oficio de Contraloría, de marzo del 2014

DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Al contestar refiérase
al oficio No.
02692
11 de marzo, 2014
DCA-0699
Licenciado
Geovanni Garro Mora
Gerente General Corporativo
Banco Popular y de Desarrollo Comunal
Estimado señor:
Asunto: Se deniega autorización para modificar los contratos No. 114-2007 y 115-2007,
suscritos entre el Banco Popular y de Desarrollo Comunal y la empresa Temenos USA Inc,
derivados de la Licitación Pública No. 2006LN-00052-PCAD para la “Adquisición,
personalización, implementación, post-implementación y mantenimiento de una Solución
Integral Bancaria (SIB)”.
Nos referimos a su oficio No. GGC-0098-2014, recibido en esta Contraloría General el 30 de
enero del 2014, mediante el cual solicita la autorización descrita en el asunto.
Este órgano contralor requirió información adicional mediante oficio No. DCA-0387 13 de
febrero del 2014, el cual fue atendido por la Administración mediante oficio No. GGC-191-2014 de
25 de febrero del 2014.
I.
Antecedentes
1. Por medio del oficio 0082 (DCA-054) del 10 de enero del 2008, se otorgó refrendo a los contratos
celebrados entre el Banco Popular y de Desarrollo Comunal y la empresa Temenos Inc. USA, Inc.,
generados según Licitación Pública N° 2006LN-000052-PCAD, cuyo objeto es la adquisición,
personalización, implementación, post-implementación y el mantenimiento de la solución
integrada bancaria (SIB), por un monto total de $30.065.313,00 ($19.463.181,00 y $10.602.132,00
respectivamente).
2. Mediante el oficio 00465 (DCA-0206) del 23 de enero del 2008, se aclaró el oficio 0082 indicando
que el refrendo conferido para la adquisición, personalización, implementación, postimplementación y el mantenimiento de la Solución Integrada Bancaria, da inicio de conformidad
con lo estipulado en la cláusula cuarta del contrato.
3. La Administración el 05 de setiembre del 2008 suscribió con la empresa Temenos la adenda No. 1
al contrato. Asimismo, el 19 de octubre del 2010 el Banco y Temenos suscribieron la adenda No.
2 al contrato y el 17 de enero del 2011 suscribieron la adenda No. 3 al contrato.
4. Mediante oficio No. 04731 (DCA-1227) de 24 de mayo del 2012, este órgano contralor con
fundamento en el artículo 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, autorizó
la modificación del contrato derivado de la Licitación Pública 2006LN-00052-PCAD, en vista de
lo cual la Administración y Temenos suscribieron la adenda No.4 el 01 de agosto del 2012.
2
5. Este órgano contralor emitió el informe No. DFOE-EC-IF-11-2012 de 25 de setiembre de 2012 en
relación con ejecución contractual derivada de la Licitación Pública No. 2006LN-00052-PCAD.
6. Que la Administración el 19 de abril del 2013 realiza un acuerdo de suspensión del contrato
No.114-2007. Dicha suspensión sufrió varias prórrogas siendo la última la acordada el 14 de enero
del 2014 ampliándose el plazo de la suspensión hasta el 19 de abril del 2014, fecha en la que
concluye el plazo máximo para sostener una suspensión contractual de conformidad con lo
establecido en el artículo 202 del RLCA.
7. Que este órgano contralor mediante oficio No. 09670 (DCA-2215) 13 de setiembre 2013 denegó
la autorización para modificar los contratos No. 114-2007 y 115-2007, suscritos entre el Banco
Popular y de Desarrollo Comunal y la empresa Temenos USA Inc., derivados de la Licitación
Pública No. 2006LN-00052-PCAD.
II.
Justificación y alcances de la modificación
El Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en adelante el Banco, señala que como estrategia
esencial para mejorar la competitividad en el mercado financiero costarricense, decidió cambiar su
plataforma tecnológica por una solución integrada que le permita ser más competitivo, mejorar la
oportunidad en la presentación de sus servicios y atención al cliente, así como tiempos de
procesamiento y reducción de costos para lo cual promovió la Licitación Pública N° 2006LN-000052PCAD.
El Banco manifiesta que el objeto contratado a la fecha no se ha concluido, por condiciones
derivadas de una compleja pluralidad de causas, pero considera que por la importancia, alcances,
características y condiciones del objeto contractual cuya atención se ha venido procurando y ante todo,
ante la imperante necesidad de poner en operación los productos contratados e integrarlos con el resto
de las plataformas tecnológicas que tienen hoy en día en uso.
En aras de concluir el proyecto del Core Bancario, la Administración con sustento en el
artículo 200 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), solicita autorización
para modificar los contratos No. 114-2007 y 115-2007 modificando el esquema de implementación de
la plataforma contratada.
a) Sobre la necesidad de contar con la autorización de la Contraloría General
El Banco señala que no se cumple con lo establecido en el inciso d) del artículo 200 del
RLCA, por lo cual solicita autorización ante este órgano contralor. Lo anterior, por cuanto desde la
concepción de la contratación el Banco estableció una previsión cartelaria incorporada también en el
contrato No. 114-2007, en la que el contratista estaría obligado a atender y desarrollar durante las
etapas de personalización y aún en la de implementación, las nuevas funcionalidades aprobadas por
los órganos reguladores que devienen de cambios normativos, siendo entonces una obligación
contractual predefinida.
