Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 101/2006. Ponente: Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García CONTRATO DE TRABAJO: inexistencia: transportista con vehículo propio: requisitos: autorización administrativa: tonelaje del vehículo: servicio diario de recogida y transporte de leche. El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander, de fecha 08-11-2005, en autos promovidos sobre despido. En Santander a veinte de febrero de dos mil seis. En el recurso de suplicación interpuesto por D. Benito contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander, ha sido nombrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Jesús Fernández García quien expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Que según consta en autos se presentó demanda por D. Benito, sobre Despido, siendo demandados Leche Frixia, SA, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de noviembre de 2005, en los términos que se recogen en su parte dispositiva. SEGUNDO Que como hechos probados se declararon los siguientes: I.-El actor, D. Benito, es propietario de un camión matrícula ...-F. que lleva instalada una cisterna isoterma propiedad del Grupo Pascual (al que pertenece la empresa demandada Leche Frixia SA). Dicho vehículo tiene un PMA de 26.000 Kgs. El actor tiene autorización administrativa para conducir vehículo de peso superior a 2 toneladas y para transporte de Servicio Público. II.-De la cisterna instalada en el camión tiene el demandante su uso cedido por Leche Pascual España, SL en virtud de un Contrato de Cesión de Uso de fecha 2 de enero de 1994 que obrante en autos se da por reproducido. III.-El demandante figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. IV.-Desde octubre de 1987 el actor viene prestando un servicio de recogida y transporte de leche para la empresa demandada. Esta le asigna una zona geográfica (que coincide con la zona natural de residencia del transportista) y se le notifica una lista de granjas y ganaderos a donde debe ir para recoger la leche. Así mismo, le notifica la empresa las altas y bajas de los ganaderos de su zona para así tener conocimiento de a qué lugares dirigirse para recoger la leche. V.-Este servicio se presta los 365 días del año. VI.-El demandante factura el Servicio de forma mensual y en función de los Kms. realizados, las granjas o fincas a visitar y el volumen de transporte cargado. En dicha facturación se aplica un 16% de IVA. VII.-La empresa no fija un horario concreto de trabajo y sí solo en número de fincas a visitar, pudiendo en su caso hacer alguna indicación respecto a la hora concreta de recogida en alguna finca que está en función de la hora de ordeñar. VIII.-Los transportistas sí que tienen obligación de acudir todos los días a la empresa a depositar la leche. IX.-El actor asume todos los gastos de reparación y mantenimiento del camión, no así de la Cisterna. X.-El actor tiene autorizado a otro Conductor para conducir su vehículo y así consta en una solicitud de Inscripción en el Registro General de Agentes del Sector Lácteo. De hecho otras personas han conducido el vehículo propiedad del actor en la actividad del transporte de leche para Frixia, SA. XI.-El demandante, desde el inicio de su relación laboral con la empresa demandada, no ha disfrutado del permiso anual de vacaciones. XII.-El Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Mercancías por Carretera de Cantabria ( LCTB 2004, 202) , vigente hasta el 31 de diciembre de 2007, fija un salario anual para el año 2005 y para la Categoría de Conductor Mecánico de 12.912,75 euros anuales. XIII.-Con fecha 31 de agosto de 2005 la empresa ha notificado al actor de forma verbal que prescinda de sus servicios. XIV.-Se ha celebrado el 21 de septiembre de 2005 el receptivo acto de Conciliación ante la UMAC. TERCERO Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La sentencia de instancia estima la excepción de incompetencia de jurisdicción del orden jurisdiccional social, para conocer de la demanda de despido interpuesta por el actor contra la empresa del sector lácteo demandada, remitiendo al orden jurisdiccional civil para su conocimiento, en aplicación del art. 1.3.g) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , puesto que el actor conduce un camión de peso máximo autorizado, muy superior a las 2 toneladas y que requiere autorización administrativa para transporte de mercancías, junto con otras circunstancias que pondera, tales como el alta del trabajador en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, retribución por facturación con el correspondiente IVA, asumiendo los riesgos de su actividad, no sometido a horario, propiamente dicho, ni disfrutando vacaciones, siendo él mismo