SEPTIMO CURSO ACADEMICO REGIONAL DE LA OMPI

5
OMPI-SGAE/DAlCOS/OO/29
ORIGINAL: Espanol
FECHA: 18 de agosto de 2000
!
e
SOCIEDAD GENERAL DE
AUTORES Y EDITORES
ORGANIZACION MUNDIAL
DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
GOBIERNO DE LA
REPUBLICA DE COSTA RICA
SEPTIMO CURSO ACADEMICO REGIONAL DE LA OMPI
SOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS
PARA PAfsES DE AMERICA LATINA:
"LOS DERECHOS DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS
DESDE LA PERSPECTIVA DE SU GESTION COLECTIVA"
organizado por
la Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)
en cooperaci6n con
el Gobierno de la Republica de Costa Rica
y con la asistencia de
la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de Espana
San Jose, 28 de agosto a 5 de septiembre de 2000
TEMAXXIX:
LAS DISPOSICIONES SOBRE LA OBSERVANCIA DE LOS DERECHOS DEL
ACUERDO SOBRE LOS ADPIC Y DE LOS ARTICULOS 14 Y 23 DEL TODAlWCT Y
DEL TOIEF/WPPT, RESPECTIVAMENTE
Documento preparado por Jose Eduardo Ayu Prado Canals, Fiscal Decima de Circuito,
Primer Circuito Judicial de Panama, Panama
n:\orglac\shared\sgae2000\docs\conf'ayu-29.doc
OMPI-SGAEIDNCOS/OO/29
pagina i
fNDICE
I.
PRESENTACION
II.
ANTECEDENTES SOBRE LA OBSERVANCIA DE LOS DERECHOS DE
PROPIEDAD INTELECTUAL
III.
NOCIONES PRELIMINARES DE LA OBSERVANCIA DE LOS DERECHOS DE
PROPIEDAD INTELECTUAL
IV.
OBSERVANCIA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL PARTE III DEL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC
A.
Seccion 1era. Obligaciones generales
B.
Secci6n 2da. Procedimiento Civiles y Administrativos
C.
Secci6n 3era. Medidas provisionales
D.
Secci6n 4rta. Prescripciones especiales relacionadas con las medidas en frontera
E.
Secci6n 5ta. Procedimiento penales
V.
TRATADO DE LA OMPI SOBRE DERECHO DE AUTOR (TODNWCT)
VI.
TRATADO DE LA OMPI SOBRE INTERPRETACION 0 EJECUCION Y
FONOGRAMAS (TOIEFIWPPT)
n:\orglac\shared\sgae2000\docs\conf\ayu-29.doc
OMPI-SGAEIDAICOS/00I29
pagina 2
1.
PRESENTACION
1.
El tema asignado es "La observancia de los derechos de propiedad intelectual", desde la
perspectiva de la Parte III del Acuerdo sobre los ADPIC, el Articulo 14 del Tratado de la
OMPI sobre Derecho de Autor de 1996 (TODAlWCT), y el Articulo 23 del Tratado de la
OMPI sobre Interpretacion, Ejecucion y Fonogramas de 1996 (TOIEF/WPPT).
2.
En la Republica de Panama, desde 1997 a la actualidad, la Fiscalia Decima de Circuito
del Primer Circuito Judicial de Panama, con el apoyo del senor Licenciado Jose Antonio
Sossa Rodriguez, Procurador General de la Nacion y de los Fiscales Superiores de Distrito
Judicial, se ha dedicado ala "observancia de los derechos de propiedad intelectual", no solo
en cuanto a la legislacion positiva nacional, sino tambien al Convenio de Bema de 1886, la
Convencion de Roma de 1961, al Acuerdo sobre los ADPIC, al Tratado de la OMPI sobre
Derecho de Autor de 1996 TODA / WCT), y al Tratado de la OMPI sobre Interpretacion,
Ejecucion y Fonogramas de 1996 (TOIEF / WPPT), para citar solo algunos de los
instrumentos juridicos intemacionales aprobados y ratificados.
3.
Ahora bien, el Ministerio Publico panamefio no se ha circunscrito solo al aspecto de
"Procedimientos Penales" en la "Observancia de derechos de propiedad intelectual", sino que
acata las "Obligaciones generales", colabora con las autoridades administrativas y con la
aplicacion de "Medidas en Frontera" por parte de la Direccion General de Aduana y la Zona
Libre de Colon.
4.
Esperamos que podamos aportar sinteticamente todos los conocimientos teoricos
recibidos en los Cursos OMPI/SGAE de Uruguay de 1997 y de Guatemala de 1999, en el
Postgrado de Derecho de Autor y Derechos Conexos de la Universidad de Los Andes, y las
experiencias adquiridas como Fiscal especializado en delitos contra los derechos de propiedad
intelectual.
5.
Es por ello que fundamentaremos esta disertacion, citando con abundancia obras,
conferencias y ponencias de profesores universitarios y de miembros del "Colegio de
Expertos" de la Organizacion Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y del Instituto
Interamericano de Derecho de Autor.
6.
El tema "Observancia de los derechos de propiedad intelectual", desde la perspectiva
del Acuerdo sobre los ADPIC, del TODAlWCT y del TOIEFIWPPT, ha sido reflexionado,
discutido, debatido y analizado con abundancia en el pasado y en el presente, pero no por ello,
resulta repetitivo y desfasado, pues cada vez que el tema se expone, es facil percatarse que
conserva importancia de primera linea.
7.
Entre la alternativa de confeccionar este documento con ideas fruto del estudio personal
del Acuerdo sobre los ADPIC, e intentar cornpilar los analisis de profesores universitarios y
miembros del "Colegio de Expertos" de la OMPI, nos inclinamos por esta ultima opcion,
Creemos que enriqueceremos el acervo de los lectores, presentandoles una sintesis de
ponencias y conferencias de reciente data, sin soslayar la exposicion verbal con nuestras
personales aportaciones. Preferimos, pues, presentarles a ustedes una obra derivada.
OMPI-SGAEIDAJCOS/OO/29
pagina 3
8.
De esta manera rendimos publico tributo a nuestros maestros y profesores en Derecho
de Autor y Derechos Conexos, resaltando las ideas y pensamientos que han estado divulgando
desde hace afios atras, y que por 10 menos en el suscrito, han calado y hemos luchado por
aplicar y difundir de la mejor manera po sible.
9.
Finalmente, no se debe soslayar que aunque la Republica de Panama fue uno de los
ultimos paises en incorporarse a la Organizacion Mundial del Comercio, y por ende, aceptar
cumplir con el Acuerdo sobre los ADPIC, la legislacion positiva nacional panamefia ya
superaba en muchos casos los niveles minimos de proteccion exigidos en ese instrumento de
comercio intemacional; que se renuncio voluntariamente al periodo de transicion; y, fue uno
de los primeros paises de America Latina en aprobar el Tratado de la OMPI sobre Derecho de
Autor de 1996 (TODAJWCT) y el Tratado de la OMPI sobre Interpretacion 0 Ejecucion y
Fonogramas de 1996 (TOIEF/WPPT), por 10 que se estan haciendo los estudios pertinentes
para adecuar la legislacion positiva nacional.
II.
ANTECEDENTES SOBRE LA OBSERVANCIA DE LOS
DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
10. z,De donde se origino la idea de proteger los derechos de propiedad intelectual-en
general- y el Derecho de Autor y Derechos Conexos -en particular-, a traves de un acuerdo
multilateral como el Acuerdo sobre los ADPIC?
11. z,No era suficiente establecer claras disposiciones de observancia de los derechos de
propiedad inte1ectual en las legislaciones nacionales?
12. Este aserto va dirigido mas que todo a responder estas interrogantes -saber la razon 0
motivo-, mas que elaborar una cronologia sobre la materia de observancia de los derechos de
propiedad inte1ectual.
13. Dice el profesor venezolano Ricardo Antequera Parilli, que "Si se aplicaran, strictu
sensu, los principios humanisticos y universales que inspiraron el reconocimiento del derecho
de autor en las leyes surgidas con motivo de la Revolucion Francesa, toda obra,
independientemente dellugar de su realizacion 0 publicacion, 0 de la nacionalidad 0
domicilio del creador, deberia tutelarse en cada pais donde se reclamara la proteccion,
tratdndose, como 10 es, de uno de los atributos fundamentales del Hombre, consagrado asi en
las Declaraciones y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos."l
14. Aqui es donde debemos dirigir la mirada hacia los conceptos de "obras nacionales" y
"obras extranjeras", pero sin discriminacion alguna: ambas deben ser protegidas de la misma
manera en todos los paises.
1
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Derecho de Autor, Torno II, 2da Edicion, 1998, Editorial
Venezolana CA, Caracas, Venezuela, Pagina 881
OMPI-SGAEIDA/COS/00/29
pagina-l
15. Sobre este particular, la profesora argentina Delia Lipszyc, sefiala que "La vocaci6n
universal de las obras del espiritu y el don de ubicuidad que las caracteriza determinan que
la protecci6n del derecho de autor dentro de los limites del pais de origen sea insuficiente
para asegurar la tutela. Es necesario que los derechos de los autores sean reconocidos con
niveles adecuados y tengan vigen cia efectiva en todos los lugares donde las obras puedan
utilizarse.,,2
16. Pero, si nos situarnos en el ocaso del siglo XX y en la alborada del nuevo milenio, es
imposible no detenemos a reflexionar sobre la intima relaci6n que existe entre las obras, la
tecnologia y el comercio intemacional.