En ese sentido, señala que en la cláusula segunda, página 29 inciso d) del contrato se dispuso
lo siguiente: “EL CONTRATISTA” se compromete a que durante el proceso de personalización e
implementación deberá realizar las siguientes actividades: (…) d. Realizar los ajustes requeridos en
la SIB para el cumplimiento de la normativa de los órganos reguladores de las entidades financieras
bancarias y entidades con fondos públicos en Costa Rica; vigentes al momento de la implementación
y puesta en producción de la SIB, según Anexo No. 1 del cartel.”
3
Ahora bien, señalan que los cambios normativos han impactado en el plazo de ejecución del
proyecto, debido a que el proyecto fue conceptualizado originalmente como una solución integral y
que ahora es lo que ha incitado al Banco a considerar el cambiar su estrategia de implementación
dividiendo el proyecto en dos fases.
Se indica que a mediados del año 2011 y principios del año 2012, surgen nuevas
modificaciones normativas por parte de la SUGEF relacionadas con la Carta Circular externa SUGEF
018-2011 (XML Pasivos SICVECA), Acuerdo 1-05-SUGEF, Carta Circular Externa 013-2011 y ley
8204 y su Reglamento que alegan impactan en la ejecución normal del proyecto, principalmente en el
módulo de colocación.
Así, el Banco indica que el desarrollo de los cambios normativos por parte de Temenos USA
Inc. era una obligación contractual predefinida, por ende no se podría señalar que este elemento era
imprevisible, si desde la génesis del procedimiento de contratación se sabía de esta condición y así fue
aceptada por el contratista.
b) Sobre las causas que originan la modificación contractual e impactan en la conclusión
del proyecto.
El Banco aporta un cuadro con los cambios normativos que se han ordenado por parte de las
Autoridades Reguladoras nacionales y que señala han impactado en la conclusión del proyecto.
Solicitud de cambio
Norma
Fecha de
vigencia
CR002-2012
IN-027:
Interfaz Herramienta de
calificación de riesgo –
T24
Decreto ejecutivo 36948
MP-SP-JP-H-S,
nueva
publicación al reglamento
general a la ley 8204 de
fecha 8 de diciembre del
2011
Carta Circular Externa
SUGEF 18-2011 del 28
de setiembre del 2011
Decreto ejecutivo 36948
MP-SP-JP-H-S,
nueva
publicación al reglamento
general a la ley 8204 de
fecha 8 de diciembre del
2011
Cambios en la estrategia
de negocio
17 de enero
del 2012
28 de
2013
Honorarios
Comunicado
Banco
Central 036-2013 de
fecha 22 de febrero del
2013
Cambios en el alcance
Solicitud de Cambio
Enero 2014 (CR Jan
Carta Circular Externa
SUGEF 017-2013. Oficio
Reporte
estimaciones
CR007-2012 FUN-CP103 SICVECA Pasivos
CR003-2012 NUEVOS
CAMPOS LEY 8204 y
CR004-2012
Clientes
ocasionales
y
transacciones
únicas
(FUN-AML-002)
IN-018 ATM Propios y
IN-018
ATM-VISA
(ISO8583)
CR-IN-014 ID SINPE
Cambio
normativo/
nuevo
requerimiento
Cambio
normativo
Impacto en
la SIB por
módulo
Clientes
Octubre 2011
Cambio
normativo
Captación
17 de enero
del 2012
normativo
Clientes,
Cajas
y
Captación
(IN-006)
Assit Ck
Nuevo
requerimiento
de negocio
Interface In018, Cajeros
automáticos
y POS
Cajas
e
Internet (In0014 Sinpe)
junio
Normativo
Nuevo
requerimiento
normativo
Colocación
Colocación
4
2014)
CNS-1058/07
de
CONASSIF de fecha 21
de agosto del 2013
CR-001
2012
Modificación
por
SUGEF 013-2011
Fecha de Revisión (CR
Revisión Fecha)
CR Póliza doble castigo
Circular Sugef 13-2011
de fecha 6 de junio 2011
Cambios en el alcance
Cambios en el alcance
febrero 2014
Análisis riesgo
cliente agosto
2014
Noviembre
2012
Colocación
Colocación
Nuevo
requerimiento
Nuevo
requerimiento
Colocación
Colocación
Agrega el Banco que si bien algunos de los cambios fueron promulgados desde el año 2012, su
impacto en los alcances en la solución fueron de tal magnitud que en su momento se gestionó ante la
SUGEF alguna dispensa en la remisión de información relacionada con esas disposiciones normativas;
gestión que no fructificó y que les obliga más bien a insertar componentes económicos adicionales al
contrato para que Temenos haga ajustes del caso en su solución de crédito principalmente y en otros
módulos que igual resultan impactados.
Asimismo, manifiesta que si bien siempre se ha entendido que es una obligación del contratista
atender las solicitudes de cambio que se formulen para disponer al final de una solución integral, ello
se ha entendido desde una óptica de racionalidad y proporcionalidad puesto que los cambios en
magnitud y profundidad se han venido promulgando, impactan en los aspectos esenciales de los
módulos y por tanto, es que desde un principio se ha entendido que por un asunto de escala, esos
cambios profundos, no pueden ser asumidos sin costo por el contratista ya que ello implica un
desajuste en su estructura de costos.