quien elegía a su sustituto, por lo que concluye, con cita de doctrina jurisprudencial aplicable, contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 23-11-1998 ( RJ 1998, 10018) y 15-6-1998 ( RJ 1998, 5262) , que su vinculación con la empresa demandada es de naturaleza mercantil y su extinción, no constituye despido. Recurre en suplicación esta decisión, la representación letrada del actor, al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , al ser la relación entre los litigantes, dependiente de la organización empresarial de la entidad demandada, incorporándose el fruto de su trabajo directamente en el patrimonio del empleador, a lo que no es ajeno el que se retribuya mediante facturas con el IVA correspondiente, pretendiendo que el tonelaje del vehículo no impide que acreditada dicha nota se declare la concurrencia de relación laboral común. Con fundamento en las declaraciones de partes y testigos, entiende acreditado el recurrente que la cisterna propiedad de la demandada no podía utilizarse para otro uso por el actor siendo, por ello, una relación exclusiva, facilitándose un listado de ganaderos a los que tenia que efectuar la recogida, aunque no el orden ni el horario de la misma, pero sí, en ocasiones se le indicaba que fuera primero a una u otra granja, por determinadas necesidades. Igualmente, se manifiesta por el recurrente que existía un horario estandarizado en la entrega del producto previamente recogido, asumiendo la demandada los costes de mantenimiento o cualquier otra clase de gasto de la cisterna, sin que el actor asumiese riesgo alguno por su trabajo. La doctrina jurisprudencial que cita la parte recurrente está dictada en interpretación de la normativa vigente anterior al actual texto del artículo 1.3.g) del Estatuto de los Trabajadores, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en virtud del cual se entiende excluido del ámbito laboral, la actividad de las personas que prestan servicio de transporte al amparo de las autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se presten de forma continuada para el mismo cargador o comercializador. Con relación a este precepto, la Ley 16/1987, de 30 de julio ( RCL 1987, 1764) , sobre Ordenación del transporte terrestre, así como, su reglamento aprobado por el RD 1211/1990, de 28 de septiembre ( RCL 1990, 2072) , en su art. 41, exime de la preceptiva autorización administrativa a los transportes con vehículos de hasta 2 toneladas métricas de peso máximo autorizado. Excediendo dicho peso el vehículo del que es titular el actor, sometido a concesión administrativa en su conducción, procede confirmar el criterio de la instancia desestimatorio de la competencia de este orden jurisdiccional para la resolución de la litis, relativa a la extinción del contrato que une a los litigantes, siéndolo el orden jurisdiccional civil, por la entidad mercantil del referido contrato. Cuestionándose la existencia de relación laboral o mercantil, por la excepción de incompetencia de jurisdicción, es revisable, en sede de recurso por afectar a normas de orden público, las que determinan la competencia de este orden jurisdiccional (artículo 9.5 de la LOPJ [ RCL 1985, 1578, 2635] y 2 de la LPL), el conjunto de lo actuado sin sometimiento a las reglas del extraordinario recurso de suplicación contenidas en los artículos 191.b) y 194.3 de la LPL ( STS 4ª de fecha 25 de octubre de 1990 [ RJ 1990, 7714] ). Ello, sin perjuicio de que en lo substancial, el relato aquí deducido es, básicamente, el expuesto en la instancia, en concreto, en lo relativo a la carga del vehículo del que es titular es 26.000 Kilogramos y la preceptiva autorización administrativa para conducir dicho vehículo. SEGUNDO A la cita de doctrina jurisprudencial efectuada en la sentencia recurrida cabe añadir, la contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 5 de junio de 1996, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1426/95 ( RJ 1996, 4994) y 18 de julio del mismo año ( RJ 1996, 6159) , en las que se declara que la exclusión del ámbito laboral que determina el art. 1.3.g) del ET ( RCL 1995, 997) referido, alcanza incluso a los contratos de transporte con vehículo propio celebrados antes de la entrada en vigor del citado texto, debido a la Ley 11/94, de 19 de junio ( RCL 1994, 1422, 1651) , efectos producidos a partir del 12 de junio de 1994, por los contratos de servicios de transportistas autorizados con vehículo propio, circunstancia que afecta al actor puesto que su contratación está vigente desde el año 1987 (hecho declarado probado cuarto). La cuestión de la constitucionalidad del precepto legal del art. 1.3.g. ET, también ha sido resuelta en sentido favorable por doctrina del Tribunal Constitucional