17. El profesor colombiano Emesto Rengifo Garcia, comenta que "Es opinion generalizada
en los paises en desarrollo que los problemas de la propiedad intelectual y la tecnologia son,
cada vez en mayor grado, propios del comercio internacional. Ademds, se ha calificado la
protecci6n de los bienes inmateriales como insuficiente, especialmente en los paises en vias
de desarrollo.,,3
18. Agrega el profesor Rengifo Garcia, que "Cuando un bien es objeto de comercio
internacional pierde la tutela que se le otorga en el pais de origen, y el autor 0 productor
debe solicitar protecci6n al gobierno del comprador extranjero?"
19. Finaliza sefialando el profesor Rengifo Garcia que "La creciente importancia
econ6mica de las industrias que necesitan protecci6n en materia de derechos intelectuales
contra el uso indebido de sus productos, particularmente su reproducci6n, ha hecho que se
presione para la modernizaci6n de los sistemas existentes en cuanto a protecci6n de la
propiedad intelectual tanto a nivel nacional como internacional."s
20. Para el profesor venezolano Antequera Parilli, las razones basicas que han ocasionado la
incorporaci6n del derecho de autor y de los derechos conexos, al marco del comercio
intemacional, son los siguientes:
i)
al fen6meno de la "globalizacion de la economia'';
ii)
a la importancia econ6mica que tienen las actividades industriales y comerciales
vinculadas a la producci6n y mercadeo de esos productos culturales, sea en objetos
tangibles, 0 bien por su transmisi6n a distancia;
iii)
a las distorsiones que se producen en el comercio cuando existen desniveles nacionales
en la protecci6n de esos bienes intelectuales;
iv)
al avance desbordado de la pirateria, facilitada por el adelanto tecno16gico, propiciando
el comercio intemacional de ejemplares ilicitos; y
LIPSZYC, Delia: Derecho de Autor y Derechos Conexos, 1993, Ediciones
UNESCO/CERLALC/ZAVALIA, Pagina 590
3 RENGIFO GARCIA, Emesto: Propiedad Intelectual. El moderno derecho de autor, 1era Edicion,
Junio de 1996, Universidad del Extemado de Colombia, Pagina 389
2
4
5
Ibidem
Ibidem, Pagina 390
OMPI-SGAEIDNCOS/00129
pagina 5
v)
ala necesidad de crear mecanismos coercitivos, en el area comercial, contra aquellos
paises donde la proteccion a los derechos intelectuales sea ineficiente 0 inefectiva. 6
21. De acuerdo a este apretado repaso de reflexiones de estudiosos de la materia, los
derechos de propiedad intelectual deben ser protegidos, pero no es igualla proteccion que se
vislumbro en el Convenio de Berna del 9 de septiembre de 1886, ni la que se establecio en la
mayoria de las legislaciones nacionales de America Latina, con respecto a 10 que vivimos en
el afio 2000.
22. Ello no quiere decir que esos conceptos estaban errados, sino que esas ideas acerca de la
proteccion de los derechos de propiedad intelectual, muchas veces no podran -ni deberan- ser
ap1icados al pie de la letra en la actualidad, pero si seran de suma utilidad para ayudarnos a
entender y a mejorar la observancia de los derechos de propiedad intelectual en el nuevo
milenio.
23. El profesor colombiano Rengifo Garcia comenta que "Desde el punto de vista historico,
la protecci6n de la propiedad intelectual recorre tres etapas. La primera, que corresponde a
los ordenamientos juridicos nacionales, tiende a plasmar en leyes internas la protecci6n de
los autores, sin preocupaci6n alguna por su cardcter universal. La segunda advierte la
insuficiencia de un tratamiento estrictamente nacional a las creaciones y procura ampliarlo
por medio de tratados y convenios internacionales. Y la tercera, que es la que estamos
viviendo yen donde sin parar mientes incluimos la regulacion que contiene el GATT sobre la
propiedad intelectual, se inc/ina por una legislacion tipicamente internacional, capaz de
responder a las exigencias de hoy y del maiiana.t'
24. Es preciso anotar que el GATT fue el antecesor inmediato del Acuerdo sobre los
ADPIC, y que "una legislacion tipicamente internacional" no exc1uye de modo alguno la
proteccion que debe existir en virtud de la legislacion nacional positiva y de los tratados y
convenios internacionales presentes y futuros. Prueba de ello, es la importancia que tienen el
Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 1996 (TODAlWCT) y el Tratado de la OMPI
sobre Interpretacion, Ejecucion y Fonogramas de 1996 (TOIEF/WPPT), y las modificaciones
a las legislaciones nacionales que se adelantan en muchos paises de America Latina en virtud
de esos convenios.
III.
NOCIONES PRELIMINARES DE LA OBSERVANCIA DE LOS
DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
25. Recordemos que la ponencia va dirigida a analizar la observancia de los derechos de
propiedad intelectual, desde la perspectiva del Acuerdo sobre los ADPIC, del Tratado de la
OMPI sobre Derecho de Autor de 1996, y del Tratado de la OMPI sobre Interpretacion 0
Ejecucion y Fonogramas de 1996.
6
7
ANTEQUERA PARILL!, Ricardo: Op. Cit., Paginas 936 a 938
RENGIFO GARciA, Ernesto: Op. Cit., Pagina 390
OMPI-SGAEIDA/COS/00/29
pagina 6
26. De acuerdo a una nota de Secretaria de la Organizaci6n Mundial del Comercio, "EI
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el
Comercio, Acuerdo sobre los ADPIC, que entro en vigor ell de enero de 1995, es el acuerdo
multilateral mas completo sobre propiedad intelectual. Trata de cada una de las principales
categorias de derechos de propiedad intelectual, establece normas de proteccion y reglas
para su observancia, y preve la aplicacion del mecanismo de solucion de diferencias de la
OMC para resolver los litigios entre los Estados Miembros.,,8
27. Siguiendo al profesor venezolano Antequera Parilli, no hay que perder de vista que el
Acuerdo sobre los ADPIC, no tiene como objetivo la tutela del autor, pues se utiliza la
expresi6n "titular del derecho", ya que va dirigido mas bien a reducir las distorsiones en el
comercio intemacional, y a procurar normas vinculadas con la existencia, alcance y ejercicio
de los derechos de propiedad intelectual "relacionados con el comercio"."
28. El Acuerdo sobre los Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con
el Comercio, Acuerdo sobre los ADPIC, consta de 7 Partes y 73 articulos, La Parte III,
denominada "Observancia de los derechos de propiedad intelectual", abarca del Articulo 41
al 61 del Acuerdo sobre los ADPIC.
29. El profesor argentino Carlos A. Villalba, en una conferencia disertada en el
III Congreso Iberoamericano de Derecho de Autor y Derechos Conexos, de 1997, en
Montevideo, Uruguay, califica a la Parte III del Acuerdo sobre los ADPIC, "de la mas
novedosa, pues se refiere no solo al reconocimiento del derecho en sf, sino a la obligacion de
poner a disposicion de los titulares, procedimientos y acciones que permitan la adopcion de
medidas eficaces contra cualquier accion infractora de los derechos consagrados en el
Acuerdo, con inclusion de recursos agiles para prevenir las infracciones y que constituyan un
medio eficaz de disuasion de nuevas infracciones. ,,10
30. Agrega el profesor Villalba, que "Los Miembros se comprometen a establecer una
jurisdiccion que resuelva los casos de una manera agil y no gravosa. Esta jurisdiccion no
tiene que ser especial para los conflictos sobre propiedad intelectual.,,11
31. El profesor venezolano Antequera Parilli, comenta que" Un aspecto en que los
convenios internacionales especijicos, en materia de derecho de autor 0 derechos conexos,
tenian una pobre regulacion, era el procesa.tr:
Nota de la Secretaria de la OMC en el Simposio de la OMPI para America Latina y el Caribe acerca
del Acuerdo sobre los ADPIC, 13-15 de mayo de 1996, Caracas, Venezuela. Propiedad
Intelectual en el GATT, Temas de Derecho Industrial y de la Competencia, No.1, Buenos Aires,
1997, Pagina 385
9 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Op. Cit., Pagina 938
10 VILLALBA, Carlos A.: Ejercicio y la Observancia de los Derechos en el ADPIC, Memorias del
III Congreso Iberoamericano de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Montevideo,
Noviembre de 1997, Pagina 996
8
11
Ibidem
12
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Op. Cit., Pagina 949
OMPI-SGAE/DA/COS/O0/29
pagina 7
32. Continua comentando el profesor venezolano Antequera Parilli que "La Parte III del
ADPIC se dirige a comprometer a los Estados a contemplar y aplicar acciones, medidas y
procedimientos eficaces frente a las infracciones, tanto en derecho de autor y derechos
conexos, como en los derechos invencionales, marcarios y otros que integran la Propiedad
Intelectual."I3
IV. OBSERVANCIA DE LOS DERECHOS DE
PROPIEDAD INTELECTUAL - PARTE III
DEL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC
A.
