz ada, es el
hecho de que no exista una infracción calificada como “grave” para el supuesto
de que se suministre información inexacta, no veraz o engañosa a la CNMV,
cuando el hecho no sea de suficiente entidad como para constituir una
infracción calificada como “muy grave”, mientras sí que existe una infracción
calificada como “grave” para los casos en que se incumplen las obligaciones
de remisión de la información financiera regulada y el hecho no constituye una
infracción “muy grave” (artículo 100.j) LMV), “en atención al interés de
ocultación o negligencia grave atendiendo a la relevancia de la comunicación
no realizada y a la demora en que se hubiere incurrido”. Así, podríamos
considerar que la razón por la que no existe un supuesto de infracción “grave”
para el supuesto analizado radica en que éste no contiene un presupuesto
subjetivo que pueda graduarse (como es el interés de ocultación o negligencia
grave) y que permita ajustar la sanción.
A pesar de todos los argumentos expuestos anteriormente, consideramos que la
responsabilidad administrativa derivada del artículo 99.m) LMV debe contener
un presupuesto subjetivo de imputación de la culpa. El artículo 130 de la Ley
30/1992 establece que “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos
de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten
responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia”. Con esta
desafortunada redacción surge la duda de si dicha expresión se refiere a la
culpa o, si por el contrario, introduce el título de imputación objetiva,
adicionalmente a la imputación por dolo y culpa.
La necesidad del principio de culpabilidad en el derecho administrativo
sancionador español es una cuestión que ha sido largamente debatida por la
doctrina y la jurisprudencia. Tradicionalmente predominaba la consideración
hegemónica de que la responsabilidad administrativa era de carácter objetivo,
habilitándose “a la autoridad pública para la imposición de sanciones
17
exclusivamente sobre la base de la acreditación de los hechos infractores y su
imputación a una persona determinada, es decir con total y absoluta
independencia de la índole de la participación del sujeto sancionado en los
referidos hechos antijurídicos.”16 La doctrina clásica consideraba que la
responsabilidad no debía fundamentarse en la culpabilidad personal (así, por
ejemplo, Polaino Navarrete), resultando irrelevante la ausencia de
intencionalidad o el error en la comisión del tipo, ya que era suficiente el
incumplimiento de la norma para imputarse la responsabilidad (así por
ejemplo, SSTS 28 y 30 de noviembre de enero de 1981, 21 de octubre de 1983,
30 de enero y 22 de abril de 1985 y 27 de abril de 1990) 17.
Sin embargo, una nueva corriente doctrinal y jurisprudencial se inclinó por
considerar el principio de culpabilidad imprescindible para la exigibilidad del
ilícito administrativo, por cuanto la responsabilidad administrativa debe
fundamentarse, como el Derecho Penal, en la imputación de actos dolosos o
culposos (así por ejemplo, SSTS de 5 de octubre de 1982, 25 de enero de 1983,
5 de diciembre de 1987, 16 de marzo de 1988, 2 de julio de 1990, 18 de junio y
16 de octubre de 1991, 18 de marzo y 12 de mayo de 1992, STC 76/1990, de
26 de abril y STC 164/2005, de 20 de junio) 18. Asimismo, esta corriente
16
Garberí Llobregat, José y Buitrón Ramírez, Guadalupe: “El proceso administrativo
sancionador. Volumen I”, quinta edición, 2008. Pág. 124.
17
STS 30 de noviembre de 1981: “…en Derecho Administrativo Sancionador, a diferencia
de lo que ocurre en los ámbitos civil y penal, basta con un hecho que sea objeto de
sanción imputable a un titular, responsable ante la Administración, para presumir la
culpabilidad, invirtiéndose la carga de la prueba, que habrá de realizar quien se
presume que fue el causante del hecho.”
