Informe 40/01, de 30 de enero de 2002. "Aspectos relativos a las

Informe 40/01, de 30 de enero de 2002. "Aspectos relativos a las modificaciones del
contrato que se condicionan a la previa aprobación de las condiciones de ejecución de
tales modificaciones".
ANTECEDENTES.
1. Por el Alcalde del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María (Cádiz) dirige a esta Junta
Consultiva de Contratación Administrativa escrito del siguiente tenor literal:
"El Excmo. Ayuntamiento de esta Ciudad adjudicó mediante Concurso
Público Abierto la Gestión del Servicio Público de Recogida Selectiva de
Residuos y la Gestión del Centro de Recepción y Reciclaje (C.R.R.).
Que con fecha posterior, el Pleno del Ayuntamiento modifica las cláusulas 58
y 158 del Pliego de Condiciones Económicas y establece una nueva
obligación con respecto al contratista, consistente en que antes del 31 de
Octubre de cada año deberá, el mismo, formalizar el presupuesto y el plan
de explotación anual del servicio, en el que se especificarán entre otras
cuestiones los proyectos de mejoras, aumentos del servicio e inversiones,
debiendo aprobarse expresamente con carácter anual por el Pleno.
Asimismo, y en virtud de lo estipulado en el articulo 5 de la Ley 11/97 de
Envases y Residuos de Envases, el Excmo. Ayuntamiento suscribió
convenios con los Sistemas Integrados de Gestión (S.I.G.), concretamente
con ECOEMBES y ECOVIDRIO, en los cuales se contemplan la cesión de
los derechos económicos correspondientes del Ayuntamiento a favor del
contratista.
Que el Servicio se presta mediante el sistema de Gestión Interesada, a
través del cual el Ayuntamiento aporta, en concepto de precio del contrato,
un canon fijo anual revisable según I.P.C., mas un componente variable que
se determina en función del resultado anual de la explotación, es decir, a
todos los ingresos obtenidos mediante canon o aportación municipal, ventas
de materiales y subvenciones de los S.I.G. se le vinculan los gastos totales
de la explotación, procediendo el Ayuntamiento a compensar el déficit en
caso que este se produzca o bien descontar el canon para el siguiente año si
se generase superavit.
CUESTIÓN PLANTEADA,
La Consulta a realizar es la siguiente: ¿Cómo se debe proceder y que
consecuencia jurídica y económica conlleva que por parte del contratista se
siga prestando el servicio pese a que el Pleno no ha aprobado el Plan de
Explotación? Téngase en cuenta que al ser un municipio de población
superior a los 50.000 habitantes, en virtud de lo establecido en la Ley 11/97,
de Envases y Residuos de Envases, el Ayuntamiento esta obligado a prestar
el servicio de recogida, selección y reciclado de residuos. Que diariamente la
población deposita ya su vez reclama la prestación de los referidos servicios
y además estando obligados a cumplir los convenios con los S.I.G. arriba
citados, queriéndole aclarar que el Centro de Recepción y Reciclaje presta
estos servicios a otros municipios de la zona, en virtud de convenios
suscritos y dado que dicha planta estaba contemplada en el Plan Provincial
de Residuos cono el único Centro receptor de residuos de envases de la
Bahía de Cádiz.
Por último hacerle constar que el equipo de Gobierno se encuentra en
minoría con respecto al total de la Corporación, lo que dificulta la aprobación
plenaria de dicho plan de explotación. En el año 2.000 e! Plan de Explotación
del mismo año y la liquidación del año anterior se llevó a Pleno 3 veces,
siendo la última vez cuando se aprobó la liquidación del año 1.999,
quedando sobre la mesa el Plan de Explotación el cual fue aprobado
favorablemente por el Instituto Municipal para la Conservación de la
Naturaleza y la Inspección de la Concesión".
2. Al anterior escrito se acompaña la siguiente documentación:
a) pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas para la
adjudicación, por concurso abierto, del contrato de gestión de servicios públicos de recogida
selectiva de residuos y el centro de recepción y reciclaje en El Puerto de Santa María, así
como del suministro del equipamiento necesario para la puesta en marcha y funcionamiento
de los mismos.
b) Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 26 de marzo de 1999, de modificación de las
cláusulas 5ª y 15ª del pliego de cláusulas administrativas particulares que vienen a
establecer, por lo que aquí interesa, la obligación del contratista de formalizar, antes de 31 de
octubre de cada año, el presupuesto y plan de explotación del servicio, en el que se
especificarán, entre otros extremos, las mejoras, aumentos del servicio e inversiones y que
se someterán anualmente a la aprobación del Pleno del Ayuntamiento.
c) Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de 26 de marzo de 1999, aprobando la liquidación
correspondiente al año 1998 y la propuesta de explotación y su presupuesto para el año
1999, documentos presentados por IASA, concesionaria del servicio.
d) Documentos titulados "memoria y balance del año 2000" y "plan de explotación año 2001"
presentados, se dice, por la misma empresa concesionaria, aunque en dicha documentación
figura el membrete de "Cepsa Conten, S.A.".
e) Documento fragmentado que, al parecer, constituyen el acta de la sesión de 7 de
septiembre de 2000 del pleno del Ayuntamiento en el que, en relación con los puntos
vigesimocuarto y vigesimoquinto relativos a la liquidación de ingresos correspondiente al año
1999 y al plan de explotación del año 2001 se acuerda expresamente "quedan sobre la
Mesa".