Secci6n 1era. Obligaciones generales
33. Las disposiciones sobre observancia en el Acuerdo sobre los ADPIC, figuran en la
Parte III, la cual se divide en cinco (5) secciones.
34. La Secci6n 1era -Obligaciones generales- de la Parte III -Observancia de los derechos
de propiedad intelectual-, esta conformada por el Articulo 41 del Acuerdo sobre los ADPIC,
compuesto por 5 numerales.
a)
Articulo 41
35. La Nota de la Secretaria de la Organizaci6n Mundial de Comercio (OMC), del
Simposio de la OMPI de 1996, de Caracas, Venezuela, sostiene que "La primera secci6n
establece las obligaciones generales que deben cumplir todos los procedimientos de
observancia. Estas estdn destinadas en particular a conseguir que sean eficaces y que se
cumplan determinados principios basicos de garantias procesales.t'"
36. El profesor colombiano Rengifo Garcia comenta que la Secci6n 1era de la Parte III del
Acuerdo sobre los ADPIC, "se ocupa de las obligaciones en general. Alii se afirma que los
Miembros velaran para que las respectivas legislaciones nacionales establezcan
procedimientos eficaces para la protecci6n de los derechos de propiedad intelectual; sin
embargo, los Miembros no estdn obligados a instaurar un sistema judicial distinto del ya
existente, ni afecta su capacidad para hacer observar sus leyes en general (Art. 41). Pese a
la afirmaci6n de respeto alas jurisdicciones nacionales, pensamos que si 10 que se persigue
es lograr una efectiva proteccion, muchos paises tendrdn que modificar sus instrumentos
procesales para garantizar los derechos sustanciales consagrados afavor de los autores.t'?
37. El profesor costarricense Carlos Corrales Solano, en el V Curso Academico Regional de
la OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos para paises de America Latina, de
1998, de La Habana, Cuba, resumi6 el contenido del Articulo 41 del Acuerdo sobre los
ADPIC, sefialando que "si bien tiene caracteristicas de una declaracion general en el
Ibidem, Paginas 949 - 950
Propiedad Intelectual en el GAIT', Nota de la Secretaria de la OMC, Op. Cit., Pagina 399
15 RENGIFO GARCIA, Ernesto: Op. Cit., Pagina 401
13
14
OMPI-SGAE/DA/COS/00/29
pagina 8
encontramos principios especijicos que los Estados Miembros adquirieron como compromiso
de establecerlo en las respectivas legislaciones nacionales y en ese sentido los Estados deben
legislar. Son los siguientes:
Ante una infraccion, la adopcion por la autoridad competente de 'medidas ejicaces '.
EI establecimiento de recursos 'dgiles ' para prevenir las infracciones.
Recursos que debe 'constituir un medio ejicaz de disuasion de nuevas infracciones '.
Y todos esos procedimientos salvaguardando la creacion de obstdculos allibre
comercio.
Procedimientos simples.
Plazos que no provoquen retrasos innecesarios.,,16
38. El profesor venezolano Antequera Parilli comenta que "la Seccion correspondiente a
las obligaciones generales esta !lena de disposiciones redundantes e innecesarias,
especialmente en aspectos que, sin duda alguna, estdn ya previstas en todas las
legislaciones," 17
39. Estos comentarios no deben ser interpretados solo como una critica hacia el Acuerdo
sobre los ADPIC, 0 hacia el Articulo 41 en particular, sino que resalta el hecho que en la
elaboraci6n de este instrumento juridico de comercio intemacional, tuvo mayor participaci6n
economistas y especialistas en comercio, que abogados y conocedores de legis1aciones
procesales.
40. Agrega el profesor venezolano Antequera Parilli, ante el V Curso Academico Regional
de la OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos para paises de America Latina, de
1998, en La Habana, Cuba, que los preceptos de obligatoria observancia se encuentran en el
Articulo 41 y pueden identificarse asi:
1.-
16
Obligaciones generales (Articulo 41):
1.1.-
La celeridad procesal.
1.2.-
La ejicacia de las resoluciones, con jines preventivos y disuasorios.
1.3.-
La justicia y la equidad como principios fundamentales del proceso.
1.4.-
La participacion en el proceso de las partes involucradas.
CORRALES SOLANO, Carlos: Aspectos adjetivos en el Convenio de Berna yen el Acuerdo sobre
los ADPIC. A). De ordenprocedimental: - Principios Generales - Procesos Civiles - Medidas
Provisionales- Procesos Penales, Curso Academico Regional de la OMPI sobre Derecho de
Autor y Derechos Conexos para pafses de America Latina, La Habana, Cuba,
22 a 30 dejunio de 1998, documento OMPIIDA/HAV/98/17, Pagina 3
17 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Op. Cit., Pagina 950
OMPI-SGAE/DAICOS/00/29
pagina 9
1.5.-
Lafundamentaci6n de las decisiones.
1.6.-
La revisabilidad de las decisiones administrativas en sede judicial.
1.7.-
La apelabilidad de las sentencias, ante una segunda instancia, al menos
de las decisiones iniciales sobre el fondo del caso, pero no
necesariamente de las absolutorias dictadas en casos penales. 18
41. Concordamos con el profesor venezo1ano Antequera Parilli, en cuanto a que e1
contenido del Articulo 41 del Acuerdo sobre los ADPIC debe ser entendido como principios
basicos y preceptos generales, aunque en algunos casos sean redundantes, pues anteriormente
hayan estado contemplados en la mayoria de las legislaciones nacionales.
42. Sobre el Articulo 41 del Acuerdo sobre los ADPIC descansan las disposiciones sobre
"Procedimientos Civiles y Administrativos", acerca de las "Medidas Provisionales", con
respecto a las "Medidas en Frontera" y sobre "Procedimientos Penales".
B.
Secci6n 2da. Procedimientos Civiles y Administrativos
43. La Secci6n 2da, denominada "Procedimientos Civiles y Administrativos", esta
conformada por los Articulos 42 a 49 del Acuerdo sobre los ADPIC.
44.
La Nota de la Secretaria de la OMC expresa que "La segunda secci6n prescribe
que deben arbitrarse procedimientosjudiciales civiles para cualquier actividad infractora de
los derechos de propiedad intelectual comprendidos en el ambito del Acuerdo. En esas
disposiciones se elaboran mas detalladamente las caracteristicas fundamentales que deben
prever esos procedimientos; por ejemplo han de garantizar que estos seanjustos y
equitativos y que, en determinadas condiciones, exista un medio de ordenar a la parte
demandante que presente las pruebas pertinentes. Entre los recursos disponibles deben
jigurar los mandamientos judiciales, el resarcimientos por dahos y, en determinadas
circunstancias, el decomiso y la destrucci6n 0 eliminaci6n de las mercancias infractoras y de
todos los materiales y accesorios utilizados para producirlas, de manera que se evite todo
perjuicio al titular de los derechos. ,,19
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Aspectosadjetivos en el Convenio de Berna yen el Acuerdo
sobre los ADPIC: B). De orden administrativo. C). De orden penal, Curso Academico
Regional de la OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos para paises de America
Latina, La Habana, Cuba, 22 a 30 de junio de 1998, documento OMPIIDAlHAV/98/18,
Pagina 7
19 PropiedadIntelectual en el GATT, Nota de la Secretaria de la OMC, Op. Cit., Paginas 399 a 400
18
OMPI-SGAEIDA/COS/O0/29
pagina 10
a)
Articulo 42
45. Acerca del Articulo 42 dice la profesora argentina Delia Lipszyc que "preve varias
normas referidas a la obligacion de los Miembros de poner a disposicion de los titulares de
derechos de propiedad intelectual procedimientos judiciales civiles justos y equitativos, con
especial referencia a las garantias procesales que deberan contener.,,20
b)
Articulo 43
46. El profesor argentino Carlos A. Villalba sefiala que "La Secci6n 2 se titula
Procedimientos y recursos civiles y administrativos. Crea el compromiso de establecer
procedimientos justos y equitativos (Art. 42), en los que se valoren las pruebas de las que se
disponga razonablemente y en los que la contraparte debe aportar las que tenga en su poder,
de manera que la negativa tenga consecuencias juridicas para la solucion del caso. Del
mismo modo deben velar por la confidencialidad de las que aporte la parte demandada
(Art. 43).,,21
c)
Articulo 44
47. Sobre el Articulo 44, el profesor costarricense Carlos Corrales' Solano acertadamente 10
comenta por medio de estos subtitulos: "Mandamientos judiciales de prohibici6n" y
"Utilizacion bajo pago de una remuneraci6n".
