republica de colombia distrito judicial de bogota juzgado cuarenta y

REPUBLICA DE COLOMBIA
DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA
JUZGADO CUARENTA Y TRES PENAL DEL CIRCUITO DE
CONOCIMIENTO
CUI
110016000000201101121
NI
159371
PROCESADO JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA
DELITOS
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO,
PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO
Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A
FAVOR DE TERCEROS.
DECISIÓN
APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
Bogotá, D.C., 16 de enero de 2012
1. ASUNTO:
Se procede a dictar sentencia con fundamento en los presupuestos
procesales contenidos en el artículo 293 del Código de Procedimiento
Penal.
2. SITUACION FACTICA:
De la información aportada se aprecia que dentro de las acciones previstas
por el Gobierno Nacional para promover la productividad y la
competitividad, reducir la desigualdad en el campo y preparar el sector
agropecuario para enfrentar el reto de la internacionalización de la
economía, se creó e implementó el programa Agro, Ingreso Seguro –AIS-,
a través de la Ley 1133 del 9 de abril de 2007.
Previo a ello, se conoce que el 11 de agosto de 2006, el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural suscribió con el Instituto Interamericano de
Cooperación Agropecuaria (en adelante IICA) el convenio 078 por valor de
$3.098.333.085, cuyo objeto era la cooperación técnica y científica para
desarrollar el diseño y puesta en marcha del programa AIS, lo que
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
continuó con la suscripción de los convenios 018 de
$5.036.000.000, y 037 de 2009 por valor de $6.125.067.000.
2008
por
A partir de estos convenios marco, el mismo Ministerio decidió integrar a
su interior la Unidad Coordinadora o Dirección del Programa AIS, y así
conformó un equipo de trabajo denominado ‘Comité Administrativo’ que era
presidido por el viceministro Juan Camilo Salazar Rueda y dependía de él
para la administración, coordinación y dirección de tal programa, y el que
entre otras funciones, tenía la de señalar los lineamientos para la selección
del personal que requería contratar para la ejecución de las diferentes
actividades materia de cada uno de los convenios, así mismo, la de
distribuir los recursos destinados para financiar cada uno de los rubros
previstos en el plan operativo y que se ejecutaran dentro del marco del
convenio, y las demás orientadas a la adecuada ejecución del mismo.
Ahora bien, estos convenios marco constituyeron el soporte logístico,
técnico y jurídico de elaboración y suscripción de otros tres convenios
celebrados por los mismos órganos, a saber:
A. El 003 del 2 de enero de 2007, por valor de $47.000.000.000, cuyo objeto
era la cooperación técnica y científica, mediante la unión de esfuerzos,
recursos, tecnología y capacidades, para el desarrollo del programa AIS en
lo relacionado con la convocatoria para el financiamiento de sistemas de
riego, evaluación de impacto, auditoria y socialización entre otras
actividades.
B. El 055 del 10 de enero de 2008, por valor de $140.428.000.000, cuyo
objeto era la cooperación científica y tecnológica, mediante la unión de
esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades, para la implementación,
desarrollo y ejecución de la convocatoria pública de riego y drenaje que
permitiera la asignación de recursos del programa AIS y del subsidio para
la realización de obras de adecuación de tierras, a que se refiere el artículo
52 de la ley 1152 de 2007.
C. El 0052 del 16 de enero de 2009, por valor de $100.837.934.000, y cuyo
objeto era la cooperación de científica y tecnológica, mediante la unión de
esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades, para la implementación,
desarrollo y ejecución de la convocatoria pública de riego y drenaje, que
permitiera la asignación de recursos del programa AIS.
Acuerdos en cuya celebración se incumplieron los requisitos legales de
contratación, por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
Es de resaltar, que al momento del 4 de agosto de 2010, y permitió que
ello ocurriera en las ilegales condiciones que se pasan a enunciar.
REQUISITOS CONVENIO 055 DE 2008
DE
CONTRATACIÓN
CONVENIO 052 DE 2009
ESTUDIO DE No se realizaron los estudios previos de necesidad y Incorporó un documento titulado “Estudio previo para la
NECESIDAD Y conveniencia, conforme lo exige el artículo 8° del
celebración de contratación directa”, que si bien es cierto
CONVENIENDecreto 2170 de 2002.