En relación con lo que viene dicho, y a solicitud de este órgano contralor sobre las razones por las
cuales la Administración debe pagar los requerimientos cuya causa son cambios normativos si
precisamente el Banco ha sostenido que eran una obligación prevista en el contrato explica que “ … la
esencia de dicha condición recae exclusivamente en la finalidad de garantizar al Banco que ante el
surgimiento de cambios o nuevas normativas reguladas por órganos reguladores de las entidades
financieras bancarias y entidades con fondos públicos en el país, que impacten los términos
acordados por las partes contractuales, el contratista estará obligado a atender los requerimientos
que surjan con motivo a estas circunstancias y que le serían solicitados por parte del Banco según las
formalidades estipuladas en el contrato y gestionadas de acuerdo a los trámites ahí regulados. Es
claro que el no haber previsto esta obligación, conociendo lo cotidiano que es el cambio y ajuste de
nueva normativa, hubiese conllevado a recibir un sistema que no sólo incumpliría con las
regulaciones vigentes, sino que también expondría al Banco a ser merecedor de todas las sanciones
correspondientes con motivo a esos incumplimientos.” (Oficio No. CJ-253-2014 de 24 de febrero del
2014, Pág. 7).
Asimismo, continua diciendo que “… la previsión hecha no contenía un límite, porcentaje o
parámetro que pudiese determinar la razonabilidad en cuanto al volumen, frecuencia y complejidad
de esos cambios normativos, de ahí que conociendo el impacto a nivel tecnológico, de plazo y
económico que conlleva el realizar un ajuste y/o adaptación al sistema, el Banco nunca pretendió ni
supuso que estos debían efectuarse por parte del contratista sin costo alguno (…) Incluso, el Banco
ha considerado que, ante las circunstancias excepcionales, a pesar de que estos eran esperables y por
ende, parte de las obligaciones del contratista, de frente a que se ha dado una excesiva variación en
la normativa, si no se reconociese al contratista su inversión conllevaría indudablemente a generar
un enriquecimiento incausado a favor de la Administración (…) se ha interpretado como una
5
estipulación vinculante para el contratista, a fin de que posteriormente no pueda negarse a realizar
alguno de los cambios normativos, ya que el sistema es cambiante.” (Oficio No. CJ-253-2014 de 24
de febrero del 2014, Pág. 7).
Por otra parte, el Banco señala otras causas como “Demoras en la importación y
desalmacenaje del Hardware requerido para la solución AML”, “Discrepancias en el alcance de los
talleres de interfaces”, “Diferencias de criterio”, “No hubo entendimiento común en la aplicación de
la metodología acordada”, “Duración en la entrega de ajustes”, “Tiempos de respuesta extendidos
por parte de terceros del Banco”, “Problemas en la disponibilidad de las áreas”, “atraso en la
documentación de procesos”, “Atraso en la entrega de manuales y revisión de los mismos.” (Oficio
CJ-253-2014 de fecha 24 de febrero del 2014, Págs. 22 -27)
c) Sobre el objeto de la modificación
c.1) Estrategia de implementación por fases
El Banco busca implementar el proyecto en una nueva estrategia de dos fases con la
implementación de los requerimientos del contrato 114-2007 y sus adendas.
El Banco señala que junto con el contratista han analizado la implementación de la nueva
estrategia, considerando la factibilidad técnica y funcional de implementación modular que
proporciona el sistema T24 y han determinado la necesidad de incorporar nuevos y alternativos
desarrollos en temas tanto de cumplimiento regulatorio como de negocio y superar así el tema
metodológico.
Al respecto, se establecen dos etapas donde en la primera se implementarán los 7 módulos de
T24 cuya funcionalidad e integralidad han logrado alcanzar al momento de la suspensión un
porcentaje considerable de avance y una segunda etapa, en la que se procederá con la implementación
del módulo de colocación de T24, una solución local y una solución contable que opera como
complemento del módulo de contabilidad nativo de T24.
-
Fase I: Comprende la ejecución (personalización, implantación y post-implantación) de 7 módulos
del aplicativo T24 (Clientes, Contabilidad T24, Captación, Desintermediación, Cajas, Internet
Banking, Sistemas de Información) conectados con los sistemas actuales de Préstamos (SIPO) y
Contabilidad del Banco.
Para lograr la implementación de la primera fase resulta necesaria la construcción de componentes
de funcionalidad (ajustes temporales) que permitan conectar los sistemas actuales de colocación y
contabilidad del Banco con los siete módulos de T24. Por esos ajustes el Banco cobrará a
TEMENOS la suma de $26.213,87 por el desarrollo de los ajustes necesario para conectar la
contabilidad del Banco a la plataforma nativa contable T24.
