UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR El modelo de atribución

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y
SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
El modelo de atribución de responsabilidad penal en las
Personas Jurídicas en el Código Orgánico Integral Penal
Ecuatoriano
Proyecto de Investigación previa a la obtención del Título de:
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DEL ECUADOR
AUTORA: Lasso Montenegro Carla Dennisse
C.I. 100256566-9
E-mail: [email protected]
TUTOR: DR. MAURICIO ENRIQUE PACHECO
QUITO- ECUADOR
MARZO 2016
i
Dedicatoria
Dedico este trabajo a mis padres, que son ejemplo de trabajo y perseverancia. A
mi madre por enseñarme que las decisiones más difíciles de la vida pueden resultar las
mejores, por armarme incondicionalmente y luchar constantemente. A mi padre por ser
un referente profesional, brindarme sus consejos de vida y ser feliz.
Carla Lasso.
ii
Agradecimiento
Agradezco a la Gloriosa Universidad Central del Ecuador, en sus aulas conocí a
excelentes catedráticos que me enseñaron la ciencia del derecho y la ética profesional.
Al doctor Miguel Ángel Larrea y el doctor Guido Garcés, de quienes aprendí que el
derecho es la vida diaria, que la edad solo te da experiencia y hace una clase entretenida.
Un agradecimiento especial a tutor de este proyecto doctor Mauricio Pacheco por
guíame y brindarme su tiempo y conocimientos.
iii
Declaratoria de Originalidad
Yo, Carla Dennisse Lasso Montenegro, autora de la investigación, con cédula de
ciudadanía No. 1002565669, libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de
Grado titulado: “El modelo de atribución de responsabilidad penal en las Personas
Jurídicas en el Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano”. Es de mi plena autoría,
original y no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en documento único,
como mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo
contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente,
Carla Dennisse Lasso Montenegro
C.C. 1002565669
Correo Electrónico: [email protected]
iv
Autorización de la Autoría Intelectual
Yo, Carla Dennisse Lasso Montenegro, en calidad de autora del trabajo de
investigación realizada sobre “El modelo de atribución de responsabilidad penal en las
Personas Jurídicas en el Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano”, por la presente
autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los
contenidos que me pertenecen o de parte de los que contienen esta obra, con fines
estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autora me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su
Reglamento.
Quito, Diciembre del 2015.
Carla Dennisse Lasso Montenegro
C.C. 1002565669
v
Aprobación del Tutor De Tesis
vi
Aprobación del Tribunal Calificador del Trabajo Escrito
Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el trabajo de investigación titulado
“El modelo de atribución de responsabilidad penal en las Personas Jurídicas en el
Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano”. De acuerdo con las disposiciones
reglamentarias emitidas por la Escuela de Derecho y la Facultad de Jurisprudencias
Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador para títulos de
pregrado
Marzo 2016
Para constancia firman:
Firma__________________
PRESIDENTE
Firma_________________
VOCAL
Nombre_________________
Nombre_________________
Firma___________________
VOCAL
Nombre_________________
vii
ÍNDICE DE CONTENIDOS
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
I
II
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
III
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
IV
APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL CALIFICADOR DEL TRABAJO ESCRITO
ÍNDICE DE CONTENIDOS
V
VI
VII
RESUMEN
XI
SUMMARY
XII
INTRODUCCIÓN
1
CAPÍTULO I
2
1.
EL PROBLEMA
2
1.1.
Planteamiento del problema
2
1.2.
Formulación del problema
4
1.3.
Preguntas Directrices
4
1.4.
Objetivo General
4
1.5.
Objetivos Específicos
4
1.6.
Justificación
5
viii
CAPÍTULO II
6
2.
MARCO TEÓRICO
6
2.1.
Antecedentes
6
2.2.
Teorías de la personalidad de las Personas Jurídicas
9
2.2.1.
Teoría de la Ficción.
2.2.2.
Teorías negativas de personalidad.
10
2.2.3.
Teorias de Realidad.
11
2.3.
Sistemas Jurídicos
2.3.1.
2.4.
Pragmatismo en el Comon Law
Principales razones en contra de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
9
13
13
16
2.4.1.
Acción.
16
2.4.2.
Culpa.
20
2.4.3.
Penas en las personas jurídicas.
22
2.4.3.1.
2.4.4.
2.5.
Insuficiencia de las penas administrativas.
Incompatibilidad con el modelo de responsabilidad individual
Modelos de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas
2.5.1.
Modelos de transferencia
24
25
26
26
2.5.1.1.
Modelo de identificación o alter ego.
26
2.5.1.2.
Modelo de responsabilidad vicaria estricta.
28
2.5.1.3.
El modelo de la responsabilidad de los órganos y representantes.
30
2.5.1.4.
El modelo de la responsabilidad del titular de la empresa.
31
2.5.2.
Modelo de autorresponsabilidad.
31
2.5.3.
Modelo de agregación
33
2.5.4.
Modelo Mixto.
33
2.5.5.
Culpabilidad de la persona Jurídica
34
2.6.
El modelo de atribución de responsabilidad penal en Ecuador.
2.6.1.
Análisis del artículo 49 del COIP: Modelo de atribución de Responsabilidad de las
personas jurídicas en Ecuador.
2.6.2.
35
36
El principio de culpabilidad penal establecido en el Ecuador
37
2.6.2.1.
Persona jurídica definida en la legislación Ecuatoriana
39
2.6.2.2.
Catálogo de delitos previstos en el Código Orgánico Integral Penal para las
personas jurídicas.
43
ix
2.6.2.3.
Beneficio propio y de sus asociados
49
2.6.2.4.
Acción u omisión
50
2.6.2.5.
Aplicación de responsabilidad objetiva, Hecho ajeno
55
2.6.2.6.
Beneficio a un tercero y concurrencia de responsabilidad.
58
2.6.2.7.
Penas para las penas jurídicas en el Ecuador
59
2.6.2.8.
Proceso penal para las personas jurídicas
60
2.6.3.
2.7.
Caracterización de las variables
2.7.1.
2.8.
Responsabilidad penal de la personas jurídicas: experiencia en España
Idea a defender.
Definición de términos básicos
64
75
75
75
CAPÍTULO III
78
3.
METODOLOGÍA
78
3.1.
Determinación de los métodos a utilizar
78
3.2.
Diseño de Investigación
79
3.3.
Operacionalización de las variables
80
CAPITULO IV
4.
4.1.
Conclusiones
Recomendaciones
81
81
83
REFERENCIAS
85
ANEXO
93
Anexo 1 : Preámbulo de Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
93
x
Índice de Tablas
Tabla 1: Catálogo de delitos
43
Tabla 3:Operacionalización de variables
80
xi
RESUMEN
Tema: EL MODELO DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL EN
LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL
PENAL ECUATORIANO
En presente proyecto de investigación se hace un análisis del modelo de atribución de
responsabilidad penal que se establece para las personas jurídicas en la legislación
ecuatoriana,
comprendiendo cómo evoluciona el derecho para
determinar la
responsabilidad penal a los entes sociales, cuales son los principales argumentos en
contra de esta tendencia, así como los diferentes modelos de responsabilidad planteados,
para determinar si el modelo de atribución de responsabilidad ecuatoriano es de hecho
ajeno, porque la responsabilidad no se establece por hechos propios del ente social sino
por acciones de la personas físicas vulnerando el principio de culpabilidad, contemplado
en la constitución y en el Código Orgánico Integral Penal, en el marco referencial se
hace una comparación con la legislación española que tiene considerables avances en el
tema y en ciertos aspectos es la que inspira la normativa nacional, esta experiencia
permite hacer observaciones al modelo interno. En esta investigación se utilizaron
métodos teóricos, con la finalidad de fundamentar en primera instancia la existencia
del fenómeno estudiado, estos se usaron para recabarla información, organizarla y
comparar los datos para establecer las conclusiones y recomendaciones.
Palabras Claves
RESPONSABILIDAD PENAL
PERSONAS JURÍDICAS
MODELO DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD
CULPABILIDAD.
xii
Summary
THE MODEL TO ALLOCATE PENAL RESPONSABILITY TO COMPANIES
IN INTEGRAL PENAL ORGANIC CODE
The current research project is an analysis on the model to allocate penal
responsibility applied to companies in the Ecuadorian legislation. The purpose is
understanding how the law has evolved in the determination of penal responsibility to
social entities; main grounds used against such tendency, as well as diverse
responsibility models proposed to determine if the model to allocate responsibility in
Ecuador is owned by someone else, because responsibility has not been established for
own actions of the social entity but due to actions conducted by natural persons, which
infringes guilt principle, provides in the Constitution and the Integral Penal Organic
Code. The referential frame provides a comparison with the Spaniard Legislation that
contains important advances on the subject and in certain way, has inspired the national
regulatory body, which has allowed posing remarks on the internal model. For the
current investigation, theoretical methods were used, in order to sustain the in the first
instance, the existence of the surveyed phenomenon; they were used to collect, organize
and compare information and provide conclusions and recommendations.
Keywords
PENAL RESPONSABILITY
COMPANIES
MODEL TO ALLOCATE RESPONSIBILITY
GUILT
1
INTRODUCCIÓN
En la actualidad parte fundamental del progreso de un estado se relaciona
directamente con el desarrollo del sector societario, en el Ecuador existen 179. 830
empresas (INEC, 2012), que dinamizan la economía ecuatoriana, estas empresas
realizan gran cantidad de contratos y acuerdos, así como también toman decisiones que
afectan directa o indirectamente a casi toda la población, de allí que surge el interés de
normar sus actuaciones y de establecer sanciones en caso de que causen perjuicio.
A las empresas ya no solo se les hace responsable administrativamente sino
también penalmente de los actos que comenten, la responsabilidad penal por ser un tema
reciente un nuestro orden jurídico platean varias inquietudes a resolverse que deben ser
desarrolladas, es así, en primer término para establecer la responsabilidad penal de las
personas jurídicas hay sistemas y modelos de atribución de la responsabilidad los cuales
se deben comprender bien para que no se afecte al proceso penal y se vulnere la
culpabilidad.
Al respecto los representantes al ser considerados cerebro de la empresa y tomar
decisiones de tipo independiente en doctrina se considera que se configura un derecho
de acción, mientras que el empleado quien está bajo el mando y vigilancia de la
organización del ente social, se considera que la responsabilidad de la empresa en este
caso es velar por sus correctas actuaciones y en el caso de que no sea así se comete un
delito por omisión.
Es importante que la atribución de responsabilidad sea la adecuada sino la
aplicación de tipo se realizaría con una sería de vulneraciones procesales y
constitucionales.
A lo largo del trabajo se ha desarrollado cuatro capítulos, en el primero se
determina el problema, y los objetivos a plantearse en el segundo señalamos el marco
teórico, el tercero se expone la metodología, para finalizar en el último capítulo con las
conclusiones y recomendaciones, capítulos desarrollados con la idea de realizar una
investigación eficiente que sea una contribución al tema estudiado.
2
CAPÍTULO I
1. El Problema
1.1.
Planteamiento del problema
El Código Orgánico Integral Penal, describe que la interpretación de los tipos penales y
de las penas será estricta es decir, respetando el sentido literal de la norma, pero que pasa
cuando la norma no es clara o contiene términos cuya interpretación puede completamente
diferente en cada casos. Con la idea de que determinar significaciones, el cuerpo legal incluye
todo un capítulo donde desarrolla criterios de tipo doctrinarios, que contiene descripciones y
conceptos que son aplicables a la personas físicas.
Pero los componentes básicos que ayudan a atribuir la responsabilidad penal de las
personas jurídicas no se desarrollan, ni conducen al juzgador a determinar responsabilidad del
acto a la corporación jurídica. Ha sido ampliamente discutido las necesidad de diferenciar
ciertos puntos clave en este campo porque de ninguna forma la culpabilidad, el reproche, la
acción y omisión pueden ser concebidas de igual forma en un ente social y un persona física,
así como el modelo por hecho propio, el modelo por transferencia no son iguales, incluso
nuestra legislación llega a describir el modelo por hecho ajeno.
Se debe considerar que los acots enjuiciados puedan imputarse directamente al sujeto
responsable y no de forma accesoria a la imputación de quien actúa en su nombre (García,
2010), dicho en otras palabras se debe demostrar la responsabilidad del ente jurídico, y la
pena impuesta no debe solo estar relacionada a establecer su relación con la persona física.
En el caso ecuatoriano el art. 49 de Código Orgánico Integral Penal, manifiesta:
Las personas jurídicas nacionales o extrajeras de derecho privado son penalmente
responsables por los delitos cometidos en beneficio propio o de sus asociados, por la
3
acción u omisión de quienes ejercen su propiedad o control, sus órganos de gobierno o
administración, apoderados, mandatarios, representantes legales o convencionales,
agentes, operadores, factores, delegados, terceros que contractualmente se inmiscuyen
en una actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de
administración, dirección y supervisión y en general, por quienes actúen bajo órdenes o
instrucciones de las personas naturales citadas.(Ob Cit, pag 14)
Como se observa el artículo manifiesta que las personas corporativas son responsables
de los delitos cometidos en beneficio propio, o de sus asociados, para finalizar diciendo que
responde por los actos de sus representantes y empleados lo cual causa una serie de
confusiones porque no se tiene claro los conceptos. Establecerse que el ente empresarial
responde por hechos propios y por los de terceros, este último caso resulta una grave
violación del principio de culpabilidad subjetiva, que según la doctrina es elemento esencial
para la determinar la responsabilidad, se debe considerar el acto u omisión de la persona
jurídica, las condiciones que se da para cada caso, cuál es su deber respecto a la evitación del
acto y, la infracción o daño cometido.
En el caso de que el sujeto corporativo responda por los actos de un tercero estaríamos
ante una culpa objetiva según la cual un sujeto responde de un hecho causado por él aunque
no haya tenido voluntad de realizarlo (dolo), o haya actuado con imprudencia o negligencia
(culpa). Su aplicación resulta una violación del principio de culpabilidad establecida en la
Constitución.
Además el mismo artículo en otro inciso manifiesta que la responsabilidad penal de las
personas jurídicas es independiente de la responsabilidad penal de las personas naturales que
intervengan con sus acciones u omisiones en la comisión del delito. De esto surgen más
inquietudes ¿cómo se separa la responsabilidad de la persona jurídica?, ¿Qué acciones y
omisiones por su parte comete la persona jurídica?, ¿la persona jurídica responde por los
actos de terceros?
Cuestiones que dependiendo de la respuesta provocaran graves consecuencias, si los
conceptos no son claros el modelo de atribución de responsabilidad penal de la persona
jurídica que se aplica en nuestro país, podría ser un modelo de hecho ajeno, es decir, la
4
persona jurídica responde por actos de un tercero, lo que viola principios como el de
culpabilidad penal constitucionalmente consagrado
1.2.
Formulación del problema
¿En el artículo 49 del Código Orgánico Integral Penal se consagrado un modelo de
responsabilidad penal de las personas jurídicas por hecho ajeno?
1.3.
Preguntas Directrices
¿Cómo se desarrolló la responsabilidad penal de las personas jurídicas?
¿Qué modelos de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas existen?
¿Cuál es modelo de atribución de responsabilidad de las personas jurídicas que se
aplica en el Ecuador?
1.4.
Objetivo General
Demostrar que el modelo de atribución de responsabilidad penal de las personas
jurídicas, tipificado en el Código Orgánico Integral Penal art 49, es el modelo por hecho
ajeno que viola el principio de culpabilidad penal establecido en la Constitución.
1.5.
Objetivos Específicos
Resumir el desarrollo histórico de la atribución de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas.
Diagnosticar la existencia del problema utilizado técnicas de investigación bibliográfica
y empírica como la revisión documental, para delimitar cual es el modelo de atribución de
responsabilidad penal en la legislación ecuatoriana.
Exponer las razones que hacen que el modelo por hecho ajeno establecido en el art. 49
del Código Orgánico Integral Penal, viola el principio de culpabilidad.
5
1.6.
Justificación
Las empresas son parte del desarrollo del país que al ser penalmente responsables
también tienen derechos, como al debido proceso, la tutela judicial efectiva, seguridad
jurídica, de todo esto se deriva la importancia del estudio de este tema porque una correcta
atribución de responsabilidad, debido a que si esta no es correcta se estaría sancionando a la
empresa por un hecho ajeno, y violando el principio de culpabilidad.
La investigación tiene trascendencia porque es un tema que necesita ser desarrollado y
conocido, para su adecuada aplicación, la situación es tratada a nivel mundial y los debates
no cesan con la finalidad de aclarar y unificar los criterios de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas.
El punto céntrico de la investigación se limita a analizar una de las modalidades de
atribución de responsabilidad que contempla el COIP, lo cual hace viable la investigación por
la limitación de tema y los antecedentes biográficos sobre la materia son considerables
además de importantes en otros países como España.
El aporte a realizarse es novedoso y original puesto que es resiente la inclusión de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas como tal en nuestra legislación, y aunque
existe varias investigaciones y libros sobre el tema el enfoque en la legislación nacional es
diferente y nuevo.
La investigación denota un interés a la sociedad porque la mala aplicación de sanciones
a empresas puede provocar una reducción de la iniciativa privada lo cual reduce las fuentes
de trabajo y la producción nacional, por lo que los órganos de justicia debe desarrollar
criterios correctos acerca del tema.
6
CAPÍTULO II
2. Marco Teórico
2.1.
Antecedentes
Las formas de organización social se han modificado con el desarrollo de la
humanidad, los entes ficticios que fueron creados con ideas mercantiles ahora son parte de
gran parte de las actividades económicas de un país, en la actualidad hablar de una empresa
es hablar de estructuras organizativas complejas. Razón por la que se considera que el
incremento de la actuación económica de empresas provoca también el incremento de la
delincuencia cometida a su amparo, por lo que prever mecanismos que eviten y sancionen
estas acciones son imperativas para el derecho(García, 1999).
Unas de la formas de normar estas acciones y que ha sido motivo de críticas en los
últimos tiempos en el derecho, es la aplicación del derecho penal para las personas jurídicas,
enmarcado dentro de lo que se denomina derecho penal económico, muchos autores están de
acuerdo con la necesidad de aplicar el derechos penal en los casos de criminalidad
corporativa, pero la discusión se profundiza al establecer cómo se van a entender ciertos
presupuestos propios del sistema penal clásico que fueron desarrolladas para personas físicas
y aplicarlos a las personas morales, Tiedemann (1997) nos dice:
Las dificultades dogmáticas tradicionales para acoger plenamente la criminalidad de las
agrupaciones se originan en el contenido de las nociones fundamentales de la doctrina
penal: acción, culpabilidad, capacidad penal. A primera vista, la acción siempre está
ligada, en derecho penal, al comportamiento humano y la culpabilidad o culpa
constituye un reproche ético o moral humano que estaría excluido en el caso de las
agrupaciones. ..En ese caso, las categorías y principios penales pueden ser
flexibilizados o ampliados. (pág. 112)
7
El debate es amplio así como el desarrollo de estos criterios, sin embargo no existen
juicios unificados perfectamente con respecto a estos elemento en la persona física, peor aún
en el ente social. Estos tema se tratarán más adelante en el presente trabajo con las finalidad
de comprender el desarrollo de la problemática es necesario revisar algunos antecedentes.
En el Derecho Romano conceptualmente la persona jurídica no existía, aun así como
una forma de acercar al tema se toma en cuenta el tratamiento dispensado al colectivo, que se
consideraba como sujeto distinto a la mera suma de miembros que lo componían, y al que
expresamente se le reconocían determinados derechos subjetivos. El colectivo más relevante
era
el Municipio, aclarando que a este solo cabía reclamar por la conducta de sus
administradores, por el lucro obtenido, negando en todo caso la responsabilidad por hecho
propio de la corporación. Otra acotación importante es la diferenciación y diverso tratamiento
jurídico entre la persona individual (singuli) y el colectivo (universitas).Silvina Bacigalupo
citado por (Perez Arias, 2013)
Sin embargo el Código Hermogeniano, concretamente uno de sus textos que fue
recopilado en el Digesto (hominum causa omneiuscostitutumest), la persona jurídica no fue
una creación del Derecho Romano. Sino más bien al contrario, el destinatario final es siempre
el hombre y sus intereses sean humanos o colectivos, por esta razón pese a que no inicia el
tratamiento de la persona jurídica en el derecho romano, se considera un antecedente
necesario.(Perez Arias, 2013, pág. 63)
Más adelante en la época de los glosadores y del resurgimiento del Derecho Romano,
se vuelve a nombrar a las corporaciones. Los glosadores no admitían una diferencia entre la
persona jurídica y las personas naturales que la componían. Estos se limitaron a establecer los
derechos de las universitas.
Se empezó a reflexionar detenidamente acerca de la posibilidad de accionar penalmente
contra agrupaciones de personas. Se reconoce de alguna forma por primera vez la capacidad
delictiva de las corporaciones. Al afirmar que la corporación era capaz de delinquir cuando
los miembros decidían en conjunto. Este criterio no progreso. (Bayancela, 2014, pág. 17)
8
Sin embargo en la misma Edad Media con la escuela de los comentaristas en el siglo
XVII y XVIII se plantea la posibilidad de que la persona jurídica pudiera ser sujeto
responsable, cuestión que se produce por importancia de los gremios, la iglesia y sus órdenes
religiosas en la conformación de la vida pública durante la edad media.