18
STC 76/1990, de 26 de abril: “…no existe…un régimen de responsabilidad objetiva en
materia de infracciones tributarias…sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por
dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia),
principio que excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a
la conducta…”
STS de 22 de febrero de 1992: “…en todo acto sancionador, se requiere, para ser
conforme a Derecho, que en la conducta del sujeto pasivo se den los elementos
esenciales para que sea sancionable, siendo uno de estos elementos, en aplicación de la
teoría del delito, la culpabilidad dolosa o culposa desplegada por el sujeto que sea
contraria a la norma y antijurídica, para efectuar correctamente el reproche
administrativo.”
STS de 9 de julio de 1994: “…las directrices estructurales del ilícito administrativo
tienden también, como en el ilícito penal, a conseguir la individualización de la
responsabilidad, vedando cualquier intento de construir una responsabilidad objetiva o
basada en la simple relación con una cosa; por consiguiente, en el ámbito de la
responsabilidad administrativa no basta con que la conducta sea antijurídica y típica,
18
doctrinal19 y jurisprudencial20 indica que debe tenerse en cuenta a la hora de
realizar el presente análisis que el principio de culpabilidad es un principio
fundamental del Estado de Derecho plasmado en la Constitución española.
No obstante, finalmente existe una tercera corriente que sustenta que, a pesar
del carácter predominantemente objetivo del Derecho Administrativo
Sancionador, el elemento subjetivo de la infracción no constituye un factor
relevante en la determinación de la infracción, sino exclusivamente como
sino que también es necesario que sea culpable, esto es, consecuencia de una acción u
omisión imputable a su autor por malicia o imprudencia, negligencia o ignorancia
inexcusable.”
19
Nieto, Alejandro, en “Derecho Administrativo sancionador”, tercera edición, Tecnos,
2002: “Hoy ya podemos estar seguros de que la exigencia, o no, de la culpabilidad no
corresponde al legislador ordinario sino que es la Constitución (en la interpreta ción del
Tribunal de este orden) quien lo ha declarado ya de una vez y para siempre. Con la
consecuencia, por tanto, de que la ley que disponga lo contrario es inconstitucional…”.
Pág. 344.
20
STC 246/1991, de 19 de diciembre: “…debemos recordar ahora que si bien es cierto que
este Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que los principios
inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho
administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamien to
punitivo del Estado –STC 18/1987 por todas-, no lo es menos que también hemos
aludido a la cautela con la que conviene operar cuando de trasladar garantías
constitucionales extraídas del orden penal al derecho administrativo sancionador se
trata. Esta operación no puede hacerse de forma automática, porque la aplicación de
dichas garantías al procedimiento administrativo sólo es posible en la medida en que
resulten compatibles con su naturaleza – STC 22/1990-. En concreto, sobre la culpa,
este Tribunal ha declarado que, en efecto, la Constitución Española consagra sin duda
el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal y ha
añadido que, sin embargo, la consagración constitucional de este principio no implica
en modo alguno que la Constitución haya convertido en norma un determinado modo de
entenderlo –STC 150/1991-. Este principio de culpabilidad rige también en materia de
infracciones administrativas, pues en la medida en que la sanción de dicha infracción es
una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado resulta inadmisible en nuestro
ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa –STC 76/1990-.”
STS de 12 de enero de 1996: “…una decidida línea jurisprudencial viene rechazando en
el ámbito sancionador de la Administración la responsabilidad objetiva, exigiéndose la
concurrencia de dolo o culpa, al señalar que, aún sin reconocimiento explícito en la
[Constitución], el principio puede inferirse de los principios de legalidad y prohibición
del exceso (art. 25.1 CE) o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho; por tanto,
en el ilícito administrativo no puede prescindirse del elemento subjetivo de la
culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa.”
19
criterio de graduación o fijación de la sanción (así por ejemplo, SSTS 29 de
diciembre de 1981, 21 de marzo de 1984, 30 de abril y 15 de julio de 1985).