Sobre el particular el Banco indica que “Con respecto a los cambios ya ejecutados que se listan en
la Tabla 2, es oportuno y prudente enfatizar en que esos desarrollos en la plataforma contable
actual del Banco en preparación para su interface con el módulo contable de T24, a este momento
ya se ejecutó por un asunto de mitigación de riesgos dado que fue el plan de acción que se hizo
necesario en la circunstancia de que se vislumbra con claridad que la no conclusión del
desarrollo de Priority, no represente una limitación para la conclusión de la primera fase de la
estrategia. (…) el Banco estima que la solución que TEMENOS en su momento contrató con ADV
para el producto Priority en adición al módulo nativo de contabilidad T24 para que este
completara la solución contable requerido por el Banco, no va a estar en tiempo y condición
6
contractual estipulada, hecho que se materializará a partir de que se reinicie la normal ejecución
del contrato suspendido. (Oficio DTDI-0064-2014 de 24 de febrero de 2014, p. 4)
En ese sentido el Banco prevé que en el vencimiento del tiempo previsto para tal actividad, no va a
ser recibido de conformidad por el Banco el Priority. Por lo que será el plan denominado B1 que
permitirá la entrada en operación parcial de la solución contratada.
Aclara el Banco que el incumplimiento contractual asociado con el tema contable, es un aspecto
que incidió en la demora en la conclusión de la etapa de personalización y es uno de los elementos
que ha justificado la activación de la cláusula penal.
-
Fase II: Contempla la personalización, implementación y post implementación del módulo de
colocación de T24 la cual será complementada con la adquisición de la solución local de la
empresa Grupo Mas denominada “COMSYS”. Dicha solución local atenderá los cambios en
cálculos de las estimaciones. Además, se terminará el 61% del módulo de contabilidad, lo cual
corresponde a la integración del módulo de contabilidad nativa del T24 con la solución externa
denominada Priority o lo que finalmente se disponga.
En esta fase se integrará el módulo de colocación de T24 + “COMSYS” + módulo de contabilidad
nativo del T24 con la solución externa con los 7 módulos desarrollados en la fase I, y desaparecerá
el interface con SIPO y con el modulo de contabilidad del Banco.
En relación con la nueva propuesta, el Banco aclara que pretende finiquitar de la mejor manera
un proyecto que no solo es vital, sino en el que ha invertido mucho tiempo y recursos, y no se
pretende, por el momento, determinar responsabilidades ni del proveedor ni del Banco respecto a los
atrasos del proyecto; lo que se hará en el momento procesal pertinente; ahora se busca la mejor
solución en resguardo del interés público.
c.2) Nuevos requerimientos
- Nuevos requerimientos a implementar en la Fase I: Se indica que estos costos están relacionados
a nuevos requerimientos para atender funcionalidad referente a la Ley 8204, la circular externa
SUGEF-018-2011. Los desarrollos requeridos tienen un costo de $ 397.996.00, y son:






IN-027 Herramienta de Calificación de Riesgos T24: $25.568.00
Nuevos campos Ley 8204 FUN- AML-002: $81.968.00
SICVECA PASIVOS FUN-CP-103: $73.696.00
Interfaz ATM Propios IN-018: $7.708.00
Interfaz ATM VISA (8583) IN-18: $80.088.00
Interfaz de SINPE: $128.968.00
- Nuevos requerimientos en la Fase II: Se señala que lo costos de estos desarrollos están
intrínsecamente asociados a desarrollos requeridos para el cumplimiento normativo en materia
crediticia. Los nuevos requerimientos en la Fase II tienen un costo de $827.500.80 y se
encuentran constituidos por:
 Solicitud de cambio honorarios: $193.452.00
 Solicitud de cambio Jan 2014: $286.624.80
 Solicitud de cambio SUGEF 013 y Carta Circular Externa: $236.880.00
 Solicitud de cambio revisión fecha: $37.111.20
 Solicitud de cambio póliza doble castigo: $73.432.80
d) Sobre la modificación del plazo
7
El Banco señala que el plazo por el cual se solicita autorización lo es por 27 meses más para la
ejecución de las dos fases en el contrato No. 114-2007. Al respecto, se establece que la fase I tendría
una duración de 13 meses y la fase II de 22 meses. Asimismo, se indica que la fase II se iniciará al
quinto meses de iniciada la fase I.
Por otra parte, en relación con el plazo de los 13 meses adicionales contemplados en la adenda No.
4 del contrato, señalan que el contratista estima que no hubo una subestimación de tiempo en la
adenda 4; no obstante, el Banco con sólo la aplicación de las multas por los retrasos en los entregables
de dicha adenda entiende que esta empresa subestimó los esfuerzos necesarios para gestionar las
diferentes actividades para cumplir con los entregables. Sin embargo, y siendo que el contrato en su
forma original exigía la integralidad de los ocho módulos en una sola entrega, al final dada la
necesidad de modificación de tal integralidad, para excluir el módulo de colocación, la realidad es que
el plazo inicialmente convenido, no era posible de cumplir, y es el motivo de su suspensión y de la
reelaboración del cumplimiento del objeto contractual.
e) Sobre el avance real del proyecto
El Banco manifiesta que el cronograma vigente del proyecto está constituido en tres grandes
fases, a saber: Personalización, Implantación y Post-Implementación las que respetan los términos
contractuales y a la fecha de la suspensión reportaban un logro del 90% de avance en el cumplimiento
de todas las actividades planificadas en el proyecto.