Bartolous un comentarista fue el primero en expandir y ampliar el principio de que
algunas personas jurídicas fueran sujetos de imputación dentro del derecho penal. Las
ciudades y los municipios al tener una normativa estricta eran sujetos de sanciones penales sí
realizaban un acto contrario al ordenamiento legal. Él consideraba que existían dos clases de
delitos en los que podía incurrir una corporación. Los delitos omisivos de la corporación y los
impropios (Bayancela, 2014, pág. 17).
Esta ideas no prosperan de hecho empieza a desaparecer la punibilidad de las personas
jurídicas y se robustece el principio “Societas delinquere non potest, se enfatizó en la idea de
que la responsabilidad penal era únicamente destinada para la personas físicas, las ideas de
Malblanc en 1793 mediante un escrito llamado “Opuscula ad iuscriminale expectantia” negó la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Al manifestar que esta responsabilidad era
solamente de los miembros que la componían.
Esta consideración representa el negarle la posibilidad de ser sujeto de responsabilidad
penal a las personas jurídicas debido
a que en caso de que se cometa un delito, la
responsabilidad sólo alcanza a los representantes, que son personas físicas que administran a
las personas jurídicas por lo que ellas actúan (Berruezo, 2007).
La discusión se extiende y empiezan a crearse diferentes líneas en la primera mitad del
siglo XIX, se desarrollan dos tendencias importantes que conceptualizan a la empresa como
un sujeto diferente, que tiene autonomía jurídica, es así que por un lado tenemos la teoría de
la ficción cuyo principal precursor fue Federico Carlos de Savignyy otro lado tenemos a
Girke y Jellinek con su teoría de la realidad.
9
2.2.
Teorías de la personalidad de las Personas Jurídicas
2.2.1. Teoría de la Ficción.
Savigny quien fue citado por Peréz (2013), manifiesta:
Todo individuo y sólo el individuo tiene capacidad de derecho. Verdaderamente que el
derecho positivo puede modificar la idea primitiva de la persona, restringiéndola o
ampliándola, de igual modo que negar a ciertos individuos la capacidad de derecho en
totalidad y en parte, y además, arrancando por decirlo así, dicha capacidad del
individuo a estos seres ficticios se les llama personas jurídicas, es decir, personas que
no existen sino para fines jurídico… la persona jurídica es el resultado de una operación
de puro fingimiento, puesto que solo el hombre, individualmente considerado es
persona para el derecho. (p. 66)
Como se observa la opinión de este autor limita la capacidad de derecho a la persona
física sin embargo, como es conocido el ente jurídico puede contratar y ejercer derechos y en
base a esto se manifiesta que puede contraer obligaciones, además el autor afirma que las
acciones de la persona jurídica son un mero fingimiento, por así decirlo no es mas que un
muñeco que es movido por un ser humano, y por consiguiente este actúa. Sin embargo esta
postura aunque lógica, limita el necesario desarrollo del derecho en la materia, avance
requerido por las condiciones actuales, por ese motivo con conciencia de esta necesidad el
autor manifiesta que el derecho positivo puede restringir o ampliar estos presupuestos que se
aplican a la persona física.
Otro partidario de esta teoría Ihering, sustenta que los verdaderos sujetos del Derecho,
es decir quienes contraen los derechos y obligaciones, no son las personas jurídicas sino los
miembros aislados, en razón que aquéllas no son más que la forma especial mediante la cual
las personas manifiestan sus relaciones jurídicas al mundo exterior. En la teoría de la ficción,
solo el ser humano es sujeto de derechos y tiene capacidad jurídica y personalidad(ob cit,
2014).
Además según el antes citado Savigny, una persona jurídica no puede ser imputable
penalmente, porque carece de elementos como la culpabilidad del acto y la responsabilidad
10
individual, es decir que la persona jurídica debio realizar ella misma la acción, en otras
palabras deben determinarse el fin de su actuar, debido a que la concepción a partir de la que
se elaboran las categorías dogmáticas de la acción y la culpabilidad, entra en conflicto con la
idea que las personas jurídicas son persona sin capacidad de acción, y por lo tanto, solo se
trata de una ficción creada por el derecho para obtener determinados fines. (Gangotena, 2012)
Al repecto Basabe(2003) concluye que la calificación de la persona jurídica como
ficta, imaginaria o irreal, refiere un proceso de adaptación del derecho a la realidad cambiante
de la sociedad. El autor llega a esta idea de las palabras de Savigny que en líneas anteriores se
anota, que los criterios pueden ampliarse o limitarse según quiera el derecho positivo. No
obstante, de dicha descripción, para Basabe la teoría mencionada no desconoce que el
elemento fundamental de la persona ficta es el patrimonio y que por tal motivo tiene sustrato
real. Sin embargo algo que no procede en esta tendencia es la posibilidad de facultades
volitivas autónomas, la voluntad, que es propia de los seres humanos, sobre los bienes.
2.2.2. Teorías negativas de personalidad.
Existe otra tendecia contraria al aposición ficta de la persona jurídica, esta es un teoría
que niega tal personalidad ya que establece una ausencia de otro sujeto de derecho, por lo
que el determinar una segunda categoría de análisis diferente a la persona natural resulta
contradictoria e impertinente. (Basabe, 2003)
Algunos teóricos como Windscheid, KoppenybásicamenteBrinz, son partidarios de esta
directriz en general señalan que la conformación de un patrimonio alrededor de la noción de
persona jurídica no da lugar a la construcción efectiva de un nuevo sujeto imputable de
derechos y obligaciones, sino que tan solo permite que el patrimonio que da nacimiento a la
empresa selo oriente e instituya hacia un fin determinado, decisión que pertenece a las
personas físicas, y el fin no puede ser otro que la propia subsistencia del ente social y su
mantenimiento, porque así es el interés de los sujetos que lo crearon (ob cit, 2003).
El tratadista Von Feuerbach(2007) siguiendo la misma perspectiva, reflexionaba que la
persona jurídica no puede ser sujeto activo de derecho penal. Sustentaba que, “Únicamente el
individuo puede ser sujeto de un crimen, no pudiendo serlo jamás una persona moral…
cualquiera sea la sociedad sólo los individuos son los criminales aun cuando los miembros
11
hayan querido que se ejecute el crimen”. El acento es mío (ob cit, pág. 67). Debido a este
motivo, los individuos que forman la corporación son los sujetos activos del delito y la
persona jurídica como tal no puede serlo.
Y precisamente el tema de la conciencia y voluntad en la persona moral es imposible
para algunos tratadistas, ya que estos elementos en sentido psicológico, así como la capacidad
de autodeterminación es considerada un facultad humana, esto determina que el sujeto de la
imputación y el sujeto de la acción son distintos, debido a que el ente social sólo puede actuar
a través de sus órganos y representantes, que son los sujetos de la acción. (Gracia, 1993)
Por esto es que según estos análisis las acciones o las omisiones de la persona jurídica,
son realizadas con voluntad de las personas naturales, la conclusión es que el único ser con
capacidad de acción y culpabilidad es el ser humano, pues la persona jurídica no posee tales
capacidades.
2.2.3. Teorias de Realidad.
Esta teoría que es contaria a la que manifiesta que la personalidad de la persona jurídica
es una ficción, puesto que esta es la teoria que afirma que la persona jurídica es una realidad
que va más allá de la voluntad de las personas físicas que las dirigen, uno de sus
representantes Girke manifiesta:
Una persona jurídica debe ser concebida como una persona real, en la cual se agrupan
seres humanos, con una única y común fuerza de voluntad y de acción para el
cumplimiento de los fines que superan la esfera de los intereses individuales, de modo
que entidades de este tipo llegan a alcanzar un elevado grado de concentración y
organización manifestando en el plano social una sustancial unidad capaz de intervenir
en nombre propio en la vida jurídica activa. (Peréz, 2013, pág. 67)
De esta descripción se observa que en el ser humano que ya no se mira la
individualidad de la persona física por que todos se unen y forman lo que el autor denomina
una única y común fuerza de voluntad, por lo que la existencia real de la persona jurídica se
manifiesta en la expresión de esa voluntad, además se anota que la entidad llega a una
compleja organización que se determina en la unidad con la que el ente social actua, y que
12
como se hizo en reflexiones anteriores incide en la vida real mediante la suscripción de
contratos, así como contrae obligaciones y lo hace en nombre propio y no de los individuos
que forman parte de su voluntad.
Al mismo tiempo para este autor la personalidad del ente se deriva de sus organos, y
que por consiguiente existe una voluntad individual de la corporación, que no se puede
confundir con la voluntad de sus partes.
Esta corriente define a la persona jurídica como una institución jurídica más, formada
por varios individuos humanos que cumplen funciones de diversa naturaleza para obtener un
propósito establecido, se compara a la empresa como el cuerpo humano que tiene distintos
órganos, cada parte cumple una función propia, que al final asisten para que pueda operar
como un todo. Se afirma que la persona jurídica es un organismo colectivo de la sociedad
humana, con identidad y acción propia, independiente de los sujetos que la conforman.
(Bayancela, 2014)
Tiedemann citado por Gangotena (2012), afirma:
Las persona jurídicas, como las físicas, son tambien destinatarios directos de las norma
de conducta, es decir, de los mandatos y prohibiciones…las personas jurídicas tendrían
capacidad de acción, y por ello pueden ser destinatarios de las normas de conducta. Si
el legislador dirige las normas a la personas jurídicas es porque ellas también pueden
producir los efectos exigidos por la norma, es decir, puede producir acciones y
omisiones… pueden concluir contratos de cártel o de colusión contrarios a los
mandatos y prohibiciones de la ley contra las prácticas restrictiva de la competencia y,
por las mismas razones que pueden realizar dichas acciones pueden omitirlas. El acento
es mío (pág. 58)
De esta forma se obtiene una visión más amplia del concepto de quien puede ser
dentinatario de una norma de conducta. Los entes sociales tiene capacidad de acción en la
aréa civil como es profundamente conocido, y aunque teorías de la ficción afirman que no es
mas que un teatro esta acción para la realidad moderna, las consideraciones son otras y tal
como manifiesta el parrafo anterior es importante entender que la persona jurídica utiliza su
existencia no sólo para actuar en ley sino también para realizar faltas a esta, y la voluntad
13
individual de la corporación se la concibe como tal independiente, a parte de la del ser
humano. Él autor también incluye la omisión como parte fundamental de la capacidad de
acción de la persona jurídica porque así como decide actuar puede decidir no hacer teniendo
que hacerlo.
2.3.
Sistemas Jurídicos
De doctrinas antes mencionada el desarrollo legislativo vio dos caminos separados por
un lado está el sistema del Common Law, que conoce el pragmatismo penal y admite, tras
veintiún siglos, la responsabilidad penal de los grupos; de otra parte, el sistema de los códigos
continentales europeos inspirados en la legislación francesa y en el pensamiento dogmático
alemán (en el que existen ciertas particularidades importantes en los países escandinavos y en
los Países Bajos, que se influencian del pragmatismo británico) en los que sigue vigente o se
mantuvo vigente por mucho tiempo el principio societas delinquere non potest como en las
legislaciones alemana, suiza, italiana, española, y latinoamérica. (Cuadrado Ruiz, 2007)
2.3.1. Pragmatismo en el Comon Law
El pragmatismo aplicado por los países anglosajones, se denomina así porque estos
aceptan la responsabilidad de las personas morales, por motivos prácticos de política
criminal, de forma que progresivamente, han introducido desde mediados del siglo XIX, la
responsabilidad, partiendo desde los delitos imprudentes y de omisión para pasar a todas las
infracciones. (Berruezo, 2007)
Como es conocido en estos países se aplica el Common Law, este a diferencia de
legislaciones como la ecuatoriana tiene una forma diferente de formación de la ley, en este se
aplica el Rule of Precedent, que contempla la obligación de los jueces de remitirse a un caso
jurisprudencial anterior, además faculta al juez para crear derecho, los cual resulta muy ajeno
al sistema legalista que aquí se maneja donde el juez llega solo a interpretar la norma.
Esta manera de formación de ley permite que el derecho se desarrolle con cierta rapidez
porque los casos nuevos obligan al juez a razonar de otra forma, para adecuarla a la necesidad
surgida.
14
Uno de los antecedentes de los modelos de atribución; del de transferencia que se
desarrollan más adelantes en este trabajo, tiene antecedentes históricos en el Common Law,
el derecho de los Torts en el siglo XIX, cuando se brinda la posibilidad de hacer responder a
la corporaciones, también, por delitos de acción, pero sólo para los llamados delitos de
strictliability (responsabilidad objetiva), es decir cuando solo importa el resultado, y no para
delitos con un dimensión moral que requieren de una mala intención criminal.
Antes de eso se tiende a reconocer la responsabilidad penal en los entes colectivos,
debido a la rapidez del desarrollo industrial y el transponte de los países anglosajones, lo que
propendió a crear la responsabilidad en los daños ocasionados por las empresas. Las
respuesta que dieron los países del Common Law, sobre todo Reino Unido y Estados Unidos,
pasa del ámbito del Derecho de daños al penal (Salvo, 2014).
En 1853 el caso Marshall vs Baltimores & Ohio Railroal Company, la sociedad
jurídicas se consideran igual que las personas físicas en el sistema de justicia. Después en
1909, en la sentencia New York Central & Hudson River Railroad Co. vs United States, se
establece plena responsabilidad penal de las personas morales mediante la imputación de los
actos e intenciones de los agentes a la corporación, aquí se observa la teoría civil del
Respondent Superior. (Gangotena, 2012)
Es así que se desarrolla la idea de la responsabilidad penal dentro de la estructura de la
empresa, para analizar si esta se amplia, a los directivos o se analiza los casos en que la
persona no tiene ningún puesto de poder.
Se desarrolla posteriormente el Strict Liability, es una clase de responsabilidad que es
antecedente a la vicarial. Para la cual no se necesita la prueba del estado mental, no se
requiere probar el dolo o si se actuó con la intención de violar la norma, solo si se aplica por
la falta de observación a las reglas o falta de cumplimiento a estas, se aplica a los regulatory
crimes, estos son delitos donde el legislador determina que el interés público está sobre los
intereses individuales, sobre todo en temas de salud y seguridad pública. (Gangotena, 2012,
pág. 23)
En países de Europa y Latinoamérica donde las ideas Societas delinquere non potest
predominan, los problemas dogmáticos sobre si las personas jurídicas existen o no existen, de
15
si pueden tener una voluntad final, o si no la tienen, si comprenden el sentido del Derecho,
las penas que les son atribuibles entre otra, han sido superadas por el “pragmatismo” del
commonlaw y la fuerza vinculante de tratados y organizaciones internacionales que imponen
establecer esta clase de responsabilidad penal, han obligado a su avance. (Matus, 2010 , pág.
5)
La responsabilidad penal de las personas jurídicas y de otras agrupaciones se asume y
admite, aunque de distintas formas, en un creciente número de ordenamientos de nuestro
entorno: desde los países anglosajones clásicos como Gran Bretaña o Irlanda hasta Finlandia
(1995), Suecia, Noruega (1991), Islandia (1993), Alemania, Bélgica (1999), Dinamarca,
Eslovenia (1996), Austria, Luxemburgo, Francia (1994), Italia, Portugal, Letonia, Lituania,
Estonia y Holanda (1976), Suiza y Turquía, Croacia, España 2010, Chile, y Ecuador 2014,
en ellas se halla descrita el origen de las infracciones y quienes ordinariamente reciben sus
beneficios, todas con sus propias características. (Cuadrado Ruiz, 2007)
Neira Pena (2014), señala que la introducción de la responsabilidad penal de las
sociedades jurídicas responde más que a exigencias de acuerdos internacionales, a la
influencia del ordenamiento estadounidense, esta comparte un origen común con otros
supuestos de americanización del derecho como el buen gobierno corporativo, el derecho de
los mercados financieros, el sistema de prevención de riesgos laborales, o las normas de
organización y control que se derivan del blanqueo de capitales.
Como fuera el caso es claro que cada vez más Estados europeos y latinoamericanos que
introducen en sus ordenamientos un régimen de responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Y estos países esta predisposición encuentra importantes dificultades dogmáticas y
prácticas, debido a que los sistemas penales y procesales propios de los países de civil law
son esencialmente antropomórficos, y están pensado para la imputación penal y para el
enjuiciamiento criminal de personas físicas. Lo novedoso y revolucionario de la cuestión,
tanto para el Derecho penal como para el Derecho procesal penal de los países de tradición
continental, es el desarrollo de criterios para las personas morales.
16
2.4.
Principales razones en contra de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas
Como se menciona en el apartado anterior en la mayoría de países la discusión de tipo
dogmático penal a frenado el avance de esta materia, y al ser el Ecuador uno de estos países
es necesario revisar las razones de los detractores de las responsabilidad penal de las
corporaciones. Es indiscutible que al hablar de la responsabilidad penal es necesario tomar en
cuenta “la capacidad de acción por parte de las personas jurídicas, la capacidad de
culpabilidad y la posibilidad de aplicación de una pena” (Berruezo, 2011, pág. 75);
2.4.1. Acción.
Los autores que niegan la capacidad de acción de la persona jurídica, aclaran que esta
no sería más que la imputación de acciones naturales de otros, por lo tanto, faltaría el actuar
ético socialmente reprobable de la persona colectiva como tal, que es necesario para los
hechos criminales punibles. Hacen hincapié en que las personas jurídicas, les falta la
conciencia y la voluntad en el sentido psicológico, y con eso la capacidad de
autodeterminación
El principio de personalidad excluye toda forma de responsabilidad objetiva, o por el
hecho de otro, de este principio se derivan límites rigurosos para la conformación de figuras
penales de peligro abstracto (Fiandaca, 1984). El principio de imputación personal se refiere
a personas físicas y excluye, por lo mismo, toda forma de responsabilidad de personas
jurídicas y entes morales.
Se puede argumentar que imponiendo este límite al sistema penal, se renuncia a la
defensa frente a violaciones de los derechos humanos, que deriven de la acción de complejos
organizados, como, por ejemplo, sociedades o empresas, en las mismas que es una tarea
imposible por su estructura localizar a los responsables individuales, o que aun cuando esto
fuese posible, los verdaderos favorecidos del lucro de la actividad delictiva permanecerían
fuera de la acción represiva, porque generalmente la justicia localiza a chivos expiatorios.
Empero, un argumento de este tipo, en vez de ser invocado para extender la
responsabilidad penal a personas jurídicas, puede ser mejor utilizado para indicar los límites
17
estructurales del sistema penal para enfrentar algunas de las situaciones socialmente más
negativas. (Baratta, 2004)
A lo largo de la evolución del Derecho penal este sigue una línea con tendencia a
enmarcar dentro de un criterio espiritual de la responsabilidad penal, determinada cada vez
más por aspectos religiosos, se inició en el Derecho romano y llega a nuestros días, tras el
paréntesis germánico de la Edad Media. Para luego llegar a la idea que actualmente se asiente
generalmente “que la pena del delito doloso (querido) debe ser mayor que la del delito
imprudente (culposo)”(Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2005, pág. 134).
Se comprende a la responsabilidad objetiva como aquella que se le atribuye a un sujeto
con independencia de la culpa o dolo que haya tenido en la causa generadora del daño.
Existen otras circunstancias que puede variar las condiciones de un hecho jurídico y los
niveles de responsabilidad, por ejemplo puede ocurrir que además de la parte ofendida y del
imputado, exista la responsabilidad de un tercero, que si bien no cometió el hecho delictivo,
puede encontrarse dentro de los supuestos de la responsabilidad objetiva. Pensemos, por
ejemplo, que como lo manifestó White(2008)que en los supuestos de responsabilidad objetiva
que hay casos en que no solo el que produce el daño es el responsable, también lo es el que
produce el riesgo.
En tratar el tema de la responsabilidad objetiva de forma relacionada con la
responsabilidad de las personas jurídicas se comprende porque el debate de si este tipo de
responsabilidad es el que se aplica a las entidades lo cual por razones de inexistencia de
voluntad muchos tratadistas niegan la responsabilidad y la consideran un retroceso en los
presupuestos de la culpabilidad que ya se consideraban argumentos que se revisaras a fondo
en el sub título siguiente.
En el desarrollo doctrinario del derecho penal los autores de forma universal se acepta
la responsabilidad subjetiva, para Jimbo (2011) esta supone dos exigencias claramente
reconocidas partiendo de que no puede haber pena sin dolo ni imprudencia, y que, en caso de
haber alguna de esas formas de desvalor de acción, la pena ha de ser proporcional al grado de
responsabilidad subjetiva, es decir a la gravedad del desvalor subjetivo de la acción, en razón
de esta la regla general es que la comisión imprudente de un hecho no se puede penar igual,
sino menos que la comisión dolosa.
18
En una breve revisión el dolo en los esquemas clásico y neoclásico, implica la
conciencia de la antijuricidad, mientras que en el finalismo, la conciencia de la antijuricidad
es relevante pero no significa el dolo, este es conocer y querer la realización del hecho típico.