CIA
nominalmente hace referencia a los elementos mínimos
previstos en el artículo 3º del Decreto 2474 de 2008,
también lo es que su contenido no responde a lo que según
la misma normatividad corresponde a un estudio de
necesidad, conveniencia, prefactibilidad o factibilidad.
PLIEGO DE
CONDICIONES
Incluyó un documento denominado “Términos de
No incluyó un documento que haga referencia a los pliegos
Referencia”, sin fecha de emisión, lo que impide
de condiciones, al tenor del artículo 6° del Decreto 2474 de
verificar que tal documento se haya producido con la 2008, toda vez que se asumió que se trata de un caso de
debida antelación a la apertura del procedimiento de
contratación directa y que no se hacía necesaria la
selección o firma del contrato; escrito que tampoco
elaboración de un pliego de condiciones, al tenor del
cumple con los requisitos legales y reglamentarios
parágrafo de la misma normatividad.
señalados en el artículo 10° del Decreto 2170 de
2002 y sólo constituyó un borrador de lo que
posteriormente fue el convenio señalado.
SELECCIÓN
DEL
CONTRATISTA
Celebró con el IICA y el INCODER este convenio, por El 16 de enero de 2009 expidió un acto administrativo, sin
contratación directa, al considerar que se trataba
número, en el que se justifica la contratación directa según
actividades científicas y tecnológicas.
el Decreto 591 de 1991 y el literal e) numeral 4° del artículo
2° de la ley 1150 de 2007, al tratarse de un contrato para el
desarrollo de actividades científicas y tecnológicas; no
obstante, este convenio no desarrolla, ni realiza tales
actividades, según el artículo 2° del Decreto 591 de 1991, y
si eventualmente fuera así, no se expidió certificado de
idoneidad en la ejecución de convenios similares.
Además, y frente a los dos convenios se afirma que la propuesta presentada por el IICA trata de administración de
recursos, las actividades definidas legalmente como de ciencia y tecnología no corresponden a las contenidas en
el plan operativo de cada uno de los convenios, amén que en gracia de discusión, ninguno de los convenios
estipulan los medios conducentes a la transferencia de la tecnología como lo exige la Ley 27 de 1990.
PUBLICACIÓN Se convino que el IICA debería cancelar los derechos
CONTRATO
de publicación de los convenios para legalizarlos,
pero ello no se cumplió, como tampoco se exigió su
cumplimiento, según lo dispone el artículo 60 de la
Ley 190 de 1995.
PERFECCIONA No se suscribió acta de inicio, por lo que la Fiscalía tomó el primer acto de desarrollo del objeto contractual que se
MIENTO DEL
verificó y en cada caso se hallaron los siguientes incumplimientos: la póliza de garantía constituida por el IICA
CONTRATO
para cada uno de los contratos no amparó todos los riesgos establecidos en el artículo 17 del Decreto 679 de
1994, como tampoco los inherentes a ciencia y tecnología; únicamente se ampararon el cumplimiento del contrato
y el pago de salarios y prestaciones sociales.
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
El plan operativo prevé como actividad a realizar en Los actos de desarrollo del objeto contractual se empezaron
a ejecutar desde el mes de noviembre de 2008, y como acto
ejecución del convenio, adelantar las labores
de ejecución está la apertura de la convocatoria realizada el
necesarias para implementar las dos convocatorias
19 de enero de 2009, amén que la aprobación de la
públicas de riego y drenaje durante el 2008. No
garantía como requisito previo para iniciar la ejecución, se
obstante, en reunión del 10 de enero de 2008 del
surtió el 22 de enero de 2009.
comité administrativo, fecha en la que a propósito no
había sido ejecutado el contrato, se autorizó la
apertura de la primera convocatoria pública de riego y
drenaje, también se autorizó al IICA para que
efectuara las contrataciones para conformar la unidad
ejecutora para la implementación de dicho
instrumento.
Así se concluye que el comité administrativo se
conformó y operó desde un día antes de que se
constituyera y aprobara la póliza de garantía,
requisito esencial para iniciar la ejecución del
convenio.
