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•
•
Arbitraje de Derecho seguido entre
PARSALUD
(DEMANDANTE)
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NJi'e~!!t111¡)¡ ••.•F,r~na:'~~
Hora: J.::>.d:;.l
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y
.
CONSORCIO HUANCAVELlCA
(DEMANDADO)
LAUDO
Tribunal Arbitral
Franz Kundmüller Caminiti (Arbitro único)
Secretaría Arbitral
César Pardo Serpa (Secretario Arbitral)
Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima
Fecha de emisión: 13 de enero de 2014
En representación
del Demandante
Dra. Patricia López Abarca
Dr. Juan Manuel Hurtado Falvy
En representación del Demandado
Dra. Caral Méndez Zavala
Dra. Juana Coronada Chura
!
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Tribunal Arbitral
Frallz KIllldllliillcr
Ctl111illiti
RESOLUCiÓN Nº 14
Lima, 13 de enero de 2014
l.
VISTOS:
1.
1.
EXISTENCIA DE CONVENIO ARBITRAL
Con fecha 13 de mayo de 2010, el CONSORCIOHUANCAVELlCA (en adelante
"EL CONSORCIO") Y el Programa de Apoyo a la Reforma del Sector Salud, (en
adelante "PARSALUD") suscribieron el Contrato N" 002-2010/PARSALUD/BID
para la CONTRATACiÓN DE EJECUCiÓN DE OBRAS EN LA
HUANCAVELlCA (en adelante el "Contrato").
2.
El Convenio Arbitral está incorporado en las Condiciones
Contrato (CGC 25.3) que dispone lo siguiente:
REGiÓN
Generales
del
o reclamo generado por o
en relación can este Contrato, o por incumplimiento, recisión, resolución o
"Subcláusula 25.3.- Cualquier disputa, controversia
anulación del mismo, deberá ser resuelta mediante arbitraje de conformidad
can el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y,
supletoria mente, la Ley General de Arbitraje. El lugar del Arbitraje será la
ciudad de Lima, Perú."
2.
3.
ANTECEDENTESDEL PRESENTEARBITRAJE
PARSALUD y el CONSORCIO suscribieron el Contrato mediante el cual se
pactó la contratación de ejecución de obras en la Región Huancavelica, como
resultado de la Licitación Pública Nacional No. 002-2009/PARSALUD-BM; en
concordancia con el Contrato de Préstamo No. 7643-PE suscrito con el Banco
Mundial. Mediante el documento "Informe sobre la evaluación de las ofertas
y recomendaciones
para la adjudicación del contrato" de fecha 20 de
noviembre de 2009, el Comité Especial Ad Hoc recomendó el otorgamiento de
la buena pro de la mencionada licitación al CONSORCIO. Mediante Carta de
fecha 16 de diciembre de 2009, el Banco Mundial manifestó su No Objeción a
la recomendación de otorgamiento de la Buena Pro y mediante publicación
del 20 de diciembre de 2009 y Oficio No. 037-2009-PARSALUD/LOG se notificó
al CONSORCIO la adjudicación de la respectiva licitación y la No Objeción
antes mencionada. El contrato es a suma alzada y el monto contractual
ascendía a S/. 4'341,833.33 (Cuatro Millones Trescientos Cuarentiun mil con
treinta y tres centavos 33/100 Nuevos Soles), incluido el IGV, siendo el plazo
de ejecución original de 180 días, conforme la CGC No. 1.1.(r), previstas en las
Condiciones Especiales del Contrato; consistiendo en la construcción de las
obras de los Centros de Salud de Lircay, Ccasapata, Castrovirreyna, Yauli,
ARBITRAJE DE DERECHO
QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA
SURGIDA ENTRE
PARSALUD (CONTRATO
DE EJECUCIÓN
DE OBRA N" 002-2010jPARSALUDjBID)
y
CONSORCIO HUANCA VELICA
1
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Tribunal Arbitral
Frallz KlIlldmiiller
eamilliti
Quichuas, Surcubamba y Churcampa, conforme la CGC No. 1.1.(w). previstas
en las mismas Condiciones Especiales del Contrato.
4.
En las CGC No. 3.1. se precisa que la ley que gobierna el Contrato es la ley del
Perú y las Normas y Políticas del Banco Mundial en lo que resulte aplicable;
por ende, y dado que este es un arbitraje de Derecho; son de aplicación al
presente caso las normas del Derecho Peruano, en lo que fuere pertinente;
incluyendo la normativa de contrataciones del Estado; en especial, lo
concerniente a la regulación en materia de obras, en todo lo que no haya sido
pactado en el contrato y en las reglas especiales del mismo.
5.
En consecuencia,
resultan
de aplicación
específica
al caso las normas
nacionales en materia de Iíquidación del contrato de obra, como consecuencia
de la resolución del mismo, en orden a que ni en el contrato ni en las reglas
del Banco Mundial
referidas al mismo, encontramos
dispositivos
o reglas
específicas donde dicho supuesto haya sido previsto; ya que en la Cláusula
57.1. de las Condiciones
Generales del Contrato
solo se ha previsto
el
mecanismo de liquidación Final, cuando las obras han sido culminadas, mas
no cuando el contrato ha sido resuelto a iniciativa de una de las partes, como
efectivamente ha ocurrido en el presente caso.
3.
DESARROllO DEL PRESENTEARBITRAJE
3.1.
6.
Designación del Arbitro
Habiéndose suscitado una controversia entre las partes respecto del contrato,
el Centro de Arbitraje
de la Cámara de Comercio de lima
designó como
árbitro a Franz Kundmüller Caminiti, atendiendo a la solicitud de arbitraje de
PARSALUD de fecha 23 de noviembre de 2012. Se procedió a la instalación del
Arbitro único con fecha 23 de abril de 2013, conforme acta que obra en autos.
3.2.
Inicio del Proceso Arbitral y Audiencia de Instalación
7.
Con fecha 8 de mayo de 2013, PARSALUD presentó su demanda arbitral, de
conformidad con lo dispuesto en el Reglamento del Centro de Arbitraje de la
Cámara de Comercio de lima
8.
El 26 de junio de 2013, el CONSORCIO se apersonó y solicitó ampliación
plazo para contestar la demanda.
de
9.
Con fecha 10 de julio de 2013, el CONSORCIO formuló excepciones
caducidad e incompetencia, planteó reconvención y contestó la demanda.
de
ARBITRAJE DE DERECHO
QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA
SURGIDA ENTRE
PARSALUD (CONTRATO
DE EJECUCIÓN
DE OBRA N" 002-20IO/PARSALUD/BID)
y
CONSORCIO HUANCAVELlCA
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Tribunal Arbitral
Franz KllIldlllüller
10.
Call1initi
Con fecha 16 de agosto de 2013, PARSALUD absuelve el traslado
excepciones y de la reconvención.
3.3.
11.
Demanda arbitral
Como se ha señalado,
mediante
escrito de fecha 8 de mayo de 2013,
PARSALUD presentó su escrito de demanda arbitral formulando
pretensiones:
u
de las
Primera
Pretensión
consentimiento
solidaria
Principal:
Que el árbitro
de la liquidación
las siguientes
declare el reconocimiento
del Contrato y en consecuencia la obligación
de las empresas GABICE SAC y CONTINUUM SAC conformantes
CONSORCIO, de pagar a favor de PARSALUD el monto
(Doscientos
del
Setenta y Ocho Mil Setecientos
del
de 5/. 278,747.07
Cuarenta y Siete con 07/100
nuevos Soles) más los intereses legales calculados hasta la fecha de su efectivo
pago.
•
Pretensión
Subordinada
a la Primera Pretensión
Principal: Que, en caso se
considere ineficaz la liquidación efectuada por PARSALUD, se establezca en el
laudo los montos resultantes de la liquidación Final del Contrato y se ordene el
pago del monto resultante, más los intereses legales respectivos.