(Agudelo, 2011).
Al respecto cabe mencionar otro enfoque cuando no existe los cuidados y precauciones
que deben prever la entidad en este caso de concurrir, el dolo o la imprudencia respecto del
deber de adoptar precauciones y no puede identificarse con estos elementos de la comisión
del concreto delito por parte de la persona física. Para no incurrir en responsabilidad objetiva
de la persona jurídica sería necesario prescindir del título de imputación subjetiva de la
persona física y fijarse exclusivamente, si es que ello es posible, en el dolo o imprudencia de
la propia persona jurídica con respecto a la omisión de las precauciones debidas (Robles,
2006).
Para Baumann no parece haber dificultades para atribuirle a la persona jurídica
capacidad de acción y culpabilidad. Así, en relación con el primer aspecto (capacidad de
acción), expresa: "En el derecho civil no existe al respecto ninguna duda. Tampoco deberían
existir reparos, a mi entender, en el derecho penal [. . .] Es el derecho el que en forma
soberana determina a quién debe atribuirse una conducta jurídicamente relevante, y no se
comprende por qué razón una persona jurídica capaz de celebrar contratos no puede también
celebrar contratos engañosos o usurarios". (Cesano, 2001)
La capacidad de acción de la persona jurídica en la existencia de personalidad de las
personas jurídicas, se determinó el trato en cada área del derecho, así como las
responsabilidades civiles y administrativas, que se le atribuía pero con el decurso del tiempo
la capacidad de responder penalmente entro en consideración, atrás iban quedando los
criterios de que persona jurídica no puede cometer delitos porque carecen de voluntad y
razón, Tiedemann (1997) lo explica así:
…no es casualidad que en el mundo anglosajón se haya comenzado por admitir la
responsabilidad penal de las personas morales y de las asociaciones en el campo de los
delitos de omisión y de los culposos. Lo que se comprende si se tiene en cuenta que,
con relación a estas infracciones, más que la acción física, es la violación de las
19
medidas y expectativas normativas la que importa para imputar un resultado nocivo a
un autor (persona física o moral).
Esto ratifica que el desarrollo de la atribución de la responsabilidad penal a la personas
jurídica responde a la necesidad real y actual de que se respete las normas y no sea utilizada a
los entes sociales como una forma de impunidad además que están en capacidad de responder
por los daños causados al tomar decisiones que van en contra de sus obligaciones y
responsabilidades, Tierdemann (1997) además hace la siguiente observación:
Incluso los partidarios de la corriente finalista alemana, basada fundamentalmente en el
criterio de la « naturaleza de las cosas », no niegan, en la actualidad, la posibilidad de
imputar actos humanos a la persona moral. Todo esto independientemente de la disputa
histórica sobre la naturaleza ficticia o real de la persona moral. Es únicamente un
dogma la afirmación que, en el derecho penal, las acciones son solamente acciones
humanas. La acción de una empresa también es acción en la realidad jurídica. (pág.
114)
Esta acotación es realmente importante reconocer que los preceptos del finalismo1
limitan el criterio de la acción a la persona con capacidad volitiva, pero más allá de esa
discusión la anotación de que la acción de la corporación afecta a la realidad jurídica es la
que importa porque de alguna forma la discusión de dogmas propios del derecho clásico, en
el uso presente se va quedando atrasado en comparación con la necesidad de tomar medidas
ante los actos criminales de las empresas.
1
Al respecto Donna uno de los principales representantes del finalismo manifiesta “el dominio del hecho
se debe manifestar en la configuración real del suceso y quien no sabe que tiene tal configuración real en sus
manos carece del dominio del hecho” (E.A., 2009, p.33). Van Weezel (2010, pág. 125) por su parte dice (la
tenue identidad de las personas jurídicas, su carácter instrumental y, en directa relación con ello, su absoluta
dependencia respecto de las decisiones que toman las personas naturales que las administran directamente o a
través de otros. De allí que las personas jurídicas se “creen” y “supriman” a voluntad, según lo requieran los
negocios e intereses de quienes las manejan. Es posible que en ellas pueda desarrollarse con el paso de los años
un cierto grado de autorreferencialidad, como el que existe en todo sistema relativamente complejo, pero dicha
autorreferencialidad nunca superará a la que posee una ameba.
20
2.4.2. Culpa.
Otro problema para los autores es la capacidad para actuar culpable, “entendida tal
capacidad como el reproche ético social a un sujeto libre o con motivabilidad normal”
(Cuadrado Ruiz, 2007, pág. 16).
La evolución del derecho penal se caracteriza por su constante subjetivización:
abandono de la idea de responsabilidad colectiva y objetiva en favor de una concepción
individual, personal de la responsabilidad penal. En derecho penal, significó el
reconocimiento de la persona natural como la sola capaz de dirigir y controlar su
comportamiento y, por tanto, de ser declarada culpable. Criterio que evidentemente es
contraria a la posibilidad de responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Mientras que la culpa en los esquemas clásico y neoclásico la culpa es un fenómeno de
la culpabilidad, como grado o como elemento culpabilidad. Por otro lado la teoría finalista
sostiene que la esencia de la culpa radica, no en el daño, sino en la violación del deber de
cuidado que lesiona un interés jurídico (ob. Cit)
Todo esto lleva a la idea volitiva psicológica del autor del hecho delictivo por lo que el
análisis de la responsabilidad de la persona jurídica se encamina en una dirección diferente.
Al ser la culpabilidad la base indispensable de la pena, por eso Hurtado(2005), dice
que es el único medio de reacción penal admitido, pero también afirma que ésta sólo podía
ser impuesta a la persona natural. De esta manera, se excluyó a las agrupaciones de
individuos, constituidas formalmente, del ámbito del derecho penal. Este hecho fue percibido
como un avance frente a los criterios que habían sido con frecuencia admitidos anteriormente.
La responsabilidad fue considerada como más respetuosa de la naturaleza de la persona
humana.
Se debe advertir que junto con la cimentación de la teoría del delito, se ha construido el
concepto del ilícito penal cuyo fundamento está en una concepción individualista de sus
elementos, injusto y culpabilidad. De forma que el sistema dogmático que se fue diseñando
ha tenido como base la responsabilidad personal.
21
Como ejemplo en el casualismo naturalista, que se basa en concepciones mecanicistas,
el eje de la responsabilidad penal era la vinculación natural del resultado a su autor, es decir
teníamos un resultado factico al que se debía encontrar el sujeto causante, el responsable. En
otras escuelas como los neoclásicos, lo esencial de la acción radica en la causación de un
resultado procedente de la voluntad (Zuñiga, 2004). Esta noción personal del delito llega a su
más alta expresión, con la construcción de la acción final de Welzel en que se diseña un
injusto personal como base de la teoría del delito.
De esta manera, el modelo tradicional de respuesta frente al delito ha sido el de
individualizar la responsabilidad penal. (Zuñiga, 2004).
Baumann la capacidad de culpabilidad, el autor no fue menos categórico: "El derecho
determina en forma soberana a sus destinatarios y está también en condiciones, por
consiguiente, de establecer normas para las personas jurídicas que éstas deben respetar (a
través de sus organismos). El derecho dice quién es el punto final de imputación de una
conducta y quién debe hacerse responsable de una conducta contraria a las normas. La
culpabilidad moral sólo puede existir en el organismo y la culpabilidad en sentido jurídico
también en la persona jurídica" Responsabilidad objetiva. (Cesano, 2001)
Esteban Righi citado por Bayancela(2014), con respecto a la responsabilidad penal de
las personas jurídicas reflexiona “Es erróneo el punto de vista que postula que no es necesario
incriminar a las personas jurídicas, predicando que los efectos preventivos que se procuran
con la pena se obtienen satisfactoriamente incriminando al socio involucrado”(pág. 30).
Además se anota que la impunidad bajo el respaldo de la empresa es común, porque existe
dificultad para individualizar al autor del delito, a esto se suma la difícil identificación y
relación entre el sujeto que ejecutó el hecho y el beneficiario.
Si la empresa es destinataria de normas éticas, de tal modo que pueda hacérsele un
reproche de culpabilidad por la lesión de la norma, es, entonces, también persona en el
sentido ético como para ser destinataria de la punición por el incumplimiento de tales normas
(Cuadrado Ruiz, 2007, pág. 17).
Tener la visión del ente corporativo como un ente provisto de independencia e
individualidad respecto a sus integrantes, es importante para la responsabilidad penal porque
22
la posibilidad de imputarle la comisión de actos delictivos es plenamente viable. (Basabe,
2003)
2.4.3. Penas en las personas jurídicas.
La pena enuncia el juicio de desvalor o desaprobación ético social de la sociedad sobre
el infractor de la ley por el cometimiento de una violación jurídica. La necesidad de librarse
de la culpabilidad a través de la expiación es una experiencia fundamental de la persona
como ente psíquico. De ahí que para algunos la pena sólo fuese aplicable a las personas
naturales.
Responsabilidad personal, significa que sólo se puede responder por los hechos propios
y no por los hechos ajenos, en los que no tenga ninguna influencia ni responsabilidad el
sujeto. Se vincula este principio a los de culpabilidad y responsabilidad subjetiva, pero
realmente significa ya la exigencia de un auténtico injusto típico, de realización personal
directa o mediata o de colaboración personal en un tipo de injusto, con su parte tanto objetiva
como subjetiva, es decir, se trata de la exigencia de autoría o participación.
Basabe(2003, pág. 22), citando a autores menciona, que algunos detractores dicen que
la mayoría de las legislaciones positivas de los países occidentales establecen sanciones
punibles dirigidas contra la persona jurídica, las mismas son de naturaleza accesoria (Bajo y
Bacigalupo, 2001) y por tanto no criminales sino solo consideradas como medidas
administrativas de aseguramiento (Trujillo, 1990) del orden jurídico y social.
También se habla de la dificultad de hallar cordura entre una pena de carácter penal
considerada como principal y atribuible al ser humano, frente a una derivación de aquélla,
vista como accesoria, pero con connotaciones administrativas y fundadas en la peligrosidad,
para esto hay que tomar en consideración la ideas de la finalidad de la pena. (Bajo Fernández,
1997)
Desde el punto de vista de la prevención general y de la prevención especial los efectos
de la pena también se adecuan a los entes colectivos. Una pena económica millonaria a una
empresa intimidará a otras empresas para no correr el mismo riesgo (prevención general). Y
desde la óptica de la opinión pública, las empresas se esfuerzan por no deteriorar su imagen y
23
su prestigio por lo que la empresa sancionada penalmente cuidará, incluso más que la persona
natural, no volver a entrar en conflictos (prevención especial) (Cuadrado Ruiz, 2007, pág. 25)
La responsabilidad de personas jurídicas tiene como finalidad incrementar la eficacia
del derecho penal y la responsabilidad individual. No viene a sustituir a la responsabilidad
individual, sino a hacerla más efectiva. La responsabilidad colectiva sirve para reforzar la
individual porque su finalidad es que las personas jurídicas adopten medidas de organización
que impidan la realización de hechos delictivos. (Martínez, 2011)
La eficacia de esto reposa sobre una constatación empírica que nadie discute: la
empresa se encuentra en mejores condiciones que el Estado para controlar el comportamiento
de sus agentes. Determinado este punto podría contra argumentarse que tal cometido puede
alcanzarse sancionando a los directivos, y no a la entidad.
No obstante, existen buenas razones para entender que un derecho penal de doble vía,
colectiva e individual, permite alcanzar esta meta más eficientemente. La primera de ellas es
que sólo la responsabilidad penal de la empresa obliga a abrir los ojos a los socios y a la
cúpula empresarial, y considerar que forma parte de la ordenada gestión de la entidad el
preocuparse por la prevención de hechos delictivos.
El derecho penal de la empresa se caracteriza porque con gran frecuencia la
responsabilidad se desliza hacia escalones medios o bajos, de modo que socios y
administradores tiene poco que perder y mucho que ganar con la comisión de hechos
delictivos que beneficien a la entidad. Por este motivo sólo una sanción que afecta al bolsillo
de los socios, o al poder o credibilidad de los administradores permite distribuir
correctamente los riesgos derivados de la comisión de un delito. (ob. Cit.)
En conclusión se trata de dar cumplimiento al principio de que el medio más efectivo
para controlar externamente una organización es hacer responsable de que en ella ocurra al
decisor más poderoso.
La responsabilidad colectiva no sólo hace más eficaz la individual, sino que permite un
derecho penal material más sencillo, menos costoso y lesivo para los ciudadanos, evitando el
proceso de sobreexplotación del derecho penal individual. Como ejemplo: si una correcta
24
organización empresarial nos permite ser más eficaces en la averiguación y sanción de
comportamientos individuales, el legislador puede permitirse una rebaja generalizada de las
sanciones, pues a medida que aumenta la probabilidad de castigo, decrece la cantidad de
sanción necesaria para alcanzar iguales efectos preventivos generales.
La sanción a la empresa consigue compensar la ventaja anticompetitiva que ésta ha
obtenido mediante la infracción: la cantidad de impuestos evadida, o las cantidades ahorradas
por no disponer de medios de seguridad e higiene. Pero desde otro punto de vista, dado que
su responsabilidad le lleva a adoptar medidas de auto-organización preventiva, la empresa
asume con ello parte del gasto público que genera la administración de justicia.
2.4.3.1.
Insuficiencia de las penas administrativas.
En el campo del Derecho Económico existe una sinergia entre el recurso penal y el
recurso administrativo. De hecho, el traspase de una rama del ordenamiento jurídico a otra es
usual y no plantea problemas. La dificultad de este traspase se centra precisamente en el tema
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, puesto que existe la contradicción en el
ordenamiento jurídico ecuatoriano acerca de las empresas que pueden ser sancionadas
administrativamente por infracciones menores y, cuando son más graves, no cabe
responsabilidad penal para las mismas.(Zuñiga, 2004, pág. 19)
Hace tiempo se reconoce la responsabilidad de la persona jurídica en el ámbito del
derecho penal administrativo (o Derecho Administrativo Sancionador). Como muy bien lo
expresa Miguel Bajo Fernández: “En nuestro derecho, admiten la responsabilidad directa de
las personas jurídicas en el orden administrativo tanto doctrina como jurisprudencia y,
expresamente, así lo consagran algunas leyes. En este sentido se ha pronunciado Santiago
Mir Puig: "La irresponsabilidad de la persona jurídica (...) no se opone, en cambio, a la
posibilidad de que la misma quede sujeta a medidas de seguridad y a la responsabilidad civil.
La generalización y perfeccionamiento de las primeras me parece (...) el camino adecuado
para neutralizar la especial peligrosidad de la delincuencia enmascarada tras una persona
jurídica.(Cesano, 2001)
La doctrina ni jurisprudencia, ni la legislación administrativa han encontrado
inconvenientes en sancionar de forma administrativa a las personas jurídicas. La
25
responsabilidad por infracciones administrativas realizadas por las personas jurídicas se
admite de forma indiscutida en todos los ordenamientos europeos y de América Latina. En el
ámbito del derecho sancionador, del ius puniendi del Estado, rigen los mismos principios
regidores tanto para el Derecho penal como para el Derecho administrativo sancionador:
principio de legalidad y principio de culpabilidad, y todas sus consecuencias. Por tanto, es
difícil sostener que las personas jurídicas pueden responder por infracciones administrativas
y, sin embargo, no hacerlo en virtud de un delito.(Bacigalupo & Lizcano, 2013)
Si las categorías clásicas tal como lo manifiesta García Aran (1999) no sirven para
imputar responsabilidad penal a la persona jurídica, utilicemos procedimientos de imputación
distintos y adecuados a la realidad de las personas jurídicas.
Criterios que a lo largo de esta trabajo se exponen de forma resumida.
2.4.4. Incompatibilidad con el modelo de responsabilidad individual
Una de las críticas más razonables contra la responsabilidad penal colectiva es que
implica normalmente un deterioro del derecho penal individual. En el mundo anglosajón se
ha constatado como en muchas áreas la responsabilidad individual ha perdido importancia, al
ser suplantada por la responsabilidad colectiva. Las cifras son significativas: en la mitad de
los procesos del derecho penal de la empresa, la única procesada es la persona jurídica. Esta
objeción nos pone sobre la pista del sentido y la utilidad de este tipo de responsabilidad.
Se presenta esto debido a las estructuras dogmáticas sobre las que reposa el estatuto
punitivo nacional son de corte claramente individual. Se reconoce como presupuesto del
hecho punible la existencia de una acción jurídica penalmente relevante. Este concepto
construido por la dogmática jurídico penal, permite descomponer las acciones en sentido
estricto (ontológico material), esto es, aquellas que modifican la conformación exterior del
mundo, de aquellas que al Derecho penal le interesa abarcar, esto es, de aquellas que son
penalmente relevantes.(Reyna Alfaro, 2007)
Por lo que al Derecho penal le interesa castigar, en primer lugar, las acciones que
impliquen la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. En segundo lugar, al Derecho
26
penal le interesa castigar las acciones que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos en
tanto y en cuanto ellas se encuentren orientadas por la voluntad humana.
Se califica de acciones penalmente relevantes si lesionan o ponen en peligro un bien
jurídico y se encuentran además guiadas por la voluntad humana. Desde esta perspectiva,
puede decirse que la persona jurídica no puede ser penalmente responsable ya que carece de
capacidad de acción en sentido jurídico penal y por ello se encuentra, de momento, fuera del
alcance del Derecho penal.
2.5.
Modelos de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas
2.5.1. Modelos de transferencia
El fundamento doctrinario que indica este modelo de atribución de responsabilidad
penal parte de la idea de lo que origina la responsabilidad es que el hecho puede ser
transferida del sujeto individual a la persona jurídica, quien hace la acción es la persona física
y eso se conoce pero por diferentes circunstancias se transfiere a la corporación. Para
determinar de mejor forma en este modelo García Cavero (2012), dice que se debe
comprobar cuándo tiene lugar el llamado elemento de conexión entre la actuación del órgano
o representante y la persona jurídica.
El modelo de transferencia en la actualidad se entiende como transferir a la empresa la
culpabilidad de la persona natural que ha actuado. Para que exista una penalidad sobre la
empresa. Es el modelo más clásico que puede encontrarse en el Reino Unido, en Francia y
también en el art. 31 CP español. (Martínez, 2011)
De este modelo según distintos autores como Pérez, Salvo, y Zuñiga la clasificación
tiene diferentes matices, es así que para Pérez (2013) se divide en:
2.5.1.1.
Modelo de identificación o alter ego.
El modelo puro de transferencia tenia elementos que se debían depurar al final se
concibe a la sociedad como un sujeto dominado y gestionado por sus directivos, a los que se
27
les tilda de ser la mente y la voluntad de la corporación (la acción del directivo es la acción
de la corporación).
No obstante, esta versión de responsabilidad solo permitía imputar a la corporación por
aquellas acciones de sus socios o representantes (cerebro) pero no por las de sus empleados
(las manos) (ob. Cit.).Además se salvaban de gran cantidad de los cargos que eran imputados
haciendo valer por la persona jurídica la Due Diligence, es decir, la debida diligencia o
control respecto del verdadero autor del delito, con el argumento de que pese a que tomaron
las prevenciones necesarias, el sujeto terminaba por poder perpetrarlo.
Salvo (2014), da a conocer que se introdujo el verdadero modelo de identificación o
alter ego, a partir de casos donde las manos de la empresa actuaron, como el caso
Lennard’sCarrying Co. Ltd. V. Asiatic Petroleum Co. Ltd. (1915). Se inicia el
establecimiento de la responsabilidad de la corporación mediante la identificación de sus
hechos a los cometidos por las personas físicas que la dirigían. A pesar de eso, quedaba por
completar la delimitación de las concretas personas que, con su actuación, podían hacer
responder a la corporación.
Delimitación que llegó con la decisión de la Cámara de los Lores, Tesc Supermarkets
Ltd. vs. Nattrass (1971).En la que se comprende que solo los directivos o gerentes podían
controlar a la persona jurídica, y excluyéndose, por tanto, de esta capacidad de hacer
responder a la corporación a los empleados a los que se les atribuía la mera función de manos
de la entidad pero no de cerebro. A partir de aquí la corporación responderá por las acciones
de sus directivos. Aun con ese razonamiento la debida diligencia antes mencionada se seguía
argumentando.
Por lo quedo establecida como la teoría de la identificación, en la que es preciso para la
imputación que el comportamiento haya sido cometido por un superior, y no por cualquier
agente de la entidad. De forma que suficiente que el superior haya autorizado, tolerado o
consentido la comisión del hecho delictivo, incluso solo es necesario que la infracción haya
sido ejecutada como consecuencia de una ejecución deficiente o defectuosa de sus facultades
de vigilancia y control. (Martínez, 2011)
28
2.5.1.2.
Modelo de responsabilidad vicaria estricta.
El modelo de alter Ego no contemplaba una importante forma de ejecutar el hecho
delictivo dejando en impunidad gran cantidad de casos, razón por la que evoluciona a una
nueva versión de la teoría por transferencia. Donde se permite sustentar la responsabilidad
del ente social en hechos cometidos no solo por los por sus representantes legales sino por sus
empleados, siempre que estos hubieran actuado en el ámbito de la autoridad y la comisión del
hecho suponga un provecho para la corporación.