CONSIDERACIONES JURÍDICAS.
1. Antes de intentar centrar y resolver la cuestión sometida a consulta de esta Junta
Consultiva, hay que llamar la atención sobre el carácter confuso y fragmentario de la
documentación remitida, ignorándose datos tan decisivos como la fecha de adjudicación del
contrato, el nombre de la Entidad adjudicataria, que solo se cita por su anagrama (IASA), si
la modificación de las cláusulas del pliego han sido aceptadas por la misma, el alcance y
contenido de los convenios celebrados con "Ecoembes" y "Ecovidrio", el carácter e la
intervención de "Cepsa Conten, S.A.", …. todo lo que obliga, prescindiendo de tales datos, a
centrar en líneas generales y resumidas, la cuestión sometida a consulta consistente en
determinar la incidencia que, en la ejecución del contrato, puede producir la circunstancia de
que el Pleno del Ayuntamiento no haya aprobado el plan de actuación para el año 2001.
2. Teniendo en cuenta que, como consecuencia de la modificación del pliego de cláusulas
administrativas particulares, el contratista queda obligado a formular un plan de actuación
anual que debe ser aprobado por el Pleno del Ayuntamiento, resulta que, según los datos
remitidos, el contratista ha cumplido su obligación, - formular el plan de actuación- sobre el
que todavía no ha recaído la aprobación del Pleno del Ayuntamiento, por lo que hasta que no
recaiga tal aprobación y en los términos en que recaiga no podrán ejecutarse las mejoras,
inversiones y aumentos de servicios previstos en el mismo.
La conclusión sentada no es más que una consecuencia del sometimiento de las partes de
un contrato a lo expresamente pactado, lo cual no obsta a que se realicen ciertas
consideraciones especiales por las circunstancias concurrentes sobre el requisito necesario
de la aprobación del Pleno del Ayuntamiento del plan de actuación formulado por la empresa
adjudicataria.
En primer lugar debe advertirse que la falta de aprobación no es definitiva, pues el acuerdo
del Pleno de 7 de septiembre de 2000, lo único que expresa es que los respectivos
expedientes "quedan sobre la Mesa" expresándose gráficamente que el motivo de ello es
lograr que "no nos tomen más el pelo a los concejales trayendo tochos un día antes a ver si
cuelan".
En segundo lugar cabe señalar que la aprobación del Pleno del Ayuntamiento puede ser
parcial, admitiendo determinadas mejoras, aplicaciones e inversiones y rechazando otras
produciéndose para las primeras el efecto positivo de la posibilidad de realización y para las
segundas el efecto negativo de su imposibilidad jurídica.
Por último debe significarse que la circunstancia puesta de relieve en el escrito de consulta
de que "el equipo de Gobierno se encuentra en minoría con respecto al total de la
Corporación, lo que dificulta la aprobación plenaria de dicho plan de explotación" es una
mera circunstancia de hecho que, en si, no produce efectos jurídicos, sino la única
consecuencia de que el plan sea o no aprobado con los distintos efectos señalados.
3. Una última consideración debe realizarse derivada de la circunstancia, puesta de relieve
en el escrito de consulta de que se "sigue prestando el servicio pese a que el Pleno no ha
aprobado el plan de explotación".
Evidentemente y por lo razonado la solución jurídica correcta es que el contratista siga
prestando el servicio sin incluir las mejoras, ampliaciones e inversiones previstas en el plan
de explotación todavía no aprobado por el Pleno del Ayuntamiento. Si pese a ello el
contratista ejecuta mejoras, ampliaciones e inversiones no aprobadas la cuestión de su
imputación económica al contratista o al Ayuntamiento habrá de ser resuelta con arreglo a
los principios generales de la contratación administrativa, principalmente el del
enriquecimiento sin causa, atendiendo al dolo o mala fe que puede existir por parte de alguno
de las partes contratantes, es decir, la empresa concesionaria y el Ayuntamiento,
circunstancias que deberán depurarse en expediente que se instruya al efecto.
CONCLUSIONES.
Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende:
1. Que hasta tanto no recaiga la aprobación del Pleno del Ayuntamiento y en los términos en
que recaiga no podrán ejecutarse las mejoras, ampliaciones e inversiones previstas en el
plan de actuación para el año 2001 formulado por la empresa adjudicataria.
2. Que si, a pesar de ello, se ejecutan la totalidad o parte de las citadas mejoras,
ampliaciones e inversiones, habrán de depurarse las consecuencias económicas de su
ejecución en expediente especial instruido al efecto y con arreglo a los principios generales
de la contratación administrativa.