•
Segunda Pretensión
Principal:
Que se establezca que el monto
a favor de
PARSALUD resultante de la liquidación final del contrato sea considerado como
pago de la deuda que PARSALUDtendría con la empresa CONTINUUM SAC.
•
Tercera Pretensión
Principal: Que se ordene al CONSORCIO el reembolso
de
todos los gastos y costos derivados por concepto del presente arbitraje.
12.
3.4.
13.
Asimismo, presentó los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaban
su demanda y pretensiones arbitrales.
Admisión de la demanda arbitral
D
El árbitro corrió traslado de la demanda presentada, así como de sus anexos al
\.
CONSORCIO por el plazo previsto en el Reglamento, a fin de que éste proceda
a presentar su escrito de contestación a la demanda arbitral.
1
ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE
PARSALUD (CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA N° 002-2010/PARSALUD/BID)
y
CONSORCIO HUANCAVELICA
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Tribunal Arbitral
Frallz KlI1ldlllül1er Call1illiti
3.S.
14.
Contestación de la demanda,
incompetencia
Mediante
reconvención
y excepción
de caducidad
e
escrito presentado con fecha 10 de julio de 2013, el CONSORCIO
cumplió con presentar su escrito de contestación de la demanda arbitral.
Asimismo, presentó los respectivos fundamentos de hecho y de derecho.
15.
Adicionalmente,
el CONSORCIO dedujo la excepción de
incompetencia, formulando reconvención contra PARSALUD.
•
16.
caducidad
e
Excepción de Caducidad
Al respecto, el CONSORCIO señala que el plazo que tenía PARSALUD para
someter a arbitraje las pretensiones descritas era de quince (15) días hábiles
siguientes de vencido el plazo de 48 horas que a su vez tenía el CONSORCIO
para abonar a la contraria la suma de SI. 278,747.07 soles; siendo que en
concepto del CONSORCIO, dicho plazo se habría vencido y por ende habría
caducado el derecho a solicitar el arbitraje.
3.6.
17.
Traslado de la Excepción de Caducidad
Mediante
Resolución No. 07 del 22 de julio de 2013, el árbitro corrió traslado
de la excepción de caducidad deducida por el CONSORCIO, a fin que
PARSALUD proceda a absolverla en el plazo de quince días.
3.7.
18.
Absolución de la Excepción de Caducidad
Mediante escrito presentado por PARSALUD con fecha 16 de agosto de 2013,
absuelve el traslado de la Excepción de Caducidad deducida por el
CONSORCIO, solicitando que sea declarada infundada, haciendo precisiones
respecto del plazo, en función de la normativa de contratación pública de
obras aplicable al caso.
• Excepción de Incompetencia
19.
Al respecto, el CONSORCIO señala que el árbitro designado no sería
competente,
en orden a que conforme lo establecido por las partes en el Anexo
Condiciones Especiales del Contrato; punto 26.1. la autoridad nominadora del
conciliador es el Centro de Análisis y Resolución de conflictos de la Pontificia
Universidad Católica del Perú."
3.8.
Traslado de la Exepción de Incompetencia
ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE
PARSALUD (CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA N" 002-2010jPARSALUDjBID)
y
CONSORCIO HUANCAVELICA
\'
\
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Tribunal Arbitral
Frn¡IZ KUlldmiiller Camilliti
20.
Mediante Resolución No. 07 del 22 de julio de 2013, el árbitro corrió traslado
de la excepción de incompetencia deducida por el CONSORCIO, a fin que el
PARSALUD proceda a absolverla en el plazo de quince días.
3.9. Absolución
21.
de la Excepción de Incompetencia
PARSALUD precisa que la excepción de incompetencia debe ser declarada
infundada porque es necesario diferenciar entre el procedimiento de conciliación
decisoria, que sigue un trámite diferente al del presente arbitraje; el mismo que
se basa en la cláusula 25.3. de las condiciones especiales y donde se ha pactado
expresamente el arbitraje en aplicación de los Reglamentos respectivos
Cámara de Comercio de Lima .
de la
• Reconvención
22.
El CONSORCIO formula reconvención en los siguientes términos:
• Primera Pretensión Principal: Que se declare la nulidad de la Resolución
Jefatural No. 048-2011-PARSALUD-11de fecha 29 de abril de 2011
• Primera Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal: Que
se declare la nulidad de la Carta No. 106-2011-PARSALUD/CG por la
que se notifica con fecha 3 de marzo de 2011 las liquidaciones finales
de las 7 obras objeto del contrato, a fin de que el CONSORCIO se
pronuncie en 15 días calendarios.
o
Segunda Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal: Se
declare la Nulidad de la Carta No. 157-2011-PARSALUD/CG del 4 de
abril de 2011, en la que se notifica al CONSORCIO que el plazo para
presentar observaciones ha vencido el 18 de marzo de 2011.
3.10. Traslado de la Reconvención
23.
Mediante Resolución No. 07 del 22 de julio de 2013, el árbitro corrió traslado
de la reconvención deducida por el CONSORCIO,a fin que PARSALUD proceda
a absolverla en el plazo de quince días.
3.11. Absolución de la Reconvención
24.
PARSALUD precisa que la reconvención planteada por la contraria debe ser
declarada infundada, reiterando lo expresado en su demanda, en tanto que se ha
verificado, como está demostrado mediante documentos obrantes en autos, que
el día 19 de diciembre de 2010 se hizo constatación física e inventario de las
obras, siendo que el plazo para que se efectúe la liquidación de obras por parte
ARBITRAJE DE DERECHO
QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE
PARSALUD (CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA N" 002.2010/PARSALUD/BID)
y
CONSORCIO HUANCAVELlCA
r
\
'\
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Tribunal Arbitral
Frallz Kll1zdmiiller Camilliti
del CONSORCIO, había vencido el 17 de febrero de 2011, que es la fecha en que
se cumple el plazo de sesenta (60) días señalados en el artículo
Reglamento.
3.12. Determinación
Arbitral
25.
de Cuestiones Materia de Pronunciamiento
211 del
del Tribunal
Con fecha 12 de setiembre de 2013, se llevó a cabo la audiencia para
determinación
de cuestiones materia de pronunciamiento,
contando con
participación de los representantes de ambas partes. Teniendo en cuenta
demanda, la contestación y reconvención obrantes en autos, tal como consta
la
la
la
en
el acta respectiva, se estableció que en virtud del Artículo 42 del Reglamento de
Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de lima, el árbitro se
pronunciará sobre los siguientes puntos controvertidos:
26.
a).- Las excepciones de caducidad e incompetencia
b).- Las siguientes pretensiones, como se precisan a continuación:
•
Si corresponde al Arbitro unico declarar el reconocimiento del
consentimiento de la liquidación del Contrato y en consecuencia,
la obligación solidaria de las empresas Gábice SAC y Continuum
SAC conformantes
del consorcio
denominado
Consorcio
Huancavelica de pagar a favor de PARSALUD el monto de SI.
278,747.07 mas los intereses legales calculados hasta la fecha de
su pago efectivo.
•
En caso se considere ineficaz la liquidación efectuada por
PARSALUD, si corresponde que el árbitro único establezca los
montos resultantes de la liquidación final del Contrato y en
consecuencia, ordenar el pago del monto resultante de la misma
a favor de PARSALUD más los intereses legales calculados hasta
la fecha de su pago efectivo.
•
Si corresponde al Arbitro único declarar la nulidad de la
Resolución Jefatural No. 048-2011 PARSALUD-II de fecha 29 de
abril de 2011.
•
Si corresponde al Arbitro único declarar la nulidad de la carta No.
106-2011-PARSALUD/CG, por la que se notifica al Consorcio con
fecha 3 de marzo de 2011, las liquidaciones finales de las 7 obras
objeto del Contrato.
•
Si corresponde al Arbitro único declarar la nulidad de la carta No.