Es evidente que la ejecución de este convenio se
materializó antes de que fuera suscrito, pues la
elaboración y publicación de términos de referencia
como acto de ejecución se produjo sin suscribir el
convenio, y aún sin la aprobación de la garantía.
La convocatoria tampoco podía realizarse el 11 de
enero de 2008 no sólo porque no habían transcurrido
10 días desde la publicación de los pliegos de
condiciones, lo que ocurrió el 4 de enero de 2008,
sino porque esa publicación de pliegos de
condiciones era acto de ejecución del convenio que
no podía acontecer antes de la aprobación de la
garantía (11 de enero de 2008).
Como quiera que a través de estos dos últimos convenios, se le delegó al
IICA la implementación, desarrollo y ejecución de las convocatorias de
riego y drenaje; una vez suscritos los mismos, se procedió a materializar
su objeto, a través de las convocatorias a las que finalmente accedieron
grandes productores agrícolas, dados los requisitos,
parámetros y
condiciones que se hicieron inalcanzables para los pequeños y medianos
trabajadores del mismo ramo, lo que iba en contravía con los propósitos
de la Ley 101 de 1993, y la Ley 1133 de 2007.
Acciones que previa aprobación del Comité Administrativo que dirigió el
señor JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA, como Viceministro de Agricultura y
Desarrollo Rural generó un detrimento patrimonial del Estado por
$9.746.525.826 en el primer caso y de $4.382.460.096 en el segundo,
transferidos por el mismo Ministerio al IICA en virtud de los gastos de
administración, operación y divulgación por los convenios 055 de 2008 y
052 de 2009 respectivamente.
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
Cartera que en virtud del acuerdo del año 2008 también desembolsó al
IICA un total de $24.632.877.287, entidad que a su vez, y en la misma
anualidad entregó subsidios a beneficiarios que subdividieron predios, por
un valor de $20.687.566.990, y entregó $3.945.310.297 a beneficiarios
que recibieron en la misma o en diferentes convocatorias dos o más
beneficios.
Se sabe que el Ministerio, en atención al acuerdo del año 2009 también
desembolsó al IICA un total de $2.204.502.739, entidad que por
circunstancias ajenas a su voluntad no desembolsó tal valor, que había
distribuido: $747.038.070 a favor de beneficiarios que subdividieron
predios, y $1.457.464.669 a beneficiarios que recibieron en la misma o en
diferentes convocatorias dos o más beneficios.
3. IDENTIFICACION DEL IMPUTADO:
JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA, identificado con cédula de ciudadanía
No. 91.475.351, nació el 21 de enero de 1975 en Bucaramanga
(Santander), tiene 36 años de edad, hijo de Jaime y María Eugenia, grado
de instrucción profesional en zootecnia, Master en Administración de
Empresas, casado con María Viviana Botero, residente en el Poblado,
municipio de Medellín, Antioquia.
4. PREACUERDO:
Previo a la continuación de la audiencia preparatoria, la Fiscalía 60
Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y el acusado JUAN CAMILO
SALAZAR RUEDA celebraron preacuerdo, el 21 de octubre de 2011, en
cuya acta se observa que el ente instructor le advirtió y le explicó al
segundo en cita los derechos fundamentales que le asistían, los que a
propósito están consagrados en el artículo 8° del Código de Procedimiento
Penal.
También le informó que en el evento de decidir de manera libre, voluntaria
e informada, renunciar a los derechos de no incriminarse, y tener un juicio
público, oral, contradictorio, concentrado, e imparcial, en virtud de un
preacuerdo, el juez de conocimiento emitiría sentencia condenatoria en su
contra, y así, se haría acreedor a una rebaja sustancial del quantum de la
pena a imponer, excepto si solicitaba la eliminación de alguna causal de
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
agravación, o que se tipificara de otra manera la conducta con el propósito
de disminuir la pena.