Así, una vez realizado este repaso de las distintas posiciones doctrinales y
jurisprudenciales sobre el presupuesto subjetivo de la responsabilidad
administrativa, debemos retomar el análisis al art. 130 de la Ley 30/1992.
Entendemos, como gran parte de la doctrina (Garberí Llobregat y Buitrón
Ramírez o Alejandro Nieto), en atención a los argumentos expuestos
anteriormente, que el mencionado artículo ha plasmado el principio de
culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador. En este sentido,
resulta relevante, entre otras, la STS de 12 de diciembre de 1995, según la
cual: “la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en línea con la del Tribunal
Constitucional, ha establecido que la potestad sancionadora de la
Administración, en tanto que manifestación del “ius puniendi” del Estado, se
rige por los principios del Derecho Penal, siendo principio estructural básico
el de culpabilidad, incompatible con un régimen de responsabilidad objetiva,
sin culpa, encontrándose esta exigencia expresamente determinada en el art.
130.1. LRJPAC, al establecer que “sólo podrán ser sancionadas por hechos
constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que
resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia.”
Consecuentemente, una vez descartada completamente la orientación que se
inclina por considerar que el Derecho Administrativo Sancionador debe
fundamentarse en el principio de objetividad, nos queda por dilucidar cuál era
la intención del legislador al introducir en el artículo 130 de la Ley 30/1992 los
confusos términos de “aún a título de simple inobservancia”. Personalmente,
consideramos, como parte de la doctrina (Garberí Llobregat, Buitrón Ramírez
o Sánchez Morón21), que dicha expresión debe hacer referencia, en el marco de
21
Sánchez Morón, Miguel en “Derecho Administrativo (Parte General)”, sexta edición, Tecnos,
2010: “...la exigencia de culpabilidad en el ilícito administrativo es más flexible que en el
Derecho penal, ya que concurre por lo común en los sujetos que pueden ser objeto de
sanción un deber de diligencia que les impide excusar su culpa por ignorancia de las leyes
aplicables y de las obligaciones que les imponen. La inobservancia de ese deber de
diligencia, que incluye la culpa in eligendo e in vigilando […] es suficiente para integrar el
elemento subjetivo del ilícito. Y, ante un comportamiento claramente antijurídico no basta
invocar la ausencia de culpa, sino que debe acreditarse que se ha empleado la diligencia
exigible (SSTS de 23 de enero de 1998 y 9 de octubre de 2009)” Pág. 690.
20
la responsabilidad culposa o negligente, a la “culpa in vigilando” o deber de
cuidado.
En virtud de todo lo anterior, debemos considerar que el artículo 99.m) LMV
no puede interpretarse sin atribuirle intrínsecamente el principio de culpa o
negligencia. Por consiguiente, una vez determinada esta cuestión, deberemos
analizar la responsabilidad administrativa por la remisión de información
financiera regulada a la CNMV con datos inexactos.
Como hemos visto, la imputación de la culpabilidad administrativa debe
realizarse por la concurrencia de “dolo, culpa o negligencia grave, culpa o
negligencia leve o simple negligencia” (STC 76/1990). Asimismo, de
conformidad con el artículo 130.1 in fine de la Ley 30/1992, se deriva que
dicha imputación puede venir dada también por la simple inobservancia de los
deberes de vigilancia o de las concretas obligaciones que se le atribuyen al
sujeto pasivo en virtud de su cargo o posición.
Así, a pesar de que se entiende que “no es justo sancionar al que obra de
buena fe” (STS 15 de febrero de 1965), entendiéndose como tal la “carencia
de intención de defraudar”, como indica Alejandro Nieto, “no menos claro
resulta que este tipo de buena fe queda enervado cuando hay un deber
específico de vigilancia derivado, por ejemplo, de la profesionalidad del
infractor”22.
