Hacia una concepción no ortodoxa de ordenamiento jurídico. A

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
From the SelectedWorks of Daniel Quiñonez Oré
Summer February 15, 2012
Hacia una concepción no ortodoxa de
ordenamiento jurídico. A propósito de la
confrontación entre monismo jurídico y
pluralismo jurídico
Daniel Quiñonez
Available at: http://works.bepress.com/daniel_quinonez/2/
Hacia una concepción no ortodoxa de ordenamiento jurídico: A
propósito de la confrontación entre monismo jurídico y pluralismo
jurídico
H. Daniel Quiñonez Oré•
I.
Introducción
A lo largo de nuestra formación universitaria, desde los primeros años en que
cursamos los estudios básicos e introductorios sobre el Derecho, se nos enseña
que el ordenamiento jurídico está conformado por un conjunto de normas
jurídicas, las cuales se presentan pedagógicamente en la denominada
pirámide kelseniana, las mismas que se encuentran jerarquizadas y
centralizadas teniendo como norma suprema la constitución política del
Estado.
Asimismo, se nos enseña de que las normas jurídicas derivan del Estado, quien
tiene la prerrogativa de promulgar todas las normas que tienen por finalidad
regular la realidad social y promover que la convivencia entre todos nosotros
se desenvuelva en forma pacífica y ordenada.
Lo señalado anteriormente, obedece a la formación positivista y dogmática
que usualmente se imparten en los claustros de enseñanza del Derecho y lo
que ha dado lugar a que discursos como el Análisis Económico del Derecho se
presenten como novedosos, prácticos y sumamente eficientes para entender
verdaderamente la realidad y hacer que ésta se mueva en base a parámetros
más provechosos que los discursos y enseñanzas tradicionales1.
En el presente artículo, pondremos en tela de juicio algunos paradigmas que
se tienen por ciertos en los estudios tradicionales del derecho, influenciado
fundamentalmente por algunos avances sumamente importantes que se han

Bachiller en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del taller de Derecho Civil “José León Barandiarán” de
la referida casa de estudios. Alumno de la maestría en Antropología de la Unidad de Post Grado
de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1
Al respecto BULLARD GONZALES, Alfredo. “Derecho y Economía: El análisis económico de las
instituciones legales”. Lima: Palestra Editores, 2003, pp. 63-96. Bullard fiel a su estilo busca destruir
los conceptos en base a su lógica económica, que al mismo tiempo peca de dogmatismo y
sobretodo de un idealismo que conciente o inconcientemente, legitima categorías y posiciones
dominantes. Para una crítica a la recepción del Análisis económico del derecho en el Perú, ver
el interesante artículo de MERINO ACUÑA, Roger. “La Americanization del Derecho Civil Peruano:
¿Recepción o Resistencia? En www.jus.unitn.it/cardozo/review/home.html. Asimismo, para una
crítica al Análisis Económico del Derecho en general, ver los artículos de: MATTEI, Ugo. “Hecho y
valor. La paradoja hermenéutica del Análisis Económico del Derecho”. Traducción de Paul
Abanto Merino en “Revista Crítica de Derecho Privado”. Revista Editada y publicada por el Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Número 1º. Lima: Grijley, 2007, pp. 37-60 y MATTEI,
Ugo. “El asenso y la caída del Análisis Económico del Derecho: Un ensayo para el juez Guido
Calabresi” Traducción de Roger Merino Acuña en “Revista Jurídica del Perú”. Tomo 100, Junio
2009, Lima: Gaceta jurídica, pp. 305-328. De la misma manera, son ilustrativas las críticas de
HERNANDO NIETO, Eduardo. “Deconstruyendo la Legalidad: Ensayos de Teoría Legal y de Teoría
Política”. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2001. pp. 43-63.
gestado en varios países de Latinoamérica, que mirando su realidad y
contexto comprendieron que el estudio de nuestra disciplina no puede estar
divorciado de la realidad social.
Así las cosas, en el presente artículo plantearemos, en primer lugar, lo que
Boaventura de Souza Santos denomina como el paradigma convencional de
la forma como entender el ordenamiento jurídico y a la vez el derecho. Dicho
análisis se centrará en el estudio de los orígenes de dicho paradigma.
Posteriormente y dado que partimos de un análisis no ortodoxo, vamos a
cuestionar el paradigma convencional expuesto, poniendo en tela de juicio
algunos postulados que en el análisis real (llámese en la confrontación con la
realidad social) se tienen por superados.
Hechas las aclaraciones, comenzaremos con el análisis mostrado.
II.
Ordenamiento jurídico y monismo jurídico. El ordenamiento jurídico
como un conjunto de normas jurídicas cuya fuente proviene del
Estado.
Cuando un estudiante asiste por primera vez a las clases de Introducción al
Derecho aprende que lo que regula y rige los comportamientos humanos en
una sociedad es el Derecho, el cual se encuentra expresado en el
ordenamiento jurídico. Este ordenamiento jurídico se encuentra conformado
por un conjunto de normas jurídicas, las cuales se encuentran debidamente
jerarquizadas, teniendo como base la norma fundamental de todo Estado,
esto es, la Constitución Política.
El ordenamiento jurídico como tal, tiene su origen en el Estado, quien en base
a los procedimientos legales establecidos permite que los diversos organismos
de poder emitan las normas jurídicas correspondientes, siendo el principal
órgano de creación de normas jurídicas el congreso de la República.
La provisión de las normas jurídicas por el Estado, es lo que se conoce como
monismo jurídico, cuya denominación se atribuye a un único ente productor
del Derecho. El ordenamiento jurídico, por ende, tiene su fuente de
producción en el poder del Estado, el cual crea y emite las distintas normas
jurídicas que regulan la vida en sociedad y promoverán la paz social en
justicia.
El ordenamiento jurídico como tal, se encuentra estructurado por un conjunto
de normas, las cuales pueden ser claramente imaginadas gracias a la
denominada pirámide kelseniana, la cual expresa de la mejor manera el
carácter jerárquico de las normas que lo conforman. Así, en el primer lugar de
la pirámide tendremos a la constitución del Estado, norma fundamental que
establece los cimientos sobre el cual se afianza nuestro Estado democrático
de derecho; a reglón seguido encontramos a las normas con rango de Ley,
posteriormente a las normas de carácter Reglamentario y así sucesivamente
hasta el último lugar del escalafón, conformado por las sentencias y en alguna
opinión por las normas jurídicas de carácter privado, conformadas por los
contratos, testamentos, etc.
Lo señalado anteriormente, nos muestra los caracteres fundamentales de lo
que se conoce tradicionalmente como ordenamiento jurídico. Normas cuyo
origen obedece al Estado y las cuales se encuentran jerarquizadas,
centralizadas y sistematizadas, cuya finalidad es regular la vida en sociedad
de cada uno de los sujetos de derecho. A esto, lo llamamos “paradigma
convencional”2, y constituye una manera ortodoxa de estudiar y entender el
derecho. Dicho paradigma, obedece a la formación dogmática y altamente
positivista de la cual somos parte, la cual no permite realizar un análisis mucho
más real de la sociedad a la cual pertenecemos, quedándonos en la idea de
que el Derecho puede regular la realidad sin entender los mecanismos y
procedimientos que existen dentro de ella.
2.1 Los orígenes del Monismo Jurídico. Historia de un mito.
La concepción de que el Estado es el único ente productor de normas
jurídicas tiene su origen en el nacimiento de los Estado-nación, quienes se
gestaron a partir de la Revolución Francesa, la cual consolida el triunfo de la
clase burguesa que se levantó bajo los principios de libertad, igualdad y
fraternidad. El monismo jurídico nace como consecuencia del auge del
liberalismo político y filosófico, quienes entendían que para la existencia de
una sociedad mucho más justa e igualitaria, la fuente legal productiva debía
ser centralizada, a fin de que las leyes que se promulguen sean aplicadas por
igual a cada uno de los miembros de la sociedad.
En palabras de Wolkmer “La estatización del derecho tuvo lugar en Europa
con el surgimiento de la racionalización política centralizadora y la
subordinación de la justicia a la voluntad estatal soberana. A través de los
siglos XVII y XVIII, poco a poco el absolutismo monárquico y la burguesía
victoriosa emergente desencadenan el proceso de uniformización burocrática
que eliminaría la estructura medieval de las organizaciones corporativas, y que
reduciría el pluralismo legal y judicial. A pesar de que se pueden encontrar las
bases teóricas iniciales de la cultura jurídica monista en la obra de autores
como Hobbes y en el desarrollo del Estado nación unificado, fue durante la
República Francesa posrevolucionaria cuando se aceleró la integración de los
diversos sistemas legales, con fundamento en el principio de la igualdad de
todos ante una legislación común. Un examen más atento nos revela que la
solidificación del “mito monista”, o sea el mito de la centralización, se alcanza
por las reformas administrativas napoleónicas y por la promulgación de un
único código civil para regir a toda la sociedad.”3 4
2
Llamamos “paradigma convencional” a aquel concepto que se encuentra aceptado y que es
predominante en un determinado momento histórico. Este concepto es utilizado por DE SOUZA
SANTOS, Boaventura. “La Globalización del Derecho: Los nuevos caminos de la regulación y
emancipación”. Traducción de Cesar Rodríguez. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia,
1998.
3
WOLKMER, Antonio Carlos. “Pluralismo Jurídico: Nuevo marco emancipatorio para América
Latina” en AAVV. “Derecho y Sociedad en América Latina: Un debate sobre los estudios jurídicos
críticos”. Colección en Clave Sur. Bogota: Ed. ILSA, 2003, Pág. 249.