48. En cuanto a "Mandamientos judiciales de prohibici6n", el profesor Corrales Solano
sefiala que "En virtud de 10 dispuesto en el parrafo primero del articulo 44 se puede ordenar
que productos 0 mercancias que violen derechos de propiedad intelectual entren a los
canales de distribucion. Hasta ahi 10 imperativo. Personalmente no nos parece la excepcion
que se vislumbra en la parte final de este pdrrafo primero en cuanto se exime de esa
obligacion a los Estados miembros cuando la persona que solicito la mercancia no conocia
que el producto violentaba la propiedad intelectual. Debe distinguirse entre el producto y la
responsabilidad personal. Si el producto es ilegitimo debe impedirse su circulacion. Otra
seria si quien la adquirio conocia 0 no la naturaleza de 10 importado; esto adquiere
relevancia para establecer una sancion civil 0 penal a esa persona. EI desconocimiento no es
licencia para que el producto circule libremente. En todo caso, reitero, no es una obligacion,
no es una disposicion imperativa, sino una alternativa que se da a los Estados Miembros."22
49. Sobre "Utilizacion bajo pago de una remuneraci6n", el mismo profesor costarricense
Corrales Solano nos dice que" Una medida alternativa a 10 dispuesto en el parrafo 4 la
encontramos en el pdrrafo segundo del Articulo 44 siempre y cuando la legislacion nacional
10 contemple. Los recursos para impedir la circulacion de productos importados que
infrinjan las normas de propiedad intelectual, puedan ser limitados mediante el pago de una
LIPSZYC, Delia: La observancia del derecho de autor en el Acuerdo sobre los ADPIe. La nocion
de infraccion. Procedimientos y acciones civiles. Medidas cautelares, Curso Academico
Regional de la OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos para paises de America
Latina, Punta del Este y Montevideo, Uruguay, 27 de octubre al3 de noviembre de 1997,
Documento OMPIIDAlPDE/97/14(a), Pagina 3
21 VILLALBA, Carlos A.: Op. Cit., Paginas 996 a 997
22 CORRALES SOLANO, Carlos: Op. Cit., Paginas 4 y 5
20
OMPI-SGAEIDAICOS/OOI29
pagina 11
compensacion 0 remuneracion adecuada que este en relacion al valor economico de la
utilizacion (Articulo 31, inciso h, por remision). Esta es una disposicion que debe ser
manejada con mucha prudencia por el legislador nacional y limitada unicamente a aquellos
casos en que el titular del derecho que considera que esas mercancias unicamente violan su
derecho en cuanto a la falta de autorizacion y por consiguiente a la falta de remuneracion y
no ademds, por otras razones como la mala calidad del producto, por ejemplo. ,,23
d)
Articulo 45
50. El Articulo 45 establece un "derecho a un resarcimiento adecuado para compensar el
daho por una irfraccion a la propiedad intelectual. ,,24 En el Articulo 45 "se establece una
disposicion muy importante referida a la reparacion de daiios: las autoridades judiciales
estardn facultadas para ordenar que se pague al titular del derecho: 1) un resarcimiento
adecuado para compensar el daiio que le haya causado un infractor que sabia 0 tenia
motivos razonables para saber que desarrollaba una actividad infractora y 2) los gastos del
titular del derecho, los que pueden incluir los honorarios de los abogados que sean
procedentes. Yaim cuando el infractor no supiera 0 no tuviera motivos razonables para
saber que desarrollaba una actividad irfractora, igualmente se podra ordenar la reparacion
por concepto de beneficios y/o resarcimiento por dahos reconocidos previamente, cuando
ello resultara procedente. ,,25
e)
51.
Articulo 46
El Articulo 46 del Acuerdo sobre los ADPIC establece la "destruccion 0 alejamiento de
los circuitos comerciales de las mercancias infractoras, 0 de los instrumentos que sirvieron
para cometer la irfraccion. ,,26, 0 dicho de otra manera, ordena "a una parte que desista de
una infraccion al derecho tutelado, a que ordene el retiro del comercio de la mercaderia en
infraccion'r", es decir, "el Articulo 46 faculta para retirarlas, apartarlas de los circuitos
comerciales, destruirlas si no hay impedimento constitucional. En cuanto esto ultimo valdria
la pena hacer la observacion del cuidado que se debe tener en aquellos paises que por
disposiciones legales 0 prdcticas judiciales se exige una permanencia de las evidencias hasta
el final 0 durante la permanencia del proceso a los efectos de que si ha sido destruida luego
no se vaya a alegar que 'por no existir evidencia ' no se procede a declarar con lugar la
demanda. Si bien estos casos son de excepcion por cuanto un dictamen de un perito 0 por
otro medio de prueba se demuestra que el producto es ilegitimo y su cantidad, sin necesidad
de la existenciajisica del material, tambien debe sehalarse que determinar la cantidad del
producto podria tener relevancia ante disposiciones y prdcticas exclusivamente formalistas y
basada en formulas matemdticas, que unicamente parte del numero 0 cantidad de productos
infractores para determinar los montos indemnizatorios. ,,28
23
Ibidem, Pagina 5
RENGIFO GARCIA, Emesto: Op. Cit., Pagina 402
LIPSZYC, Delia: Op. Cit., Pagina 4
26 RENGIFO GARCIA, Emesto: Op. Cit., Pagina 402
27 VILLALBA, Carlos A.: Op. Cit., Pagina 997
28 CORRALES SOLANO, Carlos: Op. Cit., Pagina 7
24
25
OMPI-SGAE/DA/COS/00/29
pagina 12
f)
Articulo 47
52. Es comentado por el profesor costarricense Corrales Solano, bajo el subtitulo
"Informacion sobre terceros", expresando que "Esta disposicion del ADPIC (Articulo 47)
tiene por objeto que los Estados miembros puedan legislar para ordenar a un infractor
proporcione informacion sobre la identidad de terceros que hayan participado en el proceso
que llevo a esa infraccion. ,,29
g)
Articulo 48
53. El Acuerdo sobre los ADPIC no busca inclinar la balanza de lajusticia, unicamente a
favor de los titulares de derechos, sino que procura que se administre justicia. Es por ello que
en el Articulo 48, el Acuerdo sobre los ADPIC establece "que se ordene la reparacion del
daiio injustamente sufrido por el presunto tnfractor'''", es decir, una "indemnizacion al
demandado en caso de abuso de medidas. ,,31 La profesora argentina LIPSZYC nos dice que
el Articulo 48 incluye "disposiciones especiales sobre indemnizacion al demandado en caso
de que se hayan adoptado medidas a instancias de una parte que haya abusado del
procedimiento de observancia de los derechos. ,,32
h)
Articulo 49
54. Es el ultimo de la Secci6n 2da de la Parte III del Acuerdo sobre los ADPIC. De acuerdo
al profesor argentino Villalba, el Articulo 49 establece que se instauren procedimientos
administrativos que se atengan a los criterios esbozados para los procedimientos y recursos
civiles. 33
C.
Secci6n 3ra. Medidas Provisionales
55. Las denominadas "Medidas Provisionales", denominadas tambien como "Medidas
Cautelares", se encuentra en la Secci6n 3era -Medidas Provisionales-, dentro de la Parte III
del Acuerdo sobre los ADPIC. La Secci6n 3era esta compuesta unicamente por el
Articulo 50, conformado a su vez por 8 numerales.
56. La Secci6n 3era -Medidas Provisionales- "trata de las medidas provisionales. Cada
pais debe asegurar que sus autoridades judiciales estdn facultadas para ordenar la adopcion
de medidas provisionales rdpidas y eficaces para evitar que se produzca cualquier actividad
infractora y para preservar las pruebas pertinentes. Cuando proceda, las autoridades
judiciales deben poder adoptar medidas provisionales sin haber oido a la parte
eventualmente sujeta a elIas, en particular cuando haya probabilidad de que cualquier
29
Ibidem, Pagina 7
VILLALBA, Carlos A.: Op. Cit., Pagina 997
RENGIFO GARciA, Emesto: Op. Cit., Pagina 402
32 LIPSZYC, Delia: Op. Cit., Pagina 4
33 VILLALBA, Carlos A.: Op. Cit., Pagina 997
30
31
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pagina 13
retraso cause daiio irreparable y cuando haya un riesgo demostrable de destrucci6n de
pruebas. El resto de esa seccion esta dedicado a asegurar que la legislac ion nacional prevea
las salvaguardias necesarias para impedir el abuso de esas medidas provisionales. ,,34
57. Por su parte, el profesor colombiano Rengifo Garcia, nos dice que "La seccion 3era,
llamada 'medidas provisionales', faculta a las autoridades judiciales, y a las administrativas
cuando sea del caso, para ordenar la adopcion de medidas previas rapidas y ejicaces
destinadas a evitar que se produzca la infraccion de cualquier derecho de propiedad
intelectual, por ejemplo, impidiendo que las mercancfas importadas ingresen al pais, ya
preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infraccion (Art. 50). ,,35
58. Finalmente, el profesor argentino Villalba comenta que "En la Seccion 3: Medidas
provisionales (Art. 50) se describen las medidas tendientes a evitar que se produzca la
infraccion y a preservar las pruebas. Se trata de medidas cautelares supeditadas a las
cauciones correspondientes y a la accion posterior de la acci6n principal. ,,36
D.
Secci6n 4rta. Prescripciones especiales relacionadas con las medidas en frontera
59. La Secci6n 4ta -Prescripciones especiales relacionadas con las medidas en frontera- de
la Parte III del Acuerdo sobre los ADPIC, esta conformado por los Articulos 50 a 60.
60. Lo primero que es conveniente aclarar es el termino frontera y la asociaci6n inmediata
que nos viene a la mente con aduana. Primero acudiremos a un diccionario de la lengua
espafiola, y luego a un diccionario juridico. Veamos.