Al respecto se desglosa el avance por módulo:
Módulo
PERSONALIZACIÓN
Clientes
Contabilidad
Captación
Desintermediación
Cajas
Internet Banking
Sistema
de
información
Colocación
Contrato
114-2007
Adenda
No. 1
Adenda
No. 2
81%
78%
80%
97%
96%
86%
71%
N/A
N/A
N/A
N/A
N/A
100%
N/A
N/A
N/A
N/A
72%
N/A
Adenda
No. 3
Adenda
No.4
100%
100%
N/A
N/A
N/A
N/A
N/A
N/A
N/A
N/A
0%
N/A
N/A
N/A
0%
0%
N/A
N/A
100%
N/A
f) Sobre el nuevo esquema de pagos
1. Costo actual de la nueva estrategia de implementación
El nuevo monto total a pagar del contrato No. 114-2007 correspondiente a la nueva estrategia
de la implementación es por la suma de $19.344.755.73, este monto contempla el alcance de la Fase I
y la Fase II. No incluye el incremento de $1.225.496.80 por los nuevos requerimientos.
2. Costo de la implementación de la Fase I
Los 7 Módulos T24 + SIPO + Plan B1: $10.936.01 desglosados en:
-
Personalización: $4.106.458.60
Implantación: $4.031.686.45
8
-
Post implementación: $2.687.790.96
A lo cual se le debe de sumar los nuevos desarrollos por el costo de: $397.996.00
Los pagos se realizarán respetando el cumplimiento y secuencia de los entregables para cada
una de las etapas: personalización, implantación y post- implementación.
3. Costo de implementación de la Fase II
El monto total de pagos para la fase II lo es por: $6.368.247.72 desglosado de la siguiente
forma:
-
Módulo de colocación: $2.914.363.61
Funcionalidad contable que se completará en fase 2:$1.733.035.81
Funcionalidad Colocación de la Adenda No.3: $893.347.50
Nuevos desarrollos: $827.500.80
Los pagos se realizarían de la siguiente forma:
III.
Etapa de Personalización 40%: $2.547.299.09
Etapa de implantación 30%: $1.910.474.32
Etapa de post- implementación: 30% : $1.910.474.32
Criterio de la División
La Administración, con sustento en lo establecido en el artículo 200 del RLCA, solicita
autorización para modificar los contratos No. 114-2007 y 115-2007, suscritos entre el Banco Popular y
de Desarrollo Comunal y la empresa Temenos USA Inc., derivados de la Licitación Pública No.
2006LN-00052-PCAD.
Frente a la solicitud de autorización requerida por el Banco, resulta necesario hacer referencia
al objeto de la contratación promovida y sobre la cual recae la solicitud de modificación en estudio. Al
respecto y de conformidad con el cartel, el concurso tenía por objeto contratar una empresa con
amplia experiencia demostrada en el ámbito tecnológico para el sector financiero/bancario, con
representación en Costa Rica y que esté en capacidad de ejecutar proyectos de un grado de
complejidad alto y de misión crítica, para que ofrezca, ajuste, implemente y brinde mantenimiento a
una Solución Integrada Bancaria (SIB). Dicho proceso incluía la compra del software aplicativo,
software base y la plataforma tecnológica que soporte la solución en el sitio de procesamiento central;
junto con los servicios de personalización, implementación, post-implementación y mantenimiento de
la solución. (Cláusula 2 “Caracterización del objeto” del pliego de condiciones).
Por otra parte, resulta de interés señalar, que la orden de inicio del proyecto se emitió el 15 de
abril del 2008, cuyo plazo de ejecución contractual original lo era por 28 meses, 25 meses de
personalización e implementación y 3 meses para la post- implementación. (Cláusula cuarta “PLAZO
DE ENTREGA” del contrato). No obstante, tal como indica el Banco, a la fecha el contrato no ha sido
concluido, razón por la cual se requiere la modificación.
Ahora bien, la no conclusión del contrato dentro del plazo contractual originalmente
establecido es una situación que el Banco, en una ocasión anterior, empleó para solicitar una
modificación contractual ante este órgano contralor.
9
Al respecto, esta Contraloría General mediante oficio No. 4731 (DCA-1227) de 24 de mayo
del 2012, otorgó autorización para realizar un modificación al contrato derivado de la Licitación
Pública 2006LN-00052-PCAD.
En dicha oportunidad la modificación planteada por el Banco tuvo como objetivo principal
ampliar el plazo de ejecución contractual para llegar a la consecución final del proyecto,
específicamente se determinó que el plazo requerido para ello era de 13 meses adicionales. Lo
anterior, por cuanto el Banco ya había activado la aplicación de multas por incumplimiento en el plazo
de entrega de la fase de personalización y respecto de ello, el contratista manifestó que de aplicársele
más multas se le restaba viabilidad financiera al proyecto. Consecuentemente, en aplicación de
criterios de oportunidad, conveniencia y razonabilidad, la Administración decidió que lo procedente
era realizar el ajuste del plazo para la ejecución de las etapas que se encontraban pendientes de
conclusión.
Aunado a lo anterior, el Banco para tomar dicha decisión consideró el grado de avance del
proyecto el cual sostuvo era superior al 90%. Asimismo, considerando el ajuste en el plazo de
ejecución, el Banco convino en incluir como parte de la modificación, algunos componentes y
alcances adicionales que por cambios tecnológicos y de normativa se consideraban importantes, a
saber: a) Módulo de seguridad Internet (Active Indentity) b) Módulo Screening y c) Propuesta para el
análisis de impacto de acuerdo 01-05, Carta Circular 013-2011 y Carta Circular 018-2011 y Ley No.