4
SACCO, Rodolfo. “Antropologia Giuridica: Contributo ad una macrostoria del diritto”. Società
editrice il Mulino, 2007, Pág. 79: “Desde un cierto tiempo (decíamos: desde la revolución
El monismo jurídico, como podemos ver, tiene sus orígenes en el proceso de
formación de una nueva clase y sociedad, en la cual se entiende que la mejor
manera de regular la misma es mediante la centralización de un único ente
productor de normas jurídicas que tendrá como misión ordenar la vida en
sociedad5. Como se aprecia, el centralismo en la creación de normas jurídicas,
buscó dotar de mayor orden y efectividad a las reglas que serán promulgadas
por el Estado, las cuales tienen por finalidad regular la vida en sociedad por
igual a todos los ciudadanos6 7. La homogenización mediante el concepto de
ciudadanía en pos de la igualdad atribuye al Estado la facultad de centralizar
el aparato productivo de normas jurídicas y el monopolio de la fuerza,
significando un avance hacia el proyecto de la modernidad8.
francesa) el Estado ha asumido el poder de crear derecho a todo campo; para lo más; ha
negado o reducido la competencia en mérito de las organizaciones territoriales menores. Este
Estado (cuya caricatura coincide con la república jacobina) no reconoce potestad originaria al
ordenamiento internacional, no la reconoce a los ordenamientos religiosos, ni a los entes
territoriales menores, ni a las corporaciones de trabajo. El derecho es creado enteramente por el
Estado”.
5
LÓPEZ BARCENAS, Francisco. “Ensayo sobre la ceguera…jurídica: Las teorías jurídicas y el
derecho entre los Ñuú Savi” en AAVV. “Pluralismo Jurídico: Otros Horizontes”. UNAM: Ediciones
Coyoacán, 2007, pág. 71: “De esta manera, el derecho comenzó a visualizarse a partir de
diversos elementos. En primer lugar, se estimaba que constituía un orden o sistema, pues todas
sus normas se ordenaban jerárquicamente, a partir de aquellas que expresaban la voluntad
general; en segundo lugar, dadas las condiciones de igualdad formal de todos los sujetos a
quienes se podía aplicar, se consideraba que el derecho debía aplicarse a todos por igual,
estableciendo que los jueces no podían dejar de resolver algún asunto alegando silencio,
oscuridad o insuficiencia de la ley, y, quien lo hiciera, podía ser sancionado; de igual manera las
leyes no podían derogarse por convenciones particulares o por la costumbre”.
6
BONILLA, Daniel y ARIZA, Lizardo. “El Pluralismo Jurídico: Contribuciones, debilidades y retos de
un
concepto
polémico”
en
www.palermo.edu/.../Estudiopreliminar-ArizayBonillaVersionparaAngel.pdf - Argentina -, Pág. 1: “En primera instancia, el monismo defiende valores y
principios que han sido centrales para el proyecto moderno e ilustrado. Conceptualmente,
aunque no de manea necesaria, la versión dominante y más rica del monismo se entrelaza con
el liberalismo. El monismo está comprometido con los principios de igualdad, unidad política y
seguridad jurídica, y considera fundamentales los valores de la libertad individual y el orden
dentro de la comunidad política. Para el monismo jurídico liberal, seres humanos iguales deben
ser ciudadanos iguales, esto es, con los mismos derechos y obligaciones básicos. Por esta razón,
el monismo jurídico liberal, exige que el soberano expida, en principio, normas que estén
dirigidas a todos los ciudadanos y que pretendan regir sus acciones por largos periodos de
tiempo”.
7
ARDILA AMAYA, Edgar. “Pluralismo Jurídico: Apuntes para el Debate” en “El Otro Derecho”
número 26-27. Abril, 2002, Bogota: ILSA, Pág. 51: “Se trata de un proyecto que marca los últimos
cuatro siglos de la historia de occidente como una fuerte y prolongada dinámica de
construcción del monismo a partir del pluralismo jurídico existente. La unicidad del derecho no
es un punto de partida sino la resultante de las interacciones prolongada en el tiempo de una
doble tendencia de inclusión y de exclusión. De inclusión porque implica selección y articulación
de normas y estructuras producidas en la sociedad, atrayendo partes de los sistemas jurídicos
socialmente producidos que se van incorporando al derecho estatal centralizador mediante la
asignación de competencias y posiciones. De exclusión, porque la selección implica el rechazo
de construcciones normativas que derivan externas al orden jurídico para perseguirlo,
deslegitimarlo o dispersarlo”.
8
CASTRO-GOMEZ, Santiago. “Ciencias sociales, violencia epistémica y el problema de la
invención del otro” en LANDER, Edgardo (compilador). “La colonialidad del saber: Eurocentrismo
y ciencias sociales, perspectivas latinoamericanas”. Buenos Aires: CLACSO, 2000, pág. 147:
“Quisiera mostrar que cuando hablamos de la modernidad como “proyecto” nos estamos
refiriendo también, y principalmente, a la existencia de una instancia central a partir del cual
son dispensados y coordinados los mecanismos de control sobre el mundo natural y social. Esa
instancia central es el Estado, garante de la organización racional de la vida humana (…) El
Estado es entendido como la esfera en donde todos los intereses encontrados de la sociedad
pueden llegar una “síntesis”, esto es, como el locus capaz de formular metas colectivas, válidas
para todos, para ello se requiere la aplicación estricta de “criterios racionales” que permitan al
Se atribuye a dos pensadores de la teoría política la justificación del monismo
jurídico. Así, tenemos a Hobbes y a Locke, quienes desde sus respectivas
concepciones del estado de naturaleza, justifican que para una adecuada
convivencia en donde prime el orden y la justicia es necesaria la presencia del
Estado, a quien se le encargará la tarea de emitir las normas pertinentes que
regulen la vida en sociedad.
Ambos pensadores, abogan por la necesidad de contar con un Estado que
ponga fin al estado de naturaleza en donde prima el caos, la violencia y el
desorden a criterio de Hobbes9, o al estado en donde si bien reina la paz y la
justicia como lo afirma Locke10, se hace necesario la presencia de un tercero
para que todos los individuos logren la satisfacción de sus intereses sin lastimar
ni dañar al otro. Como se puede ver, desde ambas concepciones, se justifica
que sea el Estado el único centro de producción normativa, ya que es
mediante esta herramienta que se va a poder promulgar las normas
necesarias para una adecuada convivencia11.
Hans Kelsen, por otro lado, es quien desde el punto de vista jurídico señala que
es el Estado y sólo el Estado, la única fuente productora del Derecho, cuyo
resultado es la existencia de un conjunto de normas que se encuentran
debidamente jerarquizadas y sistematizadas, teniendo como norma
fundamental a la constitución política del Estado12.
Como se puede ver, los orígenes del monismo jurídico ha tenido como base la
función centralizadora del Estado, producido en un determinado contexto
histórico-político que motivó a que el mismo sea el ente creador de las normas
jurídicas que regule la convivencia pacífica de todos los ciudadanos13.
No obstante los orígenes y las características del paradigma convencional del
cual somos parte, han surgido distintas críticas que buscan cuestionar el
Estado canalizar los deseos, los intereses y las emociones de los ciudadanos hacia las metas
definidas por el mismo. Esto significa que el Estado moderno no solamente adquiere el
monopolio de la violencia, sino que usa de ella para “dirigir” racionalmente las actividades de
los ciudadanos, de acuerdo a criterios establecidos científicamente de antemano”.
9
HOBBES, Thomas. “El Leviatán”. Traducción de Manuel Sánchez Sarto”. 2 º edición. México: FCE,
1980, Pág. 166 y ss.
10
LOCKE, Jhon. “Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil: Un ensayo sobre el verdadero origen,
alcance y fin del gobierno civil”. Traducción de Carlos Mellizo Cuadrado. Madrid: Tecnos, 2006.
11
BONILLA, Daniel y ARIZA, Lizardo. Ob cit....pp. 5 y 6: “Así como para Hobbes y Locke, la
diversidad de fuentes creadores de derecho y la diversidad de entes que aplican y ejecutan la
ley resulta un hecho negativo. Para estos autores, el único derecho deberá ser aquel creado por
el soberano; el único derecho deberá ser el derecho estatal”.
12
KELSEN, Hans. “Teoría Pura del Derecho”. Traducción de Moisés Nilve. 18 ed. Buenos Aires:
EUDEBA, 1982, Pág. 196: “Por el contrario, para una ciencia que no se enreda en imágenes
antropomórficas y busca la realidad de las relaciones humanas detrás del velo de las
personificaciones, el Estado y su derecho son un sólo y mismo sistema de coacción. De aquí
resulta la completa imposibilidad de legitimar el Estado por el derecho, pues no es posible
legitimar el derecho por sí mismo, a menos que se trate de dos derechos diferentes, el derecho
positivo y el derecho justo o la justicia”.
13
BONILLA, Daniel y ARIZA, Lizardo. Ob cit....Pág. 1: “Para proteger los principios de igualdad,
seguridad jurídica, legalidad, y unidad política, así como para mantener el orden social y
político debe haber, argumentan los monistas, un único ordenamiento jurídico de carácter
estatal. Las normas jurídicas han de tener un carácter general, los ciudadanos han de saber
cuales son las consecuencias jurídicas que tendrán sus acciones y deben tener certeza de que
las misma reglas y principios les serán aplicadas de manera similar a todos los miembros de la
comunidad política”.
monopolio legal del Estado, señalando que éste no es el único ente que
puede crear derecho y por consiguiente, puede crear normas jurídicas con
vinculatoriedad y coerción. Dichas críticas son las que analizaremos a
continuación.
2.2.
Esbozo de algunas críticas al paradigma monista del Derecho.
Hemos visto en el apartado anterior, los orígenes de la forma tradicional de
entender el ordenamiento jurídico y el Derecho. Hemos podido apreciar que el
paradigma convencional, tiene su origen en la propia formación del Estado
actual, que tuvo por finalidad homogenizar el tratamiento del Derecho a todos
los habitantes de una determinada sociedad.