a la que posteriormente se hace referencia. De acuerdo con el art. 35.2 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , el legislador es competente para regular esta competencia que alcanza, en primer lugar, al establecimiento del régimen básico de derechos y deberes de los trabajadores asalariados, sin perjuicio de las facultades de los representantes de trabajadores y empresarios en la negociación colectiva laboral y de las propias atribuciones de desarrollo normativo asignadas a la potestad reglamentaria. Pero la competencia del legislador en la regulación del estatuto de los trabajadores alcanza también, en segundo lugar, a la demarcación mediante criterios específicos de los supuestos de frontera entre el contrato de trabajo y las figuras afines. La introducción de criterios específicos para la demarcación de supuestos de frontera en determinados sectores o actividades puede estar justificada por diversas razones constitucionales. Entre ellas, y éste es el propósito perseguido por la norma del art. 1.3.g. ET -declara el Alto Tribunal-, la seguridad jurídica que proporciona una mayor certeza en la aplicación del derecho en actividades, como el transporte con vehículo propio, en que la línea divisoria de la laboralidad resulta ser en la actualidad particularmente oscura o difícil de trazar. En cualquier caso, los criterios específicos de delimitación de la frontera entre el régimen laboral y el régimen mercantil deberán cumplir determinados requisitos que se derivan de la sumisión del legislador al marco constitucional. Uno de ellos es la coherencia con el criterio general de definición de la relación de trabajo, exigido por el principio de no discriminación. Otro requisito es la conexión de razonabilidad o proporcionalidad entre el criterio específico escogido y el propósito o finalidad que se persigue con la adopción del mismo. Ha de tenerse en cuenta además que el criterio específico adoptado para la inclusión o exclusión del régimen laboral debe respetar la distribución de competencias de legislación laboral establecida en la Constitución. El interrogante que está implícito en la argumentación del recurrente sobre el cumplimiento en la regulación del art. 1.3.g. ET, en coherencia con el criterio general de laboralidad constituido por las notas del art. 1.1 del mismo Texto legal, de ajenidad, dependencia y retribución salarial se despeja por el Tribunal Supremo en el sentido de que el criterio de la autorización administrativa exigido a los transportistas con vehículo propio a partir de un cierto tonelaje refleja la importancia del medio de transporte en el desarrollo de la actividad, que es indicativa a su vez del carácter por cuenta ajena o por cuenta propia del servicio de transporte realizado. La doctrina constitucional posterior contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional de fecha 8-11-1999, núm. 203/99 ( RTC 1999, 203) , núm. 227/1998 ( RTC 1998, 227) del Pleno de este Tribunal (en el mismo sentido, SSTC 5/1999 ( RTC 1999, 5) , 9/1999 ( RTC 1999, 9) , 47/1999 ( RTC 1999, 47) , 59/1999 ( RTC 1999, 59) y 123/1999 ( RTC 1999, 123) ) se declara con relación al cuestionado precepto que: «El legislador no ha incurrido en una discriminación constitucionalmente proscrita al excluir del ámbito de las relaciones laborales las prestaciones de servicios de transporte que se describen en el párrafo segundo del art. 1.3 g) ET, es decir, aquéllas que se realizan al amparo de autorizaciones administrativas de las que sea titular la persona que las presta, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando tales servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador». Al respecto, tras haber partido del mandato establecido en el art. 35.2 CE, se afirma por el TC que los requisitos contenidos en la norma se fijan mediante una serie de conceptos jurídicos que recogen nociones previamente definidas en otros preceptos legales correspondientes a la legislación estatal sobre transporte terrestre: así sucede con la calificación del transporte como público y con la titularidad de la autorización administrativa, la cual no se presenta como un dato meramente formal y accesorio, sino que se revela como una realidad jurídica bien determinada en tanto constituye el título administrativo habilitante para el ejercicio de la actividad del transporte y de las auxiliares o complementarias de aquél y que, por tanto, tiene como objetivo posibilitar una explotación con plena autonomía económica a riesgo y ventura de quien la presta, quedando sometida a una serie de requisitos personales y de obligaciones legales fiscales, laborales y sociales. Considerando tales circunstancias, declara que, desde la perspectiva constitucional, la delimitación