(e) Sancionabilidad
De conformidad con el artículo 95 LMV, las personas físicas y entidades a las
que resultan de aplicación los preceptos de dicha Ley, así como quienes
ostentan de hecho o de derecho cargos de administración o dirección de estas
22
En ese sentido, Alejandro Nieto: “Derecho Administrativo sancionador”, cit.: “cuando
la infracción ha sido cometida en el ejercicio de una profesión o actividad especializada
se esfuma la posibilidad del error porque –por así decirlo- la norma ha impuesto la
obligación de no equivocarse y opera, en consecuencia, la presunción de que no se ha
equivocado. El profesional ha adquirido…una formación técnica que le preserva
(formalmente) contra el error, y quien ejerce una actividad especializada está obligado
a adoptar precauciones especiales para evitarlo. Sin olvidar que el ejercicio de una
profesión (actividad especializada en general) implica la asunción voluntaria de
obligaciones singulares así como de responsabilidades específicas fren te a la
Administración y terceros.” Pág. 364.
21
últimas, que infrinjan normas de ordenación o disciplina del Mercado de
Valores incurrirán en responsabilidad administrativa sancionable.
Asimismo, el mencionado precepto incorpora la presunción de que se
consideran normas de ordenación y disciplina del Mercado de Valores las
leyes y disposiciones administrativas de carácter general que contengan
preceptos específicamente referidos a la actividad relacionada con el mercado
de valores de los emisores de valores, entre otros, y que sean de obligada
observancia para los mismos. Consecuentemente, deben entenderse incluidas
dentro de la categoría de las normas de ordenación y disciplina del Mercado de
Valores, las obligaciones previstas en el artículo 35 LMV relativas a la
auditoría de cuentas y la publicación y difusión de la información financiera
regulada.
No obstante lo anterior, el legislador ha decidido ir más allá de las
obligaciones previstas en el artículo 35 LMV y establecer como infracción
muy grave, no sólo el incumplimiento de las mencionadas obligaciones, sino
también el suministro a la CNMV de la información financiera regulada con
datos inexactos o no veraces o de información engañosa o que omita aspectos
o datos relevantes.
De este modo, el artículo 102 LMV indica que por la comisión de infracciones
muy graves se impondrá al infractor una o más de las distintas sanciones
expresamente tasadas. Adicionalmente, el artículo 105 LMV prevé que
suplementariamente a la sanción que corresponda imponer al infractor por la
comisión de una infracción muy grave, cuando la infractora sea una persona
jurídica, podrá imponerse una o más de las sanciones expresamente previstas a
quienes ejerciendo cargos de administración o dirección en la misma sean
responsables de dicha infracción.
A estos efectos, el artículo 95 LMV establece que se considerará que ostentan
cargos de administración o dirección, los administradores o miembros de los
órganos colegiados de administración del emisor, así como sus Directores
generales y asimilados, entendiéndose por tales aquellas personas que, de
hecho o de derecho, desarrollen en la entidad funciones de alta dirección.
Ambos preceptos comentados también incorporan la previsión de que las
sanciones impuestas tanto al emisor como a los administradores o directores
22
responsables de la infracción serán publicadas en el Boletín Oficial del Estado
una vez sean firmes en vía administrativa.
Por lo que se refiere a la incoación e instrucción del expediente sancionador,
éste correspondería a la CNMV, mientras que la imposición de la sanción, en
su caso, correspondería al Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la
CNMV y previo informe de su Comité Consultivo (artículo 97 LMV).
Finalmente, consideramos que en un eventual supuesto de responsabilidad
administrativa, en la que se impusiera a la sociedad alguna de las sanciones
muy graves previstas en el artículo 102 LMV así como en las sanciones muy
graves del artículo 105 LMV para las personas físicas responsables de la
infracción, debería tenerse en cuenta para la determinación de la misma
algunos de los criterios previstos en los artículos 131 de la Ley 30/1992 y 14
de la Ley 26/1988, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito
(por remisión del artículo 98 LMV), como por ejemplo: la naturaleza y entidad
de la infracción, la gravedad del peligro ocasionado o del perjuicio causado,
las ganancias obtenidas como consecuencia de la infracción, la importancia de
la entidad infractora, las consecuencias desfavorables de los hechos para el
sistema financiero o, especialmente, la circunstancia de haber procedido a la
subsanación de la infracción por propia iniciativa en el caso de que se proceda
a la rectificación de la información financiera.