Según la concepción tradicional, el ordenamiento jurídico deriva
exclusivamente del Estado, quien tiene el monopolio en lo que a la
promulgación de normas jurídicas se refiere, las cuales se encuentran
debidamente jerarquizadas, centralizadas y sistematizadas. Sin embargo, el
mito monista del derecho ha sido cuestionado abiertamente. Gracias a los
estudios interdisciplinarios del derecho, los cuales desde una perspectiva
crítica y antidogmática han permitido esbozar algunas contradicciones dentro
del sistema positivista, se ha advertido que el Estado no es el único ente
productor de normas jurídicas válidas.
Las críticas que se han esbozado ante el monopolio legal estatal tienen sus
bases en la antropología y sociología jurídica, las cuales permiten dilucidar que
el proyecto estatal no tiene en cuenta las diversidades que existen en un
determinado espacio geopolítico sobre el cual se circunscribe el Estado 14.
Asimismo, se ha señalado que el proyecto centralista no tiene en cuenta el
concepto de cultura15 (rectius: las culturas), puesto que la misma no se
14
DE SOUZA SANTOS, Boaventura. Ob cit.…..Pág. 20: “La concepción sociológica del campo
jurídico presentada aquí exige un concepto de derecho suficientemente amplio y flexible para
abarcar las dinámicas sociojurídicas que ocurren en marcos especiales y temporales tan
diversos. El concepto de derecho propuesto por la teoría jurídica liberal – la ecuación entre
nación, Estado y derecho – y elaborada sobre las bases del positivismo jurídico de los siglos XIX y
XX, es demasiado estrecho para los propósitos porque reconoce sólo uno de los espacios y
tiempos: el nacional. Con base en la literatura de la antropología jurídica y la filosofía jurídica
antipositivista de finales del siglo XIX, concibo el derecho como un cuerpo de procedimientos y
estándares normativos regulados, que se considera exigible ante un juez o tercero que imparte
justicia y que contribuye a la creación y prevención de disputas, así como a su solución
mediante un discurso argumentativo acompañado de la amenaza de fuerza”.
15
Son interesantes en ese sentido las apreciaciones de: OLIVÉ, León. “Multiculturalismo y
Pluralismo” en trabajaen.conaculta.gob.mx/.../Multiculturalismo%20y%20pluralismo.PDF, Pág. 1.
“En todo el mundo, la llamada globalización ha conducido a la formación de una sociedad
planetaria, en la cual ha dominado algo que por ahora vagamente podemos denominar
“cultura occidental”. Al respecto, son interesantes las siguientes consideraciones: CALDERÓN,
Fernando, HOPENHAYN, Martín y OTTONE, Ernesto. “Una perspectiva cultural de las propuestas
de la CEPAL” en AAVV. “Globalización y diversidad cultural: una mirada desde America Latina”.
Compiladores Ramón Pajuelo y Pablo Sandoval. Lima: IEP Instituto de Estudios Peruanos, Pág. 48:
“Un equívoco profundo subyace el imaginario de la modernidad en la región. Porque si con
tanta frecuencia hemos querido interpretar la modernidad como superación de todo
particularismo excluyente o como una suerte de “occidentalización exhaustiva” de nuestra
región, con ello hemos dado la espalda al elemento de la modernidad que más se relaciona
con nosotros mismos: la capacidad para integrar dinámicamente la diversidad cultural en un
orden social compartido”.
encuentra reflejada y respetada en las distintas normas que el Estado
promulga, denunciando la conducta asimilacionista que se ha llevado a cabo
a lo largo de la historia de las naciones latinoamericanas16.
Es interesante la opinión que desde el punto de vista de la antropología se
manifiesta, al señalar que “se ha cuestionado el monismo jurídico liberal
cuando éste ha venido de la mano del postulado que defiende la
universalidad del derecho occidental y sus valores, mostrando su marcado
carácter cultural y su arraigo en una tradición histórica precisa, su carácter
contextual en la medida en que se supone una manera determinada de
imaginar lo real. Así, no sólo a escala global sino local, el derecho occidental
es uno de los principios, pero sólo uno de ellos de organización social”17 18.
Una de las principales críticas al monismo jurídico, es que no tiene en cuenta la
diversidad que existe dentro de la sociedad al momento de promulgar sus
normas, las cuales dados los vacíos y las incongruencias con las prácticas
manejadas por ciertos sectores de la población terminan siendo incumplidas,
generándose normas paralelas que gozan de la eficacia con la que no
cuentan las normas promulgadas por el Estado. Este ejemplo, ha sido
debidamente estudiado en las denominadas comunidades indígenas, en
donde se han desarrollado estudios que comprueban que muchas veces éstas
viven al margen del ordenamiento legal promulgado19.
Otra de las críticas que se le hacen al monismo jurídico es que la pretendida
sistematicidad, coherencia y neutralidad del derecho han sido dejados de
16
YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. “Tratamiento judicial de la diversidad cultural y la jurisdicción
especial en el Perú” en http://alertanet.org/ryf-arica2-vf.htm, pág. 1: “Desde la configuración de
los estados latinoamericanos en el s. XIX, se instalaron en la cultura jurídica la ideología del
Estado-Nación y el monismo legal, asociados a la teoría del monopolio estatal de la violencia
legítima. El ideal de construir naciones culturalmente homogéneas, a fuerza de negar la realidad
plural y las culturas indígenas, fue parte del proyecto político asimilacionista que los legisladores
plasmaron en la institucionalidad jurídica republicana. Se identificaba “nación” con la idea de
un solo pueblo con una sola cultura, religión, idioma e identidad, el cual debía estar regido por
una sola ley y sistema de justicia. Se eliminó el sistema colonial de regímenes jurídicos
diferenciados para dar paso a una ciudadanía de individuos, formalmente libres e iguales ante
la ley. Los derechos colectivos a la tierra, así como la cultura, idiomas, conocimientos, sistemas
de creencias, normas, valores y derecho indígena fueron desconocidos por la legalidad oficial,
mientras que se reforzaba la expoliación de tierras comunales, la explotación económica, la
marginación política y la discriminación de facto de los indígenas”.
17
BONILLA, Daniel y ARIZA, Lizardo. Ob cit....Pág. 8.
18
NADER, Laura. “Le forze vive del diritto: Un`introduzione all´antropologia giuridica” a cura di
Elisabetta Grande. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2003, 72: “En otras palabras, un estudio
antropológico del derecho no conoce barreras y desafía los conceptos preconstituidos sobre la
naturaleza autónoma del derecho visto como no alterado por las relaciones sociales y
económicas, por las fuerzas políticas y por los fenómenos culturales, desenmascarando en este
modo la existencia de mitos ideológicos”.
19
CORREAS, Oscar. “Introducción a la Sociología Jurídica”. 1º edición. México: Ediciones
Coyoacán, Pág. 111: “México es un país en el que sucede este fenómeno: existen comunidades
que obedecen normas que no han sido dictadas por el estado mexicano organizado alrededor
de la norma fundante que dice: es obligatoria obedecer la constitución dictada por los
constituyentes de 1917 (…) existen muchísimos grupos que “tienen costumbres” – como dicen los
antropólogos – que chocan con las leyes del estado mexicano. Y no sólo los indígenas: la historia
reciente muestras casos insólitos de comunidades, que como algunas universidades, se rigen por
normas que provienen de fuentes distintas que las leyes universitarias del estado mexicano. Un
concepto útil de derecho, debe poder dar cuenta de estos fenómenos de pluralidad que se
observan por doquier (…)”.
lado, en atención a que las normas que existen en nuestro ordenamiento
jurídico muchas veces en vez de estar coordinadas y sistematizadas entre sí,
son incompatibles e incongruentes. Esta crítica tiene sus orígenes en el realismo
jurídico norteamericano20 y modernamente en la escuela de los critical legal
Studies21, así como también desde la comparación jurídica22, quienes
cuestionan abiertamente la base positivista y formalista del derecho al
desnudar que varios de los postulados de la racionalidad jurídica tradicional
no tienen una base real sobre la cual asentarse23.
III.
20
El Pluralismo Jurídico. Orígenes y causas de la pluralidad.
MOREIRA, Manuel. “Los desafíos del Pluralismo Legal: derechos culturales, ínterlegalidad y
pueblos originarios” en ccr6.pgr.mpf.gov.br/.../Los_desafios_del_pluralismo_legal.pdf, Pág. 4: “El
Realismo norteamericano ha rescatado puntos de vistas muy útiles para observar el fenómeno
jurídico, y en ese sentido es importante adelantar que la pluralidad jurídica no es un
descubrimiento o una invención reciente en el derecho. Formas jurídicas antagónicas han
existido siempre, en las épocas coloniales, en los conflictos sediciosos, en distintas formas
subversivas y en los procesos de cambios de legalidad. Pero el concepto “pluralidad jurídica”
acuñado en los últimos años se encuentra cargado de contenidos ideológicos, de mutaciones
en las Ciencias Sociales y de un cambio de paradigmas vertiginoso en el campo de los
Derechos Humanos”.
21
KENNEDY, Duncan. “La Crítica de los Derechos en los Critical Legal Studies” en
duncankennedy.net/.../La%20critica%20de%20los%20derechos%20en%20cls .pdf. pp. 47-89.
Asimismo, para un resumen adecuado sobre los principales objetivos del movimiento, ver la
entrevista que se le realizó a Kennedy en: “La controversia política es parte del razonamiento
jurídico: Entrevista a Duncan Kennedy” en Themis: Revista de Derecho, Nº 50, pp. 323-328.