61. Para los que son legos, un diccionario manual basico de la lengua espafiola, nos dice
que frontera es "el limite que separa dos Estado. Limite de una nacion't"; y limite significa
"la linea comun que divide dos Estados, dos posesiones, etc. Frontera, confin, termino.,,38
En cambio, aduana es la "oficina y administracion que percibe los derechos sobre las
mercancfas importadas 0 exportadas. ,,39
62. No es dificil deducir que la aduana debe estar en lafrontera del Estado, que le sirve de
limite con otro, para poder controlar la importaci6n 0 exportaci6n de mercancias.
63. En cambio, si recurrimos a un diccionario juridico, tenemos quefrontera es
"comunmente la linea imaginaria que separa dos espacios sometidos a ordenes juridicos
diferentes determinando el ambito espacial de validez de los mismos.,,40 Frontera es
sin6nimo juridico de limite. En cambio, aduana es la "oficinas publicas donde se registran
los generos y mercaderias que se importan 0 exportan, cobrandose los impuestos que
Propiedad Intelectual en el GATT, Nota de la Secretaria de la OMC, Op. Cit., Pagina 400
RENGIFO GARCIA, Emesto: Op. Cit., Pagina 402
36 VILLALBA, Carlos A.: Op. Cit., Pagina 997
37 Diccionario de la lengua espanola, Manual basico, Ver6n Editor, Pagina 308
38 Ibidem, Pagina 405
39 Ibidem, Pagina 19
40 OSSORIO, Manuel: Diccionario de Ciencias Juridicas, Politicas y Sociales, Editorial Heliasta,
34
35
S.R.L., Buenos Aires, Argentina, Pagina 328
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pagina 14
adeudan conforme a una tarija deavaluos. La norma general es que las aduanas esten
referidas al ingreso y salida de mercaderias entre paises distintos, pero no entre las
provincias 0 Estados miembros de un pais, ni aun organizado en regimen federal. ,,41
64. La idea generalizada que nos viene a la mente, es que los funcionarios aduaneros que
estan adscritos en la frontera, tienen como deber primordial el cobro de los impuestos de
introducci6n de mercancia. Es dificil asociar la idea de "Medidas en Frontera", por parte de
funcionarios de aduana, con la "Observancia de los derechos de propiedad intelectual".
65. La cuarta secci6n "se ocupa de las medidas enfrontera. El Acuerdo sobre los ADPIC
incorpora la idea de que el metoda preferido de combatir la falsificacion y la pirateria
consiste en impedir la actividad infractora en su origen, en el punto de produccion. Se
prefiere este metoda porque es mas eficiente y porque evita el riesgo de discriminacion
injustificada contra las mercancias importadas que entrahan los procedimientos especiales
enfrontera. Ello no obstante, el Acuerdo sobre los ADPIC reconoce tambien la necesidad de
que las medidas en frontera actuen como red de seguridad cuando no se hayan podido
imponer la observancia en el origen, al menos en relacion con las mercancias falsificadas y
las pirata, que son los tipos de actividad infractora mas patentes. Si bien los procedimientos
enfrontera deben aplicarse al menos a las importaciones de mercanciasfalsificadas y pirata,
se reconoce expresamente que los Miembros pueden aplicarlos tambien para mercancias que
infrinjan otros derechos de propiedad intelectua I y prever procedimientos correspondientes
para las mercancias infractoras destinadas a la exportacionr'"
66. La profesora argentina Delia Lipszyc comenta que "La Seccion 4ta se dedica a regular
las medidas en frontera. Los Estados Miembros deberdn adoptar procedimientos para que el
titular de un derecho de propiedad intelectual, que tenga motivos vdlidos para sospechar que
se prepara la importacion de mercancias falsificadas 0 pirata, pueda solicitar que las
autoridades aduaneras suspendan su despacho a plaza durante un cierto plaza (no superior a
diez dias hdbiles - que podra ser prorrogado por otro plazo igual) afin de que se inicie la
accion principal conducente a una decision sobre el fonda de la cuestion. El Acuerdo
reglamenta los requisitos especiales a que se sujetaran dichas medidas, que en ciertas
condiciones podrdn ser adoptadas de oficio. Los Estados Miembros no tendran obligacion de
aplicar estos procedimientos a las importaciones de mercancias puestas en el mercado en
otro pais por el titular del derecho 0 con su consentimiento (es decir las 'importaciones
paralelas '), ni tampoco a las mercancias en trans ito ni a las importaciones insignificantes, a
las que se refiere como 'pequehas cantidades de mercancias que no tengan cardcter
comercial y formen parte del equipaje personal de los viajeros 0 se envien en pequehas
partidas. ,,,43
67. EI Acuerdo sobre los ADPIC considera a las oficinas de aduana, como las id6neas para
aplicar las medidas de "Observancia de los derechos de propiedad intelectual", pues estima
que la importaci6n/exportaci6n de mercancia falsificada 0 pirata, es una distorsi6n del
comercio internacional legitimo.
Ibidem, Pagina 39
Propiedad Intelectual en el GATT, Nota de la Secretaria de la OMC, Op. Cit., Paginas 400 - 401
43 LIPSZYC, Delia: EI Acuerdo sobre los ADPIC, Revista trimestral de la Secretaria de Integraci6n
Econ6mica de Centro America (SIECA), Enero - Marzo de 1999, Paginas 12 - 13
41
42
OMPI-SGAEIDA/COS/00/29
pagina 15
68. Los funcionarios de aduana tienen ahora el deber y obligaci6n de inspeccionar las
importaciones, avaluarlas, establecer el impuesto de introducci6n, y proceder a su cobro, con
el prop6sito de prevenir, combatir y reprimir el contrabando; y, el de constituirse en la
primera linea de defensa de los derechos de propiedad intelectual en general y del comercio
internacionallegitimo.
a)
Articulo 51
69. EI profesor colombiano Fernando Zapata L6pez, en el Curso Academico Regional de la
OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos para paises de America Latina, de
Uruguay, de 1997, resumi6 acertadamente el Articulo 51 del Acuerdo sobre los ADPIC,
expresando que "Los Miembros, de conformidad con las disposiciones que siguen, adoptardn
procedimientos para que el titular de un derecho, que tenga motivos vdlidos para sospechar
que se prepara la importacion de mercancias de marca de jabrica 0 de comercio falsificadas
o mercancia pirata que lesionan el derecho de autor, pueda presentar a las autoridades
competentes, administrativas 0 judiciales, una demanda por escrito con objeto de que las
autoridades de aduanas suspendan el despacho de esas mercancias para fibre circulacion.
Los Miembros podrdn autorizar para que se haga dicha demanda tambien respecto de
mercancias que supongan otras infracciones de los derechos de propiedad intelectual,
siempre que se cumplan las prescripciones de la presente seccion. Los Miembros podrdn
establecer tambien procedimientos andlogos para que las autoridades de aduanas suspendan
el despacho de esas mercancias destinadas a la exportacion desde su territorio. ,,44
70. Para Rengifo Garcia y Villalba, el Articulo 51 del Acuerdo sobre los ADPIC, puede ser
conocido sencillamente como el que permite la suspensi6n del despacho de mercancia por
autoridades de aduana."
b)
Articulo 52
71. El profesor venezolano Antequera Parilli denomina el Articulo 52 del Acuerdo sobre los
ADPIC como el de "la prueba 'suficiente' por parte del reclamante."
Si el procedimiento se abre a instancia de parte, es exigible al solicitante que
presente pruebas suficientes para obtener una presuncion de infraccion de su derecho y
aporte una descripcion suficientemente detallada de las mercancias, a los fines de su
fdcil identificacion por las autoridades aduaneras (Art. 52).
Sobre este dispositivo, es de hacer notar, en primer lugar, que el procedimiento
puede abrirse de oficio; y, en segundo lugar, que para su inicio a instancia de parte no
es necesaria la plena prueba, aportada por el reclamante, sino de elementos que
44
•
ZAPATA LOPEZ, Fernando: La observancia del derecho de autor en el Acuerdo sobre los
ADPIC. Medidas enfrontera. Procedimientos Penales, Curso Academico Regional de la
OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos para paisesde America Latina,
Punta del Este, 27 a 31 de octubre de 1997,Montevideo, 3 de noviembre de 1997,Uruguay,
documento OMPI/DA/PDE/971l4(b), Pagina 7
45 RENGIFO GARCIA, Emesto: Op. Cit., Pagina 402; VILLALBA, Carlos A.: Op. Cit., Pagina 997
OMPI-SGAEIDAICOS/00I29
pagina 16
configuren una 'presuncion' de la violacion del derecho, la cual puede ser destruida
por el importador, si comprueba fehacientemente la licitud de los ejemplares
provisionalmente calificados como "mercancia pirata ",
En cuanto a la descripcion de los objetos sobre los cuales se solicita la medida, la
obligacion de describirlos por parte del denunciante debe ser valorada en cuanto a que
consista en una relacion 'razonable' (v. gr.: si se trata de reproducciones ilicitas de
grabaciones sonoras 0 audiovisuales, de libros 0 programas de computacion; las
posibles caracteristicas de los envoltorios que los contienen, etc.), porque la misma
clandestinidad de la actividad infractora hace que algunos 0 muchos detalles de la
'mercancia', en laforma elaborada para el ilicito, puedan ser desconocidas para el
titular.