8204 y su Reglamento, indicándose que dichos componentes adicionales no impactarían en el plazo
de ejecución estimado de 13 meses.
Ante el panorama descrito por el Banco, este órgano contralor en el citado oficio No. 4731
para otorgar la autorización de modificación contractual, indicó:
“(…) si bien se han presentado una serie de atrasos que han generado un perjuicio a la
Administración, puesto que no va a recibir el objeto contractual en el plazo previsto, lo
cierto del caso es que a través de los criterios técnicos que constan en el expediente se
logra desprender que aun es factible satisfacer las necesidades de las Administración
mediante el contrato que se desea modificar. Asimismo, por los incumplimientos en los
que ha incurrido, al contratista la Administración le va a aplicar la sanción pecuniaria
correspondiente de acuerdo con las reglas cartelarias y contractuales, que en cierta
forma viene a fungir de reparación por el tiempo adicional que va a transcurrir antes de
tener el objeto contractual entregado a debida satisfacción. (…) Ahora bien, como bien
se dispone en el mismo oficio 01489 citado precedentemente, es claro que esto no implica
que exista una especie de habilitación para que la Administración acepte los
incumplimientos del contratista e implemente modificaciones para propiciar el
cumplimiento de los contratos. Por el contrario, este análisis es casuístico y debe
entenderse indispensablemente como una vía de carácter excepcional a la regla general
que exige el cumplimiento del objeto contractual en atención de las disposiciones
cartelarias, contractuales y normativas. /En esos términos, en el oficio de repetida cita,
se mencionan una serie de requisitos de necesaria observancia para la tutela de la sana
inversión de los fondos públicos y el respeto al principio de igualdad en cada
contratación, dentro de los cuales se mencionan: 1. La necesidad de contar con un
criterio técnico, que en este caso se materializa en el documento denominado
Justificación Técnica para la continuidad del Proyecto Core System. 2. Valoración en
cuanto al principio de igualdad: que en este caso, al no existir ofertas elegibles desde el
punto de vista técnico y financiero se da por satisfecho. 3. Resarcimiento por el
cumplimiento y aplicación de sanciones pertinentes: que en este caso se estaría
cumpliendo con la retención del 25% en el segundo pago)”.
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Así las cosas, este órgano contralor en apego al principio de eficiencia y eficacia y en atención
la debida satisfacción del interés público, de forma excepcional y valorando las justificaciones
otorgadas por el Banco, otorgó autorización para modificar el plazo contractual, ello aún y cuando el
contratista presentaba incumplimientos.
Ahora bien, este órgano contralor mediante oficio No. 09670 (DCA-2215) de 13 setiembre
2013 denegó un primer intento de modificación contractual que el Banco presentó ante esta División
cuya finalidad era lograr la finalización del proyecto, que por causa de cambios normativos no había
sido posible terminar.
Frente a esto, el Banco nuevamente presenta solicitud de modificación contractual, con la
misma finalidad de lograr terminar la Solución Integrada Bancaria (SIB), manteniendo que las causas
por las cuales el proyecto no ha podido ser finalizado, se deben a cambios normativos de gran
impacto.
Al respecto, resulta procedente señalar que el cartel de la contratación en estudio estableció
dentro de las descripciones del objeto a contratar que “El software aplicativo de la SIB debe sustituir
los sistemas actuales de EL BANCO que registran y procesan las transacciones de cliente, colocación
(excepto lo relacionado con tarjeta de crédito), captación y contabilidad que residen en los equipos
propietarios IBM-390 y AS400; así como los canales de cajas y plataforma e Internet banking.”
(Punto 2.5.1.1 del 2.5.1 “condiciones del Software aplicativo de la SIB de la Cláusula 2.5
Condiciones de la contratación).
Asimismo, el cartel y el contrato establecieron que el contratista durante la ejecución
contractual será el responsable de la implementación de la SIB y de su entrega a satisfacción de EL
BANCO, bajo la modalidad llave en mano. (Punto 2.5.3.15 del Cartel y acápite “Condiciones de los
servicios de personalización, implementación y post-implementación de la SIB”, folio 9796 del
expediente administrativo).
Considerando lo anterior, se desprende que el SIB contratado por el Banco se concibió bajo la
modalidad de llave en mano, es decir el contratista era responsable de entregar al Banco una solución
bancaria que le permitiera sustituir los sistemas que actualmente emplea en atención a cada una de las
condiciones cartelarias fijadas.
Ahora bien, tanto el pliego de condiciones como el contrato No. 114-2007 establecieron como
obligación para el adjudicatario que durante el proceso de personalización e implementación debería:
“d. Realizar los ajustes requeridos en la SIB para el cumplimiento de la normativa de los órganos
reguladores de las entidades financieras bancarias y entidades con fondos públicos en Costa Rica;
vigentes al momento de la implementación y puesta en producción de la SIB …” (Folio 9799 del
expediente administrativo).
En ese sentido, en atención a la obligación contractual del contratista este debía, al finalizar
la ejecución contractual, entregar al Banco la SIB que cumpliera con la normativa de los órganos
reguladores, por lo cual debió preveer dentro de su oferta – monto y plazo - dicha circunstancia.