En cuanto a los estudios críticos legales en la región, tenemos los esfuerzos que han realizado un
conjunto de investigadores latinoamericanos, quienes han tenido a bien fomentar el desarrollo
de una perceptiva crítica legal en Latinoamérica alejado de todo positivismo, cientificidad y
dogmatismo. En torno a su desarrollo, son interesantes las palabras de: GARCÍA VILLEGAS,
Mauricio y RODRÍGUEZ, Cesar A. “Derecho y Sociedad en América Latina: propuesta para la
consolidación de los estudios jurídicos críticos” en “Derecho y Sociedad en América Latina: Un
debate sobre los estudios jurídicos críticos”. Colección en Clave Sur. Bogota: Ed. ILSA, 2003, Pág.
17: “La perspectiva crítica hace alusión al esfuerzo consciente por cuestionar los fundamentos
de las formas jurídicas y sociales dominantes con el fin de impulsar prácticas e ideas
emancipadoras dentro y fuera del campo jurídico. En nuestra opinión, esto implica una doble
tarea, en primer lugar, los estudios críticos deben ser altamente reflexivos, esto es, deben hacer
explícitos la audiencia a la cual se dirigen, los propósitos que persiguen y la forma como dicha
audiencia y propósitos contribuyen a una agenda de transformación social en dirección a una
sociedad más igualitaria y justa. En segundo lugar, con el fin de avanzar en esta dirección, los
estudios críticos deben seguir una estrategia en dos tiempos. De un lado, en un momento
deconstructivo deben mirar los fundamentos de las prácticas jurídicas dominantes que sirven
para reproducir el statu quo, tales como la creencia en la neutralidad del derecho difundida por
el formalismo, y las concepciones minimalistas de los derechos humanos y maximalistas de las
reglas de juego del mercado en las que se basan hoy las reformas neoliberales al derecho en la
región (…) de otro lado, en un momento reconstructivo, los estudios críticos deben ir más allá de
la demolición de la tradición con el fin de proponer prácticas, instituciones y formas de pensar
concretas que encarnen valores de solidaridad e inclusión social y que representen alternativas
viables y creíbles al estado de cosas existentes”. De la misma manera: SANDOVAL, Clara. “La
Construcción de un discurso contrahegemónico del derecho en América Latina: Comentarios y
alternativas a la propuesta de consolidación de los estudios jurídicos críticos” en “Derecho y
Sociedad en América Latina: Un debate sobre los estudios jurídicos críticos”. Colección en Clave
Sur. Bogota: Ed. ILSA, 2003, Pág.185: “El texto objeto de examen invita a la interdisciplinariedad
de los estudios críticos, a que sometamos a cuestionamiento “las fronteras artificiales entre los
distintos campos de conocimiento impuesta por la tradición de la ciencia moderna”.
Sobre el desarrollo de la teoría crítica legal en la región es importante el libro de: WOLKMER,
Antonio Carlos. “Introducción al Pensamiento Jurídico Crítico”. Traducción de Felipe Cammaert.
Colección en Clave Sur, editor Cesar A. Rodríguez Bogotá: Publicaciones ILSA, 2003. Demás está
decir que los estudios jurídicos críticos en el Derecho tienen como base la teoría crítica que
elaboró básicamente la escuela de Frankfurt, que intenta cuestionar los paradigmas
tradicionales de la modernidad. Al respecto, ver el libro de: HORKHEIMER, Max. “Teoría
Se reconoce a Eugen Ehrlich como el primer pensador que habló sobre la
existencia de una pluralidad de regulaciones en una determinada sociedad,
la misma que no sólo se encuentra dominada por el derecho estatal, sino
también por la existencia de un derecho vivo. Sánchez Castañeda manifiesta
en torno al referido autor que “señaló el carácter arbitrario y ficticio de la
unidad del orden jurídico. Señala que el punto central del derecho no se
encuentra en la legislación, ni en la ciencia jurídica, ni en la jurisprudencia. Se
sitúa en la sociedad misma. Existe un derecho viviente que puede ser
conocido utilizando diferentes fuentes, particularmente la observación directa
de la vida social, las transformaciones, los hábitos, los usos de todos los grupos,
no solamente de aquellos conocidos jurídicamente, sino también de los grupos
ignorados o despreciados por el derecho e incluso condenados por el
derecho. El derecho no es necesariamente producto del estado, la parte más
grande del derecho tiene su origen en la sociedad, puesto que el derecho es
un orden interno de relaciones sociales, tales como la familia, las
corporaciones, la propiedad, etc.”24
Otro de los autores a los cuales se hace referencia al momento de hablar de
los orígenes del pluralismo jurídico es a Santi Romano, quien en su obra “El
Ordenamiento jurídico”25 habla sobre la teoría de la pluralidad de
ordenamientos jurídicos, manifestando que dentro de la sociedad no existe un
sólo ordenamiento jurídico de carácter estatal, sino que existen distintos
ordenamientos que cumplen la misma finalidad de regular determinadas
tradicional y teoría crítica”. Traducción de José Luis López y López de Lizaga. Barcelona:
Ediciones Paidós Ibérica, 2000.
22
SOMMA, Alessandro. “Introducción crítica al Derecho Comparado”. Traductores varios. Lima:
ARA Editores, 2005, Pág. 49: “La idea según la cual la comparación pueda definirse por medio
de una referencia a fines meramente cognoscitivos debe ser entendida a la luz de una ulterior
afirmación: la materia tiene por objetivo una función “destructiva” o “subversiva” del orden
producido por la ortodoxia teórica. Función que se traduce en una lucha contra la costumbre
mental inducida por la adhesión implícita, o explicita, de muchos cultores del derecho local a
las máximas del positivismo (…)”. En igual sentido: MUIR-WATT, Horatia. “La Función Subversiva
del Derecho Comparado”. Traducción de Nelwin Castro Trigoso y Paul Abanto Merino en
“Revista Crítica de Derecho Privado”. Revista Editada y publicada por el Taller de Derecho Civil
José León Barandiarán de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Número 02, Lima, 2008, Pág. 46: “Decir toda la verdad jurídica, revelar
toda la riqueza que se oculta bajo la dogmática, no tiene nada de fácil. La racionalidad
característica de la traducción occidental y móvil de su permanencia contemporánea, reposa,
en efecto, sobre un pilar: la univocidad del sentido del derecho (…) para los sistemas del
derecho civil, ella está en los acervos del siglo XIX, el positivismo centrado en la ley, el silogismo
judicial, la jerarquía de las fuentes, la compartimentación del derecho privado del derecho
público regulatorio”. En la región, también se han hecho estudios que desde el Derecho
Comparado buscan criticar y cuestionar el paradigma tradicional de la forma de entender y
concebir el Derecho, son importantes los aportes de: LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. “Teoría
Impura del Derecho: La Transformación de la Cultura Jurídica Latinoamericana”. Bogota: Legis,
2004 pp. 22 en adelante. GONZALES JACOME, Jorge. “El uso del Derecho Comparado como
forma de escape de la subordinación colonial” en redalyc.uaemex.mx/pdf/824/82400706.pdf,
pp. 316 en adelante.
23
BONILLA, Daniel y ARIZA, Lizardo. Ob cit....Pág. 8: “En tercer lugar se encuentra la crítica
realizada por la corriente de los estudios críticos del derecho al monismo jurídico liberal cuando
este se ha entrecruzado con las ideas de coherencia, neutralidad y racionalidad del derecho,
resaltando y carácter ideológico y el carácter perspectivos de sus fundamentos”
24
SÁNCHEZ-CASTAÑEDA,
Alfredo.
“Los
orígenes
del
Pluralismo
Jurídico”
en
http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1855/29.pdf, Pág. 477.
25
ROMANO, Santi. “L`Ordenamiento Giuridico”. Seconda Edizione con aggiunte. Firenze: Sansoni
1945.
organizaciones. Dicha concepción, que dio origen a la concepción
institucionalista del derecho26, es una de las más importantes, dado que
esboza los orígenes de los posteriores estudios que se van a generar sobre el
pluralismo jurídico al cuestionar el monopolio legislativo que el Estado asume a
lo largo del discurso de las teorías jurídicas tradicionales.
La importancia de Santi Romano, ha sido advertida por el profesor italiano
Giuseppe Luca Pes, quien en relación a su importancia ha señalado que: “El
verdadero aporte imnovativo es sin embargo la referencia, igualmente
constante, a las instituciones ignoradas por el ordenamiento estatal, o
consideradas ilícitas, o reguladas, pero consideradas privadas de una
juridicidad interna. La ilicitud, concebida en la óptica romaniana, es un mero
problema de relación. Una organización es jurídica en tanto dotada de un
propio ordenamiento efectivo, negarle la juridicidad constituye una
apreciación de carácter ético: el jurista constata la existencia objetiva y
observa – si está interesado en ella – la organización, que algunas veces es
similar al Estado porque cuenta con las mismas exigencias. Aparte de las
organizaciones ilícitas, Romano se refiere a la familia, la fábrica, al
establecimiento, la hacienda, la escuela, al internado, al círculo de
esparcimiento, todas las organizaciones sociales dotadas de “reglamentos
internos”, de los cuales el Estado no se ocupa hasta que no exista una medida
disciplinaria – interna - a los intereses de alguno, que recurre a la justicia
estatal, su ordenamiento jurídico es por tanto regulado por aquel estatal sólo
por una cierta parte, siendo autónomo para el resto”27.
Como se puede ver, los autores antes mencionados, comenzaron su análisis
cuestionando algunos premisas válidas en lo referente a la concepción
tradicional del derecho, teniendo como punto en común de sus análisis,
aspectos que iban más allá del estudio positivista y formalista de las
instituciones jurídicas; señalando que el Derecho no sólo se agota en la
producción normativa del Estado, sino que también existe en la misma
sociedad, esbozado por distintas comunidades, que teniendo como premisa la
ineficacia de las normas estatales dictadas, deciden regular sus propias
relaciones de manera diversa, acorde a sus necesidades y su cultura.