(f) Prescripción
El artículo 98 LMV establece un régimen en materia de procedimiento
sancionador y de ejercicio de la potestad sancionadora un tanto confuso, por
cuanto establece que resultará de aplicación, en materia de procedimiento
sancionador, “la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y su
desarrollo reglamentario, con las especialidades resultantes de los artículos
21 a 24 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las
Entidades de Crédito”.
En lo referente al ejercicio de la potestad sancionadora atribuida a la CNMV,
dicho artículo establece que “igualmente” será aplicable lo previsto “en los
artículos 7, 14 y 15 de la citada Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e
Intervención de las Entidades de Crédito”.
23
Así, surge la duda de si el periodo de prescripción aplicable a las infracciones
muy graves (como la del artículo 99.m) LMV) es el previsto en el artículo 132
de la Ley 30/1992 o, por el contrario, el del artículo 7 de la Ley 26/1988 (cuya
remisión está expresamente prevista en el artículo 98 LMV). Dicha cuestión no
es baladí por cuanto el primer precepto establece un plazo de prescripción de
tres años, mientras que el segundo prevé un plazo de cinco años.
Así, ante la remisión expresa de la LMV al artículo 7 de la Ley 26/1988,
consideramos que esta debe ser la norma de aplicación para determinar el
periodo de prescripción de las infracciones administrativas previstas en la
LMV23.
Por tanto, el periodo de prescripción aplicable a la infracción prevista en el
artículo 99.m) LMV será de cinco años, a contar desde la fecha en que la
infracción hubiera sido cometida y, en el caso de una actividad continuada,
desde la fecha de finalización de la misma. Asimismo, el artículo 7 de la Ley
26/1988 también prevé la interrupción de la prescripción por la iniciación, con
conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador. Únicamente la
concurrencia de los dos elementos, (i) inicio del expediente y (ii) conocimiento
del interesado (lo que excluye, por tanto, las actuaciones de la CNMV
tendentes a analizar el inicio del expediente sancionador), interrumpirán el
periodo de prescripción (lo que en la práctica tendrá lugar con la notificación
que la CNMV realice al presunto infractor sobre el inicio del expediente).
Finalmente, se especifica que el periodo de prescripción volverá a correr desde
cero si el expediente permaneciera paralizado durante seis meses por causa no
imputable a aquellos contra quienes se dirija (artículo 7.3 de la Ley 26/1988).
Sobre el plazo de prescripción de la infracción del artículo 99.m) LMV
resultaría igualmente aplicable la observación realizada respecto al artículo 35
ter LMV, por considerar que el plazo de cinco años, en casos como el que es
objeto de análisis, podría llevar también a una cierta inseguridad jurídica, por
su larga duración.
23
En el mismo sentido, Fuertes, Mercedes: “La Comisión Nacional del Mercado de
Valores”, Editorial Lex Nova, 1994, y López Martínez, Manuel: “La responsabilidad por
el contenido del folleto informativo en las ofertas públicas de valores”, Thomson Civitas,
2003. Págs. 304 y 305.
24
(g) Precedentes
Consideramos destacable señalar que desde la entrada en vigor el 13 de agosto
de 2007 del tipo infractor del artículo 99.m) LMV relativo al suministro a la
CNMV de información financiera regulada inexacta, no veraz o engañosa, no
consta en los registros públicos de sanciones (disponible en la página web de
la CNMV) que ésta haya sancionado por haber suministrado información
financiera inexacta o no veraz, o información engañosa o que omita datos o
aspectos relevantes. Consecuentemente, tampoco existen sentencias sobre el
mencionado precepto legal.