Es de resaltar, que la Fiscalía Delegada en atención al principio de estricta
legalidad hizo readecuación del delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO
DE REQUISITOS LEGALES, que fue objeto de acusación en calidad de
autor, pues en su sentir de los elementos materiales probatorios
estableció que no obró en dicha calidad, sino como partícipe a título de
interviniente, como lo consagra el inciso 3° del artículo 30 del Código
Penal, ya que el señor JUAN CAMILO SALAZAR, como Viceministro de
Agricultura
y
Desarrollo
Rural,
si
bien
intervino
en
el
trámite
precontractual para la celebración de los convenios 055 de 2008 y 052 de
2009, también es cierto que su intervención no está ligada a la relación
funcional del cargo ocupado, lo que apoya en sentencia radicado 30677 de
2010 de la Corte Suprema de Justicia.
En tal virtud agrega que, a partir del mismo principio, los límites punitivos
se ven modificados dada la calidad de interviniente que reduce la pena en
una cuarta parte, por lo que los linderos quedan previstos entre 48 y 162
meses de prisión.
En tales condiciones, el señor JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA reconoció su
responsabilidad, como partícipe a título de interviniente del delito de
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, tipificado en el
artículo 410 del Código Penal, cometido en concurso homogéneo.
También aceptó su responsabilidad en la comisión del delito de PECULADO
POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS, contenido en el artículo 397
de la misma obra, cometido en concurso homogéneo. No obstante, acota
la Fiscalía que, a fin de disminuir la pena, la conducta concursada se
tipificará como PECULADO CULPOSO previsto en el artículo 400 ibídem, lo
que constituirá el único beneficio que se concede a partir del preacuerdo.
El ente instructor también pone de presente que el acusado se
compromete a servir de testigo de la Fiscalía en los procesos que sobre
este mismo asunto se adelantan, de manera paralela, en relación con el
ex ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, ANDRÉS FELIPE ARIAS,
demás funcionarios de la misma cartera, contratistas del IICA y beneficios
de los subsidios de financiamiento, con lo que al parecer de la misma
Fiscalía, salvaguarda las expectativas de justicia y verdad de las víctimas
directas y la sociedad en general, amén de soportar probatoriamente las
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CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
actuaciones que adelantan otros órganos de control, en virtud de los
convenios interinstitucionales.
Por último, y frente al delito de INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN
DE CONTRATOS, la Fiscalía indica que continúa el ejercicio de la acción
penal, sin perjuicio que evalúe la posibilidad de otorgar el principio de
oportunidad, al tenor del numeral 5° del artículo 324 de la Ley 906 de
2004.
5. PRESUPUESTOS DE VALIDEZ DEL ACUERDO:
Es pertinente recordar que la función del Juez de Conocimiento frente al
instituto del preacuerdo, no se reduce a una verificación formal de sus
requisitos, sino, y como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia en
radicado 29979 de 2008, abarca un espectro amplio de control de
legalidad:
“…ningún procedimiento penal con fundamento en el respeto de la
dignidad humana y orientado a la búsqueda de un orden justo, como lo
sería el de todo Estado Social y Democrático de Derecho que se precie de
serlo, podría condenar a una persona bajo el presupuesto de una verdad
meramente formal, sustentada tan solo en el consenso que tanto el
organismo acusador como el procesado manifiesten ante el juez de
conocimiento, sin que este último tenga la posibilidad de verificar que no
se hayan afectado derechos y garantías fundamentales.”.
Lo que implica, por ende, no solo un verdadero control de legalidad de lo
acordado, sino además, una visual completa de los derechos y garantías
fundamentales relacionados, razón por la cual se efectúa el siguiente
análisis:
5.1. Ausencia de vicios en la manifestación de aceptación del
preacuerdo.
Conforme lo perceptuado por los arts. 131 y 368 del CPP, y reiterado por
la Corte Suprema de Justicia en sentencia 34829 de 2011, la
manifestación de aceptación del procesado debe ser libre, consciente,
voluntaria, debidamente informada, y asesorada por la defensa, y para
esto, será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o
procesado por parte del Juez.