Wolkmer siguiendo al estudio que realizó el sociólogo del derecho portugués
Boaventura de Souza Santos, manifestó que “el pluralismo jurídico tiene dos
orígenes – el colonial y el no colonial - , con sus posibles desdoblamientos
históricos. En el primer caso, el pluralismo jurídico se desarrolla en países que
fueron denominados económica y políticamente, siendo obligados a aceptar
las norma jurídicas de las metrópolis – el colonialismo ingles, portugués, etc. –
26
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Trayectorias contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del
Derecho”. Lima: Palestra Editores, 2005, Pág. 30: “(...) Las distintas concepciones institucionales
del derecho coinciden en la crítica al formalismo jurídico. Desde las premisas institucionalistas, se
considera que el derecho no se reduce a un conjunto de formas normativas impuestas por el
Estado, sino que constituye la expresión de la actividad de los entes sociales organizados en
forma permanente (instituciones), que persiguen determinados fines. Por ello, los institucionalistas
entienden que el concepto de derecho debe reconducirse al concepto de sociedad y debe
comprender la idea de orden, es decir, de unos principios estructurados de la vida social. De
ahí, se infiere que el derecho, antes de ser norma, antes de hacer referencia a unas relaciones
sociales o de los individuos con el poder estatal, es organización”.
27
LUCA PES, Giuseppe. “Il Pluralismo Giuridico” en:
http://www.dhdi.free.fr/recherches/theoriedroit/memoires/pesmemoir.pdf Pág. 71 y ss.
con esto, forzosamente se impuso la unificación y administración de la colonia,
posibilitando la coexistencia, en un mismo espacio, del derecho del estado
colonizador y de los derechos tradicionales. Autóctona convivencia esta que
se volvió en algunos momentos, factor de conflictos y de acomodaciones
precarias”28.
Siguiendo a Wolkmer, en cuanto al origen no colonial, se manifiesta que:
“Santos distingue tres situaciones distintas. En primer lugar, países con culturas y
tradiciones normativa propias, que acaban adoptando el derecho europeo
como forma de modernización y consolidación del régimen político. En
segundo lugar, algunos países, después de sufrir el impacto de una revolución
política, continúan manteniendo por algún tiempo su antiguo derecho, a
pesar de haber sido incorporadas por la antigua URSS. En tercer lugar, el
pluralismo no colonial surge de situaciones en que poblaciones indígenas o
nativas que no fueron totalmente exterminadas o sometidas a las leyes
coercitivas de los invasores, adquieren la autorización de mantener y
conservar su derecho tradicional, como ha sido el caso de poblaciones
autóctonas de América del norte y de Oceanía”29.
Como se puede ver, no son pocos los estudios que se han realizado en torno a
los orígenes del denominado pluralismo jurídico, el cual ha tenido su origen en
la confrontación entre determinadas culturas, una de las cuales ha
predominado sobre la otra, ya sea desde un enfoque colonial30 y no colonial,
lo que ha logrado la coexistencia de ambas y así, la posibilidad de que
desarrollen de manera paralela distintos mecanismos de regulación sobre
determinados grupos. Ambos estudios, coloniales y no coloniales31 como se les
28
WOLKMER, Antonio Carlos. “Pluralismo Jurídico: Nuevo marco emancipatorio para América
Latina” en AAVV. “Derecho y Sociedad en América Latina: Un debate sobre los estudios jurídicos
críticos”.....Pág. 250.
29
WOLKMER, Antonio Carlos. “Pluralismo Jurídico: Nuevo marco emancipatorio para América
Latina” en AAVV. “Derecho y Sociedad en América Latina: Un debate sobre los estudios jurídicos
críticos”.....Pág. 250.
30
BONILLA, Daniel y ARIZA, Lizardo. Ob cit....Pág.17: “Uno de los primeros lugares en los que se
empezó hablar y aplicar la teoría del pluralismo jurídico de manera sistemática fue el espacio
colonial. Como resultado de la expansión europea, distintos pueblos y culturas fueron incluidos
forzosamente en el proyecto de consolidación y universalización de la cultura occidental. Como
principio general, en los contextos coloniales la metrópoli acepta la vigencia de los usos y
costumbres de los pueblos autóctonos, sometiendo su validez al respecto de los principios
básicos del derecho oficial. Las prácticas jurídicas autóctonas son conservadas en la medida en
que no contradigan los valores y principios fundamentales del derecho oficinal. La llamada
cláusula de repugnancia es una de las principales instituciones de este modelo. De esta forma el
pluralismo jurídico es el resultado del colonialismo, en cuyo contexto las naciones colonizadas
cuando no fueron totalmente exterminadas, fueron sometidas al derecho del conquistador con
el permiso, expreso o implícito, de seguir conservando en ciertos dominios su derecho
tradicional. Las relaciones entre el derecho del colonizador y el derecho de los pueblos
colonizados es el principal objeto den estudio de lo que Engle Merry denomina como el
pluralismo jurídico clásico. Dentro de esta perspectiva se enmarcan aquellos trabajados que se
ocupan de analizar la coexistencia dentro de un mismo espacio – el colonial – de dos tipos de
derecho: el derecho europeo y del derecho autóctono”.
31
De manera paralela a las formas colonial y no colonial que han dado origen a los casos de
pluralismo jurídico, es importante tener en cuenta los denominados estudios postcoloniales que
se han desarrollado en las ciencias sociales, los cuales cuestionan los paradigmas de la
modernidad, al afirmar que el proceso de modernidad implica un proceso de colonialidad,
expresada en distintas áreas de la cultura, en donde prevalecen los valores y principios
occidentales. Al respecto, son interesantes los estudios que un grupo de científicos sociales
latinoamericanos
han
desarrollado
en
el
grupo
de
estudios
denominado
nombra en el párrafo anterior, evidencias pues, las causas del pluralismo
jurídico, el cual surge de manera contestataria a la forma de entender
tradicionalmente el derecho, el ordenamiento jurídico y las normas jurídicas
que regulan a una determinada sociedad.
IV.
Algunos Conceptos de Pluralismo Jurídico.
Hemos esbozado en el apartado anterior los orígenes del pluralismo jurídico,
mostrando que la marcada vocación formalista y positivista de la manera
tradicional de entender el derecho, empujó a que se cuestionen los cimientos
sobre los cuales se basa, señalando que en la sociedad misma existen
organismos que viven al margen del ordenamiento jurídico estatal, y que dado
ello, emplean normas que muchas veces pueden resultar absolutamente
contradictorias a lo pregonado por el ordenamiento jurídico estatal.
Las prácticas antes mencionadas, tienen su razón de ser muchas veces en la
no presencia del Estado en dichas casos; sin embargo, cuentan con una base
mucho más grande al momento de analizar su cultura y costumbres32, las
cuales no son tomadas en cuenta por el ordenamiento jurídico, dado el
carácter eminentemente formalista con el que cuenta, así como el carácter
decididamente centralista que asume al momento de concebir que es el
Estrado y sólo el Estado el único ente productor de normas jurídicas generales
que regulan un determinado espacio.
Al respecto, son pertinentes las palabras de Ardila Amaya, que al respecto
señala que: “Hoy puede reconocerse un conjunto de dinámicas diferencias de
las del derecho estatal que compiten con él en la regulación social, para cuya
definición se acude a la categoría de pluralismo jurídico. Con tal concepto se
abarca una amplia diversidad de dinámicas sociales de regulación entre las
que se destacan las que se dan al interior de las comunidades tradicionales, o
en nuevas comunidades excluidas o marginalizadas; las que se emergen
como resultado de la acción de los nuevos movimientos sociales; las que se
presentan en casos de crisis institucional, e incluso, las que son el resultado del
los procesos de globalización del capital”33 .
En base a lo señalado, Correas define al pluralismo jurídico como “la
coexistencia, en un mismo territorio, de dos o más sistemas jurídicos: es decir,
modernidad/colonialidad, inspirados en los estudios postcoloniales desarrollados por autores
orientales. Uno de los conceptos importantes es el de la colonialidad del saber. Para una lectura
de los principales autores postcoloniales latinoamericanos revisar: LANDER, Edgardo
(compilador). “La colonialidad del saber: Eurocentrismo y ciencias sociales, perspectivas
latinoamericanas”. Buenos Aires: CLACSO, 2000. Asimismo, para una introducción a los estudios
postcoloniales en Latinoamérica ver: CASTRO-GOMEZ, Santiago. “La Postcolonialidad explicada
a los niños”. Instituto Pensar. Universidad Javeriana: Editorial Universidad del Cauca, 2005.
32
GIORDANO, Christian. “Il pluralismo giuridico: uno strumento legale nella gestione del
multiculturalismo? En www.ekr.admin.ch/shop/00008/00068/index.html?lang=de..., pág.: 75: “En
el contexto de la modernidad tardía, donde el modelo del estado nacional está ya realizado
mundialmente, el pluralismo jurídico está de hecho presente casi invariablemente en todas las
sociedades donde existe una visible diferenciación étnica y cultural (…)”.
33
ARDILA AMAYA, Edgar. Ob. cit…..Pág. 53.
de normas que
reconocimiento"34.
se
organizan
alrededor
de
distintas
reglas
de
En nuestro país, Guevara Gil define al pluralismo jurídico como “la coexistencia
e interacción de diferentes ordenamientos normativos sobre las mismas
situaciones sociales en un espacio geopolítico determinado (e.g., estadonación, imperio, confederación). Basados en esta realidad, los teóricos de la
pluralidad legal plantean una premisa central, a saber, que el derecho no es
un monopolio del estado. Por eso afirman que en oposición a las teorías
monistas sobre la vigencia de un sólo sistema legal en un espacio y tiempo
determinado, lo que ocurre es que diversos “derechos” tienen vigencia social
en forma simultánea y conflictiva. En rigor, esta pluralidad es una cualidad
estructural de cualquier sociedad porque ninguna está completamente
subordinada a una sola fuente productora de derecho”35.