157-2011-PARSALUD/CG de fecha 4 de abril de 2011, por la que
se notifica al Consorcio que el plazo para presentar sus
ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE
PARSALUD (CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA W 002-2010/PARSALUD/BID)
y
CONSORCIO HUANCAVELICA
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Tribunal Arbitral
Fnlllz KIl11dmiiller Cmllilliti
observaciones ha vencido el 18 de marzo de 2011 y por lo tanto
la liquidación efectuada por PARSALUDha quedado consentida.
.•
Si corresponde
que el Arbitro
único condene a alguna de las
partes al pago de los costos y costas derivados del presente
arbitraje.
27.
Asimismo, el Arbitro único se reservó el derecho de ajustar, reformular o
prescindir de los puntos controvertidos, según el desarrollo de las actuaciones
arbitrales o para facilitar la resolución de la controversia, dentro del marco de la
Ley de Arbitraje.
28.
La Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos
continuó con
la admisión por parte del Tribunal Arbitral de los medios probatorios,
conforme el literal b) del Artículo 42 del Reglamento de Arbitraje del Centro,
admitiéndose las pruebas presentadas en el acápite VI "medios probatorios"
del escrito de demanda presentado el 8 de mayo de 2013 y mediante el
escrito de fecha 4 de junio de 2013, presentado por PARSALUD. Asimismo, de
conformidad con lo establecido en el literal 1 del Artículo 43 del mismo
Reglamento, el árbitro se reservó la posibilidad de actuar pruebas de oficio.
3.13.
29.
30.
Audiencia de Informes Orales' y Alegatos
Con fecha 13 de octubre de 2013, se realizó la Audiencia de Informes Orales.
En dicha audiencia se concedió el uso de la palabra al representante de
PARSALUD, habiendo dejado de asistir el representante del CONSORCIO.
Seguidamente, el Tribunal Arbitral procedió a formular las preguntas que
estimó pertinentes.
Mediante Resolución No. 9 se otorgó a las partes plazo para que presenten
sus alegaciones y conclusiones finales, habiendo PARSALUD cumplido con
presentar sus alegatos y conclusiones finales mediante escrito del 26 de
setiembre de 2013. Por su parte, el CONSORCIO presentó sus alegaciones y
conclusiones finales mediante escrito de fecha 7 de octubre de 2013.
a. Fijación del plazo para laudar
31.
11.
Mediante Resolución 11 se suspendió el plazo para laudar, en orden a que
estaban pendientes de pago lós honórarios, habiendose 'cumplidó con dicha
cuestión, se emitió la Resolución 12, mediante la cual el plazo para laudar se
estableció, quedando fijado para el 14 de enero de 2014.
DECISIONESDEL TRIBUNAL ARBITRAL
20. CUESTIONESPRELIMINARES
ARBITRAJE
DE DERECHO
QUE RESUELVE
LA CONTROVERSIA
SURGIDA ENTRE
PARSALUD (CONTRATO
DE EJECUCIÓN
DE OBRA N° 002-2010/PARSALUD/BID)
y
CONSORCIO HUANCAVELICA
!
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Tribunal Arbitral
Franz KwzdmiUIer Cami"iti
32.
Antes de entrar a analizar la materia controvertida,
que:
corresponde
confirmar
(i)
El Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad
con lo
establecido en el contrato, en la Ley y en el Reglamento de
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima;
(ii)
En ningún
árbitro;
momento
(iii)
PARSALUD
arbitral;
ha cumplido
(iv)
El CONSORCIO
fue
se ha interpuesto
recusación
contra
el
con presentar su escrito de demanda
debidamente
emplazado,
contestando
la
demanda arbitral dentro de los plazos dispuestos durante la
secuela de las actuaciones arbitrales y ejerciendo plenamente su
derecho de defensa; y
(v)
33.
Las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos
los medios probatorios, asi como ejercer la facultad de presentar
alegatos e, inclusive, de informar oralmente ante el Tribunal
Arbitral.
Asimismo, téngase presente que los medios probatorios deben tener por
finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el
Arbitro
respecto a los puntos controvertidos
y servir de base para
fundamentar las decisiones, conforme a los principios generales de la prueba:
necesidad, originalidad, pertinencia y utilidad. Los medios probatorios deben
ser valorados por el Arbitro de manera conjunta, utilizando su apreciación
razonada y que, si no se prueban los hechos que fundamentan
sus
pretensiones, éstas deberán ser declaras infundadas.
34.
De otro lado, el Arbitro deja constancia que en el estudiO, análisis y
deliberación del presente arbitraje se han tenido en cuenta todos los
argumentos y las alegaciones efectuadas por las partes, así como todos los
medios probatorios aportados y el Derecho invocado, haciendo un análisis y
una valoración en conjunto de los mismos, de manera que la no referencia a
un argumento o a una prueba, de ninguna manera supone que no hayan sido
tomados en cuenta para su decisión y para la emisión de este laudo arbitral.
\/
\
35.
Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 43° de la Ley de
Arbitraje, el Tribunal Arbitral tiene la facultad de determinar, de manera
exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas. Siendo ese el
ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE
PARSALUD (CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA N" OOZ.ZOlO¡PARSALUD¡BID) y
CONSORCIO HUANCAVELlCA
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Tribunal Arbitral
Franz Klllldll/liUer
Cmniniti
estado del proceso se procede a laudar dentro del plazo establecido en en la
Resolución No. 12.
21. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
36.
A continuación,
el Tribunal Arbitral procede
controvertidos fijados en la Audiencia respectiva.
a.
Primer Punto Controvertido
•
37.
A fin de
presente
excepción
el artículo
supletoria
a
analizar
los
puntos
Excepciones de caducidad e incompetencia.
establecer la competencia del Tribunal Arbitral para resolver el
arbitraje, debe tomarse en cuenta y resolverse previamente la
de caducidad, teniéndose presente que conforme lo dispuesto por
52° de la Ley de Contrataciones del Estado, norma de aplicación
al presente caso, "Las controversias que surjan entre las partes
sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o
invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el
acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en
cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato,
considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de caducidad ...".
38.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 211° del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado, en lo concerniente a la Liquidación del
Contrato de Obra; "En el caso que una de las partes no acoja las observaciones
formuladas por la otra, aquella deberá manifestarlo por escrito dentro del
plazo previsto en el párrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los 15 dios
hábiles siguientes, cualquiera de las partes deberó solicitar el sometimiento de
esta controversia a conciliacián o arbitraje".
i.
Posición del CONSORCIOrespecto de la excepción de caducidad:
39. El CONSORCIO precisa que en el presente caso se trata de una demanda en la vio
arbitral, ésta se canformidad (sic.) con el articulo 215 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, debio, interponerse dentro del plazo de caducidad de 15
dios previsto en el articulo 52 de la Ley. En efecto, si nos avocamos a la resolución
Jefatural No. 048-2011 de fecha 29 de abril de 2011, la misma que fue materia de
requerimiento de pago por la sumo total de 5/.278,747.07 nuevos soles por la vio
notarial, se realizó el 13 de mayo 2011, por la que la demandante en aplicación del
plazo de caducidad tenia 15 dios hóbiles, computables desde el dio siguiente para
solicitar el arbitraje, pera habiendo acuerdo entre las partes, debió solicitar lo
conciliación. (Escrito del CONSORCIOdel lO de julio de 2013).
ARBITRAJE DE DERECHO
QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE
PARSALUD (CONTRATO
DE EJECUCIÓN DE OBRA N" 002-2010/PARSALUD/BID)
y
CONSORCIO HUANCAVELICA
\¿
\
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Tribunal Arbitral
Frmlz KUlldmiUler Cami"iti
ii.
40.
Posición de PARSALUD respecto de la excepción de caducidad:
PARSALUD precisa al respecto que debe tenerse presente el desconocimiento
que tiene la demandada de las relaciones jurídicas originadas en contratas de
préstamo y suscritos bajo las políticas del Banco Mundial, como es el Contrato
(...), según se señala en las antecedentes del mismo, en el cual se ha
establecido expresamente que cualquier contraversia o reclamo generado por
o en relación al contrato (...) debe ser resuelto en un proceso arbitral, sin
señalarse plazo de caducidad alguna para el inicio del mismo. (Escrito de
PARSALUD del 16 de agosto de 2013).
iii.