Ahora bien, el Banco apunta que “… la previsión hecha no contenía un límite, porcentaje o
parámetro que pudiese determinar la razonabilidad en cuanto al volumen, frecuencia y complejidad
de esos cambios normativos, de ahí que conociendo el impacto a nivel tecnológico, de plazo y
económico que conlleva el realizar un ajuste y/o adaptación al sistema, el Banco nunca pretendió ni
supuso que estos debían efectuarse por parte del contratista sin costo alguno (…) Incluso, el Banco
ha considerado que, ante las circunstancias excepcionales, a pesar de que estos eran esperables y por
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ende, parte de las obligaciones del contratista, de frente a que se ha dado una excesiva variación en
la normativa, si no se reconociese al contratista su inversión conllevaría indudablemente a generar
un enriquecimiento incausado a favor de la Administración (Subrayado agregado) (Oficio No. CJ253-2014 de 24 de febrero del 2014, Pág. 7).
Al respecto, estima este órgano contralor que considerando que la realización de los ajustes
requeridos en la SIB para el cumplimiento de la normativa de los órganos reguladores era una
obligación contractual, resulta necesario acreditar la excesiva variación en la normativa, cuyo
volumen y complejidad se convierta en una situación anormal que ocasionara que el contratista no
haya podido finalizar el proyecto.
Lo anterior resulta de gran importancia considerando lo dicho por el propio Banco, el cual
manifiesta que previó dicha obligación contractual desde el pliego de condiciones “conociendo lo
cotidiano que es el cambio y ajuste de nuestra normativa.” (Oficio CJ-253-2014 de 24 de febrero del
2014, Pág. 7).
En ese sentido, en el punto b) “Sobre las causas que originan la modificación contractual e
impactan en la conclusión del proyecto” del presente oficio, se enlistan las causas señaladas por el
Banco que originan la modificación contractual y que a la vez constituyen las causas por las cuales a la
fecha no se ha finalizado el proyecto.
Los cambios normativos alegados como causas por el Banco lo son: Decreto ejecutivo 36948
MP-SP-JP-H-S, nueva publicación al reglamento general a la ley 8204 de fecha 8 de diciembre del
2011, Carta Circular Externa SUGEF 18-2011 del 28 de setiembre del 2011, Comunicado Banco
Central 036-2013 de fecha 22 de febrero del 2013, Carta Circular Externa SUGEF 017-2013. Oficio
CNS-1058/07 de CONASSIF de fecha 21 de agosto del 2013, Circular Sugef 13-2011 de fecha 6 de
junio 2011, si que de ello se aprecie en sí mismo una variación exorbitante de la normativa.
En ese sentido, no se han acreditado las circunstancias excepcionales de excesiva variación
normativa que comprueben que ello supera más allá de la obligación razonable que el contratista tuvo
que haber contemplado al momento de realizar su oferta, y suscribir el contrato.
Aunado a lo anterior, estima este órgano contralor que los siguientes cambios normativos: el
Decreto Ejecutivo No.39648 MP-SP-JP-H-S, nueva publicación al Reglamento General a la Ley
8204, cuya fecha de vigencia es el 17 de enero del 2012, Carta Circular Externa 18-2011 del 28 de
setiembre del 2011, cuya fecha de vigencia es desde octubre del 2012, Circular Sugef 13-2011 de
fecha 6 de junio del 2011 cuya fecha de vigencia es noviembre 2012, conocidas al momento de
gestionar la autorización otorgada por este órgano contralor mediante oficio No. 4731 (DCA-1227) de
fecha 24 de mayo del 2012; es decir son cambios normativos que el Banco conocía al momento de
estimar los 13 meses adicionales en el plazo que solicitó para dar por terminado el proyecto.
Al respecto, en el citado oficio de autorización se dispuso que “…en relación con los
requerimientos adicionales, este Despacho estima procedente conceder la autorización para su
inclusión, en el entendido que no generan una prolongación adicional del plazo de ejecución
contractual y según lo dispuesto en los estudios técnicos, se trata de elementos adicionales que son
necesarios para adaptar el objeto contractual a los requerimientos actuales, que no era posible
incluir dentro de los requerimientos iniciales de la contratación al haber surgido la necesidad con
posterioridad.” (El subrayado no corresponde al original).
Del texto transcrito, se infiere que cuando este órgano contralor autorizó ampliar la
contratación, para adquirir los nuevos requerimientos a saber: a) Módulo de seguridad, b) Módulo
Screening y c) Propuesta para el análisis de impacto de acuerdo 01-05, Carta Circular 013-2011 y
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Carta Circular 018-2011 y Ley No.8204 y su Reglamento, lo hizo en el entendido de que todo cuanto
fuera necesario para el cumplimento de dichos requerimientos se encontraba previsto en el plazo de
los 13 meses estimado por el Banco, sin que ahora sea de recibo indicar que en aquel momento sólo se
contempló el análisis y no el desarrollo de los cambios normativos.