El autor italiano Rodolfo Sacco señala en torno al tema que: “El pluralismo
jurídico centra su atención sobre los grupos sociales, sobre la interacción entre
el orden de las comunidades locales y el orden normativo superior, sobre
tratamientos diversificados de los conflictos que se presentan dentro del grupo
limitado y de aquellos que intervienen en grupos diversos, contrapone el
derecho oficial y aquel no oficial, y toma como blanco la identificación del
derecho con el Estado”36.
De lo señalado, se puede manifestar que el pluralismo jurídico viene a ser
aquella coexistencia dentro de un mismo espacio geopolítico de distintos
ordenamientos jurídicos, los cuales tiene por finalidad regular el
comportamiento de determinados actores en base a la existencia de normas
válidas y eficaces. El pluralismo jurídico parte de la negación del monopolio
legal estatal, advirtiendo que en determinadas organizaciones de la sociedad
existen espacios en los cuales cobran eficacia normas que no son aprobadas
ni promulgadas por el Estado37.
En los estudios que se han realizado sobre el pluralismo jurídico, se ha hablado
de varias clases de pluralismo. Se habla de un pluralismo jurídico clásico y de
un nuevo pluralismo jurídico. La diferencia entre ambos es que el primero se
formó bajo la base de concebir al pluralismo jurídico como parte de un
proceso de colonialismo, cuyo resultado fue la presencia del derecho
aprobado y promulgado por la metrópoli en contraste con el derecho ejercido
en la comunidad dominada. Este tipo de pluralismo jurídico, como lo hemos
visto es uno de los orígenes de los estudios que posteriormente se realizarían
sobre el tema.
34
CORREAS, Oscar. Ob cit…..Pág. 110.
GUEVARA GIL, Armando. “Las causas legales de la pluralidad legal en el Perú” en
http://dike.pucp.edu.pe, Portal legal de información y opinión legal, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Pág. 3.
36
SACCO, Rodolfo. Ob cit.…..Pág. 83.
37
ROULAND, Norbert. “Antropologia Giuridica”. Traduzione di Roberta Aluffi Beck-Peccoz. Milano:
Dott. A. Giuffrè Ediotore, 1992, Pág. 67: “El pluralismo jurídico pone el acento sobre un fenómeno
de ocultamiento del derecho en el cual sobresalen las sociedades modernas: se querría que
existiese tan sólo el derecho oficial, aquel del Estado, postulado que inspira la famosa ecuación
derecho = ley. Los sostenedores del pluralismo jurídico no comparten tal convicción”.
35
Mientras tanto, el nuevo pluralismo jurídico entiende que existen casos de
pluralismo independientemente de que se hayan originado en base a un
procedimiento de colonización y que coexisten dentro de un mismo espacio
geopolítico con independencia y autonomía. Mientras que en el pluralismo
jurídico clásico, nos encontramos ante la presencia de un derecho
subordinado como es el caso de la comunidad dominada, en el nuevo
pluralismo jurídico encontramos que ambos órdenes jurídicos conservan su
independencia y autonomía, pudiendo incluso producirse su interrelación
dentro de un determinado espacio38.
Asimismo, también se ha hablado de un pluralismo jurídico conservador y
emancipador, que a grandes rasgos guarda similitudes con la clasificación
anteriormente esbozada, siendo que el primero no reconoce una verdadera
autonomía e independencia al derecho elaborado por ciertas comunidades
alejadas, dado que su eficacia y validez tiene limitaciones con respecto a las
normas dictadas por el Estado39; mientras que, el segundo afirma de manera
positiva la autonomía plena y la efectiva vigencia del derecho elaborado por
organizaciones distintas del Estado. Se prefiere hablar de una interrelación,
mas no de una integración que en cierta forma implica subordinación al
derecho estatal40 41 .
38
BONILLA, Daniel y ARIZA, Lizardo. Ob cit....Pág. 21: “En síntesis el pluralismo jurídico en su versión
clásica se ocupa de estudiar la coexistencia de de distintos derechos en un mismo espacio,
fundamentalmente en el espacio colonial y post colonial. El análisis por tanto se enfoca en el
estudio de cómo dos entidades diferenciadas y competitivas coexisten en un mismo espacio, así
como los efectos que surte dicho proceso sobre sus respectivos sistemas jurídicos.
Como resultado, hoy en día el pluralismo jurídico, más precisamente, el nuevo pluralismo jurídico,
va mucho más allá del análisis de la coexistencia del derecho europeo con los sistemas jurídicos
tradicionales para ocuparse de la presencia de órdenes normativos dentro de los confines de un
mismo Estado. Desde este punto de vista se considera que dentro del espacio territorial del
Estado se encuentran otras fuentes de producción jurídica que son relativamente distintas e
independientes del derecho estatal. Desde los campos semi-autónomos, pasando por las
comunidades. Hasta llegar a las comunidades marginales de los grandes centros urbanos, o los
grupos guerrilleros, se encuentran formas jurídicas o ejercicios de justicia que socialmente
funcionan con relativa independencia respecto del derecho oficial.
De este modo, el pluralismo jurídico se encuentra virtualmente en todas las sociedades, sin
importar si tienen o no un pasado colonial”.
39
INKSATER, Kimberly. “Resolviendo tensiones entre Derecho Indígena y normas de Derechos
Humanos
a
través
del
Pluralismo
Juri-Cultural
Transformativo”
en
www.cebem.org/cmsfiles/.../kimberlyinksater.tesinapluralismojuridico.pedf, pág. 7: “El pluralismo
céntrico estatal del Estado post-colonial se caracteriza por el reconocimiento de la pluralidad
dentro del sistema legal estatal. A pesar del término aplicado (clásico, débil o formal) este
pluralismo céntrico estatal se refiere a diferentes leyes para diferentes grupos de la sociedad,
todavía en el marco del derecho estatal y a menudo en un contexto colonial o post-colonial
(…)Este tipo de pluralismo jurídico ocurre cuando el Estado reconoce el “otro” derecho, como el
“derecho consuetudinario” de los pueblos originarios, pero puede restringir su aplicación a
asuntos personales en los cuales el Estado no estaba o no está involucrado”.
40
WOLKMER, Antonio Carlos. “Pluralismo Jurídico: Nuevo marco emancipatorio para América
Latina” en AAVV. “Derecho y Sociedad en America Latina: Un debate sobre los estudios jurídicos
críticos”.....Pág. 253: “El pluralismo de corte conservador se contrapone radicalmente al
pluralismo progresista y democrático que propongo. La diferencia entre el primero y el segundo
radica fundamentalmente en el hecho de que el pluralismo conservador hace inviable la
organización de las masas y enmascara la verdadera participación, mientras que el pluralismo
progresista, como estrategia democrática de integración, procura promover y estimular la
participación múltiple de los segmentos populares y de los nuevos sujetos colectivos de base”.
41
En cuanto a la utilización del Derecho como un instrumento para legitimar la hegemonía de
una determinada sociedad (lo cual tendría relación con el pluralismo clásico o conservador
tratado anteriormente), son interesantes las palabras de: NADER, Laura. Ob cit…..pág. 68:
“Reconocer los diversos estratos del derecho (indígena, colonial, religioso o estatal) pone en
La clasificación antes mencionada, reviste una importancia fundamental en
relación a los conceptos de multiculturalismo e interculturalidad. En efecto,
dependiendo del enfoque en que entendamos al pluralismo jurídico, podemos
entender si tenemos una concepción multicultural o intercultural del tema. Si
abogamos por una concepción clásica o conservadora de pluralismo jurídico,
estaremos dentro del marco de la multiculturalidad, puesto que sólo
reconoceríamos al “otro” siempre y cuando su actuación se circunscriba bajo
el reconocimiento y tutela del ordenamiento jurídico estatal; mientras que si
abogamos por una concepción nueva o emancipadora del pluralismo
jurídico, estaremos dentro del plano de la interculturalidad, dado que
reconoceríamos no sólo la presencia o existencia de entes paralelos al
ordenamiento jurídico estatal, sino que también reconoceríamos su autonomía
e independencia a fin de formular y crear sus propias reglas42.
Un ejemplo paradigmático de la existencia del pluralismo jurídico, viene a ser
el estudio de las comunidades indígenas, quienes debido a su naturaleza,
conservan sus costumbres y cultura mediante la existencia de normas que
para ellos son consideradas vinculantes y coercitivas. En base a los estudios
que se han realizado a dichas comunidades, se ha señalado que las normas
que las vinculan gozan de igual, o incluso, superior eficacia que las normas
promulgadas por el propio Estado y que además, se pueden encontrar en
evidente contradicción con las mismas43.
El estudio de las comunidades indígenas es quizás, la muestra más importante
en cuanto a lo que se entiende por pluralismo jurídico, dado que se muestra y
evidencia la idea que el derecho algunas veces no es el neutro regulador del poder, sino más
bien el vehículo a través del cual actores institucionales diversos buscan llegar a mantener el
control y la legitimación en una determinada sociedad”. De la misma manera: RODRIGUEZ-M,
Eduardo.
“Pluralismo
Jurídico
¿El
derecho
del
capitalismo
actual?”
en
www.nuso.org/upload/articulos/1982_1.pdf, pág. 14: “Sin embargo, bajo el pretexto del
reconocimiento de la autonomía y autodeterminación de la organización popular es posible y
probable que el pluralismo jurídico que hemos denominado de naturaleza estatal, lejos de ser
una herramienta idónea para garantizar el poder real y efectivo de la comunidad sobre las
condiciones materiales de su existencia se constituya en un mecanismo de expropiación de su
poder comunitario. La formalización y juridización del poder comunitario puede constituir una
forma o mecanismo de desnaturalización y penetración de las relaciones capitalistas dentro de
la comunidad”.