41.
Posición del
caducidad:
TRIBUNAL ARBITRAL respecto
El CONSORCIO sostiene
establecido
que se habría excedido
en la normativa
de
la excepción
de
el plazo de caducidad
aplicable, específicamente
lo dispuesto
en el
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-PCM (en adelante el Reglamento o
RLCA), norma aplicable por tratarse de un instrumento
convocatoria,
vigente a la fecha de
adjudicación y suscripción del contrato materia de litis, que de
conformidad
con los documentos del contrato, constituye además la
legislación nacional aplicable al caso, máxime cuando respecto de la materia
controvertida no se constata la existencia de disposiciones expresas pactadas
contractualmente.
42.
A su vez, el artículo 52º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N" 1017 (en adelante la Ley o LCE)establece que
"Las con tra versias que surjan entre las partes sobre la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del
contrato, se resolverón mediante conciliación a arbitraje, según el acuerdo de
las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier
momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de
manera independiente. Este plazo es de caducidad ...."; Nótese, en este
sentido, que el plazo propiamente dicho en el que quedaría caduco el derecho
a recurrir al arbitraje, no ha sido previsto de modo expreso en norma con
rango de ley, sino que ha sido plasmado en una fórmula abierta, carente de
un plazo especifico de vigencia.
43.
Asimismo, el cuarto párrafo del artículo 211º del RLCA,señala que "En el caso
que una de las partes no acoja las observaciones formuladas por la otra,
aquella deberó manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en el párrafo
anterior. En tal supuesta, dentro de los 15 dios hábiles siguientes, cualquiera
ARBITRAJE DE DERECHO
QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA
SURGIDA ENTRE
PARSALUD (CONTRATO
DE EJECUCIÓN
DE OBRA N° OOZ-ZOIO/PARSALUD/BID) y
CONSORCIO HUANCAVELICA
\
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Tribunal Arbitral
Frallz K'lIldllliiller Camillili
de las partes deberó solicitar el sometimiento
conciliación o arbitraje".
44.
Tenemos
así que la caducidad se encuentra
de esta controversia
a
prevista de modo amplio
e
impreciso en la LCE, limitada únicamente por la vigencia del contrato,
mientras que en el caso de la norma reglamentaria, se establece de modo
expreso un plazo cierto y específico, en este caso de quince (15) días hábiles.
La pregunta
que salta a la vista de la simple comparación
de ambos
dispositivos es sencilla ¿Puede establecerse un plazo de caducidad específico
por vía de una norma de carácter reglamentario,
como es el RLCA?
45.
46.
de rango menor a la ley,
Teniendo en cuenta que la demanda arbitral planteada por PARSALUD, tiene
como fecha de interposición el 8 de mayo de 2013, es necesario dilucidar si
resulta aplicable la caducidad prevista en el RLCA.
Sobre el particular,
debemos recordar que
la caducidad es una institución
jurídica que se encuentra regulada en los artículos 2003º al 2007º del Código
Civil Peruano, no existiendo regulación al respecto ni en la LCE ni en el RLCA.
Según lo establece el Código Civil, la caducidad tiene por efecto extinguir un
derecho y con ello la acción relacionada con el mismo.
47.
De este modo, conforme a lo establecido por la Resolución CasoN~. 2566-99Callao, "en el instituto de caducidad, (...), se aprecia el imperativo de la ley por
asegurar una situación jurídica, lo que se explica por su intima vinculación con
r.
el interés colectivo y la seguridad jurídica (...
48.
En consecuencia, la caducidad es una institución que tiene la finalidad de
mantener la seguridad jurídica velando por el interés colectivo, impidiendo así
que intereses individuales perjudiquen a los colectivos. Por lo tanto, y en
relación a lo anterior, en el articulo 2004º del Código Civil se ha establecido el
principio de legalidad en relación con los plazos de caducidad, con la finalidad
que no se incurra en abuso ni tampoco en detrimento de los derechos de los
involucrados.
El mencionado artículo establece:
Art. 2004. - Legalidad en plazos de caducidad.
Los plazos de caducidad los fijo la ley, sin admitir pacta contrario.
(Subrayado nuestro)
49.
Así, de lo expuesto hasta el momento, se aprecia la existencia de una
situación de desavenencia entre la LCE aplicable al caso; la misma que no
establece un plazo cierto y especifico de caducidad, respecto del RLCA (que si
ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE
PARSALUD (CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA N° 002-2010/PARSALUD/BID)
y
CONSORCIO HUANCAVELlCA
t
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Tribunal Arbitral
Franz Klllldmüller CU11Ii1liti
lo establece), como de este último con las disposiciones del Derecho Común,
que de modo especifico y especializado regulan el instituto de la caducidad o
extinción de un derecho y la acción correspondiente, en el que establece que
tal medida (la caducidad) sólo puede estar contemplada en una norma con
rango de ley.
50.
Siguiendo
con el razonamiento
anterior
resulta importante
mencionar
lo
establecido por los artículos I y IX del Título Preliminar del Código Civil, que
establecen:
Articulo l. - Abrogación de la ley
La lev se deroga sólo por otro ley. La derogación se produce por declaración
expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la
materia de esta es íntegramente regulada por aquella.
Par la deragación de una ley na recobran vigencia las que ella hubiere
derogado. (Subrayado nuestro)
Articula IX.- Aplicación supletoria del Código Civil
Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones
y situaciones jurídicas reguladas par otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza. (Subrayado nuestro)
51.
La parte final del segundo párrafo del artículo 142Q del RLCA reafirma
la
aplicación supletoria del Código Civil, en cuanto establece, que en adición a
las normas privativas de contratación pública resultan igualmente aplicables
de modo supletorio las disposiciones del Derecho Privado.
52.
De lo antes mencionado, ha quedado claramente establecido que el Código
Civil determina que los plazos de caducidad se establecen por ley y, que sus
disposiciones son de aplicación supletoria a las disposiciones establecidas en
la normativa relacionada con las contrataciones estatales.
53.
Ahora bien, las disposiciones contempladas en el RLCA sobre la caducidad
para recurrir en vía de arbitraje, nos llevarían a la inaplicabilidad de las
mismas, por razones de Derecho; máxime cuando, valga la redundancia, éste
es precisamente un Arbitraje de Derecho. Ello nos lleva necesariamente a una
segunda pregunta: ¿Puede un Tribunal Arbitral de Derecho inaplicar una
disposición reglamentaria o preferir una norma legal frente a otra de menor
rango? ¿Cuáles son los límites de sus competencias respecto a los eventuales
vicios que pudiesen suscitarse en el trámite de un proceso arbitral?
54.
Lo mencionado en el punto anterior tiene relación con una de las capacidades
inherentes a los árbitros. Nos referimos a la capacidad de ejercer función
jurisdiccional conforme lo establecido en el contrato y todas las acciones
ARBITRAJE DE DERECHO
QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE
PARSALUD (CONTRATO
DE EJECUCIÓN DE OBRA N° OOZ.ZOlO/PARSALUD/BID) y
CONSORCIO HUANCAVELICA
\
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Tribunal Arbitral
Frmlz Klllldmüllcr
Cami"ili
inherentes a dicha función; al respecto, el diccionario de la Real Academia de
la Lengua Española define la palabra Jurisdicción de la siguiente manera:
Jurisdicción.
(Dellat. iurisdictlo, -anis).
1. f. Poder o autoridad que tiene alguien para gobernar.
2. f. Poder gue tienen los jueces y tribunales para iuzgar y hacer ejecutar lo
juzgado.
3. f. Término de un lugar o provincia.
4. f. Territorio en que un juez ejerce sus facultades de tal.
5. f. Autoridad, poder o dominio sobre otra.
6. f. Territorio al que se extiende.
(Subrayado nuestro)
55.