Aun es necesario aclarar que la
responsabilidad seguiría siendo de los representantes legales por no haber efectuado un
control de sus empleados (ob.Cit.)
Este modelo de transferencia resulta ser más completo porque considera a los
empleados que actúan por orden de un superior que tiene capacidad de representación. “De
esta forma Permitiría la atribución de la responsabilidad a la organización por los actos de los
empleados de menor rango, ampliando el ámbito de los sujetos que desencadenan la
responsabilidad de la entidad”. (Salvo, 2014, pág. 99)
El autor Pérez, hace observaciones a los modelos por el expuestos dice por ejemplo al
respecto de la modalidad de la identificación, que resulta insostenible su aplicación a grandes
corporaciones, por
la división de funciones, al mismo tiempo de no permitir la
responsabilidad corporativa por la conducta individual fraudulenta de un solo directivo. En
cambio, al comentar la modalidad de responsabilidad vicaria, el hecho que de la no
culpabilidad del empleado determinaría para la corporación una responsabilidad sin culpa y,
en todo caso, estaríamos ante una verdadera responsabilidad por hecho ajeno, que no es más
que la persona jurídica responsa por actos que no le son propios.
Por su parte Salvo en relación a dos los modelos sostiene que el sistema vicarial
ampliado, recoge a todo hecho criminal ejecutado por un sujeto de la personad jurídica que lo
haya cometido en la esfera de la actividad social y en interés de la corporación, de forma que
se transfiere la imputación a la empresa; por otro lado en el modelo de identificación, sólo
transfiere los actos de aquellos sujetos que pueden ser considerados como los que tienen
poder, que adoptan las decisiones de la empresa, y estos son los que serán trasferidos a la
persona corporativa.
29
Se debe resaltar la importancia de evaluar el lugar que ocupan las personas físicas en la
determinación que el juez debe hacer de los comportamientos desviados que han dado lugar a
la atribución de responsabilidad, ya que este modelo se requiere que se debe sancionar, en
primer término, a las personas naturales, para luego examinar la responsabilidad de la
corporación.
2.5.1.2.1.
Critica a este modelo
Como parte esencial de este trabajo es importante conocer algunas ideas contrarias de la
aplicación de este modelo para cotejar los esfuerzos por buscar nuevas soluciones y las tan
bien aceptadas objeciones basadas en argumentos clásicos. Así por ejemplo se dice que:
…en caso como estos donde se realiza una transferencia de la responsabilidad penal,
esta transferencia no puede alcanzar lo subjetivo, pues lo interno del órgano no se
puede transferir a la persona jurídica. En consecuencia, este modelo de atribución se
sustentaría, en el fondo, en una pura responsabilidad objetiva de la persona jurídica, lo
que difícilmente resulta compatible con una imputación penal regida por el principio de
culpabilidad por el hecho propio.(García Cavero, 2012, pág. 66)
La observación plateada en líneas anteriores refleja la inquietud de gran cantidad de
detractores de la responsabilidad penal de las entidades corporativa, y efectivamente es válida
la idea si se considera que el juez para establecer la responsabilidad y la pena a la sociedad
jurídica, evaluará las acciones del sujeto físico, lo cual si es un problema porque afecta
principios del derecho, en tal caso la correcta aplicación de un proceso en donde se evalué
acciones del persona jurídica es vital así como el desarrollo de estos criterios.
Además, se reprocha que hacer una doble valoración del hecho para sustentar la
imputación al representante y a la persona jurídica, porque en gran cantidad de casos se
determina dos responsables pero no es calidad de cómplices o coautores, términos clásicos
que deben superarse, y llevar a una razonamiento diferente de porque se llega a esa doble
determinación de responsabilidad.
El autor también observa que se debe identificar si el representante de la persona
jurídica actuó como tal o como persona individual, cosa que considera viable porque no es
30
posible es que haya actuado en ambos roles al mismo tiempo. Y está clara determinación
según el impide totalmente la doble valoración porque el sujeto o responde como
representante por su hecho, o responde la persona jurídica por el hecho de su representante,
pero no ambas cosas.
Esto provoca un gran problema porque ningún sistema penal está dispuesto a renunciar
a la pena del representante, lo cual debe evaluarse a consideración de la investigadora porque
debe separarse los casos sino solo se convierte en un sistema de doble pena, por esta razón la
tendencia apunta a ir dejando de lado los modelos de responsabilidad penal de las personas
jurídicas que se sustentan en la atribución del injusto realizado por el órgano o representante.
Laura Zuñiga(2004), da a conocer otra forma de estos modelos, así expone por su parte:
2.5.1.3.
El modelo de la responsabilidad de los órganos y representantes.
Este igualmente se llama responsabilidad hacia abajo debido a que concentra la
responsabilidad en los representantes (normalmente legales, pero también de hecho), que
suelen ser los escalones más bajos de la cadena funcional, los que ejecutan las órdenes de una
orden que es parte de un plan previamente concebido en el cerebro arriba en la organización.
El primordial inconveniente de este modelo de imputación radica en que no considera
la posible erradicación del comportamiento criminal de grupo, pudiendo ser los
representantes fácilmente reemplazados, pues estos son sujetos desechables dentro de la
cadena funcional, son meros ejecutantes, por no decir instrumentos de una idea mayor, por lo
que no se consigue los efectos preventivo generales de la norma.
Sobre este modelo se
manifiesta(Salvo, 2014) que se estima una tendencia a
responsabilizar a quien se encuentra en los escalones bajos de la estructura y que sigue las
directrices que se aplican a la delincuencia tradicional considerando autor del delito en
concreto al sujeto que ha ejecutado materialmente la acción típica. El autor menciona que es
importante evaluar la necesidad de revertir la tendencia anterior, dirigiendo los esfuerzos a
establecer la responsabilidad de aquellos que se encuentran en posiciones de dirección de la
entidad, ya que al aumentar las ganancias de la empresa ellos también se benefician además
de otros motivos, es decir un modelo para los superior jerárquicos.
31
2.5.1.4.
El modelo de la responsabilidad del titular de la empresa.
Una de las mayores inquietudes en la responsabilidad de la corporación seguirá siendo
cuándo hay una verdadera correspondencia material al acto, asunto que sólo puede
establecerse considerando la posición de garante, ya que existe una especial relación del
sujeto con los bienes jurídicos.
Este modelo al ser analizado resulta interesante porque pese a no existir una disposición
específica de responsabilidad por omisión del titular de la empresa por los delitos cometidos
por sus subordinados la doctrina viene proponiendo la fundamentación de la responsabilidad
de los directivos de las personas jurídicas a través de su posición de garante.
La base de este modelo consiste en que cuando varias personas trabajan coordinadas
para conseguir un único objetivo, cada uno de los sujetos no sólo es responsable de ejercer de
forma adecuada su actividad, además también debe controlar que dicha actividad sea
adecuada también en los restantes miembros de la cadena funcional. Así por ejemplo, las
personas que forman parte de la fabricación o venta de un producto adquieren por ese hecho
una posición de garante, que les obliga a evitar el riesgo de que el producto pueda provocar
daños a los consumidores.
Como puede observarse, en estos casos, contrario al modelo de imputación del
representante, la responsabilidad se traslada al vértice de la estructura de la asociación. Por lo
que el Director o el responsable máximo de la funcionalidad, lo será también de toda la
actuación. Es por eso que también se le denomina responsabilidad hacia arriba.
En tal caso la autora Zuñiga brinda otra perspectiva pero siguen siendo modelo de
trasferencia porque ya sea que se establezca la responsabilidad hacia arriba o hacia abajo los
que se busca en una persona física que genera el pensar y el actuar de hecho delictivo.
2.5.2. Modelo de autorresponsabilidad.
La primera tendencia de modelo de imputación transfiere la responsabilidad. Mientras
que en la segunda tendencia el modelo es el de la culpabilidad de empresa, que busca los
fundamentos de la responsabilidad en factores que tienen que ver con la propia corporación,
32
también se puede denominar de autorresponsabilidad. Los códigos penales de Austria y
Suiza adoptan este modelo. (Martínez, 2011)
García Cavero (2012)dice, que el modelo de responsabilidad por hecho propio sustenta
la responsabilidad penal de la persona jurídica en un hecho de la propia persona jurídica.
Aunque suene tautológica la idea es clara al revisar la materia anterior, ya que la
responsabilidad generada de hechos realizados por la propia sociedad corporativa es un tema
que crea nuevos paradigmas.
Este modelo de culpabilidad, en todas sus variantes, se caracteriza en breves rasgos por
no depender de la actuación de una persona física, para la imputación de la responsabilidad
de modo que la persona jurídica podrá ser castigada penalmente sin necesidad de realizar la
transferencia de responsabilidad. (Díaz Gómez, 2011)
Uno de los criterios que fundamentan este modelo es el denominado deber de
vigilancia. Este se basa en la función y el derecho de mando que tienen los directivos de las
empresas: relación de trabajo fáctica y limitada en el espacio por el empresario en las
relaciones de autoridad, las cuales encuentran su apoyo en el contrato de trabajo, el derecho
de dirección jurídico-laboral y la confianza de la Comunidad en el desempeño de sus
funciones.
El fin político-criminal de la responsabilidad del titular de la empresa (o de sus
directivos) es muy interesante: instar a los gerentes, directores y demás responsables de la
empresa para que desplieguen todas las labores exigibles de cuidado con el objeto de evitar
que se produzcan delitos o contravenciones por sus propios subordinados. Sin embargo, el
gran cuestionamiento que se le hace a este modelo es que no existe acuerdo en determinar
quiénes y con qué límites tienen posición de garante de las actividades de terceros en la
empresa.
Este es un tema central, porque está claro que responder por las actividades de terceros
debe fundamentarse en una clara infracción de un deber nítidamente determinado y que su
incumplimiento, como decíamos, sea generador de riesgos para bienes jurídicos. (Zuñiga,
2004)
33
La adopción de un modelo de autorresponsabilidad penal empresarial constituye una
lógica consecuencia de la estrecha vinculación existente entre autorregulación, ciudadanía
corporativa y cumplimiento de la legalidad. (Gómez Jara, ¿Responsabilidad penal de todas
las personas jurídicas? Una antecrítica de simil de la ameba acuñado por Alex Van Weezel,
2010)
2.5.3. Modelo de agregación
Con el desarrollo de la doctrina se han ido abriendo camino los llamados modelos
estructurados sobre el principio de agregación. Esta perspectiva, sabedora de que la
integración de determinados tipos penales no puede apreciarse sino a través de la valoración
del conjunto de lo actuado, busca llegar a una exigencia de responsabilidad penal que no
dependa de la suerte de los comportamientos de determinados sujetos individuales, por muy
relevantes que éstos sean en la estructura directiva u organizativa de la entidad. (De la
Cuesta, 2014)
De lo descrito se deduce un parecido a la teoría de autorresponsabilidad ya que ambas
buscar un medio de determinación sin los sujetos naturales.
2.5.4. Modelo Mixto.
Después de la reforma de 2010, el Legislador español, optó por un sistema mixto de
imputación que inicia de la transferencia o la hetero-responsabilidad penal empresarial
(responsabilidad por el hecho ajeno) para posteriormente determinar la auto-responsabilidad
penal (responsabilidad por el hecho propio). Es incuestionable que las conductas de las
personas físicas adquieren una relevancia notable inicial ya que estas son el desencadenante
de la responsabilidad de las personas jurídicas. (Martínez, 2011)
Pero el hablar de un modelo mixto determina una solución de dos vía, de igual forma
que problemas de ambas vías, así pues Hérnandez Basualto(2010) que estrictamente hablando
de este modelo no es más que una variante más o menos moderada de las consagraciones
históricas emblemáticas del modelo de responsabilidad derivada o transferencia, el autor
refiere esto en el sentido de que no satisface sólo con una conexión meramente formal entre
34
la entidad y la persona natural responsable sino que procura exigir que exista algún tipo de
contribución propiamente organizacional al delito.
No obstante, aún es requisito que la responsabilidad de la persona natural siga siendo
presupuesto de la persona jurídica, por lo que aunque exista un diferente enfoque sin duda se
sigue hablando de una responsabilidad derivada.
2.5.5. Culpabilidad de la persona Jurídica
Se puede indicar que el debate en torno a la culpabilidad de las personas jurídicas ha
partido de tres ideas básicas.
De un lado, la propuesta por Schünemannque, aun admitiendo la incapacidad de
culpabilidad de la persona jurídica, sostiene que el fundamento del reproche se halla en un
estado de necesidad del bien jurídico.
De otro lado, la propuesta por Tiedemannque elabora toda una teoría de culpabilidad
sobre la base del defecto de organización. Casi todas las teorías existentes son meras
derivadasde estas dos formulaciones (así, Hirsch, Korte, Eidam, etc.).
Una tercera fundamentación de la culpabilidad en general, ha querido extrapolarse, en
algún caso, a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se sustenta en criterios
funcionalistas elaborados desde el punto de vista de la prevención de la pena.
35
2.6.
El modelo de atribución de responsabilidad penal en Ecuador.
En el contenido de este trabajo se ha revisado gran cantidad de conceptos con la
finalidad de lograr comprender de mejor forma, todos los esquemas ideológicos que forman
parte de la responsabilidad penal de la personas jurídicas, para poder así delimitar e
interpretar de forma adecuada el caso ecuatoriano. Para encuadrar el esquema legislativo hay
que partir de la Constitución en los artículos 53 y
54 sobre las personas usuarias y
consumidoras, el art. 53 manifiesta que las empresas, organismos e instituciones públicas que
presten servicio, deberán tener sistemas de medición de satisfacción, y se menciona la
responsabilidad de estado en caso de incumplimiento, particularmente el art. 54, versa:
Las personas o entidades que presten servicios públicos o que produzcan o
comercialicen bienes de consumo, serán responsables civil y penalmente por la
deficiente prestación del servicio, por la calidad defectuosa del producto, o cuando sus
condiciones no estén de acuerdo con la publicidad efectuada o con la descripción que
incorpore. (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 24)
Como se observa en este artículo habla de la responsabilidad de entidades, no sólo
habla de una responsabilidad civil sino también de la penal, se entiende que el artículo se
refiere a temas relacionados con la violaciones de derechos del consumidor, sin embargo la
mención de la responsabilidad penal llama la atención.
Además la Constitución tiene algunos temas nuevos como son los derechos de la
naturaleza, el estado garante de estos, adiciona en el catálogo de delitos además de los ya
existente otros delitos contra el ambiente, y dispone “el estado incentivará a las personas
naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el
respeto a todos los elementos que conforman el ecosistema” (Constitución de la República
del Ecuador, 2008, pág. 32).
Todo esto se desarrolla en torno a una política protectora que busca además de
conservar la naturaleza que se recupere y claramente la intervención de las personas jurídicas
es parte de este proceso, es así que el artículo 72 dice que la naturaleza tiene derecho a ser
restaurada, la misma que es independiente de la obligación del Estado las personas naturales
36
o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que sean afectados por el daño a los
sistemas naturales.
Tema que resulta interesante al analizar tema de responsabilidad, consecuencias,
colectivos afectados. Esto como un breve referente de las personas jurídicas en la normativa
constitucional, dentro del tema penal la Constitución manifiesta que en todo proceso se
asegurará el derecho al debido proceso que incluye entre otras garantías, el de inocencia,de
forma que “se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se
declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada” (Constitución
de la República del Ecuador, 2008, pág. 33).
2.6.1. Análisis del artículo 49 del COIP: Modelo de atribución de Responsabilidad de
las personas jurídicas en Ecuador.
El Código Orgánico Integral Penal publicado en el Registro Oficial Suplemento N° 180
del 10 de febrero de 2014, integra en un solo cuerpo la parte sustantiva, adjetiva, y de
ejecución de la ley penal, en el libro preliminar y el libro primero se desarrollan conceptos de
tipo doctrinario, que a comparación de Código anterior representan, un avance, en temas de
responsabilidad de las personas físicas pero como se revisará a continuación no se pueden
aplicar a la ya establecida responsabilidad de las personas jurídicas,en el Capítulo Quinto del
Código Orgánico Integral Penal habla de la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica:
En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas nacionales o
extranjeras de derecho privado son penalmente responsables por los delitos cometidos
para beneficio propio o de sus asociados, por la acción u omisión de quienes ejercen su
propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o
apoderados, mandatarias mandatarios, representantes legales o convencionales, agentes,
operadoras u operadores, factores, delegadas o delegados, tercero que contractualmente
o no, se inmiscuyen en una actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes
cumplan actividades de administración, dirección y supervisión y, en general, por
quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas.(COIP,
2014, págs. 45, art. 49)
37
2.6.2. El principio de culpabilidad penal establecido en el Ecuador
Como parte del objetivo de esta investigación es
demostrar que el modelo de
responsabilidad aplicado a las personas jurídicas en el Ecuador viola el principio de
culpabilidad, razón por la cual resulta imprescindible conocer acerca de este principio y cuál
es el trato que tiene en la legislación nacional.
Se va a iniciar determinando que la pena es la principal consecuencia jurídico penal
del delito, por lo que para su establecimiento no es suficiente con la comisión de un hecho
típico y antijurídico. Ya que se deduce de algunos preceptos del Derecho penal vigente en
cualquier país civilizado, que la comisión de un hecho delictivo, desde la perspectiva de un
hecho típico y antijurídico, no acarrea automáticamente la imposición de una pena al autor de
ese hecho. Por lo que existen determinados casos en los que el autor de un hecho típico y
antijurídico queda exento de responsabilidad penal.
Esto determina que junto a la tipicidad y a la antijuricidad, debe darse una tercera
categoría en la Teoría General del Delito, cuya presencia es necesaria para imponer una pena.
Esta categoría es la culpabilidad,
cuya función consiste, precisamente, en contemplar
aquellos elementos referidos al autor del delito que, sin pertenecer al tipo ni a la antijuricidad,
son también necesarios para la imposición de una pena. (Muñoz Conde & García Arán, 2004)
Motivos por los cuales debe conocerse más acerca de esta categoría, para poder
determinar los elementos que serán aplicados al autor persona jurídica, se debe empezar por
manifestar que el término culpabilidad no dice nada por si sólo Mir Puig (2003), dice que se
trata de llenar de contenido el concepto de culpabilidad, con la necesidad de diferenciar las
distintas exigencias que supone y cuya confusión suscita a menudo graves equívocos en torno
a aquel concepto.
El principio de culpabilidad combina dos criterios fundamentales el non bis in idem, y
la autorresponsabilidad, el primero es una expresión del principio de culpabilidad que
consiste en que no se puede castigar dos veces a un mismo sujeto por un mismo hecho, tema
que se nos hace conocido al decir cosa juzgada, en desarrollo doctrinal de este tema es amplio
ya que es imperativo determinar que la justicia debe ser aplicada de forma medida por lo
mismo debe determinarse porque área del derecho se trata un tema específico y que el
38
proceso conlleva a delimitar una pena que es estudiada y razona tanto así que no es necesaria
otra pena de otra forma seria castigo sobre castigo.(Van Weezel, 2010)
Este principio se recoge en la Constitución Ecuatoriana dentro de los derechos y
obligaciones que forman parte del debido proceso, donde se manifiesta que “nadie podrá ser
juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción
indígena deberán ser considerados para este efecto.”(2008, págs. 33, art. 76, numeral 7, literal
i)
Pese a esta disposición en la práctica se observa otra realidad, por ejemplo en los
delitos de tránsito, si el conductor maneja con exceso de pasajeros o con llantas lisas tendrá
una pena de 6 meses a 1 años de prisión, multa y la suspensión de la licencia de conducir,
pero además el propietario del vehículo y la empresa a la que pertenece serán solidariamente
responsables con hasta 60 días de suspensión sin perjuicio de otras sanciones. De aquí se
deduce una doble sanción en caso de ser el conductor propietario y además socio de la
cooperativa de transporte(Pacheco, 2015, pág. 198).
De la misma forma el COIP específica que ninguna persona podrá ser juzgada ni
penada más de una vez por los mismos hechos, los casos resueltos por la jurisdicción
indígena son considerados para este efecto. La aplicación de sanciones administrativas o
civiles derivadas de los mismos hechos que sean objeto de juzgamiento y sanción penal no
constituye vulneración a este principio.(2014, págs. 28, art.5, numeral 9)
Además de non bis in ídem otro criterio del principio de culpabilidad es lo que se
conoce como la autorresponsabilidad, cada sujeto debe responder por acciones que le realiza
con conciencia y voluntad. Se encuentra vinculado al sub principio de personalidad de las
penas.
Este implica que el sujeto sea responsable de sus acciones y que no responda por los
hechos cometidos por terceros. Por lo que no tiene la pena de un tercero. La pena es la que le
corresponde por cometer el hecho delictivo, en estos casos existe la llamada prohibición de
regreso, esta impide que se hagan responsables a unos sujetos, por lo que otros hacen, claro
está a no ser que se encuentren muy buenas razones para ello.
39
La vulneración de la autorresponsabilidad en las personas jurídicas como se analizará
con detenimiento más adelante, es evidente puesto, que no se observa la acción u omisión a la
que se encontraba obligada la persona jurídica, en casos como el ejemplo de tránsito la
persona moral recibe una condena producto de la declaración de culpabilidad de otra persona,
el conductor(Pacheco, 2015).