De alli la importancia que tiene la informacion que pueda suministrar la
autoridad aduanera al titular del derecho, cuando la presencia de mercancia pirata sea
detectada en un procedimiento de control, asi como la posibilidadpara dicho titular de
solicitar la inspeccion previa de los bienes supuestamente infractores, como se vera
mas adelante.
Finalmente, el denunciante 0 demandante tiene derecho a conocer, dentro de un
plazo razonable, si se ha aceptado su reclamacion y, en su caso, el plazo de actuacion
de las autoridades de aduana (Art. 52).46
c)
Articulo 53
72. El profesor colombiano Rengifo Garcia y el profesor argentino Villalba, denominan al
Articulo 53 del Acuerdo sobre los ADPIC, como el que exige fianza 0 garantia equivalente."
Como en la esfera de las medidas provisionales judiciales civiles, se presta
considerable atencion a asegurar que esas medidas no se utilicen como medio de
perturbacion del comercio legitimo. Estas disposiciones guardan relacion con
cuestiones tales como la constitucion de unajianza 0 garantia equivalente por el
solicitante. 48
Es evidente que si el procedimiento de medidas en frontera se instaura de oficio,
no puede exigirse al titular afectado par la infraccion la prestacion de ninguna
garantia.
Por el contrario, si se trata de un procedimiento a instancia de parte, la
autoridad competente puede exigir del solicitante la presentacion de unajianza 0
garantia equivalente para proteger al demandado 0 denunciado y a la propia
autoridad, con el objeto de impedir abusos de derechos (Art. 53,1).
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Op. Cit., Paginas 14 -15
RENGIFO GARciA, Ernesto: Op. Cit., Pagina 403; VILLALBA, Carlos A.: Op. Cit., Pagina 997
48 Propiedad Intelectual en el GATT, Nota de la Secretaria de la OMC, Op. Cit., Pagina 401
46
47
OMPI-SGAEIDAICOS/o0I29
pagina 17
Es de hacer notar que no se trata de una garantia "obligatoria", sino que es
Jacultativa de la ley nacional aplicable y, en su caso, de la propia autoridad
competente, st asi 10 contempla dicha legislacion.
Par otra parte, esa jianza a garantia equivalente "no debera disuadir
indebidamente del recurso a estos procedimientos" (Art. 53,1 in fine).
Esta ultima parte debe interpretarse en el sentido de que las cauciones a
garantias exigibles para la prdctica de medidas de frontera, no pueden ser de tal
cardcter a magnitud que tengan como ejecta prdctico disuadir a los titulares de
49
solicitar la practica de esas providencias cautelares para la defensa de sus derechos.
73. Debemos resaltar que la fianza 0 garantia equivalente, protege no s6lo al demandado 0
denunciado, sino al funcionario publico que debe aplicar 1asuspensi6n del despacho de
aduana, facilitando indirectamente que se aplique efectivamente la observancia de los
derechos de propiedad intelectual. De fijarse la cuantia de 1a fianza 0 garantia equivalente, en
una suma exorbitante, fuera de toda realidad material, no se hara efectiva la observancia de
los derechos de propiedad intelectual.
d)
Articulo 54
74. La aplicaci6n de la suspensi6n del despacho de la mercancia por parte de la autoridad
aduanera, debe ser notificada formalmente al importador y a1 demandante, para procurar asi
respetar las reglas del debido proceso.
e)
Articulo 55
75. La suspensi6n del despacho de la mercancia por parte de la autoridad aduanera no puede
ser perenne, debe existir un plazo para ello, pues no es una sanci6n, no es una pena, no es un
castigo, sino una "medida provisional", que como su denominaci6n 10 dice, debe ser
"provisional".
76. E1 plazo que establece el Articulo 55 del Acuerdo sobre los ADPIC es no mayor a
10 dias habiles, contado a partir de la notificaci6n al demandante de la suspensi6n del
despacho de la mercancia por la autoridad aduanera. En ese plazo, debe haberse iniciado un
procedimiento conducente a obtener una decisi6n jurisdiccional, para determinar el destino de
la mercancia objeto de la "medida provisional", es decir, de la suspensi6n del despacho por
parte de la Aduana.
77. Dicho plazo puede ser prorrogado, y por supuesto que dependera entonces de la
autoridadjurisdiccional, de ordenar a la Aduana que mantenga la "medida provisional".
49
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Op. Cit., Paginas 17 y 18
OMPI-SGAEIDA/COS/00/29
pagina 18
f)
Articulo 56
78. Es una medida de salvaguarda, pues obliga al demandante 0 indemnizar al
importador/exportador y al propietario de la mercancia, cuando solicite ala Aduana que
suspenda el despacho de la mercancia, y luego se determine que la retenci6n de la mercancia
obedeci6 a una solicitud infundada.
Para evitar situaciones abusivas, el ADPICfaculta a las autoridades
competentes, judiciales 0 administrativas de acuerdo a la ley aplicable, para ordenar al
solicitante de las medidas en frontera, que pague al importador, al consignatario y al
propietario de las mercancias, una indemnizacion adecuada por los dan os causados, en
los siguientes supuestos:
1.-
En caso de una retencion infundada de las mercancias, por ejemplo, si la
suspension fue acordada con base a datos falsificados 0 alterados.
2.-
Si con posterioridad a la suspension, fue acordado el despacho de aduana,
porque el reclamante no formalize la accion dirigida a obtener una decision
sobre el fondo del asunto, en el plazo establecido en el articulo 55, ya
comentado. 50
g)
Articulo 57
79. El Articulo 57 del Acuerdo sobre los ADPIC establece la obligaci6n de permitir al
demandante y al demandado, a inspeccionar la mercancia retenida, con el fin de fundamentar
sus respectivas posiciones juridicas. Esto sin perjuicio de disposiciones que protejan la
informaci6n confidencial. De emitirse una decisi6n positiva con respecto al fondo del asunto,
se puede comunicar al demandante todos los datos y detalles de la importaci6n/exportaci6n.
Sin perjuicio de la proteccion de la informacion confidencial, los Miembros
facultaran a las autoridades competentes para dar al titular del derecho oportunidades
sujicientes para que haga inspeccionar, con el jin de fundamentar sus reclamaciones,
cualesquiera mercancfas retenidas por las autoridades de aduana. Las autoridades
competentes estardn asimismo facultadas para dar al importador oportunidades
equivalentes para que haga inspeccionar esas mercancfas. Los Miembros podrdn
facultar a las autoridades competentes para que, cuando se haya adoptado una
decision positiva sobre el fonda del asunto, comuniquen al titular del derecho el
nombre y direccion del consignador, el importador y el consignatario, asi como la
cantidad de las mercancias de que se irate."
50
51
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Op. Cit., Pagina 19
ZAPATA LOPEZ, Fernando: Op. Cit., Pagina 9
OMPI-SGAE/DA/COS/00/29
pagina 19
h)
80.
Articulo 58
Es conocido como el que pennite actuacion de oficio.
81. El Articulo 58 del Acuerdo sobre los ADPIC pennite que las autoridades competentes
actuen de oficio, y por propia iniciativa suspendan el despacho de aquellas mercancias que
sospechen que sea falsificada 0 pirata. Las autoridades competentes que ordenen la
suspensi6n del despacho de la mercancia de oficio, tienen la facultad de pedir en cualquier
momento al titular del derecho, toda la infonnaci6n que sea util; la suspensi6n del despacho
de la mercancia debe notificarse sin demora alguna al propietario y al importador,
acogiendose al plazo establecido en el Articulo 55; y, siempre y cuando se haya actuado de
buena fe, no es posible solicitar indemnizaci6n por dafios y perjuicios.
i)
Articulo 59
82. El Articulo 59 del Acuerdo sobre los ADPIC se refiere a los "Recursos". No se refiere
exactamente a las alzadas, sino a que la decisi6n de disponer de la mercancia falsificada 0
pirata, v.g., destrucci6n, eliminaci6n (prohibiendose, salvo excepciones, la re-exportaci6n al
mismo estado), sea recurrible, ya sea por apelaci6n ante el superior jerarquico de la autoridad
administrativa 0 ante una autoridad jurisdiccional.
j)
Articulo 60
83. El Articulo 60 del Acuerdo sobre los ADPIC trata de 10 que se denomina como
importaciones insignificantes.
Los Miembros podrdn excluir de la aplicacion de las disposiciones precedentes
las pequeiias cantidades de mercancias que no tengan cardcter comercial y formen
parte del equipaje personal de los viajeros 0 se envien en pequehas partidas. 52
84. Todo 10 que se considere que no tiene caracter comercial y que forme parte del equipaje
personal de los viajeros 0 10 que se envie en pequefias partidas, pueden ser beneficiados con
una exclusi6n de aplicarles las disposiciones anteriores.
E.
Secci6n 5ta. Procedimientos penales
85. La secci6n 5ta -Procedimientos penales- de la Parte III del Acuerdo sobre los ADPIC,
esta compuesta unicamente por el Articulo 61. Es la ultima secci6n de la Parte III
-Observancia de los derechos de propiedad intelectual- del Acuerdo sobre los ADPIC.