Sobre este tema,
el Tribunal Constitucional
refiere
en la resolución
que
resuelve el caso signado como EXP. N" 6167-2005-PHCjTC, específicamente
en el numeral 5 de los fundamentos, lo siguiente:
"5. El principio de unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional
reconocido en el articulo 139°, inciso 1 de la Constitución, prescribe que: "No
existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción
de la arbitral y lo militar. No hay proceso judicial por comisión o delegación".
En atención a ello, la Constitución ha establecido, como regla general, que
corresponde al Poder Judicial el avocamiento único y singular del estudio y
solución de los diversos tipos de conflictos juridicos (principio de unidad),
prohibiéndose al legislador que atribuya la potestad jurisdiccional a órganos
no conforman tes del Poder Judicial (principio de exclusividad)." (Subrayado
nuestro)
56.
Según
la cita
antes
mencionada,
los árbitros
están
habilitados
constitucionalmente
para ejercer función jurisdiccional; es decir, aplicar el
Derecho a la luz de los hechos y juzgar como lo haría un juez del aparato
judicial estatal e, igualmente, los árbitros deben necesariamente preferir una
norma de rango legal sobre otra de nivel inferior, cumpliendo así con las
normas y principios elementales e indisponibles del Ordenamiento Jurídico
Nacional.
57.
Cabe mencionar que en razón a lo anteriormente expuesto,
Constitucional
ha establecido que, en "la naturaleza de
el Tribunal
jurisdicción
independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus
atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan
la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de
independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, osi como los
principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto
ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE
PARSALUD (CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA N° 002-2010jPARSALUDjBID) y
CONSORCIO HUANCAVELICA
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..
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Franz KllIldmiil/er Caminiti
jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas
aquellas garantias que componen el derecho al debido proceso." TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia recaída en el Exp. N:
Al/Te. Caso Jurisdicción Militar. (Fundamento 13).
58.
0023-2003-
Así, siguiendo con el fundamento establecido en la resolución analizada, la
facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no sólo se
fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto,
prevista en el artículo 2Qinciso 24 literal al de la Constitución, sino que tiene
su origen y, en consecuencia, su limite, en el artículo 139Q de la propia
Constitución, siendo que el mencionado artículo establece lo siguiente:
Artículo 139'. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
..
( .)
3. La observancia del debido procesa v la tutela jurisdiccional.
(...)" (Subrayado nuestro)
59.
En consecuencia;
en relación
a los principios
inherentes
a la función
jurisdiccional
y estando a que en sede arbitral los árbitros ejercen
efectivamente dicha función por haber ello sido pactado por las partes; debe
necesariamente tenerse en cuenta que, en especial, en un arbitraje de
derecho, los árbitros se encuentran obligados a dar cumplimiento
a las
normas constitucionales, así como a las normas con rango de ley respecto de
las de menor rango, pudiendo por tanto aplicar el control difuso de las
normas, tal como se desprende de la resolución del Tribunal Constitucional
materia de análisis, en cuanto se señala que:
"Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje v su plena v absoluta
competencia para conocer y resolver las contraversias sometidas al fuero
orbitral. sobre materias de carócter disponible (articulo 1º de la Ley General de
Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de
ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial,
conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante 105
recursos de apelación y anulación del laudo previsto en la Ley General de
Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser canalizado
conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale
decir que tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el
artículo 5', numeral 4 del precitado cádigo, no proceden 105 procesos
constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido,
si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter
disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el
presunto ograviado deberá haber agotado 105 recursos que la Ley General de
Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo."
(oo.)
ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE
PARSALUD (CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA N' 002-2010/PARSALUD/BID)
y
CONSORCIO HUANCAVELICA
i
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FranzKllIldl1lüller
Caminiti
El pnnclplo de interdicción de la arbitrariedad es uno inherente a los
postulados esenciales de un Estado constitucional democrótico y a los
principios y valores que la propia Constitución incorpora; de allí que, si bien la
autonomía de la jurisdicción arbitrol tiene consagración constitucional, no lo
es menas que, coma cualquier particular, se encuentra obligada a respetar los
derechos fundamentales, en el marco vinculante del derecho al debido proceso
yola
tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139° de lo Constitución); por
cuanto, si así no ocurriese, será nulo v punible todo acto que prohíba o limite
al ciudadano el eiercicio de sus derechos, de conformidad con el artículo 31° in
fine de la Carta Fundamental." 1 (Subrayado nuestro)
60.
Por lo tanto se reconoce que de conformidad con el ordenamiento jurídico
nacional, las funciones de los árbitros deben guiarse necesariamente por los
prinCipios constitucionalmente establecidos del respeto al derecho de defensa
de las partes, en orden a que ello constituye una expresión arbitral del debido
proceso a ser tutelado durante las actuaciones arbitrales; así como los
principios inherentes al respeto de los derechos fundamentales que manda la
Constitución Política del Estado. En esta medida, si en un proceso arbitral se
aplica una norma que resulta contraria a lo establecido en el ordenamiento
jurídico nacían al, esto generaría que el fuero arbitral perdiera sentido,
consistencia e integridad; ya que se convertiría en una vía donde se podría
resolver conflictos al margen del ordenamiento legal, cosa que evidentemente
no es parte de la ratio legis de las normas legales y constitucionales antes
citadas, ni tampoco dicha situación sería congruente con lo que dispone el
ordenamiento jurídico nacional.
61.
Estando a lo expuesto en los puntos precedentes, el Tribunal Arbitral precisa
que el establecimiento de la institución de la caducidad dentro de cualquier
norma de carácter especial, debe necesariamente respetar los elementos y
requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico general, no siendo por
tanto aplicable el denominado "Plazo de Caducidad" contemplado en el RLCA,
por cuanto el mismo no tiene un sustento ni base preestablecida en una
norma con rango de ley conforme a lo dispuesto por el Código Civil, que es la
norma legal de superior jerarquía que debe ser acatada respecto de este
asunto; resultando evidente que no puede establecerse por vía reglamentaria,
como en es el RLCA; disposiciones que extingan derechos, por lo que la
excepción de caducidad deducida por el CONSORCIO deberá ser declarada
infundada.
i. Posición del CONSORCIO respecto de la excepción de incompetencia:
I 'TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Jurisdicción Militar
DEL PERÚ." Sentencia
recarda en el Exp. N:
0023-2003-AI{TC.
(
Caso
ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE
PARSALUD (CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA N° 002-2010/PARSALUD{BID) y
CONSORCIO HUANCAVELICA
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Frallz Klllldllliiller
62.
Call1illiti
Que, en lo concerniente a la excepclOn de incompetencia, como se ha
precisado, el CONSORCIO fundamenta la misma en que el árbitro designado no
sería competente para conocer este caso, en orden a que de conformidad con lo
establecido por las partes en el Anexo Condiciones Especiales del Contrato; punto
26.1. la autoridad nominadora del conciliador es el Centro de Análisis y Resolución
de conflictos de la Pontificio Universidad Católica del Perú."
ii. Posición de PARSALUD respecto de la excepción de incompetencia:
63.
PARSALUD precisa que la conciliación establecida en el Contrato es una
conciliación decisoria, que se inicio por lo parte que no se encuentra de
acuerdo con una decisión del gerente de obras, a mérito de lo cláusula 24.1.;
lo cual, no es el coso.
64.
señalar que en el presente proceso la
controversia se circunscribe al reconocimiento del monto a favor de PARSALUD
/1 por parte del Contratista, a mérito de la liquidación (...) por lo tanto, no se
presenta ninguna de las causales habilitantes para intepraner un proceso de
conciliación previa, en la medida que PARSALUD no está cuestionando la
decisián del Gerente de Obra.
Asimismo,
precisa que es menester
iii. Posición del TRIBUNAL ARBITRAL respecto de la excepción de incompetencia
65.