Hay que recordar que en el COIP se considera persona procesada a la persona natural o
jurídica, contra la cual, el fiscal formule cargos. Y a las dos se les da la potestad de ejercer
todos los derechos que le reconoce la Constitución, los Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos y el Código. Incluyendo la aplicación de principios como es el de
culpabilidad.
La autorresponsabilidad junto a la dimensión del principio de culpabilidad que
conocemos como non bis in idem, bloquea la doble imputación del hecho en el contexto de la
persona jurídica. (Van Weezel, 2010)
A continuación se analizará cada aspecto del artículo 49 para determinar cómo se
atribuye la responsabilidad a la persona jurídica en el Ecuador.
2.6.2.1.
Persona jurídica definida en la legislación Ecuatoriana
El inciso del artículo citado nombra a las personas jurídicas nacionales o extranjeras de
derecho privado como penalmente responsables.
El Código Orgánico Integral Penal no define persona jurídica y al ser una norma penal
en blanco2es necesario acudir a otras normas, por ejemplo el Código Civil ecuatoriano señala
que persona jurídica es una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extra judicialmente. Las personas jurídicas son de dos
especies: corporaciones, y fundaciones de beneficencia pública. (Código Civil, 2005, págs.
63, art.564)
2
“Se entiende por norma penal en blanco aquélla cuyo supuesto de hecho se configura por remisión a una norma de carácter
no penal. Suele utilizarse esta técnica de descripción del supuesto de hecho de la norma penal cuando la conducta que
constituye el supuesto de hecho de la norma penal en blanco está estrechamente relacionada con otras ramas del
Ordenamiento jurídico de finalidades y alcance diferentes a los de la norma penal”(Muñoz Conde & García Arán, 2004, pág.
18).
40
La definición del Código Civil Ecuatoriano menciona el término ficticia, lo cual dentro
de la teorías de personalidad de la personas jurídicas, la limita a un ente abstracto, que no
existe más que para fines jurídicos que son realizados por seres humanos, cuestión que se ha
discutido y queda establecido, que las personas jurídicas tiene una trascendencia jurídica más
relevante que simples instrumentos.
Boldova Pasamar (2013), al respecto menciona que una persona ficticia o tiene o no
tiene personalidad jurídica penal. La ley y el derecho no pueden dividirse según las
conveniencias institucionales por más razonable que pudiere aparentar ser una justificación.
En el artículo 1957 define que a la sociedad o compañía como “un contrato en que dos
o más personas estipulan poner algo en común, con el fin de dividir entre sí los beneficios
que de ello provengan, La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios
individualmente considerados” (Código Civil, 2005, pág. 326).
De esta definición hay que resaltar, además de obvio concepto de comunidad, y los
beneficios que se considera su principal finalidad, el hecho de que el Código Civil aclara y
diferencia la persona sociedad y las personas individuales que son los socios, lo cual puede
interpretarse como una voluntad diferente y ajena a estos últimos.
Además se diferencia entre la sociedad civil y la comercial. Son comerciales las que se
forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades
civiles (Código Civil, 2005, págs. 327, art.1963).
La ley de compañías (2012), establece que son cinco las compañías de comercio: la
compañía en nombre colectivo; la compañía en comandita simple y dividida por acciones; la
compañía de responsabilidad limitada; la compañía anónima; y, la compañía de economía
mixta.
Al final de artículo el segundo inciso señala que las cinco especies de compañías
constituyen personas jurídicas. También se reconoce la compañía accidental o cuentas en
participación.
41
Sobre las sociedad civiles El Reglamento para la Aprobación de Estatutos, Reformas y
Codificaciones, Liquidación y Disolución, y Registro de Socios y Directivas, de las
Organizaciones Previstas en el Código Civil y en las Leyes Especiales (2007), dice que las
organizaciones que se constituyan pueden adoptar la forma de:
Corporaciones, ya sea como asociaciones, clubes, comités, centros, etc., con un mínimo
de cinco miembros fundadores, las cuales promueven o buscan el bien común de sus
asociados o de una comunidad determinada.
Así también pueden crear fundaciones que buscan o promueven el bien común general
de la sociedad, incluyendo las actividades de promocionar, desarrollar e incentivar el bien
general en sus aspectos sociales, culturales, educacionales, así como actividades relacionadas
con la filantropía y beneficencia pública.
Es importante resaltar que estas sociedades civiles según el artículo 565 no son
personas jurídicas, las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de
una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República, y para esto tiene
que cumplir con los requisitos del art. 3 del reglamento, una vez revisada la documentación
un acuerdo ministerial o un decreto ejecutivo concede la personalidad jurídica.
El juez tendrá que considerar la personalidad jurídica como un elemento conceptual de
las leyes extrapenales donde se mencionan las corporaciones, asociaciones y fundaciones de
interés público reconocidas por la ley y válidamente constituidas, así como las asociaciones
de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley concede
personalidad propia.
Hay que resaltar que el principio de la responsabilidad por el hecho rechaza toda forma
de derecho penal de autor y se mantiene solamente el derecho penal de acto. No es viable
derivar responsabilidad penal, por las características personales del imputado para encajar en
un tipo de autor, sino las características del comportamiento que puedan encajar en un tipo
de delito previsto por la ley e imputable a un acto voluntario o que le sea propio.
En relación a la exclusión de las personas jurídicas públicas, es oportuna la observación
de Miras Marín (Marín, 2010)
42
En los Ordenamientos de corte más intervencionista se considera que las personas
jurídicas públicas están exentas de esta responsabilidad porque el estado tendría que
condenarse a sí mismo o a partes de él, careciendo de sentido abundar en la exigencia
de responsabilidad a entes corporativos públicos, sin perjuicio de la responsabilidad
penal de las personas físicas que los integren. Sin embargo, esto no es así en los de
corte más liberal, en concreto los que se rigen por el sistema del Common Law. Esto se
debe a la teoría de la identificación o alter ego, en la que se origina una ficción de corte
organicista, igualando a la persona física con la jurídica, se aplica allí hasta las últimas
consecuencias y a la restricción en privilegios y prerrogativas que tienen los Estados
regulados por este sistema, que los arroja a un plano de “igualdad” con los
administrados. (pág. 228)
El Ecuador es un país intervencionista y patriarcal, y aunque existen casos de violación
de derechos por parte de instituciones del estado, en el COIP se prefiere excluir a las
empresas públicas de esta responsabilidad, de esta forma aunque tengan personalidad jurídica
tiene una exención legal, pese a esto hay que recordar que Art. 225 (Constitución de la
República del Ecuador, 2008), que habla de lo que comprende el sector público en el numeral
4 menciona a las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos
descentralizados para la prestación de servicios públicos. Estas empresas son de economía
mixta la Ley de Compañías (2012) en el art. 308 dice “El Estado, las municipalidades, los
consejos provinciales y las entidades u organismos del sector público, podrán participar,
conjuntamente con el capital privado, en el capital y en la gestión social de esta compañía”.
En este caso la inquietud sería si estos entes pueden o no ser responsables penalmente.
La ley orgánica de empresas públicas define, a las empresas públicas como entidades
que pertenecen al Estado en los términos que establece la Constitución de la República,
personas jurídicas de derecho público, con patrimonio propio, dotadas de autonomía
presupuestaria, financiera, económica, administrativa y de gestión. Estarán destinadas a la
gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento
sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y en general al desarrollo de
actividades económicas que corresponden al Estado.
43
Las empresas subsidiarias son sociedades mercantiles de economía mixta creadas por la
empresa pública, en las que el Estado o sus instituciones tengan la mayoría accionaria.
Las empresas filiales son sucursales de la empresa pública matriz que estarán
administradas por un gerente, creadas para desarrollar actividades o prestar servicios de
manera descentralizada y desconcentrada.(Ley orgánica de empresas públicas, 2009)
El saber si estas últimas son personas jurídicas que tienen responsabilidad penal son
cuestiones que deben ser resueltas y determinadas por el legislador o la jurisprudencia lo más
pronto posible.
2.6.2.2.
Catálogo de delitos previstos en el Código Orgánico Integral Penal para las
personas jurídicas.
En la legislación ecuatoriana existe un catálogo de delitos cerrado por lo que
determinados son los tipos penales en los que una persona jurídica puede tener
responsabilidad penal.
Tabla 1: Catálogo de delitos
Capítulo
Capítulo primero graves
violaciones
a
los
derechos humanos y
delitos
contra
el
derecho
internacional
humanitario
Sección
Sección
primera:
Delitos
contra
la
humanidad
Sección Segunda: Trata
de personas.
Delito
Los delitos contra la
humanidad como el
etnocidio,
esclavitud,
exterminio, deportación
o traslado forzoso de
población, desaparición
forzada,
ejecución
extrajudicial,
persecución, apartheid,
agresión, delitos de lesa
humanidad.
El artículo 91.- se
refiere al delito de trata
de personas y señala
que
“La
captación,
transportación, traslado,
entrega,
acogida
o
recepción para sí o para
un tercero, de una o
más personas, ya sea
dentro del país o desde
o hacia otros países
con
fines
de
explotación, constituye
delito de trata de
personas.”
Sanción
Artículo 90 “Cuando
una persona jurídica
sea la responsable de
cualquiera de los delitos
de esta Sección, será
sancionada
con
la
extinción de la misma.”
(COIP, 2014)
Articulo 94 Cuando una
persona jurídica es
responsable de trata,
será sancionada con
multa de cien a mil
salarios
básicos
unificados
del
trabajador en general y
la extinción de la
misma. Cuando se trate
de un delito de trata de
personas con fines de
explotación,
se
sancionará a la persona
jurídica con multa de
cien a mil salarios
básicos unificados del
trabajador en general y
44
Sección Tercera:
Diversas formas de
explotación:
Delitos
contra
los
derechos de libertad
Sección
Novena:
Delitos
contra
el
derecho a la propiedad
Art.109.- Extracción y
tratamiento especial de
órganos y tejidos,
tráfico de órganos,
publicidad de tráfico de
órganos, realización de
procedimientos de
trasplante sin
autorización, turismo
para la extracción,
tratamiento ilegal o
comercio de órganos,
explotación sexual de
personas, prostitución
forzada, turismo sexual,
pornografía con
utilización de niñas,
niños o adolescentes,
comercialización de
pornografía con
utilización de niñas,
niños o adolescentes,
trabajos forzados u
otras formas de
explotación laboral,
promesa de matrimonio
o unión de hecho servil,
adopción ilegal, empleo
de personas para
mendicidad.
Art. 201.- Ocupación
ilegal de suelo o tráfico
de tierras
Delitos
contra
el
derecho a la propiedad
Art. 205.- Insolvencia
fraudulenta
Sección Undécima:
Delitos
contra la migración
Artículo 213 Tráfico
ilícito de migrantes.- La
persona que, con el fin
de obtener directa o
indirectamente
beneficio económico u
otro de orden material
por cualquier medio,
promueva, capte, acoja,
facilite,
induzca,
financie,
colabore,
participe o ayude a la
migración
ilícita
de
la extinción de la
misma.
Artículo 109.- Cuando
se determine la
responsabilidad penal
de una persona jurídica
en la comisión de los
delitos previstos en esta
Sección, será
sancionada con la
extinción y multa de
diez a mil salarios
básicos unificados del
trabajador en general.
Artículo 201.- Si se
determina
responsabilidad penal
de la persona jurídica,
será sancionada con la
extinción y multa de
cien a
doscientos
salarios
básicos
unificados
del
trabajador en general.
Artículo 205.- Si se
determina
responsabilidad penal
de personas jurídicas,
se impondrá la pena de
clausura definitiva de
sus
locales
o
establecimientos
y
multa de cincuenta a
cien salarios básicos
unificados
del
trabajador en general.
Artículo 213.- Si se
determina
responsabilidad penal
de la persona jurídica
será sancionada con la
extinción de la misma
45
Delitos
contra
los
derechos del buen vivir
Sección Primera.Delitos
contra
derecho a la salud
el
personas nacionales o
extranjeras, desde el
territorio del Estado
ecuatoriano hacia otros
países o viceversa o,
facilite su permanencia
irregular en el país,
siempre que ello no
constituya
infracción
más
grave,
será
sancionada con
Art. 217.- Producción,
fabricación,
comercialización
y
distribución
de
medicamentos
e
insumos caducados.
Art.218.- Desatención
del servicio de salud
Delitos
contra
el
derecho al trabajo y la
Seguridad Social
Sección Cuarta
Delitos
contra
los
derechos
de
los
consumidores,
usuarios
y
otros
agentes del mercado
Artículo 235.- Engaño al
comprador respecto a la
identidad o calidad de
las cosas o servicios
vendidos
Sección Quinta:
Delitos
contra el derecho a la
cultura
Artículo
237.Destrucción de bienes
del patrimonio
cultural.-
Sección Sexta:
Delitos
contra
el
derecho al trabajo y la
Seguridad
Social
Artículo 242.- Retención
ilegal de aportación a la
seguridad social.-
Artículo 217.- Si se
determina
responsabilidad penal
de
una
persona
jurídica,
será
sancionada con una
multa de treinta a
cincuenta
salarios
básicos unificados del
trabajador en general y
la extinción de la
misma.
Artículo 218.- Si se
determina
responsabilidad penal
de
una
persona
jurídica,
será
sancionada con multa
de treinta a cincuenta
salarios
básicos
unificados
del
trabajador en general y
su clausura temporal.
Si
se
determina
responsabilidad penal
de una persona jurídica,
será sancionada con
multa de diez a quince
salarios
básicos
unificados
del
trabajador en general.
Artículo 237.- Si se
determina
responsabilidad penal
de persona jurídica se
impondrá la pena de
disolución.
Artículo 242.- Si se
determina
responsabilidad penal
de la persona jurídica,
será sancionada con la
clausura de sus locales
o
establecimientos,
hasta que cancele los
valores adeudados.
Artículo 243.- En el
caso
de
personas
jurídicas que no cumpla
con la obligación de
afiliar a uno o más de
sus trabajadores al
Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social, se
impondrá
la
46
Capítulo cuarto Delitos
contra el ambiente y la
naturaleza o Pacha
mama
Sección Primera Delitos
contra la biodiversidad
Sección Segunda
Delitos
contra
recurso naturales
Sección Tercera
Delitos
contra la gestión
ambiental
los
Artículo 245.- Invasión
de áreas de importancia
ecológica.Artículo 246.- Incendios
forestales
y
de
vegetación
Artículo 247.- Delitos
contra la flora y fauna
silvestres.Artículo 248.- Delitos
contra los recursos del
patrimonio
genético nacional.Acceso no autorizado:
Erosión genética:
Pérdida genética:
Art. 251.- Delitos contra
el agua.Art. 252.- Delitos contra
suelo
Art. 253.-Contaminación
del aire.Artículo 254.- Gestión
prohibida
o
no
autorizada de
productos,
residuos,
desechos o sustancias
peligrosas.Artículo 255.- Falsedad
u
ocultamiento
de
información
ambiental.-
intervención
de
la
entidad
de
control
competente
por
el
tiempo necesario para
precautelar
los
derechos de las y los
trabajadores y serán
sancionadas con multa
de tres a cinco salarios
básicos unificados del
trabajador en general,
por cada empleado no
afiliado, siempre que
estas no abonen el
valor respectivo dentro
del término de cuarenta
y ocho horas después
de
haber
sido
notificado.
Artículo
257.Obligación
de
restauración
y
reparación.Las
sanciones previstas en
este
capítulo,
se
aplicarán
concomitantemente con
la
obligación
de
restaurar integralmente
los ecosistemas y la
obligación
de
compensar, reparar e
indemnizar
a
las
personas
y
comunidades afectadas
por los daños.
Si el Estado asume
dicha responsabilidad, a
través de la Autoridad
Ambiental Nacional, la
repetirá
contra
la
persona
natural
o
jurídica que
cause
directa o indirectamente
el daño.
Artículo 258.- Pena
para
las
personas
jurídicas.En los
delitos previstos en este
Capítulo,
si
se
determina
responsabilidad penal
para la persona jurídica
se sancionará con las
siguientes penas:
1. Multa de cien a
trescientos
salarios
básicos unificados del
trabajador en general,
clausura
temporal,
comiso
y
la
remediación de los
daños ambientales, si el
delito tiene
prevista
una pena de privación
de libertad de uno a
tres años.
47
Capítulo Quinto
Delitos contra la
responsabilidad
ciudadana
Sección Quinta
Delitos contra los
recursos naturales no
renovables Delitos
contra los recursos
mineros
La Delitos contra la
actividad
hidrocarburífera,
derivados de
hidrocarburos, gas
licuado de petróleo y
biocombustibles
Artículo 260.- Actividad
ilícita
de
recursos
mineros.Artículo
261.Financiamiento
o
suministro
de
maquinarias
para
extracción ilícita de
recursos mineros.Artículo
262.Paralización del servicio
de distribución
de
combustibles
Artículo
263.Adulteración
de
la
calidad o cantidad de
productos derivados de
hidrocarburos,
gas
licuado de petróleo o
biocombustibles
Artículo
264.Almacenamiento,
transporte, envasado,
comercialización
o
distribución ilegal o mal
uso de
productos
derivados
de
hidrocarburos,
gas
licuado de petróleo o
biocombustibles.Artículo
265.
Almacenamiento,
transporte, envasado,
comercialización
o
distribución ilegal de
hidrocarburos
SECCIÓN TERCERA
Delitos contra la
eficiencia de la
administración pública
Artículo 285.- Tráfico de
influencias.- Las o los
servidores públicos, y
las personas que
actúen en virtud de una
potestad estatal en
alguna de las
2. Multa de doscientos
a quinientos salarios
básicos unificados del
trabajador en general,
clausura
temporal,
comiso y la remediación
de
los
daños
ambientales, si el delito
tiene prevista una pena
de privación de libertad
de tres a cinco años.
3. Multa de quinientos a
mil salarios básicos
unificados
del
trabajador en general,
clausura
definitiva,
comiso
y
la
remediación de los
daños ambientales, si el
delito tiene
prevista
una pena de privación
de libertad superior a
cinco años.
Artículo 267.- Sanción a
la persona jurídica si se
determina
la
responsabilidad penal
de la persona jurídica
por
las
acciones
tipificadas
en
esta
Sección
será
sancionada con multa
de quinientos a mil
salarios
básicos
unificados
del
trabajador en general.
El máximo de la pena
prevista será aplicable
cuando las personas
descritas en el primer
inciso, aprovechándose
de la representación
48
SECCIÓN
QUINTA
Delitos contra el
régimen de desarrollo
Sección Octava
Delitos
económicos
instituciones del Estado,
enumeradas en la
Constitución de la
República,
prevaliéndose de las
facultades de su cargo
o de cualquier otra
situación derivada de su
relación personal o
jerárquica, ejerza
influencia en otra u otro
servidor para obtener
un acto o resolución
favorable a sus
intereses o de terceros,
serán sancionados con
Artículo 298.
Defraudación tributaria.La persona que simule,
oculte, omita, falsee o
engañe en la
determinación
de la obligación
tributaria, para dejar de
pagar en todo o en
parte los tributos
realmente debidos, en
provecho propio o
de un tercero, será
sancionada cuando:
Artículo
316.
Operaciones indebidas
de
seguros.Será
sancionada con pena
privativa de libertad de
uno a tres años:
1. La persona que, sin
estar
legalmente
autorizada, establezca
empresas o negocios
que
realicen
operaciones
de
seguros, cualquiera que
sea su denominación,
siempre que, a cambio
del pago de una prima,
cuota
o
cantidad
anticipada, asuma la
obligación
de
indemnizar por una
pérdida
o
daño
producido
por
un
acontecimiento incierto
o a pagar un capital o
una renta si ocurre la
eventualidad
prevista
en el contrato.
2. La persona que,
declarando
falsos
siniestros,
se
haga
popular o del cargo que
ejercen, se favorezcan
o hayan favorecido a
personas naturales o
jurídicas para que, en
contra de expresas
disposiciones legales o
reglamentarias, les
concedan contratos o
permitan la realización
de negocios con el
Estado o con cualquier
otro organismo del
sector público.
En el caso de personas
jurídicas, sociedades o
cualquier otra entidad
que, aunque carente de
personería
jurídica,
constituya una unidad
económica
o
un
patrimonio
independiente de la de
sus
miembros,
de
conformidad con lo
dispuesto
en
este
Código,
serán
sancionadas con pena
de extinción de la
persona jurídica y multa
de cincuenta a cien
salarios
básicos
unificados
del
trabajador en general.
En
los
casos
precedentes, por las
personas
jurídicas
serán responsables las
o los administradores
que
autoricen
las
operaciones o los que a
nombre de aquellas
suscriban
los
respectivos contratos.
49
entregar
las
indemnizaciones por las
pérdidas
o
daños
contemplados en un
contrato de seguro o
reaseguro.