Aim cuando el regimen penal ha estado ausente de los tratados internacionales
que regulan la protecci6n del Derecho de Autor y los Derechos Conexos, en gran
medida por accion de quienes han sostenido que la presencia de normas pen ales en
instrumentos internacionales quiebra el principio de orden publico de los Estados, es
pertinente destacar que algunos de ellos, como la Convenci6n de Washington de 1946 y
el Convenio para la Protecci6n de los Productores de Fonogramas contra la
52
ZAPATA LOPEZ, Fernando: Op. Cit., Pagina 10
OMPI-SGAE/DAJCOS/00/29
pagina 20
Reproduccion No Autorizada de sus Fonogramas, contienen alusiones a la posibilidad
de proteger los derechos que elios regulan, a traves de acciones de tipo penal. A elio
podriamos agregar posiciones doctrinarias como la sostenida por el tratadista
argentino Carlos Alberto Villalba en el boletin de derecho de autor de la UNESCO
(No.3, 1992), cuando ajirma que de los tratados internacionales se 'derivan
consecuencias penales de la mayor importancia. En efecto, en la medida en que los
tratado incorporen el Trato Nacional en forma estricta, estan imponiendo el mismo
regimen penal que existe para los nacionales.i'
La secci6n quinta y ultima del capitulo sobre la observancia del Acuerdo sobre
los ADPIC, trata de los procedimientos penales. Debe preverse que estos
procedimientos se apliquen al menos en casos de falsificacion dolosa de marcas de
fdbrica 0 de comercio 0 de pirateria lesiva del derecho de autor a escala comercial.
Las sanciones deben ser sujicientemente disuasorias y coherentes con el nivel de las
sanciones aplicadas por delitos de gravedad correspondiente. Cuando proceda, entre
los recursos disponibles figurara tambien la confiscacion, el decomiso y la destruccion
de las mercancias infractoras y de todos los materiales y accesorios utilizados para
. I as. 54
pro ductr
La seccion 5ta se dedica, en un solo articulo, a los procedimientos penales. Dice
el Acuerdo que los Miembros establecerdn procedimientos y sanciones penales al
menos para los casos de falsificacion dolosa de marcas 0 de pirateria lesiva del
derecho de autor a escala comercial. Las sanciones seran la pena de prision 0 la
imposicion de sanciones pecuniarias disuasivas que sean coherentes con el nivel de las
sanciones aplicadas por delitos de gravedad correspondiente. Tambien, cuando sea
procedente, se podrdn decretar la confiscacion, el decomiso y la destruccion de las
mercancias infractoras y de todos los materiales y accesorios utilizados para la
comision del delito. Los Miembros, igualmente, podran prever la aplicacion de
procedimientos y sanciones penales en otros casos de infraccion de derechos de
propiedad intelectual, en particular cuando se cometa con dolo y a escala comercial. 55
86. Los comentarios de los profesores colombianos Fernando Zapata L6pez y Emesto
Rengifo Garcia, as! como la Nota de la Secretaria de la OMC, no hacen mas que resumir y
explicar el contenido del Articulo 61 del Acuerdo sobre los ADPIC. En cambio, el profesor
venezolano Ricardo Antequera Parilli, procede a colocar dicha excerta legal, frente a las
posiciones y disposiciones genericas del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal.
Veamos.
En ese sentido, 10 primero a seiialar es la dejiciente redaccion del dispositivo,
toda vez que una cosa es el procedimiento penal (v.gr.: breve u ordinario, oral 0
escrito) otra son las medidas cautelares a dictarse en la instruccion del caso 0 durante
eljuicio (v.gr.: secuestro 0 decomiso), y una distinta las sanciones que se acuerden en
definitiva (v.gr. : pena pecuniaria, privacion de libertad), incluso las accesorias
(v.gr. : destruccion), de la misma manera que un tema es el de los recursos
ZAPATA LOPEZ, Fernando: Op. Cit., Pagina 11
54 Propiedad Intelectual en el GATT, Nota de la Secretaria de la OMC, Op. Cit., Pagina 402
55 RENGIFO GARciA, Ernesto: Op. Cit., Pagina 403
53
OMPI-SGAE/DA/COS/00/29
pagina 21
(v.gr.: reconsideracion, y apelacion) y otro el de las penas (v.gr.: prision, multas), no
obstante 10 cual todas esas expresiones figuran mezcladas en la norma comentada, a
veces como si fueran sinanimas. 56
87. Intentaremos desglosar esta norma, primero desde el prisma del Derecho Penal.
Veamos.
88. El bien juridico protegido son los derechos de propiedad intelectual -al menos-los que
corresponden a las marcas de fabrica 0 de comercio y al Derecho de Autor.
89. El sujeto activo seria el 0 los responsables de cometer -al menos- falsificaci6n dolosa
de marcas de fabrica 0 de comercio 0 de pirateria lesiva del derecho de autor a escala
comercial. No se exige ninguna cualidad especial para ser catalogado como sujeto activo, por
10 que puede ser cualquier persona habil e imputable.
90. El sujeto pasivo seria -al menos- el titular del derecho de propiedad intelectual con
respecto a marcas de fabrica 0 de comercio, dolosamente falsificadas, y el autor 0 titular de
derecho de autor, en caso de pirateria a escala comercial.
91. El verbo rector 0 la conducta tipica seria -nuevamente al menos- la falsificaci6n dolosa
de marcas de fabrica 0 de comercio 0 la pirateria Iesiva del derecho de autor a escala
comercial.
92. Los Estados Miembros no estan obligados a establecer como delictiva la vulneraci6n de
derechos de propiedad intelectual que no tengan que ver con la falsificaci6n dolosa de marcas
de fabrica 0 de comercio, 0 con la pirateria lesiva del derecho de autor a escala comercial.
Puede interpretarse que no es obligatorio sancionar 10 que afecte los Derechos Conexos.
93. En cuanto al aspecto subjetivo, inevitablemente la conducta tipica, antijuridica y
culpable, debe ser de naturaleza dolosa, es decir, con intenci6n y a sabiendas. No se establece
la posibilidad de calificar como delictivo acciones u omisiones culposas. No hay que perder
de vista que 10 que se presume es la culpa, y que el dolo hay que probarlo.
94. Sobre este punto, tambien hay que anotar, que el Articulo 61 del Acuerdo sobre los
ADPIC exige que la pirateria lesiva del derecho de autor, sea a escala comercial.
95. Es dificil precisar este concepto de a escala comercial. Puede argumentarse que si una
persona natural no tiene una licencia comercial 0 una patente para ejercer el comercio, e
incurre en pirateria lesiva del derecho de autor, no se Ie puede endilgar a escala comercial.
96. De ser acertada nuestra premisa, esto brindaria oportunidades a los que incurren en
pirateria Iesiva del derecho de autor a escala comercial, con el auxilio de testaferros y de
fachadas, para alegar que se trata de actividades independientes y no relacionadas entre S1.
97. Finalmente, en cuanto al t6pico de la penalidad, existe una divisi6n en la doctrina acerca
de las ·penas, clasificandolas en penas principales y penas accesorias.
56
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Op. Cit., Pagina 23
OMPI-SGAEIDA/COSI00129
pagina 22
98. Ese sector de 1adoctrina estima que las penas principa1es son: privativasllimitantes de
1a1ibertad ambu1atoria, v.g., prisi6n, reclusi6n, presidio, arresto; y, de caracter pecuniario,
v.g., dias - multa.
99. En cambio, las penas accesorias serian: inhabilitaci6n para ejercer cargos publicos,
interdicci6n para dedicarse a una profesi6n u oficio, y el comiso, que conllevaria en algunos
casos a la destrucci6n.
100. El Articulo 61 del Acuerdo sobre los ADPIC pretende que cada Estado Miembro,
examine su legislaci6n punitiva, y considere emil conducta tipica, antijuridica y culpable, se
compagina mejor -a1 menos- con la fa1sificaci6n dolo sa de marcas de fabrica 0 de comercio y
con 1a pirateria 1esiva del derecho de autor a escala comercia1, y proceda entonces a establecer
1amisma penalidad.
101. Genera1mente, los actos que vu1neran los derechos de propiedad inte1ectua1 en general,
son comparados con ciertos delitos contra 1apropiedad (estafa, apropiaci6n indebida, hurto) y
con el de1ito de falsificaci6n de documentos en general. Pero ello no garantiza que la
penalidad sea suficientemente disuasoria.
102. Desde el punta de vista del Derecho Procesal Penal, el Articulo 61 del Acuerdo sobre
los ADPIC menciona a1 decomiso, que es una medida provisional 0 una medida caute1ar, con
1apena accesoria comiso. E1 decomiso puede ser ordenado por e1 Juez 0 el Fiscal, durante e1
decurrir del sumario 0 del p1enario, pero e1 comiso debe ser dispuesto en 1asentencia
-obviamente condenatoria- que pone fin a1 proceso penal. Aparejado al comiso puede
entenderse 1a destruccion de los bienes y medios uti1izados en la comisi6n del de1ito.
103. En cuanto ala figura procesa1 penal del decomiso, se regu16 una figura similar a la
misma en cuanto a las "Medidas provisionales" (Secci6n 3era) y con relaci6n a las
"Prescripciones especia1es relacionadas con las medidas en frontera" (Secci6n 4rta), en esta
ultima bajo la especie de 1a suspensi6n del despacho de 1amercancia.