Estando a los argumentos que anteceden y tomando en cuenta que, conforme
se ha precisado respecto de la existencia del convenio arbitral en el numeral 1 de
este laudo, téngase presente que El Convenio Arbitral se encuentra incorporado
al Contrato, conforme consta en las Condiciones Generales del Contrato (CGC
25.3) que dispone lo siguiente:
"Subcláusula 25.3.- Cualguier disputa. controversia o reclamo generado por o
en relocián con este Contrato, o por incumplimiento. recisión, resolución o
anulación del mismo, deberó ser resuelta mediante orbitroje de conformidad
con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima v.
supletoriamente, lo Lev General de Arbitraje. El lugar del Arbitraje será lo
ciudad de Lima, Perú. "
66.
En consecuencia, habiéndose verificado la existencia del convenio arbitral en
el Contrato y habiéndose procedido mediante el presente caso y durante las
actuaciones arbitrales a la ejecución de las estipulaciónes contenidas en el
convenio arbitral, las mismas que están claramente diferenciadas de las reglas
de la conciliación decisoria previstas en el contrato; corresponde declarar
infundada la excepción de incompetencia, mas aún cuando también se
verifica mediante estos actuados arbitrales, que se han cumplido plenamente
todos los requisitos establecidos contractualmente
para llevar a cabo el
arbitraje, habiéndose además permitido que en todo momento las partes
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PARSALUD (CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA N" 002-2010(PARSALUD(BID)
y
CONSORCIO HUANCAVELICA
f
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Frmzz Kwzdmiiller Camilliti
ejerzan su derecho de defensa, de conformidad con lo establecido
legislación nacional así como en la Constitución Política del Estado.
b.
en la
Segundo, Tercer, Cuarto Quinto, Sexto y Sétimo Puntos Controvertidos
El árbitro se abocará a analizar el segundo punto controvertido, en orden a
que la decisión que adopte sobre el mismo, influirá en el alcance de los demás
puntos controvertidos.
•
i.
67.
El mencionado segundo punto consiste en precisar:
Si corresponde al Arbitra unico declarar el reconocimiento del
consentimiento
de la liquidación del Contrato
y en
consecuencia, la obligación solidaria de las empresas Gábice
SAC y Continuum SAC conforman tes del consorcio denominado
Consorcio Huancavelica de pagar a favor de PARSALUD el
monto de SI. 278,747.07 mas los intereses legales calculadas
hasta la fecha de su pago efectivo.
Posición de PARSALUD respecto del Punto Controvertido
citado:
Que; como precisa el Artículo 3 del RLCA;la ley y el presente reglamento serán
de aplicación supletoria a todas aquellas contrataciones de bienes, servicios u
obras sujetos a regímenes especiales baja ley específica, siempre que dicha
aplicoción no resulte incompatible can las normas específicas que las regulan y
sirvan para cubrir un vacío a deficiencia de dichas normas; de donde resulta
aplicable la normativa de contrataciones del Estado Peruano al presente caso;
siendo que, en tal sentido, no cabe duda que las reglas previstas para efectuar
la liquidación de obras que se debe practicar como consecuencia de la
resolución del contrato, son las de la precitada normativa, máxime cuando el
contrato y la normativa del Banco Mundial solamente regulan la liquidación
final como consecuencia de la ejecución del contrato y no como consecuencia
de la tantas veces mencionada resolución del mismo.
68.
Que; como se verifica en autos, mediante Resolución Jefatural NO.092-2010PAR5ALUD 11 del 6 de diciembre de 2010, notificada con Oficio No. 304-2010PAR5ALUD/UAF, en la que se citan los fundamentos contractuales y legales
respectivos y que fuera remitida por vía notarial el 7 de diciembre de 2010;
PARSALUD resolvió el Contrato debido a que el CONSORCIO incurrió en
suspensión injustificada de los trabajas además de no haber cumplida con
emplear el personal clave de la abra, entre otras obligaciones sustanciales a su
cargo. Dichos incumplimientos fueron de carácter fundamental y significaron
una afectación de lo establecido en las cláusulas 59.1.; 9.1. Y 59.2. (al de las
Condiciones Generales del Contrato. Para tal efecto, este Tribunal ha formado
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QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA
SURGIDA ENTRE
PARSALUD (CONTRATO
DE EJECUCIÓN
DE OBRA N" 002-2010jPARSALUDjBID)
y
CONSORCIO HUANCAVELICA
"
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Frallz
KUHdmüller
Camilliti
convicción en el sentido que PARSAlUD cumplió con todas las formalidades
del caso al momento de resolver el contrato, actuando así en congruencia con
sus fines y objetivos institucionales, pues debe tenerse presente que de
conformidad con el mandato de la entidad en mención, su misión consiste en
la atención y prestación de servicios de salud para población vulnerable en
situación de extrema pobreza, con la urgencia que ello implica, atendiendo al
evidente estado de necesidad de la referida población. Adicionalmente debe
tenerse en cuenta que no consta en autos que el CONSORCIO haya objetado
la resolución del contrato ni los fundamentos expresados por PARSAlUD para
proceder de esa manera, en orden a que la objeción del CONSORCIO se
enfoca específicamente en la liquidación.
69.
De otro lado, entre otros aspectos, en la referida Resolución Jefatural NO.092201O-PARSALUD 11, se precisa a fojas S, numeral 19 que habiendo transcurrido
casi cuatro meses desde la fecha establecida para el inicio de las obras, éstas
permanecieron sin residentes; es decir, sin dirección técnica, lo que originó la
paralización de las obras y una serie de problemas en la ejecución que se
hubieran evitado de haberse tenido residentes de manera permanente. A lo
que se suman una serie de incumplimientos por parte del CONSORCIO,
detallados en la precitada resolución así como en documentación obrante en
autos; los mismos que provocaron la resolución del Contrato y la posterior
liquidación del mismo por parte de PARSAlUD así como la emisión de la
respectiva Resolución Jefatural No. 048-2011-PARSALUD 11 de fecha 29 de
abril de 2011, aprobando la liquidación final del Contrato, de conformidad con
los términos ahí expresados.
70.
Asimismo, sostiene PARSALUD que el cómputo de los plazos se rige por lo
dispuesto en el Artículo 151 del RLCA,que señala que durante la vigencia del
contrato, los plazos se computarán en dios calendario, excepto en los casos en
los que el Reglamento indique lo contrario. Elplazo de ejecución contractual se
computa en dios calendario desde el dio siguiente de la suscripción del
contrato o desde el día siguiente de cumplirse las condiciones establecidas en
las bases. (oo.) En ambos casos se aplicará supletoriamente lo dispuesto por los
articulas 183 y 184 del Código Civil.
71.
Adicionalmente, PARSAlUD precisa que de conformidad con el Artículo 212
del RLCA, sobre los efectos de la liquidación, que luego de haber quedado
consentida la liquidacián y efectuado el pago que corresponda, culmina
definitivamente el contrato y se cierra el expediente respectivo.
ji.
72.
Posición del CONSORCIOrespecto del Punto Controvertido
citado:
Indica el CONSORCIO en su escrito del 10 de julio de 2013 que el sustento
fundamental de sus pretensiones planteadas por vía de reconvención, se
ARBITRAJE
PARSALUD
CONSORCIO
DE DERECHO
QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA
SURGIDA ENTRE
(CONTRATO
DE EJECUCIÓN
DE OBRA N° 002-2010/PARSALUD/BID)
y
HUANCAVELICA
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Frallz Kundmiiller Camiuiti
esgrime en el artículo 151 del Reglamento (...) que establece que el cómputo
de plazos a la letra dice: "Durante lo vigencia del contrato, los plazos se
computaran en días calendario ..." Sin embargo, cuando la Entidad realiza la
liquidación final de las 07 obras consignadas en el contrato aludido, siguiendo
el pracedimiento establecido en el artículo 211 del mismo cuerpo legal, éste ya
había sido resuelto por incumplimientos sustanciales por parte de mi
representada mediante Resolución Jefatural No. 092-201O-PARSALUD 11 de
fecha 6 de diciembre de 20110. En consecuencia, el contrato no estaba
vigente, por lo que los plazos o computarse para efectos de realizar las
observaciones del caso a la referida liquidación, se debieron computar en días
hábiles y no calendarios.
iii.