Artículo 367.Financiación del
terrorismo.-
CAPÍTULO SÉPTIMO
Terrorismo y su
financiación
Capítulo Octavo
Infracciones de tránsito
Capítulo Octavo
Infracciones de tránsito
Delitos culposos de
tránsito
Artículo 376.- Muerte
causada por conductor
en
estado
de
embriaguez o bajo los
efectos de sustancias
estupefacientes,
psicotrópicas
o
preparados que las
contengan.Artículo 377.- Muerte
culposa.Artículo 378.- Muerte
provocada
por
negligencia
de
contratista o ejecutor de
obra.
Los delitos tipificados
en este artículo serán
también
sancionados con multa
equivalente al duplo del
monto de los fondos y
activos proporcionados,
ofrecidos
o
recolectados
para
financiar
actos
de
terrorismo, terroristas
individuales
u
organizaciones
terroristas, con la pena
de comiso penal de
conformidad con lo
previsto en este Código
y con la extinción de la
persona jurídica creada
o utilizada
para el
efecto
De verificarse por parte
de las autoridades de
tránsito que existe falta
de previsión del peligro
o riesgo durante la
ejecución de obras en
la vía pública, dicha
obra será suspendida
hasta subsanar la falta
de
previsión
mencionada,
sancionándose a la
persona
natural
o
jurídica
responsable
con la multa aplicable
para esta infracción
Elaborado por Carla Dennisse Lasso Montenegro
2.6.2.3.
Beneficio propio y de sus asociados
El Código establece que el delito debe cometerse para beneficio de la persona jurídica o
de sus asociados.
Se aborda el tema con esta definición: “Beneficio es sinónimo de ganancia, utilidad,
interés, valor, fruto, rédito, provecho y puede ser carácter material o inmaterial” (Bayancela,
2014, pág. 57).
50
De la lectura en primera instancia se podría sospechar que basta que la persona física
actúa con la finalidad de buscar un provecho para la sociedad jurídica. Pero puede darse el
caso que la persona física actuante, actúa en provecho propio, utilizando su cargo en el ente
social para perjudicar a un tercero, no debería producir responsabilidad penal para la persona
moral, una situación así puede producir problemas sobre la existencia o no de concurrencia
de beneficios.
Existe la posibilidad que el ejecutante este motivado para su provecho personal, sin
embargo este puede de paso beneficiar a la persona jurídica, ya sea motivado por un beneficio
económico o con la final de mejorar su posición en la empresa. (Estepa Dominguez, 2012)
Se procura diferenciar a la persona que conforma la sociedad jurídica y la persona que
son sus socios, aun así se habla de la responsabilidad penal por los delitos cometidos en busca
de un provecho de sus socios, ¿por qué esa diferencia?, si la persona jurídica y sus socios son
diferentes entonces, el provecho es para otro sujeto, hay que considera que pasa si uno de los
asociados se beneficia en perjuicio de los demás, cuál sería el razonamiento acaso la empresa
ha actuado para beneficiar a uno y perjudicar a otros, y si por el contrario si uno sólo de los
asociados no se beneficia, también es responsable, aunque pueda llegar a ser una víctima
más.
Que sucede si se comete un delito pero no se puede demostrar el provecho,
evidentemente no se espera que una sociedad económica actué sin obtener alguna ganancia,
pero sino sucede, el beneficio, pese a que se cometió el acto criminal, al no adecuarse la
conducta al tipo penal, no sería posible su sentencia.
2.6.2.4.
Acción u omisión
En el Ecuador la responsabilidad penal de los entes sociales no se conforma con una
responsabilidad autónoma, sino que está es una consecuencia de la acción de los sujetos
físicos, es decir que se trata de una responsabilidad por la actuación de otro, dentro de este
aspecto hay que hacer énfasis en que la responsabilidad de la persona jurídica se produce por
la acción y omisión de quienes… y se procede a enlistar a sujetos físicos.
51
Cualquier confusión de si se aplica una responsabilidad por hecho de la corporación,
porque se escribe la acción u omisión de quienes ejercen ya sea con el poder y decisión en el
ente social o los que actúan por órdenes de los primeros notoriamente, cubre al cerebro o las
manos, y por un momento se especularía que se trata de un modelo vicario estricto, pero más
que la búsqueda de un modelo claro se trata de una larga enumeración de posibles personas
por la que la persona jurídica puede responder, es responsable por un hecho ajeno por algo
que puede o no ser responsable, pero como un comodín siempre está para recibir un castigo.
Siguiendo con el análisis se hace mención a la acción u omisión, se vislumbra y
determina que no se trata de la empresa, comprensiblemente no se procura conceptos
diferentes para las persona jurídica, el COIP dice “La conducta punible puede tener como
modalidades la acción y la omisión. No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la
obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo” (Código Orgánico Integral Penal,
2014, pág. 38)
Como se lee se enumera todos los posibles agente físicos relacionados con la persona
moral, precisamente porque esta responde por sus acciones.
2.6.2.4.1.
Ejerce propiedad o control.
Nuevamente para determinar cada uno de los agentes aquí descritos hay que acudir a
normas extra penales, el código civil en el art. 570 dice que las corporaciones son
representadas por las personas a quienes la ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de una y
otras, un acuerdo de la corporación, han conferido este carácter.
Quienes ejercen el principal control de la entidad son los miembros de una corporación,
que tengan, según sus estatutos, voto deliberativo, son considerados como una sala, o reunión
legal de la corporación entera.
2.6.2.4.2.
Órganos de gobierno o administración.
Cada empresa o tipo de compañía puede determinar su administrador por ejemplo las
en nombre colectivo según la Ley de Compañías Art. 44 a falta de disposición especial en el
contrato se entiende que todos los socios tienen la facultad de administrar la compañía y
52
firmar por ella. Si en el acto constitutivo de la compañía solo alguno o algunos de los socios
hubieren sido autorizados para obrar, administrar y firmar por ella, solo la firma y los actos
de éstos, bajo la razón social, obligarán a la compañía.
En la compañía de comandita simple se hace distinción entre el socio solidario y el
comanditario, puede de alguno de los socios ser designado como administrador, siempre que
sea un socio solidario, y en general el socio comanditario tiene derecho al examen,
inspección, vigilancia y verificación de las gestiones y negocios de la compañía; a percibir
los beneficios de su aporte y a participar en las deliberaciones con su opinión y consejo, con
tal que no obste la libertad de acción de los socios solidariamente responsables. Por lo
mismo, su actividad en este sentido no será considerada como acto de gestión o de
administración.
En el caso de las de responsabilidad limitada el contrato social establecerá los derechos
de los socios en los actos de la compañía, especialmente en cuanto a la administración, como
también a la forma de ejercerlos (Ley de Compañias, 2012, pág. art.114). La junta general,
formada por los socios legalmente convocados y reunidos, es el órgano supremo de la
compañía. Y Generalmente se nombre un administrador o gerente Los administradores o
gerentes se sujetarán en su gestión a las facultades que les otorgue el contrato social y, en
caso de no señalárseles, a las resoluciones de los socios tomadas en junta general. A falta de
estas se entenderá que se hallan facultados para representar a la compañía judicial y
extrajudicialmente y para realizar toda clase de gestiones, actos y contratos, con excepción de
aquellos que fueren extraños al contrato social.
Las sociedades anónimas se administran por mandatarios amovibles, socios o no, las
compañías anónimas considerarán como socio al inscrito como tal en el libro de acciones y
accionistas, al igual que en la de responsabilidad limitada La junta general formada por los
accionistas legalmente convocados y reunidos, es el órgano supremo de la compañía. La junta
general tiene poderes para resolver todos los asuntos relativos a los negocios sociales y para
tomar las decisiones que juzgue convenientes en defensa de la compañía. Quienes nombran
administradores sujetos al contrato social
53
2.6.2.4.3.
Apoderados.
El Código Civil describe que dentro del mandato que es un contrato en que una persona
confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo
de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo
acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario. (Código Civil, 2005, págs. 342,
art.2020)
2.6.2.4.4.
Operadores.
Agencia de viajes que elabora, organiza, opera y vende, ya sea directamente al usuario
o a través de los otro tipos de agencias de viajes, toda clase de servicio ya sea transporte,
alojamiento, traslados, excursiones, etc. y paquetes turísticos dentro del territorio nacional,
para ser vendidos al interior o fuera del país. (INEN, 2008, pág. 6).Puede ser operador
mayorista si trabaja exclusivamente con agencias de viajes o mayorista y minorista en caso de
ampliar su oferta al público en general.
2.6.2.4.5.
Delegados.
La delegación es propia del derecho administrativo, y es la transferencia por un ente u
órgano superior a otro de nivel inferior del ejercicio de una competencia, reteniendo el
delegante la titularidad de la misma. La delegación supone, por cierto, que la autoridad
delegante esté facultada por la ley o el reglamento para realizar la delegación. El acto de
delegación, con todo, se verifica en virtud de un acto administrativo de carácter específico.
Por esta misma razón, la delegación es esencialmente revocable por la autoridad delegante.
Debe destacarse que la responsabilidad por las decisiones administrativas que se
adopten o por las actuaciones que se ejecuten recaerá en el órgano delegante. El órgano
delegante conserva su deber de control jerárquico sobre el delegado. Del mismo modo, en la
denominada delegación de firma, la responsabilidad permanece en la autoridad delegante.
Naturalmente, mientras se encuentre vigente la delegación, la autoridad no podrá avocarse el
ejercicio de la potestad delegada. (Delegación, 2012)
54
De lo escrito causa inquietud considera porque se optó por poner al delegado como
actuante si es un término propio de la instituciones pública que están excluidas de la
responsabilidad, si se refiere a un empleado que actúa por encargo o dirección este ya se
encuentra anotado.
2.6.2.4.6.
Tercero que contractualmente o no se inmiscuya en una actividad de gestión.
Es propia de la actividad de una empresa o sociedad tratar con terceros, incluso la
finalidad de obtener personería jurídica es poder contratar con ente social, con los
proveedores, clientes, distribuidores, y otros, según las ley las actuaciones de una persona en
representación de una compañía debe ser previamente autorizadas, es por demás particular
que se haya incluido a terceros como agentes de acción que responsabilizan a la empresa,
porque puede este haber actuado sin tener autorización, además que se llega al extremo de
manifestar que puede estar vinculado por un contrato o no a la empresa, lo cual de inicio,
procura una extensa generalidad de casos.
También puede darse casos de sabotaje donde una tercero sin vínculo contractual actué
realizando un delito en nombre de la empresa procure un beneficio, y su finalidad sea
precisamente, incentivar un proceso penal contra la misma. Adema resulta forzado que un
tercero sin más realice actividades de gestión en una persona moral, en tal caso si se optará
por un modelo de hecho propio, encajaría como un error de organización, sin embargo por las
condiciones actuales la atribución de responsabilidad sigue siendo por actos de un tercero.
2.6.2.4.7.
Ejecutivos Principales, quienes cumplan actividades de administración,
dirección y supervisión, quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de los anteriores.
Estos agentes se han agrupado porque tiene funciones que se relacionan e incluso se
mezclan en la actividad de la empresa, según la responsabilidad que conllevan, se verá
estructurada en tres grados o niveles los niveles de decisión: el directivo, el ejecutivo y el
operativo. (La organización de la empresa, 2006)
Así en el nivel directivo se adoptan decisiones que afectan a toda la empresa y tienen
trascendencia a largo plazo. Medidas como determinar los productos que se elaboran, las
fábricas que se construyen o los acuerdos estratégicos nacionales o internacionales son
55
algunas de ellas. En este nivel, se encuentran los directores de las diversas áreas funcionales
de la empresa; esto es: director general, director de marketing, director de producción y, por
último, director de financiación.
En el nivel ejecutivo o intermedio se integran los distintos jefes o mandos intermedios.
En él se toman decisiones de tipo técnico, relativas al cumplimiento de los planes y
programas diseñados para alcanzar los fines generales. Así, el jefe de ventas seleccionará a
los vendedores, determinará su tarea, establecerá los sistemas de remuneración y formación,
supervisará la coordinación con la dirección de marketing, etcétera.
Por último, en el nivel operativo también se abordan cuestiones (normalmente más
sencillas) relacionadas con el desarrollo de sus tareas específicas.
Por ejemplo, un vendedor se ocupará de visitar a los clientes actuales y potenciales, de
recibir los pedidos, de gestionar los cobros, del seguimiento de los impagados, etcétera.
De lo que se observa el legislador considera la responsabilidad de la persona jurídica
por acciones de cualquier empleado y relacionado con la actividad de la empresa, lo cual
ratifica el modelo de atribución por hecho ajeno porque no es sustancial probar la relación
con la empresa porque la amplitud con la que se describe los implicados puede ser
técnicamente cualquier persona que alguna vez se encontraba en las instalaciones de la
empresa, tal afirmación podría resultar exagerada, pero como se observa no se aleja de la
realidad.
2.6.2.5.
Aplicación de responsabilidad objetiva, Hecho ajeno
En todos estos casos se encuentre lo que autores describen como la aplicación de la
responsabilidad objetiva a las personas jurídicas, Salvo (2014) hace referencia que en casos
donde:
No se realiza la transferencia de la actuación penalmente antijurídica desde la persona
jurídica a algunos sujetos que ostentan un alto cargo en la entidad societaria o tienen
capacidad de gestión y mando en la vida de la organización, equivale a la
responsabilidad objetiva, para aplicar la regla del actuar por otro es necesaria la
56
identificación del sujeto físico que ha realizado el hecho, más allá de si la propia
persona jurídica ha realizado el supuesto de la infracción penal. (pág.)
De forma que la persona jurídica no puede ser responsable, porque se necesita proceder
con el proceso de identificar al actor, es decir hay que determinar a la persona física, para
Salvo (2014), este sujeto no puede ser cualquier persona sino tener poder de decisión en la
entidad, pero en la norma nacional, se entiende a casi cualquier persona vinculada a persona
moral.
Se ve una clara intención de aplicar una responsabilidad objetiva es decir cuando solo
importa el resultado, y no la circunstancia del hecho, así como la responsabilidad
participativa del presunto responsable.
Esta idea se reafirma cuando el COIP dice “La responsabilidad penal de la persona
jurídica es independiente de la responsabilidad penal de las personas naturales que
intervengan con sus acciones u omisiones en la comisión del delito” (COIP, 2014, pág. 45).
Que si bien intenta separar la responsabilidad de la sociedad jurídica y la del sujeto
físico, pero en un análisis superficial se mira que no es posible en razón que las acciones del
individuo son las acciones que se le imputan a la corporación. La investigadora considera que
esto se pone con la finalidad de asegurar que en caso que no se pueda procesar o determinar
la responsabilidad de la persona natural aun pueda persistir la acción en contra del ente social.
El proceso no se basa en responsabilidad de hechos provocados por la persona jurídica, la ley
debería describir cuales son los actos en los que se debe fundamentar la responsabilidad de la
empresa y como desvalorarlos penalmente(Pacheco, 2015).
Visiblemente la responsabilidad de la empresa en la legislación ecuatoriana aplica un
modelo donde existe responsabilidad por hecho ajeno, no se toman en cuentan circunstancias
atenuantes para la empresa, el legislador transmite la idea de que no le importa si responde
junto con la persona física o si esta no responde o modifica su responsabilidad, la intención es
la sanción al ente social, cuestión que afecta los derechos y el principio de inocencia de esta.
57
Claro es que la sociedad jurídica no tiene los mismos derechos que un ser humano, pero
procesalmente hablando sí los tiene, por lo que el proceso penal debe ser claro y brindar las
garantías necesarias, para que no se convierta en un mecanismo de abuso del poder punitivo.
Tampoco se extingue la responsabilidad de las personas jurídicas cuando estas se han
fusionado, transformado, escindido, disuelto, liquidado o aplicado cualquier otra modalidad
de modificación prevista en la Ley.
2.6.2.5.1.
Como evitar la atribución de responsabilidad por hecho ajeno.
Para evitar esta atribución de responsabilidad por hecho ajeno se debe determinar como
culpable a la corporación o sociedad, por el perjuicio personal o social causado por sus
actividades, no por la de otros, esto se presenta cuando existe una percepción social,
exteriorizada en el lenguaje, de que las decisiones de la persona jurídica y, por tanto, los actos
cometidos por sus miembros individuales se originan en el ejercicio de un poder difuso
específico al ente social. Poder que es el producto de las estructuras organizativas de la
persona jurídica de forma que como concluye Hurtado (2005)la culpabilidad de los miembros
individuales no se confunde con la de la persona jurídica, como sucede con el caso
ecuatoriano.
Principio de la exigencia social del comportamiento conforme a la ley, se indica que se
debe definir en un plano rigurosamente técnico-jurídico, los requisitos normativos apropiados
para regular la verificación judicial de aquella condición ulterior para la adscripción de la
responsabilidad penal que corresponde, en la dogmática del delito, al concepto de
culpabilidad. Esto surge del desarrollo de la doctrina jurídica, dirigido a la depuración del
concepto de culpabilidad de los elementos metafísicos y morales que tradicionalmente le han
sido atribuidos, como por ejemplo, el del libre albedrío y el de la irreprochabilidad(Baratta,
2004).
Este principio se aplicaría a las personas jurídicas al observar la cooperación son la
justicia, así como en caso de que el daño se intentó remediar y las acciones afirmativas que se
tomaron con esa finalidad.
58
Estos principios para los entes sociales hay que considerar que el funcionamiento y
estructura de las personas jurídicas dificulta o impide totalmente localizar al responsable
individual, en sentido jurídico penal clásico), porque quien ha actuado en sentido social y
económico es la persona jurídica. También se razona que los mecanismos básicamente
psicológicos de imputación subjetiva no son aplicables a la persona jurídica y el resultado
final es, frecuentemente, la impunidad por imposibilidad de aplicar el correspondiente tipo
penal.
Con palabras de Silva Sánchez citado por Cuadrado Ruiz(2007), relativas a la comisión
por omisión y para el supuesto que se trata relativizar la falta de culpabilidad de la persona
jurídica, se podría decir que si la persona jurídica sabe o puede prever que en tal situación,
pese a todo, omitirá la realización de la conducta típicamente indicada, el primer momento se
convierte en la última oportunidad de evitar el resultado. Así la no evitación, dolosa o
imprudente, puede estimarse como omisión de garante a la que cabe imputar el resultado
(Cuadrado Ruiz, 2007, pág. 19)
La culpabilidad de la persona jurídica consistiría en que no ha organizado su actividad
conforme a las exigencias del ordenamiento, y tal falta de organización sería la causa de la
posterior comisión de hechos delictivos. Más que un contenido sustancial a verificar en cada
caso, bastaría un único principio de responsabilidad: el que el ente pruebe que ha hecho
cuanto podía para evitar los defectos organizativos que son fuente del ilícito no tendría efecto
disculpante, puesto que mediante la omisión de la medidas necesarias se habría colocado
intencionadamente en esa situación para cometer el delito. (Cuadrado Ruiz, 2007, pág. 18)
De esta manera se manejaría un concepto de culpabilidad que no se basa en un reproche
ético, sino en un reproche social sustentado en categorías sociales y jurídicas, que
fundamenta la responsabilidad de la persona jurídica en la culpabilidad de la organización por
la conducta de los sujetos que la componen (Cuadrado Ruiz, 2007)
2.6.2.6.
Beneficio a un tercero y concurrencia de responsabilidad.
Al finalizar el artículo 49 describe que “No hay lugar a la determinación de la
responsabilidad penal de la persona jurídica, cuando el delito se comete por cualquiera de las
personas naturales indicadas en el inciso primero, en beneficio de un tercero ajeno a la
59
persona jurídica” (COIP, 2014, pág. 45) . Este inciso no necesita mayor comentario
ineludiblemente la acción en perjuicio de la sociedad jurídica no la hace actora sino una
víctima más de un acto criminal.
El COIP habla de la concurrencia de la responsabilidad penal que se aplica a las
personas jurídicas:
La responsabilidad penal de las personas jurídicas no se extingue ni modifica si hay
concurrencia de responsabilidades con personas naturales en la realización de los hechos, así
como de circunstancias que afecten o agraven la responsabilidad o porque dichas personas
han fallecido o eludido la acción de la justicia; porque se extinga la responsabilidad penal de
las personas naturales, o se dicte sobreseimiento. (COIP, 2014, págs. 45, art. 50)
2.6.2.7.
Penas para las penas jurídicas en el Ecuador
En el artículo 71 se establecen las penas para las personas jurídicas que son las
siguientes:
1. Multa.
2. Comiso penal. Los actos y contratos existentes, relativos a los bienes objeto de
comiso penal cesan de pleno derecho, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe,
que se reconocen, liquidan y pagan a la brevedad posible, quienes deberán hacer valer sus
derechos ante la o el mismo juzgador de la causa penal. Los bienes declarados de origen
ilícito no son susceptibles de protección de ningún régimen patrimonial.
3. Clausura temporal o definitiva de sus locales o establecimientos, en el lugar en el que
se ha cometido la infracción penal, según la gravedad de la infracción o del daño ocasionado.
4. Realizar actividades en beneficio de la comunidad sujetas a seguimiento y evaluación
judicial.
5. Remediación integral de los daños ambientales causados.
60
6. Disolución de la persona jurídica, ordenado por la o el juzgador, Código Orgánico
Integral Penal en el país en el caso de personas jurídicas extranjeras y liquidación de su
patrimonio mediante el procedimiento legalmente previsto, a cargo del respectivo ente
público de control. En este caso, no habrá lugar a ninguna modalidad de recontratación o de
reactivación de la persona jurídica.