104. E1 Articulo 61 del Acuerdo sobre los ADPIC no menciona nada con respecto ala
aplicaci6n de medidas caute1ares 0 medidas provisionales de caracter personal, sobre quien 0
quienes sean denunciados 0 investigados crimina1mente, siendo esto una herramienta que
puede tener objetivos disuasorios.
105. Es por ello que los Estados Miembros no estan ob1igados a legislar sobre 1aposibi1idad
de ordenar detenci6n preventiva 0 prisi6n provisional, y acerca de regular la cuantia minima 0
la negaci6n de libertad caucionada 0 por fianza (excarcelaria 0 para no ser privado de 1a
1ibertad).
106. Tampoco estab1ece e1 Articulo 61 del Acuerdo sobre los ADPIC, una prohibici6n a los
Estados Miembros, de 1egislar acerca de la suspensi6n condiciona1 de 1aejecuci6n de la pena
de prisi6n 0 del reemplazo de la pena de prisi6n por otro tipo de sanciones. La excerta se
queda en el concepto de que la pena aplicable debe ser 10 bastante disuasiva y conforme con
las sanciones aplicadas a ilicitos de similar gravedad.
107. La mayoria de las decisiones jurisdiccionales son recurribles ante el superior jerarquico.
A las a1zadas se les denominan recursos. Sin embargo, concordamos con e1 profesor
venezolano Antequera Parilli, cuando sostiene que el Articulo 61 del Acuerdo sobre los
OMPI-SGAE/DNCOS/00/29
pagina Zf
ADPIC confunde recursos con la medida provisional 0 medida cautelar de caracter real
denominada decomiso y con la pena 0 sanci6n accesoria conocida como comiso y destruccion.
Pero llama poderosamente la atenci6n, que no hace menci6n alguna a los recursos en si, como
la reconsideraci6n, y la apelaci6n. De todas maneras, inferimos que es inevitable e imperativo
remitimos a la Secci6n lera de la Parte III del Acuerdo sobre los ADPIC.
108. Finalmente, en cuanto al probable uso social que se Ie puede brindar a los bienes y
medios utilizados en la comisi6n de los delitos, los Estados Miembros aparentemente se
encuentran obligados a disponer de los mismos mediante su destrucci6n, soslayando la
entrega bajo el concepto de donaci6n a instituciones de caridad, de beneficencia 0 educativas,
con la condici6n de que no exista la posibilidad de retorno de las mercancias a los circuitos
comerciales.
109. Comentamos 10 anterior, pues aparatos de videoreproducci6n y monitores de televisi6n
utilizados para pirateria a escala comercial; equipos de computaci6n donde se encontraban
copias de programas de ordenador sin licencia de uso 0 reproducidos sin autorizaci6n a escala
comercial; equipos de audio y de sonido, dedicados a la reproducci6n ilicita de fonogramas,
tambien a escala comercial; obras literarias copiadas ilicitamente a escala comercial; y,
prendas de vestir, calzados, etc., con marcas de fabrica dolosamente falsificadas y a escala
comercial; de acuerdo al Articulo 61 del Acuerdo sobre los ADPIC, no pueden ser donados a
entidades sin fines de lucro dedicadas a satisfacer necesidades de los desposeidos, 0 a facilitar
la actividad de ensefianza - aprendizaje en centros escolares alejados de las cabeceras de
provincias y departamentos.
110. El fin social que puede darsele a ciertos bienes y medios utilizados en la comisi6n de
delitos contra los derechos de propiedad intelectual, puede inclinar la balanza de la opinion
publica a favor de los autores y titulares de derechos intelectuales, aparte de dar una soluci6n
a dificiles situaciones econ6micas y educativas en beneficio de los que en un momento dado
requieren de dicha ayuda.
111. La donaci6n de algunos bienes y medios utilizados en la comisi6n de delitos contra los
derechos de propiedad intelectual, condicionado a guardar todas y cada una de las
precauciones para evitar su retorno a los circuitos comerciales, no menoscabara el
reconocimiento gubernamental y del publico en general, hacia la observancia de los derechos
de propiedad intelectual.
112. Resaltamos que conocemos que no todos los bienes y medios utilizados en la comisi6n
de delitos contra los derechos de propiedad intelectual pueden ser donados, y subrayamos que
tenemos claro, que el comiso y destrucci6n de esos enseres y mercancias, en actos publicos 0
ampliamente publicitados, son de gran ayuda en la difusi6n de la observancia de los derechos
de propiedad intelectual y en disuadir a los futuros infractores de incurrir en esos ilicitos.
V.
TRATADO DE LA OMPI SOBRE DERECHO
DE AUTOR (TODNWCT)
113. Aunque la idea original era confeccionar una revisi6n al Convenio de Bema, la
herramienta de la unanimidad que antes favoreci6 su actualizaci6n y el Acuerdo sobre los
ADPIC, practicamente oblig6 al nacimiento del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor.
OMPI-SGAE/DA/COSI00/29
pagina 24
114. El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, facilita la protecci6n de las obras que
se originen de la aplicaci6n directa 0 indirecta de los avances tecno16gicos, especialmente, 10
que tiene que ver con el entomo digital y el Internet.
115. El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor consta de 25 articulos.
116. El Articulo 14 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, se refiere a las
disposiciones sobre la observancia de los derechos.
117. En su numeral 1, el Articulo 14 establece la obligaci6n de las Partes Contratantes, a
establecer de acuerdo a sus ordenamientos legales, todo 10 que sea necesario para cumplir con
el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor.
118. Todos los paises que suscriban y ratifiquen el Tratado de la OMPI sobre Derecho de
Autor, tienen el compromiso de adoptar, de conformidad con sus sistemas juridicos, las
medidas necesarias para aplicar todo 10 dispuesto en el instrumento de derecho internacional.
119. Se infiere claramente que la principal obligaci6n tendria que ver con los 13 articulos
anteriores al Articulo 14 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, sin soslayar los 11
articulos siguientes.
120. El numeral 2 del Articulo 14 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor establece
que los paises que 10 suscriban y ratifiquen deben incluir en sus legislaciones 10 siguiente:
i)
medidas eficaces contra cualquier acci6n infractora. Es decir, enfrentarse, reprimir,
combatir, todo 10 que se considere ilicito;
ii)
recursos agiles para prevenir las infracciones. Es decir, anticiparse, evitar, precaver,
que se incurra en algo ilicito; y
iii)
recursos que constituyan un medio eficaz de disuasi6n de nuevas infracciones. Es decir,
prevenir por medio de la disuasi6n.
121. Ellenguaje utilizado no es totalmente juridico, pues el termino recurso ha querido
significar herramientas 0 instrumentos, mas que alzadas 0 solicitudes de revisi6n ante un
superior jerarquico de una decisi6n administrativa 0 jurisdiccional.
122. No puede argumentarse entonces que las obras creadas gracias a los avances
tecno16gicos, al entorno digital y el Internet, no estan protegidas bajo el paraguas del Derecho
de Autor, sin soslayar 10 que establece el Convenio de Bema de 1886 y el Acuerdo sobre los
ADPIC, pues ninguno de los instrumentos de derecho internacional publico con excluyentes
entre si, ni se contradicen.
OMPI-SGAEIDAICOS/OO/29
pagina 25
VI.
TRATADO DE LA OMPI SOBRE INTERPRETACION 0 EJECUCION
Y FONOGRAMAS (TOIEF/WPPT)
123. Similar al Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODAlWCT), aunque su
nacimiento fue posterior, la culrninacion si resulto coincidente.
124. Notese que el Tratado de la OMPI sobre Interpretacion, Ejecucion y Fonogramas
(TOIEF/WPPT), no puede ser conceptuado como de Derechos Conexos en general, pues no
considera los organismos de radiodifusion.
125. El Tratado de la OMPI sobre Interpretacion, Ejecucion y Fonogramas (TOEIF/WPPT)
consta de 33 articulos.
126. El Articulo 23 del Tratado de la OMPI sobre Interpretacion 0 Ejecucion y Fonogramas
(TOEIF/WPPT) es el que se refiere a las "Disposiciones sobre la observancia de los
derechos".
127. Su redaccion es practicamente identica a la del Articulo 14 del Tratado de la OMPI
sobre Derecho de Autor (TODAlWCT), por 10 que nos remitimos a los comentarios expuestos
anteriormente.
128. No debe soslayarse el contenido de los 22 articulos anteriores del Tratado de la OMPI
sobre Interpretacion 0 Ejecucion y Fonogramas (TOEIF/WPPT), sobre los cuales va dirigida
primordialmente 10 sefialado por el Articulo 23 de ese instrumento de derecho internacional
publico.
129. Ello permite que se proteja eficaz y eficientemente, las interpretaciones, ejecuciones y
fonogramas, relacionados con los avances tecnologicos, el entorno digital y el Internet.
[Sigue la Bibliografia]
OMPI-SGAE/DA/COS/00/29
BIBLIOGRAFIA
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OMPI-SGAEIDAICOS/OO/29
Bibliografia, pagina 2
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Punta del Este, 27 a 31 de octubre de 1997, Montevideo, 3 de noviembre de 1997, Uruguay,
documento OMPIIDAlPDE/97/14(b)
[Fin de la Bibliografia y del documento]