negativa efectuada por el legislador en el párrafo segundo del art. 1.3 g) responde a un criterio objetivo, como es el de la consideración como empresario autónomo del transporte de quien presta el servicio con la habilitación requerida por las normas administrativas. La distinción introducida, según este criterio objetivo, obedece, además, a una finalidad a la que nada cabe reprochar en términos constitucionales, puesto que la clarificación de los ámbitos laboral y mercantil, en lo que a las relaciones de transporte se refiere, no puede considerarse constitucionalmente ilícita. De otra parte, las consecuencias jurídicas que se derivan de la cuestionada delimitación tampoco adolecen de una desproporción que pudiera resultar constitucionalmente reprochable, puesto que, incluso considerando los especiales caracteres y finalidades del ordenamiento laboral del cual se entienden ahora excluidas estas relaciones, no cabe duda de que tal efecto se adecua, precisamente, a la finalidad expuesta, en tanto no es un resultado constitucionalmente desmedido que el transportista habilitado administrativamente para el trabajo autónomo se someta a un régimen jurídico distinto del aplicable a las relaciones dependientes y por cuenta ajena, precisamente por considerarse un supuesto objetivamente distinto a ellas. Razones por todas las cuales se ha llegado a la conclusión de que el párrafo segundo del art. 1.3 g) ET ( RCL 1995, 997) no vulnera el mandato del art. 35.2 CE ( RCL 1978, 2836) en la perspectiva analizada, ni, en consecuencia, es contrario al genérico principio de igualdad consagrado en el art. 14 CE. En atención a todo lo expuesto, la determinación del ámbito de aplicación subjetivo del Estatuto de los Trabajadores y, consecuentemente, la calificación de una relación contractual como laboral con la consiguiente inserción en un sector del Ordenamiento regido por principios orientados a proteger a la parte más débil de tal relación diversificando así el contrato de trabajo de otras relaciones contractuales afines, civiles o mercantiles, ha dado lugar a supuestos singulares, en los que la no clara concurrencia de las notas de laboralidad del art. 1.1 ET, requerían una delimitación que, en ausencia de precepto expreso del legislador, se producía por vía de aplicación judicial y jurisprudencial a los casos concretos litigiosos. Uno de los supuestos paradigmáticos de tales casos es el de la relación de transporte cuando el transportista desarrolla su actividad con vehículo propio, en cuanto la misma puede ser incardinada en el Ordenamiento laboral, como trabajo retribuido por cuenta ajena y dependiente, o bien integrar una relación contractual de naturaleza mercantil -contrato de transporte-, en que el porteador más que a una prestación de actividad se compromete, frente al comitente o cargador a un concreto resultado: el traslado y entrega de las mercancías al destinatario. La novedad legislativa introducida por la Disposición final séptima de la Ley 11/1994, de 19 de mayo ( RCL 1994, 1422, 1651) , no excluye del ámbito laboral a toda prestación del servicio de transporte ya que, a la vista de los requisitos considerados por aquél, dicha exclusión sólo opera cuando concurren cumulativamente varios elementos, a saber: que el vehículo con el que se lleva a cabo dicho servicio sea propiedad de quien lo presta (o bien tenga sobre él un poder de disposición directo), lo realice al amparo de una autorización administrativa de la que sea titular y dicho vehículo sea comercial de servicio público. Los requisitos fijados en la norma delimitadora se fijan pues, mediante una serie de conceptos jurídicos que recogen nociones previamente definida s en otros preceptos legales correspondientes a la legislación estatal sobre transporte; una técnica que, por lo demás, tampoco es extraña a otras exclusiones contenidas en el art. 1.3 ET. puesto que no es la legislación laboral la que define a título de ejemplo, la relación funcionaria o la estatutaria, ni la de los consejeros de sociedades o miembros de los órganos de administración, como tampoco la de los agentes de comercio. A los efectos de identificar la realidad jurídica que el art. 1.3 g) ET describe por acumulación de los requisitos mencionados, y poniendo en relación éstos con la regulación contenida en la legislación estatal sobre transporte, ha de precisarse que la prestación de estos servicios sólo se entenderá excluida del ámbito laboral cuando el transporte de mercancías es incardinable en el ámbito del transporte público, que, según dispone el art. 62.2 de la Ley 16/87 ( RCL 1987, 1764) de Ordenación del Transporte Terrestre, que se llevan a cabo por cuenta ajena y mediante retribución económica (mediante el