7. Prohibición de contratar con el Estado temporal o definitivamente, según la gravedad
de la infracción.
2.6.2.8.
Proceso penal para las personas jurídicas
En el Ecuador el problema recién se encuentra propuesto puesto que no se desarrollan
criterios subjetivos básicos para una correcta adecuación de conducta, al igual que se deja de
lado, elementos adjetivos importantes.
En el capítulo primero del libro de procedimiento (COIP, 2014) describe a la persona
procesada y dice que se considera persona procesada a la persona natural o jurídica, contra la
cual, la o el fiscal formule cargos. La persona procesada tendrá la potestad de ejercer todos
los derechos que le reconoce la Constitución, los Instrumentos Internacionales de Derechos
Humanos y este Código.
Redacción que cumple con el principio procesal de igualdad por el que es obligación de
las y los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo
de la actuación procesal y proteger especialmente a aquellas personas que, por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de vulnerabilidad.
Este artículo especifica que se considera persona procesada tanto al ser humano como
al ente jurídico, determinando un trato general que permite que la persona jurídica donde sea
posible se aplique igual procedimiento y derechos, pese a esto sí es necesario que se
diferencie unos aspectos procesales, sólo para la persona moral. Como por ejemplo:
61
2.6.2.8.1.
Testimonio de la persona procesada.
El artículo 507 señala que la persona procesada podrá rendir testimonio en la audiencia
de juicio, de conformidad con las siguientes reglas:
1. El testimonio de la persona procesada es un medio de defensa.
2. La persona procesada no podrá ser obligada a rendir testimonio, ni se ejercerá en su
contra coacción o amenaza, ni medio alguno para obligarlo o inducirlo a rendir su testimonio
contra su voluntad.
3. Si decide dar el testimonio, en ningún caso se le requerirá juramento o promesa de
decir la verdad, pudiendo los sujetos procesales interrogarlo.
4. La persona procesada tendrá derecho a contar con una o un defensor público o
privado y a ser asesorada antes de rendir su testimonio.
5. La persona procesada deberá ser instruida por la o el juzgador sobre sus derechos.
(COIP, 2014)
Esta reglatienen concordancia con el principio general del debido proceso de
prohibición de autoincriminación en el que ninguna persona podrá ser obligada a declarar
contra sí misma en asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal.
En la situación particular de la persona jurídica y su representante legal son sujetos
distintos y autónomos, por lo que la coacción ejercida sobre uno de ellos para brindar
información puedecontaminar e invalidar las pruebas, que pueden servir para condenar al
otro. Así pues en el casoque se niega el derecho a no declarar contra la persona jurídica a sus
representantes legales, por entender que son sujetos diferentes, se elimina el contenido del
derecho a la no autoincriminación de la persona jurídica, puesto que la misma declarará o
guardará silencio a través de personas físicas, por ser ontológicamente imposible que lo haga
por sí misma.
En la realidad el interrogatorio de la persona jurídica se practicará, en la persona de su
representante, de modo que, si este quiere hacer valer su derecho al silencio, es necesario
62
hacer portador de tal derecho a su representante durante ese interrogatorio, que bien podría
plantearse como diligencia de investigación durante la instrucción o como medio de prueba
durante el juicio.
Esta separación entre el titular del derecho y quien tiene capacidad para ejercerlo lleva
a afirmar que la persona jurídica no tiene por sí misma derecho a guardar silencio ni a no
confesarse culpable, sino solamente de un modo mediato, ya que ese derecho es de titularidad
exclusiva de las personas físicas, a fin de que no sean presionadas (física o psicológicamente)
para obtener una declaración de culpabilidad (Neira Pena, 2014).
El derecho al silencio también lo tienen los representantes de la persona jurídica, para
evitar que se ejerza presión sobre ellos en cuanto a los temas que afectan a la persona
jurídica. Como consecuencia ese derecho beneficia a la persona jurídica, porque evita
colaborar con su propia autoincriminación, dado que la carga de la prueba ha de recaer, en
todo caso, sobre la parte acusadora.
Más allá de que la persona jurídica sea titular mediata o inmediata del derecho a no
declarar, es necesario que la normativa determine con exactitud a través de qué concretas
personas físicas se podrá ejercitar tal derecho, o en otras palabras, a qué sujetos, vinculados a
la entidad tienen este derecho en sus declaraciones. Por lo que claramente si hay una persona
específicamente designada para defender la libertad e inocencia de la persona jurídica, esta no
estará obligada a declarar en perjuicio de la misma. (Neira Pena, 2014)
Además de esta consideración también sería importante que se tome en cuenta los casos
en que empleados puedan dar testimonio, se otorgue alguna protección frente a la empresa
para que no tengan que ampararse en ello para no contestar, alegando una afectación
importante y directa de su fortuna, consecuencia de la pérdida de su empleo. En esta
circunstancia podría ser posible que se establezca la nulidad del despido cuando se pruebe
que la causa ha sido el testimonio en juicio contra los intereses de la entidad
63
2.6.2.8.2.
Representación de la persona jurídica procesada.
El artículo 563 del COIP aclara que las audiencias se contará con la presencia de la o el
juzgador, las o los defensores públicos o privados y la o el fiscal. Los sujetos procesales
tienen derecho a intervenir por sí mismos o a través de sus defensores públicos o privados.
En el caso de las personas jurídicas de derecho público, a las audiencias podrá acudir el
representante legal, delegados o el procurador judicial o sus defensores.
La persona moral, por su naturaleza, debe actuar en el tráfico jurídico a través de
determinadas personas físicas. Es ampliamente conocido que la persona jurídica es un ente
capaz de ser sujeto de derechos y deberes, así como apto para ser centro de imputación de
efectos jurídicos.
El inconveniente de la determinación de quien va a actuar en nombre de la persona
jurídica en el proceso penal se complica si se tiene en cuenta que es posible, y muy probable,
que junto a la persona jurídica aparezca como imputada una persona física, así como que esta
sea representante orgánico o apoderado de la misma. Comprensiblemente, esto se debe a que
la persona jurídica responde penalmente por hechos cometidos por sus administradores de
hecho o de derecho o por sus representantes legales. Por tanto, de esos hechos nacerán
responsabilidades penales para ambos sujetos, persona física y persona jurídica, entre los que
puede surgir un conflicto de intereses
Este es una tema que no se considera en el COIP ecuatoriano, y que debe ser analizado
y resuelto por el legislador, por ejemplo en Italia se establece que la persona jurídica será
representada en el proceso por su representante legal, siempre y cuando esa persona no esté
personalmente imputada por el delito.
En tal circunstancia la persona jurídica tendría la libertad de designar a quien crea
conveniente para su representación en el proceso, y por ende para desarrollar sus facultades
autodefensivas. De no hacerlo, o en el caso de que el representante designado no comparezca,
el ente quedaría constituido en el proceso con el abogado de confianza designado por la
entidad, o en su caso, con el designado de oficio (Neira Pena, 2014, pág. 190)
64
Otro ejemplo es Chile donde la representación de la persona jurídica en el marco del
proceso penal, se considera que en el caso de que el representante legal no sea encontrado, el
fiscal solicitará al tribunal que designe a un defensor penal público, que realizará la función
de un curador ad litem, en representación de la persona jurídica, y en cualquier momento la
persona jurídica puede designará un defensor de su confianza que le reemplace.
2.6.3. Responsabilidad penal de la personas jurídicas: experiencia en España
En varias legislaciones como la Española, que es el marco referencial de este trabajo, la
introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha hecho por vía de ley
especial o por la actuación de capítulos enteros en los Códigos penales, con un número
considerable de artículos desarrollando el tema (Pacheco, 2015).
Desde el informe del primer borrador del COIP, se observa la relación entre la
legislación ecuatoriana y la española en este tema, así se mencionó que “las disposiciones
sobre responsabilidad penal de la persona jurídica eran transcripciones incipientes del Código
Penal español en las que no desarrollaban aspectos importantes que la distinguen de la que se
atribuye a la persona natural” (Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura
del Estado, 2012, pág. 22).
En España el desarrollo normativo en este tema es innegable, el modelo de imputación
de responsabilidad penal español inicio como propuestas de algunos autores y por la presión
de la unión Europea que buscaba perseguir a los delitos de cuello blanco, con una gran
cantidad de detractores informes tanto de particulares así como organismos estatales el debate
crece. En el caso ecuatoriano los debates han sido pocos en el tema no totalmente por falta de
conocedores sino más bien en relación al momento en que hizo ese cambio, no sólo es nuevo
en la legislación este tema sino que se reorganizo toda la legislación penal.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas en España se señala través de la Ley
Orgánica No. 10 de 23 de noviembre de 1995. Cuerpo penal que fue reformando, este
reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde el 2010.
Gran cantidad de trabajos enfatizan el reto que implica esta responsabilidad porque es
imperativo desarrollar nuevos conceptos y diferenciarlos de los que se aplican a las personas
65
naturales. Descubrir el camino de partida en esta cuestión no es nada fácil si se quiere
analizar un tema en el que la visión del penalista está sesgada porque representa ir en contra
de criterios que han costado siglos en evolucionar, para abordar el objeto de la criminalidad
del ente social, en razón que el principio de la responsabilidad personal constituye el pilar en
el cual se asienta toda la estructura de la teoría del delito.(Zuñiga, 2004)
En el artículo 31 del Código Penal español se establece la figura jurídica que reconoce
establecer la posibilidad de responsabilidad penal a las personas jurídica, dicho artículo
señala lo siguiente:
El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en
nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque
no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente
figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales
circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación
obre.(Código Penal Español, 2013)
En estas líneas la redacción más bien hace referencia a la responsabilidad de la
personas naturales vinculadas a la empresa, asimismo se estipula la posibilidad de instituir la
responsabilidad penal sobre un hecho ilícito cometido por un tercero. Siempre y cuando haya
estado bajo su control directo. Operando así la responsabilidad penal solidaria directa del que
asumía gran parte de la culpa, de este modo se establece el justificativo idóneo para instaurar
la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Concertando que dentro de sus
obligaciones se encuentran bajo el control y vigilancia de quienes desempeñan sus funciones
en sus instalaciones.
Debiendo prever cualquier aspecto contrario a derecho que pudiere cometerse dentro de
sus instalaciones, esta falta de previsión la convertiría en responsable indirecto y solidario,
del hecho delictivo. A fin de que sea sancionada la persona ficticia aun cuando se limiten la
coexistencia de los elementos constitutivos del delito como la conciencia y la voluntad.
66
2.6.3.1.1.
Por cuenta de la persona jurídica.
Para este tipo de imputación de responsabilidad, se toma en cuenta única y
exclusivamente la comisión del delito, responsabilidad de resultado. Más no sus elementos
subjetivos, por lo que determina de forma anticipada que una persona y bajo estos
presupuestos podrá ser penalmente responsable, lo que representa un gran retroceso en teoría
general de delito. Asimismo el Código Penal español en el artículo 31. Bis establece lo
siguiente:
En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente
responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su
provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. En
los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de
los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho
de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas
mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse
ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.
2.6.3.1.2.
Por falta de control.
Puesto que se había previsto anteriormente el artículo 31 del código Penal español se
establece como justificativo para lograr la imputación de responsabilidad por la actuaciónde
un tercero. Así se crea la posibilidad de convertir a las personas jurídicas en penalmente
responsables, por la falta de control lo cual es un intento de hacerla responsable por un hecho
propio. Al respecto Carlos Gómez Jara considera lo siguiente:
La primera impresión que causa esta novedosa regulación es que, definitivamente, el
legislador no ha querido escuchar la doctrina mayoritaria de este país. Y ello
sencillamente si en algo parecían estar de acuerdo al menos últimamente, sectores
enfrentados del mundo académico en cuestión de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas era sustancialmente independiente de la relativa al actuar en lugar de
otro. (Gómez Jara, 2010, pág. 402)
67
Y es que resulta una preocupación general evitar que la responsabilidad penal de la
sociedad jurídica se convierta en una cacería de brujas, donde la seguridades para la personas
jurídicas de que las justicia sea imparcial no existan lo cual puede afectar gravemente al
interés de incursionar en el sector societario gran impulsador de la economía mundial. Este
tema también se observa en la redacción ecuatoriana y por obvias razones los temores son
iguales.
Otro autor hace referencia a la acción y omisión de los cuales se hizo observaciones en
el modelo ecuatoriano, dice que en el caso español de este modo quedaría aparentemente
instalada en este punto la discusión dogmática por haberse sustituido las categorías de la
imputación de acción u omisión, de dolo e imprudencia y de culpabilidad aplicables a las
personas físicas, por las de lo que denomina responsabilidad por representación y
responsabilidad por el provecho, interés o beneficio que son aplicables a las personas
jurídicas con base en un hecho delictivo de referencia.
No obstante, al entender que de este modo se transita hacia una responsabilidad penal
puramente objetiva, se observa en la ciencia del Derecho penal una tendencia a superar el
problema, revisando o duplicando las categorías de la imputación jurídico penal, unas ya
existentes para las personas físicas y otras con idénticas denominaciones pero delimitadas
específica y normativamente para las personas jurídicas. Por lo que habría un equivalente
funcional para cada categoría dogmática: un injusto, un dolo, una culpabilidad y una teoría de
la pena particular y propia de las personas jurídicas.(Boldova Pasamar, 2013)
En el sistema español se reconoce a la sanción penal por la irresponsabilidad
administrativa o falta de cuidado, en otras palabras al deber de vigilar a los subalternos de un
individuo a fin de que estos y bajo su mando, no cometan actos ilegales. Que por su
negligencia no se previeron mecanismos de cuidado, lo que se debe principalmente a que la
imputación se deriva de la responsabilidad por la actuación realizada por un tercero o el
actuar en lugar de otro.
Disertación que resulta curiosa al revisar el Código Civil Ecuatoriano donde las
personas Jurídicas son clasificadas como incapaces relativas por lo que no pueden actuar sino
es a través de la representación de otro, pero de igual forma en este caso responde penalmente
por las elecciones de ese tercero o representante.
68
En el caso español el legislador establece esta figura de actuación para aplicar el
modelo de imputación de responsabilidad, la actuación representativa que realizan ciertos
organismos dentro de una determinada empresa. Pero hay que diferenciar ya que no es lo
mismo actuar por cuenta propia en nombre y representación de una persona que actuar por
cuenta propia en virtud de un tercero.
Es decirpara Boldova Pasama (2013), el modelo de imputación español se estructura a
fin de castigar la irresponsabilidad administrativa empresarial más no a los organismos que
en virtud de sus atribuciones empresariales actuaron en su propio beneficio. Pero no sería esta
la mejor forma de determinar la responsabilidad por hecho propio, deben confluir ambas
ideas la de vigilancia y provecho al ente social.
En este precepto normativo anteriormente citado se puede establecer entonces la
responsabilidad penal en tres parámetros principales que son:
Por los delitos cometidos por los representantes legales o administradores,
Por los delitos cometidos por los subalternos reconocidos en el inciso primero y que por
falta de previsión facilitó la perpetración de los mismos; y
Por los delitos cometido en beneficio de la corporación
Se considera que el legislador español presumiblemente, partiendo de un modelo de
heterorresponsabilidad, lo ha dotado de ciertos rasgos de autorresponsabilidad o, al menos, de
cierta responsabilidad autónoma, sin que ello vaya a garantizar necesariamente la superación
de los anteriores problemas e inconvenientes.(Boldova Pasamar, 2013). En el caso
ecuatoriano solo es heterorresponsabilidad porque la autorresponsabilidad en relación al
denominado beneficio no puede ser aplicada porque no se dice cuál es la actuación o no
actuación de la persona jurídica.
En las dos legislaciones la responsabilidad penal de la persona jurídica no es directa,
sino que requiere que una persona física haya cometido un delito, aunque ésta no sea
responsable penalmente del mismo. En este sentido puede afirmarse la existencia de una
accesoriedad restringida o limitada a la tipicidad y a la antijuridicidad de la conducta de la
69
persona física, siendo irrelevantes para la responsabilidad penal de lapersona jurídica la
culpabilidad, la punibilidad y la persecución de la persona física (Código Penal Español,
2013, art. 31 bis 2 y 3). Lo mismo se observa en el artículo 50 del COIP Ecuatoriano donde la
responsabilidad de las personas jurídicas no cambia por la de la persona natural.
Por esto autores hablan de complicidad más que autoría en el ente social, por estimar
que el estado injusto de la persona jurídica, en su caso, sería constitutivo de cooperación o
favorecimiento a la realización por la persona física de los elementos específicos de la figura
delictiva (y no un tipo de autoría).(Silva Sánchez, 2013)
2.6.3.1.3.
La corresponsabilidad.
Mientras tanto el Código Penal español, en el número 2 del artículo 31 bis. Determina
otra modalidad de imputación de responsabilidad que tiene el carácter de solidario en todo
sentido de la palabra. Pues se le atribuye el pago de la multa establecida para quien cometió
el delito siempre y cuando este no haya podido ser procesado por diversas causas, establece
lo siguiente:
La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate
la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o
funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física
responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el
procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se
impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas
cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la
gravedad de aquéllos.(Código Penal Español, 2013, págs. art. 31, num. 2)
Dicho de otra forma una vez que las autoridades penales tengan la convicción de la
comisión de un delito dentro de las inmediaciones de una empresa, a pesar de que se
desconozca de la autoría física e intelectual del mismo, el proceso penal continuará haciendo
a la empresa responsable del pago de las multas establecidas. Lo cual establece la
responsabilidad penal solidaria pues le hace atribuible el cumplimiento de la sanción a la
corporación aun cuando no se determine una vinculación directa en contra de ella.
70
El tratadista Carlos Gómez Jara, señala con respecto a este numeral que existe una
dicotomía jurídica que incorpora dos materias normativas que son la civil y penal. Para el
reconocimiento de su naturaleza ya que por una parte se le hace a la empresa responsable del
pago, lo que equivale su aplicación a través del derecho civil, constituyéndose dicho pago al
cumplimiento de una sanción (multa) lo que deriva de la naturaleza del derecho penal, ya que
se impone como un castigo.(Gómez Jara, 2010, pág. 409)
En el caso ecuatoriano también se establece sanciones de tipo pecuniarias pero también
de tipo penal administrativo, como clausura provisional o definitiva.
Se presenta el problema de corresponsabilidad según el modelo previsto en ambas
normativas, ya que la responsabilidad de la persona jurídica no sustituye necesariamente a la
de la correspondiente persona física, sino que puede acumularse a ésta.
Por tanto la comisión de un delito puede responder tanto la persona física como la
persona jurídica, pero también es posible, conforme a la regulación prevista en el art. 31 bis 2
y 3 del Código Español o El segundo inciso del art. 49 y el art. 50 de Código Integral Penal
Ecuatoriano, que responda únicamente la persona jurídica a pesar de la exención de
responsabilidad que pudiera corresponder a la persona física.
Del mismo modo, pueden responder de un mismo delito una pluralidad de personas
físicas y/o de personas jurídicas, porque, aunque el Código no lo dice expresamente en el art.
31 bis, tampoco excluye la codelincuencia, incluso entre personas físicas aparece mencionada
en el párrafo segundo del apartado primero del art. 31 bis, del Código Español, y el primer
inciso del art. 49 del COIP ecuatoriano y es fácil concebir estas situaciones fácticas en la
realidad.
La investigadora concuerda hasta cierto punto con Boldova Pasamar (2013), al decir
que estamos ante una responsabilidad penal vicarial limitada de la persona jurídica porque
ésta responde penalmente del delito aunque la persona física: a) no haya sido individualizada;
b) no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella; c) esté exenta de responsabilidad
por falta de culpabilidad; d) haya fallecido; e) se haya sustraído a la acción de la justicia.
71
2.6.3.1.4.
Atenuantes de responsabilidad
A diferencia de caso ecuatoriano el Código penal español, considera entre sus
disposiciones, lo determinado en el número 4 del artículo 31 bis que reconoce la posibilidad
de atenuar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Estableciendo 4 particularidades
atenuantes que son:
a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella,
a confesar la infracción a las autoridades. b) Haber colaborado en la investigación del
hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y
decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. c)
Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio
oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. d) Haber establecido, antes del
comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en
el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona
jurídica.(Código Penal Español, 2013)
Entre estos apartados atenuantes lo que se busca es la cooperación administrativa de
una persona jurídica, con el fin de disminuir el grado de responsabilidad y de esta manera se
tome en consideración los aportes realizados por las diversas autoridades corporativas para el
esclarecimiento y sanción de los hechos ilícitos cometidos. Es importante que esto sea
considerado en el Ecuador.
Todas estas circunstancias atenuantes (confesión, colaboración, reparación y
prevención) pertenecen a la punibilidad, dado el carácter post delictivo de las mismas y el
hecho igualmente cierto de que la persona jurídica no realiza por sí misma ningún injusto ni
tiene una culpabilidad propiamente dicha, sino únicamente la que se le atribuye ex lege.