(h) Conclusión
De todo lo anterior, entendemos que la responsabilidad administrativa debe ser
subjetiva y basarse en el principio de culpa. A pesar de que parezca que el
legislador haya intentado objetivar la misma, a través de la modificación del
artículo 99.m) LMV, con la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía
Sostenible, la modificación de este precepto debe entenderse como una
adecuación del mencionado precepto al artículo 130 de la Ley 30/1992, el cual
incorpora la responsabilidad administrativa por culpa “in vigilando”, dentro
del marco de la responsabilidad por dolo o culpa.
3.
Eventual actuación supervisora e inspectora de la Comisión Nacional
del Mercado de Valores
3.1 Facultades generales de supervisión e inspección de la CNMV
La CNMV, como entidad a la que se encomienda la supervisión e inspección
de los mercados de valores y los emisores de valores, debe “promover la
difusión de cuanta información sea necesaria” para asegurar la transparencia
de los mercados y la protección de los inversores (artículo 13 LMV). Así, el
artículo 85.5 LMV establece la facultad de la CNMV de requerir, por escrito o
verbalmente, a las sociedades emisoras que hagan pública “de manera
inmediata la información que aquélla estime pertinente sobre sus actividades
relacionadas con el mercado de valores o que puedan influir en éste”.
Asimismo, el artículo 85.2 LMV añade que, dentro de las funciones de
comprobación de la información periódica a que se refiere el artículo 35.4
25
LMV, la CNMV podrá exigir a los emisores la publicación de informaciones
adicionales, conciliaciones, correcciones o, en su caso, reformulaciones de la
información periódica. Consecuentemente, la CNMV podría exigir a la
sociedad la publicación de cuanta información considerase conveniente en
relación con la rectificación de la información financiera regulada. Incluso, se
faculta expresamente a la CNMV para que en el supuesto que no lo haga
directamente el sujeto obligado, lo pueda hacer directamente aquélla (artículo
85.5 LMV).
Del mismo modo, el artículo 35.4 LMV establece la facultad de la CNMV de
“comprobar que la información periódica se ha elaborado de conformidad con
la normativa aplicable o, procederá, en caso contrario, a requerir su
cumplimiento”. Por consiguiente, esta facultad podría permitir a la CNMV
entrar a valorar la causa que provoca la rectificación de la información
financiera regulada así como analizar si la rectificación realizada es correcta o
no, en cuyo caso, podría llegar a considerarse facultada, en virtud del
mencionado precepto, para compeler a la sociedad cotizada a la rectificación
de dicha información financiera en los términos que considerase que mejor se
ajustan a la “normativa aplicable”.
Adicionalmente a lo anterior, la CNMV ostenta diversas facultades legales
para llevar a cabo sus competencias de supervisión e inspección que podrían
ser utilizadas en el caso concreto, como por ejemplo: (i) recabar de los
auditores de cuentas de la sociedad cuanta información o documentos sean
necesarios (artículo 85.2.n) LMV), (ii) acordar la suspensión o exclusión de
negociación de la acción de la sociedad como medida provisional en el
transcurso de un expediente sancionador o al margen del ejercicio de la
potestad sancionadora, siempre que fuera necesario para la eficaz protección
de los inversores o el correcto funcionamiento de los mercados (artículo 85.2
LMV), (iii) exigir que se le pongan a disposición cuántos libros, registros y
documentos, sea cual fuere su soporte, ésta considere precisos, incluidos los
programas informáticos y los archivos magnéticos, ópticos o de cualquier otra
clase (artículo 85.3 LMV), (iv) requerir información a cualquier persona y, si
es necesario, citar y tomar declaración a las personas físicas que considere
oportunas, incluidas las que presten cualquier tipo de servicio profesional a la
sociedad (e.g. auditores, abogados, consultores, etc.) (artículo 85.3 LMV), o
(v) realizar inspecciones con presencia física en cualquier oficina o
dependencia de la sociedad (artículo 85.2.c) LMV).