En el caso, se evidencia que el señor JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA
suscribió el documento contentivo del acuerdo, y lo hizo en compañía de
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CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
su abogado defensor, lo
conocimiento en tal labor.
que
permite
inferir
debida
asesoría
y
De igual forma, manifestó en aquel y en el trámite de verificación antes
este Juzgado, obrar en forma libre, consciente y voluntaria, sin que el
estrado evidencie algún tipo de coacción, presión o intimidación sobre el
mismo.
Adicionalmente, se le ha informado de sus derechos y de las
consecuencias que se derivan de la aceptación de cargos en las
condiciones pactadas, como se dejo consignado en el referido documento,
y como afirma la defensa haberlo hecho, amén de que se repitió por parte
de este estrado en el trámite de la última audiencia anterior celebrada.
Luego, se estima que los alcances, y las consecuencias jurídicas y
materiales, especialmente las relativas a la libertad, patrimonio y buen
nombre, han sido conocidas y comprendidas por el procesado, por lo que
su aceptación del preacuerdo se puede calificar exenta de vicios.
5.2. Identidad Fáctica
Este requisito, refiere, a la necesidad de que las conductas endilgadas al
precitado en audiencia de acusación, encuentren identidad con la
descripción fáctica consignada en el escrito de preacuerdo, asunto
analizado por el máximo tribunal en lo penal en la misma sentencia ultima
citada.
En
efecto,
revisado
el
contenido
de
información
relativo
al
comportamiento endilgado al señor JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA en el
escrito de acusación, encuentra correspondencia con las conductas
reseñadas en el documento de preacuerdo, pues las acciones se
correlacionan con la calidad de viceministro de agricultura que tuvo el
señalado entre el 2 de enero de 2008 y el 5 de agosto de 2010, su
participación en el trámite de los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009
entre el Ministerio de Agricultura y el IICA, y la asignación y aplicación de
los recursos derivados de los mismos.
Por ende, se concluye que existe identidad fáctica de los referidos.
5.3. Respeto al principio de estricta Jurisdiccionalidad
Ha señalado la Corte Suprema de Justicia en sentencia 29979 de 2008:
“si en el ejercicio del control judicial que le asiste dentro del trámite de los
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CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
preacuerdos y negociaciones el juez de conocimiento encuentra en el
escrito presentado por las partes una incongruencia entre la imputación
fáctica y la jurídica o, mejor dicho, un error en la calificación jurídica de los
hechos atribuidos en la audiencia de formulación correspondiente
(verbigracia, por haber seleccionado de manera equivocada el nomen iuris
de la conducta, o la modalidad de coparticipación criminal, o la imputación
al tipo subjetivo, o el reconocimiento de una circunstancia de agravación, o
el desconocimiento de una atenuante, etcétera), y éste además repercute
sustancialmente en la determinación de los límites punitivos, estará ante el
quebrantamiento de la garantía judicial del debido proceso en lo que se
refiere al principio de estricta jurisdiccionalidad del sistema, y en particular
al axioma garantista según el cual no hay etapa de juicio sin una previa y
adecuada acusación”
Es decir, que es deber del Juez verificar que las descripciones típicas
atribuidas al acusado, reflejen las conductas imputadas por la Fiscalía y
narradas en el escrito de preacuerdo, por lo que las mismas no deben
generar ambigüedad o imprecisión en los términos del acuerdo o permitir
otra configuración jurídica.
Contiene el escrito de acusación, cinco cargos contra el señor JUAN
CAMILO SALAZAR RUEDA:
Dos por el punible consumado de “CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS LEGALES” en calidad de autor.
Dos por el punible consumado de PECULADO POR APROPIACIÓN en la
modalidad de A FAVOR DE TERCEROS, y en calidad de autor.
Y uno por el punible tentado de PECULADO POR APROPIACIÓN en la
modalidad de A FAVOR DE TERCEROS, y en calidad de autor.
De la descripción de la conducta efectuada tanto en acusación como en el
preacuerdo, se hace relación a la intervención del acusado en el trámite de
los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009 celebrados entre el Ministerio
de Agricultura y el IICA, por lo que se encuentra razonada la adecuación
en la descripción del punible de “CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS LEGALES”, pues se aduce que con su comportamiento se
gestiono y suscribieron los mismos, no obstante el incumplimiento de las
exigencias normativas para su trámite y firma.