Sin embargo, su reconocimiento y consideración autónoma de las circunstancias de la
persona física no convence plenamente ni es consecuente con el sistema vicarial previsto. Por
una parte, porque para ser coherente con el mismo debería haberse reconocido igualmente la
transferencia de las circunstancias atenuantes y agravantes de lo injusto (no personales)
concurrentes en la persona física (y todo ello partiendo de la base del acierto de no transferir
72
las pertenecientes a la culpabilidad). Por otra, porque las atenuantes previstas parecen
reconducibles a actos de auto organización de la persona jurídica.
2.6.3.1.5.
Excusión de las personas jurídicas públicas.
Finalmente, con el apartado final del artículo 31 bis del Código penal español se
establece un sistema desequilibrado en cuanto al principio de igualdad formal. De las
personas ante la ley ya que separa a aquellas entidades jurídicas pertenecientes al derecho
público. A fin de protegerlas de la responsabilidad penal en la que pudieren verse
inmiscuidos por las malas actuaciones de sus representantes o colaboradores en virtud de sus
funciones. Los mismo de se presenta en el Ecuador al inicio del artículo dice que las personas
jurídicas nacionales o extrajeras haciendo énfasis en privadas, excluyendo de esa forma a la
de derecho público.
En España para esto se basan en una determinación de la existencia de la persona
jurídica penal para las empresas de derecho privado, con la falta de dicha personalidad penal
para aquellas provenientes de derecho público. Esa diferencia en el caso español lleva
indiscutiblemente a una pregunta de vital importancia, ¿Por qué se reconoce personalidad
jurídica penal de las entidades de derecho privado y porque aquellas entidades ficticias
pertenecientes de derecho público carecen de ella? Aquí simplemente se menciona a las
personas jurídicas privadas y abra que acudir a otras normas para tener clara la diferencia,
considerando que hay casos donde hay empresas privadas que dan servicios públicos como
las empresas mixtas en el Ecuador.
2.6.3.1.6.
Conclusiones del marco referencial
Hasta el momento dentro del modelo utilizado por el Estado español para atribuirle de
responsabilidad penal a las personas jurídica. Se encuentra en similares condiciones que las
establecidas por el Código Orgánico Integral Penal del Ecuador aplicado mediante su artículo
49. Presentando características de gran semejanza al momento de determinar la
responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Es así como en ambas legislaciones reconocen los actos ilícitos cometidos por los
representantes legales o personas a su cargo. A fin de intentar establecer la responsabilidad
73
penal de la persona jurídica. Aplicando por ende el modelo de imputación de responsabilidad.
Hecho por el cual presentan las mismas irregularidades. Es así como de esta forma se
establecen sanciones conjuntas, aplicables tanto para la persona natural como para la persona
jurídica. A lo que en la doctrina se le conoce como sistema de doble imputación ya que en un
mismo hecho delictivo se determinan responsabilidades a dos sujetos independientes.
Titulares de la responsabilidad penal de las personas jurídicas son evidentemente las
personas jurídicas. Pero, a pesar de la importancia que tiene determinar su concepto o,
cuando menos, los sujetos a los que se designa, el art. 31 bis no establece expresamente un
ámbito subjetivo de aplicación, sino, a la inversa, un ámbito subjetivo de inaplicación. En el
Ecuador el asunto es más claro son responsables.
El precepto indicado no prevé un concepto de “persona jurídica” ni un elenco de las
mismas, ambas legislaciones deben atender a otras normas extrapenales, como los arts. 35 y
sigs. del Código civil Español, y 1957 Código civil Ecuatoriano.
La aplicación de la responsabilidad penal, dentro de la legislación española, ha traído
consigo cierto número de dificultades jurídicas procedimentales como por ejemplo, el intento
de exclusión de culpa de la persona natural, excesiva aplicación de las sanciones a las
entidades corporativas, entre otros.(Bayancela, 2014)
Y también existe jurisprudencia reciente que se refiere a la aplicación del artículo 31
del Código Penal español de la siguiente forma:
(…) como se ha indicado, el texto legal admite la responsabilidad criminal de las
personas jurídicas. Incluso en el supuesto de que la persona física responsable no haya
podido ser individualizada o en el caso de que esté exenta de responsabilidad por
cualquier causa concurrente. (…)En definitiva, la consagración novedosa en la
legislación española de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas no equivale
a una causa de exclusión o de desplazamiento de la responsabilidad criminal en que
haya podido incurrir la persona física autora del ilícito penal, como pretende la parte
recurrente. Por otra parte, lo contrario equivaldría a una inaceptable cláusula genérica
de exculpación hacia las personas que componen las personas jurídicas. (Recurso de
Casación , 2011) el acento es mío
74
Modificar estos conceptos para adaptarlos a las personas jurídicas implica una
normativización de los mismos que impide alcanzar un concepto único, válido y común para
depurar la responsabilidad penal de las personas físicas y de las personas jurídicas de acuerdo
a unas mismas reglas y presupuestos.
Esto es, se hace preciso manejar dos conceptos diferentes de acción, omisión, dolo,
imprudencia y culpabilidad. Ello es obligado porque, de un lado, al carecer la persona
jurídica de facultades psicológicas no puede actuar u omitir, y tendría que construirse un
concepto independiente de comportamiento o prescindirse de él, pues la persona jurídica no
realiza comportamientos, sino que presenta un estado de cosas, una situación
fáctica.(Boldova Pasamar, 2013)
Al igual que en la ley ecuatoriana el defecto de la reforma del Código penal de 2010
Español, en relación con el reconocimiento de la responsabilidad penal a las personas
jurídicas es que no establece un criterio propio de imputación del delito a la persona jurídica.
La responsabilidad está fundamentada en hechos ajenos y no se ha logrado formular un
criterio autónomo que permita atribuir a ella (siquiera parcialmente), y no a la persona física,
la imputación jurídico-penal.
Por esto no basta con que el delito lo cometa la persona física en nombre o por cuenta y
en provecho de la persona jurídica, sino que debería estar incorporado, por un lado, de forma
generalizada el criterio de que el delito se realice en el ejercicio de sus actividades sociales y,
por otro lado, que se base en un defecto de organización relevante.
Ello se debe a que las actuaciones de las personas jurídicas están sometidas a
procedimientos operativos estandarizados (Standard Operating Procedures), es decir, a
procedimientos normalizados de distribución de trabajo y toma de decisiones, por lo que su
responsabilidad sólo podrá basarse en actuaciones o prácticas que excedan o incumplan los
estándares operativos para prevenir la comisión de delitos.
Un segundo defecto derivado del anterior es que el delito se imputa a la persona
jurídica generalmente a título de dolo (responde del delito doloso de su directivo o
empleado), sin exigir que el delito fuera ordenado o impulsado desde los órganos de
dirección de la persona jurídica. Tampoco se distingue si el delito fue favorecido por no haber
75
ejercido el debido control o efectuada la necesaria prevención, en cuyo caso la
responsabilidad de la persona jurídica tendría que ser por imprudencia.
La ley no discrimina y por tanto iguala los dos supuestos, pero una responsabilidad
penal acorde con la exigencia de proporcionalidad debería diferenciar entre ambos, siendo
más graves los primeros (propios de la criminalidad organizada) que los segundos (meros
defectos desviaciones en la organización societaria o empresarial)
De manera que la duración y la gravedad de las penas aplicables a la misma tendrá que
corresponderse, al menos en parte, con la clase o tipo de estado de desorganización que
presentara en el momento de la comisión del delito (matizada, a través de la atenuante
correspondiente, con el estado de desorganización que presentara en el momento del juicio, v.
infra), pero no en atención a un dolo o una imprudencia que sencillamente es transferido de la
persona física a la persona jurídica ex lege, y que no produce efectos en la graduación de la
responsabilidad ni de la pena de la persona jurídica.
2.7.
Caracterización de las variables
2.7.1. Idea a defender.
El modelo de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas, tipificado
en el artículo 49 del Código Orgánico Integral Penal, es un modelo de hecho ajeno que viola
el principio de culpabilidad penal establecido en la constitución.
Variable independiente: El modelo de atribución de responsabilidad penal de las
personas jurídicas, tipificado en el artículo 49 del Código Orgánico Integral Penal, es un
modelo de hecho ajeno
Variable dependiente:
Violación principio de culpabilidad penal establecido en la constitución.
2.8.
Definición de términos básicos
Autorresponsabilidad
76
La auto-responsabilidad penal (responsabilidad por el hecho propio) (Martínez, 2011).
Derecho Penal.
Se refiere estudio de las leyes cuya infracción se castiga generalmente con privación de
la libertad, a la potestad de penar, debido a que se cometió una infracción o conducta
prohibida (Ob. cit).
Derecho Penal Económico.
El Derecho penal económico tiene en cuenta los nuevos fenómenos socio económicos y
opta por soluciones novedosas en cuanto a su contenido (Tiedemann, 1990).
Dolo
El dolo, superando el elemento volitivo, puede conceptuarse como la conciencia del
riesgo para los bienes jurídicos.(Zuñiga, 2004, pág. 27)
Culpa
La culpa, se puede concebir como la ausencia de conciencia evitable del riesgo para
bienes jurídicos.(Zuñiga, 2004, pág. 27)
Heterorresponsabilidad
La hetero-responsabilidad penal empresarial (responsabilidad por el hecho ajeno).
(Martínez, 2011)
Principios generales del Derecho.
Uno de los conceptos jurídicos más discutidos. Sánchez Ramán considera como tales
los axiomas o máximas jurídicas recopiladas de las antiguas compilaciones; o sea las reglas
del Derecho (Ob. cit).
Responsabilidad Penal.
77
La responsabilidad penals e orienta a la reparación del perjuicio sufrido por las víctimas
de actos ilícitos. En este marco doctrinario y legislativo, se conciben las personas jurídicas.
Para poder imputarles responsabilidad por actos ilícitos y obligarlas a indemnizar a las
personas afectadas, se les considera como poseedoras de una cierta voluntad y titulares de un
patrimonio (Hurtado, 2001).
Persona Jurídica.
La persona jurídica es una elaboración de la norma legal que, una vez que adquiere
fisonomía propia e independencia para generar actos en el mundo de los negocios jurídicos
(Monroy, 1990).
78
CAPÍTULO III
3. Metodología
3.1.
Determinación de los métodos a utilizar
El marco metodológico tiene como propósito reflejar la manera como se realizó la
investigación e informar detalladamente cómo se llevó a cabo el estudio; opina Pérez (2006),
“Este capítulo consiste en un plan que se traza el investigador, conformado por las
estrategias, métodos y procedimientos necesarios para alcanzar los objetivos propuestos”. (p.
72). En general, contiene el tipo, método y diseño de la investigación; también incluye la
población y muestra, así como las técnicas e instrumentos aplicables a la recolección de
información y su tratamiento.
En la investigación científica los métodos son un camino, una guía hacia la
comprobación de la hipótesis, estos métodos se complementan por lo que el uso de varios es
usual. Existen varios criterios para agrupar los diferentes tipos de investigación, de hecho los
especialistas lo hacen ya sea por su propósito, estrategias, objetivos, problemas de estudio o
disciplina en la que se encuentran inmersos, entre otros.
En esta investigación se utilizará métodos empíricos y teóricos, los empíricos
permitirán obtener datos de la realidad que al ser analizados demuestran en primera instancia
la existencia del fenómeno estudiado, y los métodos teóricos que se usarán para establecer
criterios y comparar los datos.
La recolección de información es el método empírico que se seleccionó; los métodos
teóricos son: es el método histórico-lógico se usará para organizar y comprender
cronológicamente la formación de los conceptos. El método analítico-sintético sobre para
todo la comprensión de los modelos de atribución de
responsabilidad aplicables a las
79
personas jurídicas para luego proceder a determinar el modelo ecuatoriano. Y el método
inductivo-deductivo.
Para finalizar y con la idea de relacionar los datos prácticos, las teoría y los métodos se
aprovechará la triangulación, que permite interrelacionarlos para abstraer las características
en que coinciden, para concluir de forma argumentada.
3.2.
Diseño de Investigación
El diseño de investigación que se utilizará para el desarrollo de este trabajo será
exploratorio y descriptivo, ya que se examina un problema poco estudiado como el modelo
de atribución de responsabilidad en el Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano, pero
representa una primera aproximación al problema además se va a describir o detallar las
condiciones que debe cumplir cada modelo de atribución para verificar la hipótesis.
En la investigación de carácter exploratorio el investigador intenta, en una primera
aproximación, detectar variables, relaciones y condiciones en las que se da el fenómeno en el
que está interesado. En otros términos, trata de encontrar indicadores que puedan servir para
definir con mayor certeza un fenómeno o evento, desconocido o poco estudiado.
Esta clase de investigación, que se lleva a cabo en relación con objetos de estudio para
los cuales se cuenta con muy poca o nula información, no puede aportar, desde luego,
conclusiones definitivas ni generalizables, pero sí permite definir más concretamente el
problema de investigación, derivar hipótesis, conocer las variables relevantes. En suma,
proporcionará la información necesaria para aproximarse al fenómeno con mayor
conocimiento en un estudio posterior, en la investigación propiamente dicha. Idealmente toda
investigación debería incluir una fase exploratoria. (Portal de Psicología de la Unam, 2009)
El propósito del estudio descriptivo es “interpretar realidades de hecho. Incluye
descripción, registro, análisis e interpretación de la naturaleza actual, composición o procesos
de los fenómenos…hace énfasis sobre conclusiones dominantes, o sobre como una persona,
grupo o cosa, se conduce o funciona en el presente”(Palella & Martins, 2003, pág. 86).Los
estudios descriptivos también proporcionan información para el planteamiento de nuevas
investigaciones y para desarrollar formas más adecuadas de enfrentarse a ellas.
80
3.3.
Operacionalización de las variables
Tabla 2:Operacionalización de variables
Variable
El modelo de
atribución de
responsabilidad
penal de las
personas
jurídicas,
tipificado en el
artículo 49 del
Código Orgánico
Integral Penal, es
un modelo de
hecho ajeno
Dimensión
Derecho Penal
Sistemas de
atribución de
responsabilidad
Derecho Penal
Violación del
principio de
culpabilidad penal
establecido en la
constitución..
Constitución
Elaborado por Carla Lasso Montenegro
Indicador
-
Responsabilidad Objetiva
-
Responsabilidad Subjetiva
-
Responsabilidad Penal Individual
-
La responsabilidad penal de las
personas jurídicas, artículo 49 del
Código Orgánico Integral Penal.
-
Tipos de modelos de atribución de
responsabilidad de la personas
jurídicas
-
Modelo de Hecho Propio
-
Modelo de Hecho Ajeno
-
Principio de culpabilidad
-
La culpabilidad objetiva
-
Determinar la responsabilidad de la
persona procesada
Técnicas
Análisis de
Contenido
Análisis de
Contenido
Análisis de
Contenido
Análisis de
Contenido
81
CAPITULO IV
4. Conclusiones
1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas se contempla en una gran
cantidad de ordenamientos jurídicos, con diferentes tendencias que obedece a cada
tipo de legislación, se presenta un mayor desarrollo en los países del Common Law
sobre todo en Estados Unidos, donde el pragmatismo aplicado permite procesar a
los entes sociales sin adentrarse en profundos debates dogmáticos.
2. En la investigación se revisaron los modelos de atribución de la responsabilidad
penal de la personas jurídicas, entre los principales se encuentra los de
heterorresponsabilidad o por transferencia, en el que la responsabilidad de las
personas físicas se trasfieren a la persona jurídica ya sea porque tiene poder e
injerencia en la corporación o porque obedecen a estos; los de autorresponsabilidad
o por hecho propio, donde la responsabilidad se estable por problemas de
organización o por fallar a la postura de garante que tiene la persona moral; y
sistemas mixtos que integran ambos modelos,
3. La hipótesis que ha guidado este trabajo es que, el modelo de atribución de
responsabilidad penal de las personas jurídicas, tipificado en el artículo 49 del
Código Orgánico Integral Penal, es un modelo de hecho ajeno que viola el principio
de culpabilidad penal establecido en la
constitución, en primera instancia se
observa que la carta magna no tiene un concepto claro de culpabilidad pero este se
encuentra intrínseco al contemplar el non bis in ídem, ya que nadie puede ser
procesado dos veces por la misma causa, y la autorresponsabilidad en el principio
de inocencia al decir, que se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada
como tal, mientras no se declare su responsabilidad.
4. Esto se deduce porque en el Ecuador puede declararse la responsabilidad de la
persona jurídica al margen de la responsabilidad de una persona natural concreta e
82
individualizada. Esto sucede porque las garantías jurídico penales establecidas en la
responsabilidad de las sujetos físicos son más estrictas, pese a que tiene los mismos
derechos, y por facilidad en la práctica se puede llegar a elegir a la renuncia de
establecer la responsabilidad al ser humano y concentrar toda la responsabilidad en
las personas jurídicas, ocultando tras su fachada a los auténticos responsables de la
actuación.
5. Lo anterior puede provocar una responsabilidad penal sin pruebas sobre los
elementos subjetivos del delito y en buena parte también sobre la acción delictiva,
importando tan solo el resultado, afectando definidamente a una adecuada
determinación de culpabilidad. Al respecto en el tema de esta investigación también
se determina la importancia de diferenciar la culpabilidad de la persona jurídica que
no puede ser la misma que para la persona física, esto no quiere decir que se debe
dejar de lado, sino más bien propender al establecimiento de nuevo conceptos.
6. Al recopilar la información del marco referencial y comparar con la legislación
española, la modelo nacional, se establece que tienen similares características sobre
todo antes de la última reforma en España, por lo que en el caso Ecuatoriano se
puede determinar que el modelo al que más se acerca el COIP, es un tipo sistema de
responsabilidad vicarial limitada, que generalmente deriva en una responsabilidad
por hecho ajeno.
7. Al respecto se aclara que el concepto de culpabilidad en el COIP es inaplicable para
las personas ficticias, porque tiene aspectos psicológicos, que manifiesta sobre la
culpabilidad “para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá
ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuricidad de su conducta”.
(Código Orgánico Integral Penal, 2014, pág. 11 art.34). Por lo que se enfatiza en la
necesidad de nuevos conceptos y procesos, porque los dos artículos que tratan sobre
el tema (art.49 y 50), no son suficientes para la comprensión y ejecución de esta
responsabilidad, ya lo decía en el Informe del Primero Borrador al Código Orgánico
Integral Penal, que en el “Capítulo Tercero relativo a la responsabilidad penal,
constituye una novedad la atribución de responsabilidad penal a personas jurídicas.
En este caso, se acogió la propuesta del sector justicia sin embargo es necesario
toda una regulación que incluya normas procesales propias” (Comisión
Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado, 2012, pág. 33).
83
4.1.
Recomendaciones
1. Con una tendencia más influenciada por el pragmatismo el desarrollo de conceptos
no debe desarrollarse es torno al debate dogmático penal clásico, sino a concebir la
importancia de la regulación a los entes sociales.
2. El debate debe ser continuo y es necesario desarrollar conceptos en el tema como es
el esfuerzo de varios países, la investigaciones para profundizar en el conocimiento
debe ser continuas, además que sería interesante que en el Ecuador se pronuncien
organismos estatales como se hizo en España.
3. Se debe propender a un modelo de responsabilidad de autorresponsabilidad o de
hecho propio, porque este representa una mayor diferenciación de la
responsabilidad de la persona física, que ya se puede perseguir y se evitaría y abuso
de poder punitivo.
4. Por lo mencionado se debe hacer una análisis, y considerar en la legislación los
casos de autorresponsabilidad, de atenuantes y exclusión de la responsabilidad para
los entes sociales que deben ser visiblemente determinados, para no afectar
tampoco al derecho a la seguridad jurídica que se fundamenta en el respeto a la
Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y
aplicadas por las autoridades competentes. (Constitución de la República del
Ecuador, 2008, págs. 36, art. 82)
5. Es importante que se consideren aspectos procesales propios a la persona jurídica,
propender a que el testimonio que dan los representantes de la empresa no la auto
incriminen, así como se debe determinar quién la representa en casos donde la
investigación también recaiga sobre la personas que normalmente ejecutan la
representación, esto para asegurar un correcto derecho a la defensa del ente social.
6. La responsabilidad no se debe basar llanamente en las acciones de los que ejercen
poder o representación o bajo órdenes de estos, porque no basta con que el delito lo
cometa la persona física en nombre o por cuenta y en provecho de la persona
84
jurídica, sino que debería estar incorporado, por un lado, de forma generalizada el
criterio de que el delito se realice en el ejercicio de sus actividades sociales y, por
otro lado, que se base en un defecto de organización relevante.
7. Debe provenir de la organización del ente social una obligación, de poder de
dirección y se debe determinar la garantía que ejerce la empresa para evitar el
delito, cuando por los intereses generales se subordina la mayoría y, la decisión
acordada también se convierte en algo propio del ámbito de trabajo de cada
responsable. De esta forma, la imposición de consecuencias penales a las empresas
no vulneraría el principio de culpabilidad, sino que respetando tal principio se
impondría la sanción a la responsabilidad penal de la persona jurídica. (Cuadrado
Ruiz, 2007, pág. 22)
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Anexo
Anexo 1 : Preámbulo de Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
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