42
Preferimos adoptar una concepción intercultural en el presente tema, dado que el
multiculturalismo como tal, ha sido denunciado por formar parte del proceso de asimilación
propio del capitalismo actual que estamos viviendo. Al respecto, es fundamental al artículo de
ŽIŽEK, Slavoj. “Multiculturalismo o la lógica cultural del capitalismo multinacional” en “Estudios
culturales: Reflexiones sobre el multiculturalismo”. Buenos Aires: Editorial Paidos, 1998, Pág. 172: “Y
desde luego, la forma ideal de la ideología de este capitalismo global es la del multiculturalismo,
esa actitud que – desde una suerte de posición global vacía - trata a cada cultura local como
el colonizador trata al pueblo colonizado: como “nativos”, cuya mayoría debe ser estudiada y
“respetada” cuidadosamente (…) en otras palabras, el multiculturalismo es una forma de
racismo negada, invertida, autorreferencial, un “racismo a distancia”; “respeta” la identidad del
Otro, concibiendo a éste como una comunidad “auténtica” cerrada, hacia la cual él, el
multiculturalista, mantiene una distancia que se hace posible gracias a su posición universal
privilegiada.
43
Los estudios antes mencionados, fueron objeto del “II Congreso Peruano de Antropología
Jurídica fórum sobre pluralismo jurídico y derechos indígenas, derecho y diversidad cultural” que
se llevó a cabo en la Pontificia Universidad Católica del Perú los días 03 al 05 de septiembre de
2010. En dicho congreso, se debatieron distintos temas relacionados al objeto del presente
artículo, entre los cuales destacan el derecho de las comunidades indígenas, el pluralismo
jurídico, la justicia comunal a la luz de la constitución peruana de 1993, entre otros, que
demostraron la vigencia e importancia de los estudios como el que estamos tratando en el
presente estudio.
comprueba la existencia de núcleos dentro de la sociedad que generan sus
propias normas y regulaciones, teniendo en cuenta básicamente sus
costumbres y cultura 44 45 46.
Sin embargo, en el resto de países de la región se han realizado algunos
estudios en los denominados barrios marginales, los cuales se encuentran lejos
de la periferia, en donde se han demostrado la existencia de una forma de
organización y de regulación que es distinta a la promulgada por el derecho
estatal, motivada por el alejamiento del Estado en dichas zonas, y por
consiguiente, su indiferencia a atender algunas de las demandas exigidas.
44
Son interesantes los estudios realizados sobre la propiedad indígena que al respecto han
efectuado: CORREAS, Oscar. “La propiedad. Reflexiones sobre la propiedad en el mundo
indígena” en AAVV. “Pluralismo Jurídico: Otros Horizontes”. UNAM: Ediciones Coayacán, 2007,
pp. 121-195. MIGUES, Rodrigo. “Las proyecciones del indigenismo jurídico sobre la propiedad
andina” en “Revista Crítica de Derecho Privado”. Revista Editada y publicada por el Taller de
Derecho Civil José León Barandiarán de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Número 02, Lima, 2008, pp. 195-240. En torno a la
tenencia y titulación de tierras de los pueblos indígenas es interesante el estudio que hacen al
respecto: PLANT, Roger y HVALKOF, Soren. “Titulación de tierras y pueblos indígenas” en AAVV.
“Grandes temas de la antropología jurídica: V Congreso de la red latinoamericana de
antropología jurídica en honor a Janer Collier”. RELAJU: México, 2006, pp. 135-205.
45
En nuestro país es interesante el estudio que se ha realizado al respecto en la comunidad de
Chillhuapampa en Huancavelica, en donde se revela la confrontación entre el derecho de
dicha comunidad con el derecho estatal. Dicho estudio se realizó en base a una ponencia
presentada en el “II Congreso Peruano de Antropología Jurídica forum sobre pluralismo jurídico y
derechos indígenas, derecho y diversidad cultural” que se llevó a cabo en la Pontificia
Universidad Católica del Perú los días 03 al 05 de septiembre de 2010: LAURENTE CHAHUAYO,
Merly. “La subordinación de lo consuetudinario frente al derecho positivo en la comunidad
indígena de Chillhuapampa-Huancavelica”. Son interesantes las conclusiones a las cuales se
llega: “Como hace notar Torres (1995), existen dos colectividades con culturas diferentes. Una
que impone los valores de su cultura (el derecho positivo) y otra que se resiste a esta imposición
(derecho consuetudinario), generando contradicción de valores entre el Estado y la
comunidad. Este último percibe la eficacia o ineficacia, la utilidad e inutilidad de los órganos
creados por el Estado para administrar justicia. A ello se debe que las comunidades indígenas no
se identifican con las leyes del derecho positivo, porque la interacción derecho positivo y
consuetudinario frente a la resolución de un conflicto hace que toda la responsabilidad recaiga
en el último.
Por lo tanto, la diferente valoración es un factor que influye en la conservación de los órganos
de administración de justicia nativos o campesinos para sus necesidades de regulación social
(Ballón, 2002). El Poder Judicial procesa a los indígenas teniendo en cuenta la vulneración a los
derechos fundamentales de la persona y obvia o deja de lado las prácticas consuetudinarias
propias de comunidades tradicionales, preindustriales y con predominio colectivista.
Como es de advertirse, la coexistencia conflictiva entre ambos derechos no se encuentra en
una condición de igualdad más bien el derecho consuetudinario se encuentra subordinado con
relación a la opresión y dependencia del derecho positivo”.
Sobre el valor de la costumbre y su confrontación con el Derecho positivo en relación con el
artículo antes mencionado, es interesante el estudio de POOLE, Deborah. “Los usos de la
costumbre: Hacia una antropología jurídica del estado neoliberal” en “Alteridades” Año 16,
Número 31, enero-junio, 2006, pp. 9-21.
46
Al respecto en torno a los derechos de las comunidades indígenas y nativas, es importante
tener en cuenta el informe presentado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
titulado “Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos
naturales: Normas y Jurisprudencia del sistema interamericano de Derechos Humanos” del año
2010, en donde de manera bastante profunda se analizan algunos conceptos elementales
sobre la forma de vida de dichos pueblos, así como la regulación que ellos tienen en torno a su
comunidad. Dicho informe se puede obtener en la siguiente página: http://www.cidh.org.
Ejemplo de lo señalado anteriormente, es el de la comunidad de Jerusalén,
ciudad de Bolívar en Colombia, en donde autores como Daniel Bonilla 47 y
Nicolás Figueroa48 hicieron estudios en donde demostraron que la regulación
de la transferencia de la propiedad y su regulación difería notablemente de la
regulación promovida por el derecho estatal. Este tipo de estudios tuvieron
como base el estudio realizado por Boaventura de Souza Santos quien analizó
una determinada comunidad en el Brasil al cual le dio el nombre de
Pasárgada49.
Como se puede ver, existen estudios realizados en la región que no sólo se
limitan al simple plano teórico, sino que también realizan análisis y trabajo de
campo en donde pueden comprobar los postulados que esbozan. Dicho tipo
de trabajo, está influenciado por las ciencias sociales y es un sello propio de
los estudios críticos en respuesta a la tradicional investigación teórica y
dogmática que comúnmente se realiza en el campo del derecho.
Los ejemplos señalados anteriormente, comprueban que dentro de la
sociedad existen agrupaciones de personas que ya sea por su cultura y
costumbres, o también por el abandono en la que en la mayoría de veces se
encuentran por parte del Estado, adoptan y ejercen regulaciones distintas y
muchas veces contrarias a las promulgadas por el ordenamiento jurídico50.
47
BONILLA, Daniel. “Propiedad Extra legal, Monismo y Pluralismo Jurídico” en
www.law.yale.edu/documents/pdf/.../Bonilla_Pluralismo_Spanish.pdf. pp. 17 y ss. Son
interesantísimas las conclusiones a las cuales se llega a través del trabajo de campo realizado en
la investigación citada. Así, en torno al mismo se manifiesta: “El trabajo de campo igualmente
nos mostró que el ordenamiento jurídico informal de la propiedad en Jerusalén está estructurado
alrededor de 6 reglas y un principio, que ha regido la vida de los habitantes del barrio por cerca
de 25 años y que es siempre concebido por sus habitantes en contraste con el derecho oficial:
La primera regla central en el ordenamiento “Jerusalén” establece el criterio que determina
quién puede ser considerado propietario en el barrio. Esta primera regla señala que los
propietarios son todos aquellos que construyen en la tierra.
La segunda regla hace referencia a la forma a través de la cual se debe transferir la propiedad
en el barrio. Para los habitantes de Jerusalén la propiedad se trasfiere a través de la institución
de la promesa de venta.
La tercera regla, que desapareció cuando el barrio se consolidó, apuntaba a crear un sistema
de registro público de los lotes. El ordenamiento “Jerusalén” ordenaba que todos los lotes del
barrio fueran registrados en el Libro de Predios.
La cuarta, quinta y sexta reglas tienen que ver directamente con los medios para probar los
derechos de propiedad en el barrio y para proteger el derecho real que el derecho estatal
podía reconocerle a los habitantes de Jerusalén: la posesión. Estas reglas indican,
respectivamente, que la propiedad puede ser probada a través de declaraciones extrajuicio,
del testimonio de los vecinos o de los recibos de pago de los servicios públicos domiciliarios o los
impuestos prediales cobrados por la ciudad.
Finalmente, el principio que regula todas las transacciones sobre bienes inmuebles en Jerusalén
es la confianza. La palabra de los contratantes juega un papel fundamental en todas las
transacciones de este tipo. Por un lado, se trata de una comunidad relativamente pequeña en
donde la mayoría de sus miembros se conocen. Por el otro, no hay una institución que pueda
garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Finalmente, es una comunidad que
fue y sigue siendo (aunque mucho menos hoy en día) influenciada por los valores propios del
campo colombiano en donde la palabra empeñada tiene un valor importante entre las
personas”.