En este punto, habrá de advertirse, que el ente instructor hizo un cambio
de adecuación en el documento de preacuerdo, pues varió la calidad de
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CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
autor, inicialmente endilgada al implicado, por la de interviniente,
situación que obliga al estrado a manifestarse sobre su corrección o
equivoco, advirtiendo de entrada que tal modificación no implicó en forma
alguna un cambio de las conductas descritas e imputadas en acusación.
Se denota de la descripción fáctica efectuada por la fiscalía, que el señor
JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA intervino previo y durante la celebración
de los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009, y que en tales momentos
fungía como viceministro de la cartera de Agricultura, es decir, ostentaba
la calidad de servidor público.
No obstante, advierte el ente instructor, que los deberes funcionales de
aquel, no incluían directamente, la participación en la preparación, trámite
o celebración de contratos en que fuese parte el Ministerio de Agricultura.
Al respecto, debe indicarse que el artículo 62 de la ley 489 de 1998 y el
artículo 8 del decreto 2478 de 1999, en los que se consignan las funciones
de tal cargo, no mencionan un deber relativo a la participación en los
trámites o celebración de contratos.
Debiendo recordar, que no basta la condición de servidor público para
reputar la calidad de autor del sujeto activo en el punible mencionado,
como bien lo advierte la Corte Suprema de Justicia en sentencia 31654 de
2009.
Es decir, y como se desarrollará a profundidad, en su debido momento, el
acusado no tenía la capacidad para ser autor del delito de CONTRATO SIN
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, lo que no le libera de
responsabilidad penal por su actuar, sino que obliga, como lo hiciese la
fiscalía en su momento, a señalar su comportamiento en calidad de autor
interviniente, que no participe, como corresponde a la linea
jurisprudencial de la corte suprema de justicia sobre el tema.
Luego, la última adecuación consagrada en escrito de preacuerdo, es
respetuosa del principio de estricta jurisdiccionalidad.
Sobre los cargos de PECULADO POR APROPIACIÓN en la modalidad de A
FAVOR DE TERCEROS, y en calidad de autor, no se halla reproche alguno,
en cuanto a su configuración, pues la descripción fáctica da cuenta de la
asignación de recursos a favor de varias personas naturales y jurídicas
diferentes al acusado, con motivo de las acciones que desplegara el
mismo en el Comité Administrativo en calidad de director de este y como
Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, y en virtud de lo que, se
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CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
ordenó la asignación de recursos para gastos de administración, operación
y divulgación de
respectivamente.
los
convenios
055
de
2008
y
052
de
2009
Y finalmente, en este punto, la atribución de la circunstancia de mayor
punibilidad consagrada en el numeral 10 del art. 58 del C.P., se haya
acorde a la descripción de conductas en las que participaron un número
plural de personas.
En conclusión, el requerido requisito se haya cumplido.
5.4. Mínimo de material probatorio.
Como ya se referenció, no basta la aceptación, por parte del implicado, en
el preacuerdo, para hacer procedente la emisión de la sentencia
condenatoria, pues es deber del Juez revisar que exista un mínimo de
material probatorio que evidencie la realidad del punible.
Para este fin, la fiscalía allegó un total de 17 carpetas, contentivas de
varios documentos, elementos de los que se puede extraer información
suficiente, como se evidenciará en el respectivo acápite, para afectar la
presunción de inocencia, que constitucionalmente cobija al acusado en
punto de los punibles enrostrados en acusación, reuniendo así el mínimo
probatorio requerido para emitir decisión de fondo, por supuesto, bajo la
base probatoria general derivada de la admisión de responsabilidad, que
para los presente efectos equivale a la confesión como se ha manifestado
jurisprudencialmente en sentencia radicado 25108 de 2006.
5.5. Verificación de Incremento Patrimonial del Imputado.
El artículo 349 de la Ley 906 de 2004 reza:
“Improcedencia de acuerdos o negociaciones con el imputado o
acusado. En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta
punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se
podrá celebrar el acuerdo con la fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo
menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento
percibido y se asegure el recaudo del remanente.”