73.
Posición del Tribunal Arbitral respecto del punto controvertido
citado
Es pertinente en este punto referirse al ya citado Artículo 151 del RLCA, en lo
concerniente al cómputo formal de los plazos y donde se aprecia que durante
la vigencia del contrato, los plazos se computan en días calendario, detallando
que solo en la etapa del proceso de selección previa a la celebración del
contrato, así como en los casos especificamente previstos en la normativa en
forma expresa; se aplicarán plazos a ser calculados en días hábiles, como por
ejemplo ocurre cuando se precisa el plazo para iniciar la conciliación ylo el
arbitraje, que por lo general es de 15 días hábiles en todos los supuestos
previstos en el RLCA; plazo que además, como se ha indicado en numerales
precedentes, conforme a Derecho, no puede generar efecto de caducidad,
estando a la normativa de contrataciones del Estado vigente a la fecha del
contrato.
74.
En el mismo cuerpo normativo; es decir, en el RLCA, es necesario citar el
Artículo 149 sobre vigencia del Contrato, que se explica por si mismo y que
señala claramente en su último párrafo, que en el caso de ejecución y
consultoria de obras, el contrato rige hasta el consentimiento de lo liquidación
y se efectúe el pago correspondiente. En consecuencia, el marco normativo no
admite que la sola resolución del contrato de obra de lugar a la culminación
del mismo, pues como se advierte de la realidad de este tipo de contrato y de
las respectivas prestaciones, ocurre que debe llevarse a cabo la liquidación
correspondiente; entre otras tareas inherentes a la culminación del contrato
de obra.
75.
El artículo citado en el numeral precedente debe ser tomado en consideración
y analizado en forma concurrente con el Artículo 212 del mismo cuerpo
normativo, ya que éste dispone que luego de haber quedado consentido lo
liquidación y efectuado el pago que corresponda, culmina definitivamente el
contrato y se cierra el expediente respectivo. A mayor abundamiento y en la
misma línea conceptual, por ejemplo, el Artículo 213 precisa que con la
ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE
PARSALUD (CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA N" OOZ.ZOlO/PARSALUD/BID) y
CONSORCIO HUANCAVELlCA
¡
7
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Fmuz KUlldmüIler Cnmilliti
liquidación, el contratista entregará a la entidad los planos post construcción y
la minuta de declaratoria de fábrica o la memoria descritiptiva valorizada,
según sea el caso, obligación cuyo cumplimiento será condición para el pago
del monto de la liquidación a favor del contratista. De donde también queda
claro que es concurrente a la entrega de la liquidación, la entrega de planos y
de la declaratoria de fábrica para que sea posible proceder al pago. De modo
que queda claro que la liquidación del contrato da lugar a una serie de
prestaciones de trato sucesivo, en forma similar a lo que ocurre con la
resolución del contrato, donde se produce la obligación de formular
liquidación y llevar a cabo las demás tareas y acciones previstas en el marco
normativo, hasta la conclusión del mismo, tal y como lo ha hecho PARSAlUD,
conforme consta en documentación obrante en autos.
76.
Adicionalmente y en consecuencia, es necesario tomar en consideración el
Artículo 209 del mismo cuerpo normativo, mediante el cual se regula
específicamente
la resolución del contrato de obra, donde también
se fija
como uno de los requisitos de la misma, la formulación de la respectiva
liquidación, que es un elemento concomitante e inherente a la secuela
resolutiva, de donde se aprecia que el hecho que se haya llevado a cabo la
resolución de un contrato de obra, no significa que dicho contrato dejó de
existir por el solo hecho de la resolución, tal como erróneamente sostiene el
CONSORCIO, ya que el marco normativo ha previsto una secuela de
obligaciones y derechos para las partes, durante la etapa posterior a la
resolucón contractual; como se demuestra mediante lo dispuesto en los
artículos del RLCA citados en los numerales precedentes y en el actuar de
PARSALUD al momento de resolver el contrato, formulando la liquidación
respectiva.
77.
78.
En consecuencia; carece de fundamento sostenter, como lo ha hecho el
CONSORCIO en estos actuados, que el contrato no estaba vigente al
momento de PARSALUD llevar a cabo la liquidación porque ya había sido
resuelto; ya que como se constata de la normativa aplicable al caso, los
hechos y la realidad del contrato de obra, demuestran que la vigencia no
concluye en forma inmedíata con la resolución del contrato y que para la
conclusión del mismo resulta necesario que se tramite la respectiva
liquidación y que se cumplan los supuestos previstos en el marco normativo y
en el contrato. A esto se suma el hecho que, conforme lo previsto en la
normativa, el CONSORCIO tuvo la oportunidad de llevar a cabo la liquidación
del contrato y no lo hizo.
Que; en forma concurrente con el tema de la relevancia de la liquidación en la
etapa de conclusión del contrato, resulta pertinente en este punto analizar lo
relativo a los plazos, en orden a que el CONSORCIO sostiene que se trataría de
plazos a ser computados en días hábiles, debido a que el contrato había sido
ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE
PARSALUD (CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA N" 002-2010/PARSALUD/BID)
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CONSORCIO HUANCAVELICA
ji
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Frauz Kundmiiller Caminit;
resuelto; mientras que PARSALUD sostiene que los plazos a ser computados
se deberían contar a partir de días calendario, conforme lo establece el marco
normativo.
79.
Como quiera que en los numerales precedentes ha quedado demostrado que
la mera resolución del contrato no determina que el mismo haya quedado
concluido, resulta evidente que la etapa de ejecución contractual en la que se
debe computar los plazos en días calendario, prosigue incluso durante la
formulación de la respectiva liquidación; estando así a lo que dispone el
Artículo 149 y el 212 del RLCA, pues no cabe duda que el contrato culmina
recién con la liquidación consentida y el pago efectuado, procediendo así a
cerrarse el expediente
respectivo. Es decir, la culminación
del contrato
no
puede darse antes, incluso cuando este ha sido resuelto.
80.
Que; de una revisión de los actuados y una vez verificadas las causales
resolutorias prevista contractualmente, se aprecia que PARSALUD procedió
efectivamente
en cumplimiento de las reglas de resolución del contrato,
inclusive lo dispuesto en el Artículo 201 del RLCA, haciendo las respectivas
constataciones físicas de las obras objeto del contrato y cumpliendo
las
correspondientes
formalidades, a lo que se suma el hecho que al haber
quedado dichas obras bajo responsabilidad de PARSALUD, conforme el
mandato
del precitado artículo, correspondía practicar la liquidación
respectiva.
81.
En consecuencia, es en este contexto que se procedió a la aplicacón del
Artículo 211 del RLCA, siendo que con fecha 19 de diciembre de 2010 se hizo
la constatación física e inventario de las obras, en cumplimiento del referido
artículo, queda claro que el plazo para que el CONSORCIO haga la liquidación
correspondiente venció el 17 de febrero de 2011, en orden a que en dicha
fecha se cumplió precisamente el plazo de 60 días calendario señalado en el
tantas veces citado Artículo 211 del RLCA.
82.
Que, con posterioridad
a la resolución del contrato, al no haber el
CONSORCIO procedido a hacer la liquidación correspondiente, dentro del
plazo señalado en el numeral precedente y habiendo podido hacerlo; se
constata que PARSALUD quedó habilitado a partir del 18 de febrero de 2011
para efectuar la liquidación de las obras comprendidas en el contrato, por un
plazo similar de 60 días, cuyo vencimiento se constataría al 18 de abril de
2011, conforme la documentación
obrante en autos, se aprecia que
efectivamente PARSALUD hizo la liquidación y la notificó al CONSORCIO el 3
de marzo de 2011 mediante Carta No. 106-2011-PARSALUD CG; es decir,
dentro del precitado plazo de 60 días que PARSALUD tenía para efectuar la
liquídación.
ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE
PARSALUD (CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA N° 002-2010/PARSALUD/BID)
y
CONSORCIO HUANCAVELICA
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Tribunal Arbitral
Frallz KundmiUler Cl1miuiti
83.
Es en este contexto que debe tenerse presente que el plazo que tenía el
CONSORCIO para presentar observaciones era de 15 días calendario a partir
del 3 de marzo de 2011; en consecuencia, dicho plazo venció el día 18 de
marzo de 2011, estando a lo establecido en el Artículo 211 del RLCA, de
aplicación supletoria en el presente caso y al no verificarse observaciones por
parte del CONSORCIO, la liquidación practicada por PARSALUD quedó
consentida.
84.
Que, como consecuencia que la liquidación practicada por PARSALUD quedó
consentida, y en tanto que la misma arroja un saldo a favor de PARSALUD
ascendente al monto que se señala en el punto controvertido, por la cantidad
de 5/.278,747.07 soles, se constata queexiste una obligación solidaria a cargo
de las empresas integrantes del CONSORCIO, de pagar dicho monto a
PARSALUD; estando a que la Resoludon NO.048-2011-PARSALUDII que
aprobó la liquidación final del Contrato quedó consentida y surtió plenos
efectos legales.
85.
Que; debe tomarse en cuenta además los términos previstos en el Artículo
145 del RLCA, que en su último párrafo señala que los integrantes de un
consorcio responden solidariamente respecto de lo no suscripción del contrato
y del incumplimiento del mismo, estando facultada lo Entidad, en dichos
cosos, para demandar a cualquiera de ellos por los daños y perjuicios
causados. El incumplimiento del contrato generará la imposición de sanciones
administrativas que se aplicarán o todos los integrantes del consorcio, aun
cuando se hayan individualizado las obligaciones y precisado la participación
de cada uno.
86.
Que; conforme está acreditado en autos, una de las empresas integrantes del
CONSORCIO; es decir, la empresa CONTINUUM S.A.C, es acreedora de
PARSALUD,
como
consecuencia
del
Contrato
NO.012-200SMINSA/PARSALUD/BIRF, del 30 de mayo de 2005, en orden a que la empresa
CONTINUUM S.A.e. se encontraba consorciada en dicho contrato con la
empresa Colesi Contratistas Generales S.A., habiéndoseles ejecutado la Carta
Fianza NO.0011-0378-98000SS087-7S,
por la suma de 5/.204,648.00;
habiendo sido ejecutada por falta de renovación, dando lugar a que se
extienda el cheque NO.00003S90 a favor de PARSALUD por la referida
cantidad.
87.
Estando pendiente de devolución por parte de PARSALUD el monto referido
en el numeral precedente, a favor del consorcio conformado por CONTINUUM
S.A.C y Colesi Contratistas Generales S.A., y tomando en cuenta que si bien el
contrato también referido en el numeral precedente es diferente al contrato
sub litis; lo cierto es que se ha comprobado que existen dos contratos de
consorcio de ejecutores de obra en cada uno de estos contratos de obra y en
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PARSALUO
(CONTRATO
DE EJECUC¡ÓN
DE OBRA
NQ 002-2010/PARSALUD/BID)
y
CONSORCIO
HUANCAVELlCA
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Tribunal Arbitral
Frauz KUIld11lüller Camilliti
los cuales participa la empresa CONTINUUM S.A.e. como ca contratante de
PARSALUD. A lo que se suma el hecho que la solidaridad a que hace
referencia el Artículo 145 del RLCA precisa que la misma es irrenunciable y
abarca a todos los integrantes consorciados, de modo que en cada caso y a
efectos
contractuales,
los integrantes
del consorcio
forman
una unidad
jurídica, que también para efectos del asunto sometido a arbitraje,
permite
identificar que existe dicha unidad desde el momento que CONTlNUUM S.A.C
participa en ambos consorcios, resultando procedente y ajustado a Derecho,
que el monto a reembolsar por parte de PARSALUD a favor del consorcio en
el que participa CONTINUUM S.A.e. referido al Contrato NO.012-2005MINSA/PARSALUD/BIRF sea utilizado para pagar el monto derivado de la
liquidación correspondiente al contrato materia del presente arbitraje, y en el
que también participa la misma empresa CONTINUUM S.A.e.
88.
Que; a mayor abundamiento,
el Articulo 1185 del Código Civil precisa que el
deudor puede efectuar el paga a cualquiera de las acreedores solidarios, aun
cuando hubiese sido demandado sólo por uno. En consecuencia; corresponde
declarar el reconocimiento del consentimiento de la liquidación del Contrato y
en consecuencia, la obligación solidaria de las empresas Gábice SAC y
Continuum
SAC conformantes
del consorcio
denominado
Consorcio
Huancavelica de pagar a favor de PARSALUDel monto de S/. 278,747.07 mas
los intereses legales calculados hasta la fecha de su pago efectivo,
otorgándose a PARSALUD el derecho a imputar a dicho pago, el monto de la
Carta Fianza NO.0011-0378-9800055087-75, por la suma de 5/.204,648.00
referida en los numerales precedentes.
89.
Que, como se advierte de los numerales precedentes, se ha reconocido la
eficacia de la liquidación efectuada por PARSALUD; en consecuencia, no
corresponde que el árbitro único establezca los montos resultantes de la
liquidación final del Contrato. Asimismo; tampoco corresponde que el Arbitro
único declare la nulidad de la Resolución Jefatural No. 048-2011 PARSALUD-II
de fecha 29 de abril de 2011, en orden a que al haber reconocido la eficacia
de la liquidación, la referida Resolución Jefatural mantiene plenitud de
efectos. Y como correlato lógico de lo antes expuesto, tampoco corresponde
que el Arbitro único declare la nulidad de la carta No. 106-2011PARSALUD/CG, por la que se notifica al Consorcio con fecha 3 de marzo de
2011, las liquidaciones finales de las 7 obras objeto del Contrato, ni tampoco
declarar la nulidad de la carta No. 157-2011-PARSALUD/CG de fecha 4 de abril
de 2011, por la que se notifica al Consorcio que el plazo para presentar sus
observaciones ha vencido el 18 de marzo de 2011, ya que como ha quedado
demostrado en autos, efectivamente la liquidación efectuada por PARSALUD
quedó consentida en su oportunidad.
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ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE
PARSALUD (CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA N" 002-201O/PARSALUD/BID)
y
CONSORCIO HUANCAVELICA
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Franz Kundmiiller
90.
Camilliti
Que; en consecuencia y estando a que se ha reconocido al plena eficacia de la
liquidación efectuada por PARSALUD,corresponde que se defina quien asume
el pago de los gastos arbitrales, debiendo éstos ser asumidos por el
CONSORCIO.
111LAUDO:
Por las consideraciones jurídicas expuestas, el árbitro único LAUDA:
PRIMERO:
Declarar
INFUNDADAS
la excepciones
de caducidad
e incompetencia
deducidas por el CONSORCIO.
SEGUNDO: Declarar fundada la demanda de PARSALUD y reconocer el consentimiento
de la liquidación del Contrato y en consecuencia, la obligación solidaria de las empresas
Gábice SAC y Continuum SAC conformantes del consorcio denominado Consorcio
Huancavelica de pagar a favor de PARSALUD el monto de 5/. 278,747.07 mas los
intereses legales calculados hasta la fecha de su pago efectivo, otorgándose a
PARSALUD el derecho de imputar a dicho pago el monto de la Carta Fianza NO.OOll0378-9800055087-75,
por la suma de 5/.204,648.00 referida en los numerales
precedentes.
TERCERO: Declarar INFUNDADA la reconvención del CONSORCIO
CUARTO: Declarar
que corresponde
al CONSORCIO asumir el pago de los gastos
arbitrales.
Notifíquese a las partes.
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~<;,~--=--.~,.
-------;;;~zKUNDMÜLLER CAMINITI
Presidente del Tribunal Arbitral
ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE
PARSALUD (CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA N° 002-2010/PARSALUD/BID)
y
CONSORCIO HUANCAVELICA