correspondiente precio, en la dicción del art. 1.3 g) ET). De otro lado, la condición de ser titular de la correspondiente autorización administrativa no es un dato meramente formal y accesorio sino que revela una relación jurídica bien determinada si se tiene en cuenta que, tal como se dispone en el art. 47.1 LOTT, aquella autorización constituye el título administrativo habilitante para el ejercicio de la actividad del transporte y de las actividades auxiliares y complementarias del mismo y que, por tanto, tiene como objetivo posibilitar una explotación con plena autonomía económica a riesgo y de quien la presta (art. 17 LOTT). En este sentido, no resulta superfluo recordar que tal autorización se somete al cumplimiento de una serie de requisitos (art. 48.1 LOTT), comenzando por las condiciones previas de carácter personal sobre nacionalidad, capacitación profesional y económica y honorabilidad para el ejercicio de la actividad (art. 42 LOTT). Además de estos requisitos personales, el art. 48 LOTT condiciona la obtención de la autorización administrativa para el transporte al cumplimiento de las obligaciones de carácter fiscal, laboral y social exigidas por la legislación vigente, junto con el de las condiciones específicas que se establezcan para las distintas clases o tipos de autorizaciones, requisitos todos ellos que se someten a control periódico por parte de la Administración. La consideración conjunta de los requisitos exigidos por el precepto cuestionado, para considerar no laboral la prestación del transportista con vehículo propio, evidencia que la realidad jurídica por aquel configurada es la prestación de resultado, que no de actividad realizada por el transportista al que las normas administrativas califican como empresario del transporte de mercancías por carretera, una vez habilitado para ejercer dicha actividad profesional por reunir las condiciones legalmente fijadas. El art. 1.3 g) ET cuestionado entiende, pues, excluido del Ordenamiento laboral el trabajo o actividad efectuado en desarrollo de una relación distinta a la descrita en el art. 1.1 ET, en tanto en cuanto la prestación del mencionado transportista no viene caracterizada por las esenciales notas de ajenidad y dependencia, al tratarse de relación concertada por un transportista autónomo. El legislador ha considerado, pues, que debía diferenciar explícitamente esta relación del transportista de la propiamente laboral, dado que la misma prestación de servicios no puede entenderse incluida en el ámbito de aplicación de dos regímenes jurídicos distintos, y ello, hemos de insistir, con la plausible finalidad de incrementar la seguridad jurídica en la calificación de la relación contractual controvertida. Desde la perspectiva constitucional puede por tanto, afirmarse que la delimitación negativa efectuada por el legislador responde a un criterio objetivo, como es el de la consideración como empresario autónomo del transporte de quien presta el servicio con la habilitación requerida por las normas administrativas. La distinción introducida según este criterio objetivo obedece, además, a una finalidad a la que nada cabe reprochar en términos constitucionales, puesto que la clarificación de los ámbitos laboral y mercantil, en lo que a las relaciones de transporte se refiere, no puede considerarse constitucionalmente ilícita. De otra parte, las consecuencias jurídicas que se derivan de la cuestionada delimitación tampoco adolecen de una desproporción que pudiera resultar constitucionalmente reprochable puesto que, incluso considerando los especiales caracteres y finalidades del ordenamiento laboral del cual se entienden ahora excluidas estas relaciones, no cabe duda de que tal efecto se adecua, precisamente, a la finalidad expuesta, en tanto no es un resultado constitucionalmente desmedido que el transportista habilitado administrativamente para el trabajo autónomo se someta a un régimen jurídico distinto del aplicable a las relaciones dependientes y por cuenta ajena, precisamente por considerarse un supuesto objetivamente distinto a ellas. Por lo expuesto, no queda sino resolver la cuestión litigiosa, con la desestimación del recurso planteado, lo que conlleva la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre así en la infracción de normas denunciada. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Benito, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 8 de noviembre de 2005, (Autos 706/05), en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa Leche Frixia, SA, en reclamación por despido y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. Devuélvase, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe. DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.