En cuanto a su cumplimiento, la Fiscalía advirtió en el escrito de
preacuerdo, que no estableció, ni fue objeto de acusación, un incremento
patrimonial por parte del señor JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA, quien
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TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
contrario sensu, contribuyó en la celebración de acuerdos conciliatorios a
fin de lograr la reparación del daño, y en esa medida logró el reintegro
parcial de lo indebidamente apropiado por terceros por valor de
$12.551.863.775, también lideró al interior del Ministerio los trámites
administrativos que derivaron en las Resoluciones de Incumplimiento 191
y 321 de 2010, mediante las cuales se declaró el siniestro amparado y se
hizo efectiva la póliza única de garantía por $14.000.000.000.
De acuerdo al artículo en cita, que analizó la Corte Suprema de Justicia,
en el radicado 34829 de 2011, se tiene que la Fiscalía Delegada no probó
que las conductas aceptadas por el acusado le hubieren significado o
reportado algún tipo de beneficio o incremento patrimonial al acusado.
Sobre este aspecto, es importante puntualizar, para comprender porque la
limitante mencionada no aplica en el evento concreto, no obstante
mencionarse y aceptarse un detrimento patrimonial del estado, que la
norma de referencia ni se dirige a una reparación integral, ni excluye su
ejercicio en el momento procesal correspondiente.
En efecto, la norma procura que el sujeto activo no disfrute de los réditos
ciertos logrados para si, y al respecto señalo la Corte Constitucional en
sentencia C-059 de 2010:
“En tal sentido, la finalidad de la norma acusada es clara: evitar que
mediante las figuras procesales de la justicia negociada, quienes hubiesen
obtenido incrementos patrimoniales derivados de los delitos cometidos,
logren generosos beneficios penales, sin que previamente hubiesen
reintegrado, al menos, la mitad de lo indebidamente apropiado,
asegurando además el pago del remanente. En otras palabras, se trata de
una disposición procesal orientada a combatir una cierta clase de
criminalidad
caracterizada
por
la
obtención
de
elevados
recursos
económicos, la cual comprende no sólo los delitos contra el patrimonio
económico, como parece entenderlo la demandante, sino toda aquella
conducta delictiva donde el sujeto activo obtenga un provecho económico,
tales como narcotráfico o lavado de activos, así como delitos contra la
administración públicas (vgr. peculado, concusión, cohecho, etc.). De tal
suerte que, distinto a lo sostenido por la demandante, el propósito de la
norma acusada no es crear una especie de beneficio o privilegio a favor de
las víctimas de quienes se han enriquecido con su accionar delictivo, sino
asegurarse que no disfruten de un provecho ilícito.
En este orden de ideas, la norma acusada, antes que buscar como fin
principal la reparación de las víctimas de los delitos económicos, lo que
realmente pretende es evitar que quienes han obtenido provecho
económico mediante la comisión de delitos, puedan recurrir a los
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
instrumentos procesales de la justicia negociada para obtener generosos
beneficios punitivos, sin comprometer sus fortunas ilegales.”
Por ende, si pese a tratarse de un punible que claramente afecta el
patrimonio (privado o público), no se demuestra que el implicado hubiese
recibido en su patrimonio los recursos obtenidos en su ejecución, se hace
improcedente la limitante, como lo advierte el alto tribunal:
“Lo anterior significa que, en los delitos en los cuales el sujeto activo no
hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto del mismo, el margen de
discrecionalidad con que cuentan fiscal y defensa para celebrar acuerdos o
preacuerdos será mucho mayor, que no ilimitado tampoco”
En tal sentido, se comprende que esta figura no se dirige a la
indemnización de los perjuicios ocasionados con la conducta punible, pero
al mismo tiempo, so pretexto de la aplicación del preacuerdo, no se limita.
Es decir, si bien la existencia de perjuicios para las víctimas no impide la
celebración del preacuerdo, el desarrollo de esta figura no restringe que el
afectado solicite la reparación en el momento procesal adecuado, lo que
en términos prácticos implica que, una vez en firme la respectiva
sentencia condenatoria, la víctima, tenga la posibilidad de requerir el
trámite del respectivo incidente de reparación en miras a perseguir la
satisfacción de sus pretensiones en tal aspecto.