Asimismo, resulta necesario señalar que el Banco, respecto a los cambios normativos Decreto
Ejecutivo No.39648 MP-SP-JP-H-S, nueva publicación al Reglamento General a la Ley 8204, y Carta
Circular Externa 18-2011 del 28 de setiembre del 2011, señaló que su impacto lo fue en los módulo
de clientes, módulo de captación, módulo de cajas, por lo que infiere este órgano contralor que dichas
modificación normativas no tuvieron impacto en el módulo de colocación (crédito) que ha sido el
módulo que la Administración ha señalado presenta los mayores problemas por los constantes cambios
normativos y sustenta el cambio de estrategia en la implementación en dos fases.
Además, el Banco indica como causa por cambio normativo la Carta Circular Externa SUGEF
017-2013 Oficio CNS-1058/07 de CONASSIF de fecha 21 de agosto del 2013 cuya fecha de vigencia
es de febrero 2014 (para reporte estimaciones) y agosto 2014 (análisis de riesgo cliente), los cuales no
se podrían tenerse como causas para la suspensión del contrato, por cuanto el Banco decidió, el 19 de
abril del 2013, suspender el contrato precisamente por cuanto se encontraba próximo al vencimiento
del plazo de los 13 meses, sin que se llegara a la conclusión del proyecto.
Ahora bien, otra causa por cambio normativo que apunta el Banco es el comunicado Banco
Central 036-2013 de 22 de febrero del 2013, cuya fecha de vigencia es 28 de junio del 2013, el cual si
bien se emitió aproximadamente mes y medio antes de la suspensión del contrato, el Banco señala que
el impacto en el SIB fue en los módulos de cajas e Internet (In-0014 Sinpe) por lo tanto su impacto
no fue en el módulo de colocación, que se reitera, el Banco señala es el que ha generado problemas y
que justifica la modificación de la nueva implementación en dos fases.
En ese sentido, este órgano contralor no tiene por acreditado por parte de la Administración
que del 24 de mayo del 2012 -fecha en la que se emitió el oficio No. 04731 (DCA-1227)- al 14 de
abril del 2013 -fecha en la que se suspendió el contrato- se realizaran cambios normativos de gran
impacto que causaran que el proyecto no pudiera ser finalizado dentro de los 13 meses otorgados.
Ahora bien, la Administración tiene la potestad de modificar los contratos durante su
ejecución, según lo posibilita el artículo 12 de la LCA y 200 de su Reglamento. En relación con lo
anterior, el tratadista Ernesto Jinesta Lobo establece que “Esta potestad de modificación unilateral
tiene pleno fundamento en la mutabilidad intrínseca de los contratos administrativos (rebus sic
stantibus), en la satisfacción del interés público perseguido con el contrato respectivo – a través del
ajuste del objeto y las prestaciones derivadas del contrato – y al sobrevenir una circunstancia
imprevisible, de modo que no puede ser ejercida para brindarle facilidades al contratista en cuanto a
las condiciones de ejecución o para encubrir una ejecución incorrecta.1”
O sea, si bien la
Administración puede modificar sus contratos ello no puede ser utilizado como un mecanismo para
facilitarle al contratista sus obligaciones respecto a las condiciones de ejecución contractual que debía
atender, ni tampoco puede ser empleado para encubrir una mala ejecución, por lo que es necesario que
la Administración pondere cuidadosamente las causas que le llevan a realizar una modificación
contractual.
En el caso en particular, resulta de mayor trascendencia la determinación por parte de ese
Banco de las causas, toda vez que es un proyecto cuya orden de inicio data del año 2008, y que ya en
1
Ernesto Jinesta Lobo, Contratación Administrativa, Tomo IV Tratado de Derecho Administrativo. San
José, Guayacán 2010. Pág. 357.
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una oportunidad se presentó ante este órgano contralor una estimación de 13 meses adicionales con la
consigna de que en dicho plazo se terminaba el proyecto, situación que claramente no sucedió.
De lo que viene dicho se considera necesario resaltar que el Banco en esta oportunidad, no
solamente estaría modificando la estrategia de implementación de la SIB, para que ésta sea realizada
en 2 fases, una primera fase constituida por 7 módulos con un interfaz con el SIPO y con la
contabilidad actual del Banco y una segunda fase, en la que se desarrollará el módulo de colocación
junto con una solución local denominada “COMSYS” y terminar el módulo de contabilidad; sino que
busca adicionar un plazo de 27 meses; plazo que resulta prácticamente el mismo al contractualmente
establecido originalmente, lo cual considerando que el proyecto, según afirma el Banco se encuentra
en un 90 % de avance, llama la atención, ya que para el desarrollo del 10% restante el contratista va a
requerir 27 meses adicionales.
Asimismo, el 90% de avance que se establece en la presente gestión es el mismo indicado en
la autorización otorgada mediante No. 04731 (DCA-1227) de fecha 24 de mayo del 2012; en la cual se
modificó el plazo por 13 meses adicionales, por lo que no queda claro qué avance se dio durante los 13
meses adicionales.
Con sustento en las anteriores consideraciones, lamentamos comunicarle que este
órgano contralor considera que no resulta procedente otorgar la autorización requerida.
Atentamente,
Licda. Marlene Chinchilla Carmiol
Gerente Asociada
Ing. Pedro Jiménez García
Asistente Técnico a.i.
PTC/ksa
NI: 2273, 4779
Ci: Archivo central
G: 2007002801-11
Licda. Pamela Tenorio Calvo
Fiscalizadora
Ing. Pablo Cerdas Monge
Fiscalizador Asociado