48
FUIGUEROA GARCIA-HERREROS, Nicolás. “Pluralismo Jurídico y Emancipación: Análisis de una
experiencia latinoamericana” en
www.sortuz.org/revista/images/pdfjunio2009/4.figueroa
%20final.pdf, pp. 67-91.
49
A efectos de poder revisar el estudio efectuado, ver: DE SOUZA SANTOS, Boaventura.
“Sociología Jurídica Crítica”. Traductores varios. ILSA: Editorial Trotta, 2009, pp. 131 en adelante.
El tipo de investigaciones prácticas que hemos citado, comprueba que los
postulados del pluralismo jurídico se encuentran vigentes, y pone en
cuestionamiento los cimientos sobre los cuales se asienta la formación
tradicional que nos brindan sobre la manera de entender el Derecho y el
ordenamiento jurídico. Estas investigaciones nos demuestran que el paradigma
del monopolio legal del Estado se encuentran en cuestionamiento, y que
existen organizaciones que dado la ausencia del Estado, así como también
atendiendo a su cultura y sus costumbres, desarrollan parámetros de
regulación que son por demás distintos a los postulados por las normas jurídicas
promulgadas por el Estado51.
V.
A modo de conclusión.
A lo largo del presente artículo, hemos podido analizar algunos
cuestionamientos que han salido al frente en torno a la manera tradicional de
entender y concebir el ordenamiento jurídico y el Derecho. Estas páginas han
servido para poner en evidencia que existen temas y estudios, incluso dentro
de la región, que han cuestionado el monopolio estatal que comúnmente
adoptamos por cierto.
Nuestra formación nos impide apreciar que dentro de la sociedad existen
organizaciones que motivadas ya ser por la ausencia del Estado, así como por
su cultura y costumbres, desarrollan una forma de regulación distinta a la
promulgada por el derecho estatal. El pluralismo jurídico, pone en evidencia
que no sólo el Estado es el que regula de manera directa y coercitiva nuestra
sociedad, sino que dentro de ella existen espacios en donde la regulación que
se brinda es paralela, e incluso, en algunos casos distinta a la entendida por el
Estado.
Como lo hemos señalado, la existencia de comunidades indígenas y nativas es
el ejemplo más claro de pluralidad legal que existe, en donde podemos
observar que dichas comunidades despliegan una regulación paralela a las
normas promulgadas por el Estado. Asimismo, podemos observar que el
50
Al respecto, compartimos el concepto de sociedad política en vez del de sociedad civil
adoptada por: CHATTERJEE, Partha. “La Nación en Tiempo Heterogéneo y otros Estudios
Subalternos”. Traducción de Rosa Vera y Raúl Hernández Asensio. Lima: IEP, 2007, Pág. 185 y ss:
“Mientras la fraternidad política de los ciudadanos debe ser constantemente reafirmada como
una sola e indivisible, no existe, sin embargo, una única entidad de gobernados. Existe, por el
contrario, una multiplicidad de grupos de población, objeto de la gubernamentabilidad:
blancos múltiples con características múltiples, demandando múltiples técnicas de
administración (…) Los grupos que conforman “la sociedad política”, por su parte, son
conscientes de que sus actividades muchas veces son ilegales y contrarias al buen
comportamiento cívico, pero enfatizan sus demandas de acceso a la vivienda y a forma de
ganarse la vida, señalando que se trata de una cuestión de derechos”.
51
Un fenómeno que no hemos tratado expresamente en el cuerpo del presente trabajo, tiene
que ver con el poder e influencia que tienen muchos grupos o agentes económicos en la
elaboración de normas, e incluso, en la creación de propias normas que se dictan para
terceros. Este fenómeno, es propio del contexto económico capitalista actual que nos
encontramos viviendo, y en donde observamos el poder e influencia que grupos de poder
económico y multinacionales ejercitan. Lo señalado, ha dado pie a que se hable también en
este escenario de la existencia de un pluralismo jurídico. Al respecto, ver: MARCILLA CÓRDOVA,
Gemma. “Desregulación, Estado Social y proceso de Globalización” en “Doxa: Cuadernos de
Filosofía del Derecho” Nº 28, 2005, pp. 239-263.
escenario cultural y social es la bisagra que nos puede ayudar a entender que
el paradigma monista del derecho se enfrenta a las regulaciones que no
toman en cuenta los valores o principios que emanan de la misma.
En nuestro país, a pesar de su rica diversidad y pluriculturalidad52, no se ha
tomado en cuenta este tipo de estudios que en países como Colombia, Brasil,
entre otros de la región53 54, son comunes y forman parte de la agenda no sólo
práctica y reivindicativa, sino también académica en la formación de los
futuros profesionales del Derecho55.
Si seguimos viendo al derecho desde un punto de vista positivista, con la
pretendida neutralidad y cientificidad que reclama, seguiremos estando
52
En torno a lo señalado y para una adecuada presentación de la diversidad que engloba
nuestro país, es importante el trabajo de: DEGREGORI, Carlos Iván (Editor). “No hay país más
diverso: Compendio de Antropología Peruana”. Lima: IEP, 2009.
53
Al respecto, es admirable el trabajo que viene efectuando el Instituto para la Sociedad y
Derechos Alternativos (ILSA), que desde el año 1978 tienen como finalidad realizar un estudio
crítico del Derecho con un enfoque interdisciplinario que lo acerca a la realidad. De la misma
manera, en Brasil el movimiento alternativo por el derecho promovido por importantes
profesores brasileños, ha hecho posible incluso que se inserte dentro de la currícula de la
academia de la magistratura brasileña un curso que tenga por finalidad el estudio de la
corriente mencionada.
54
En Brasil es interesante el auge que tiene desde hace ya varios años el movimiento del uso
alternativo del derecho, el cual nació en Italia con la figura de Pietro Barcellona con una
vocación marcadamente heterodoxa en cuanto a la forma de resolver los conflictos jurídicos. Al
respecto, es interesante el estudio de: SOUZA, María de Lourdes. “El uso Alternativo del Derecho:
Génesis y Evolución en Italia, España y Brasil”. Bogotá: Editorial UNIBIBLOS, 2001.
55
COURTIS, Christian. “Enseñanza jurídica y dogmática en el campo jurídico latinoamericano:
apuntes acerca de un debate necesario” en AAVV. “Derecho y Sociedad en América Latina:
Un debate sobre los estudios jurídicos críticos”.....Pág. 77 y 78: “Desde el punto de vista del
método de enseñanza, la tendencia hegemónica en la formación jurídica de la región
reproduce los cánones del formalismo jurídico europeo:
- Se concede una importancia central a la memorización del contenido de normas, fenómeno
que trasmite un juicio implícito, sea del carácter “racional” de la legislación, sea de la
legitimidad de su contenido;
- Se asigna particular énfasis a la enseñanza de “teorías generales” formalizadas, destinadas a
dar cuenta de los rasgos fundamentales de cada rama o institución jurídica;
- El estudio de la jurisprudencia o derecho judicial tiene un lugar secundario, destinado
simplemente a completar algunas dudas o puntos oscuros que puedan desprenderse de la
exposición del “sistema” o de las “teorías generales”;
- Aún más recóndito es el espacio pedagógico concedido a la sociología normativa, al estudio
de la efectividad de las normas vigentes o a la sociología de aquellas prácticas que reemplazan
efectivamente las ordenadas normativamente por el derecho oficial vigente;
- Como consecuencia del efecto conjunto de la epistemología positivista y del énfasis
pedagógico del formalismo, la discusión interdisciplinaria tiene un lugar nulo o marginal en la
enseñanza del derecho. Esto redunda, por ejemplo, en la consideración del derecho oficial
vigente como un dato fijo y en el escaso estímulo para discutir la legislación desde ángulos de
justificación distintos a los de su mera vigencia, como el moral, político, económico, sociológico
o antropológico;
- Por último, el lugar que ocupan en la enseñanza del derecho materias tales como la filosofía
del derecho, la economía política, la sociología o la historia es también marginal, sirviendo
apenas como barniz de “cultura general” que complementa el carácter central del aprendizaje
de las materias codificadas”.
En el mismo sentido: KENNEDY, Duncan. “La educación legal como preparación para la
jerarquía”enduncankennedy.net/.../la%20educacion%20legal%20como%20preparacion%20para
%20, Pág. 373: “Aunque parezca que tienen pocas pretensiones intelectuales y que carecen de
ambición teórica o de visión práctica acerca de cómo podría ser la vida social, las facultades
de derecho son lugares intensamente políticos. La concepción mercantil de las facultades, la
infinita atención del árbol que impide ver el bosque, la simultanea formalidad y superficialidad
con las que se abordan determinadas tareas que parece haber a mano, todo es sólo una parte
de la que sucede. La otra parte es un entrenamiento ideológico para servir voluntariamente a la
condenados a seguir estudiando el derecho sin entender lo que regula; esto es
la realidad social y todos los procedimientos que conlleva como tal. Que el
presente artículo, sirva como un intento o esbozo al tipo de estudios que con
una perspectiva crítica deberíamos empezar a cultivar en nuestro país.
jerarquía del Estado de bienestar empresarial”. Asimismo, son interesantes las propuestas
manejadas en la revista “El Otro Derecho”. Nº 38: “La educación legal y la garantía de los
derechos en América Latina” del Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, en
donde se discute la problemática de la educación legal en tiempos de globalización y de la
actualidad latinoamericana.
Es también importante el aporte que ha realizado: CONDOR, Eddie (Coordinador). “E Pluralismo
jurídico y la interculturalidad en las escuelas judiciales: una propuesta”. Lima: Comisión Andina
de Juristas, 2010.