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3.2 Información a publicar cuando se tenga conocimiento de que la
información financiera publicada contiene falsedades o inexactitudes
(a) Información a publicar
De conformidad con el artículo 82 LMV, los emisores de valores están
obligados a hacer pública y difundir inmediatamente al mercado toda
información relevante, considerándose “información relevante” toda aquella
cuyo conocimiento pueda afectar a un inversor razonablemente para adquirir o
transmitir valores o instrumentos financieros y, por tanto, pueda influir de
forma sensible en su cotización en un mercado secundario de valores.
Consecuentemente, debe analizarse si el conocimiento por la sociedad de que
la información financiera regulada difundida al mercado contiene datos falsos
o inexactos constituye “información relevante”, con motivo de dilucidar si ésta
debería publicar un Hecho Relevante al respecto.
La Orden EHA/1421/2009, de 1 de junio, por la que se desarrolla el artículo 82
de la LMV en materia de información relevante, establece una serie de
criterios para que los emisores de valores puedan identificar los hechos,
decisiones o conjunto de circunstancias que tienen la consideración de
“información relevante”, entre los que destacan los siguientes: (i) la magnitud
relativa del hecho, decisión o conjunto de circunstancias en la actividad del
emisor, (ii) la relevancia de la información en relación con los factores
determinantes del precio de los valores emitidos, (iii) el hecho de haber
considerado relevante en el pasado información de tipo similar o que los
emisores del mismo sector o mercado la publiquen habitualmente como
relevante, o (iv) la importancia que otorgan los análisis externos existentes
sobre el emisor a ese tipo de información.
Asimismo, la Circular 4/2009, de 4 de noviembre, de la CNMV, sobre
comunicación de información relevante, incorpora un Anexo con una relación
“indicativa y no exhaustiva” de los supuestos que se consideran información
relevante, entre los que se encuentra la “reformulación de cuentas anuales,
salvedades establecidas en el informe de auditoría”. Consecuentemente, una
interpretación analógica y teleológica del precepto permitiría incluir también
los casos en los que el emisor conoce que la información financiera regulada
difundida al mercado contiene datos falsos o inexactos.
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Sin perjuicio de lo anterior, dicha Circular establece que el hecho de que un
supuesto no figure en el mencionado Anexo no significa que no pueda ser
información relevante y, por el contrario, que esté incluido en él no significa
que siempre tenga tal consideración, por lo que deberá atenderse a las
características concretas de cada caso, tomándose en consideración los
criterios expuestos anteriormente.
(b) Contenido de la información a publicar
Con motivo de conocer el tipo de información que la sociedad debería
proporcionar al mercado en atención a las facultades generales expuestas
anteriormente, podría resultar útil realizar una interpretación analógica del
artículo 16 del Real Decreto 1362/2007, de 19 octubre, en virtud del cual se
establecen las actuaciones que se deberán llevar a cabo en el caso de que en la
formulación de las cuentas anuales de un ejercicio la entidad emisora
corrigiera errores materiales incurridos en cualesquiera informe financiero
semestral o declaración intermedia correspondientes a dicho ejercicio. Así,
dicho artículo prevé que se deberá comunicar a la CNMV (i) la naturaleza del
error, (ii) las circunstancias que lo han originado y (iii) el importe del ajuste en
la información financiera regulada. Adicionalmente, se establece que dichas
comunicaciones deberán realizarse “dentro de los 10 días hábiles siguientes a
la fecha en que los administradores de la entidad emisora formulen las
cuentas anuales” (dies a quo que, en el presente caso, podría entenderse
referido a la fecha de rectificación de la información financiera regulada) y
deberán incorporar los modelos de información financiera afectados por los
errores.
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