Al respecto indica la referida sentencia:
“Así pues, queda claro que, la restricción que establece el artículo 349 de
la Ley 906 de 2004 a la celebración de acuerdos y preacuerdos no puede
confundirse con los fines y los desarrollos del incidente de reparación
integral de las víctimas”
Sobre este tema, puntualmente, la Corte Suprema de Justicia también se
ha pronunciado, en radicado 29473 de mayo 14 de 2009, en donde indicó:
“De otro lado, compete a la fiscalía investigar el acontecimiento delictual,
acto en el cual se debe establecer, para estos efectos, si el sujeto activo
obtuvo un incremento patrimonial derivado de la comisión de las
conductas punibles, máxime cuando éste es un presupuesto de
procedibilidad de los acuerdos o negociaciones con el imputado o acusado,
según el caso.
En segundo término, la fiscalía confunde la reparación integral con el
mentado presupuesto consagrado en el artículo 349 de la Ley 906, en
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
tanto que el primer instituto opera respecto de “los daños causados con la
conducta criminal” y se reclama una vez que se ha emitido el sentido del
fallo, según lo preceptuado por el artículo 102 y siguientes de la Ley 906
de 2004 y a través de un procedimiento contemplado para dicho incidente.
Es decir, la reparación integral a que hace referencia la Fiscalía en el acta
de preacuerdo no tiene nada que ver con el incremento patrimonial
derivado de la comisión de la conducta punible, en la medida en que este
último constituye presupuesto para la celebración de los preacuerdos y
negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, y
sin que tengan cabida aspectos referidos al daño causado con la conducta
delictual.
En otras palabras, el reintegro que consagra el artículo 349 de la Ley 906
de 2004 se limita al valor equivalente al incremento percibido por el
imputado o acusado, según el caso, derivado del comportamiento
delincuencial, esto es, que excluye el monto de los perjuicios causados a la
víctima.”.
Así las cosas, y como quiera que en el caso no se demostró un incremento
del patrimonio del señor JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA con motivo de las
conductas endilgadas en acusación, se concluye, viable el preacuerdo o
acuerdo celebrado.
5.6. Respeto del marco de posibilidades de lo acordado.
Advierte la normatividad procesal y la jurisprudencia, que el trámite de
acuerdo, no tiene un espacio ilimitado, pues por una parte está prohibida
la concesión de dobles beneficios y por otra, la función misma de la
justicia conlleva un respeto de los principios de legalidad y
proporcionalidad, así como del deber de aprestigiar la labor judicial.
Así, por una parte, el art. 351 del CPP, advierte:
“También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los
hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable
para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la
única rebaja compensatoria por el acuerdo”
Es decir limita la posibilidad de recibir un doble beneficio, y por otra, el
art. 350 establece:
“El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar
conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se
declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
menor, a cambio de que el fiscal: 1. Elimine de su acusación alguna causal
de agravación punitiva, o algún cargo específico. 2. Tipifique la conducta,
dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a
disminuir la pena”.
Respecto a lo cual la Corte Suprema de Justicia advirtió en radicado 25389
de mayo 10 de 2006, y ratifico entre otras en radicado 34829 de abril 27
de 2011:
“En consecuencia, deben ser objeto de convenio, habida consideración de
los elementos de prueba y evidencias recaudadas, entre otros aspectos, el
grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado,
una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su
forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una
pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia
de responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del
artículo 32 del C.P, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de
la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o
pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57), la
comunicabilidad de circunstancias (artículo 62), la eliminación de casuales
genéricas o específicas de agravación y conductas pos-delictuales con
incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones
conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los
hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y
por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica.”
En el caso concreto, la Fiscalía Delegada acordó con el señor JUAN CAMILO
SALAZAR RUEDA, en relación a los delitos de CONTRATO SIN
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES en calidad de interviniente, y
en concurso homogéneo, que este aceptase su responsabilidad, y por
ende, fuese beneficiario de la respectiva rebaja correspondiente, es decir
de una tercera parte de la pena.
Y frente a la comisión de los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN A
FAVOR DE TERCEROS, como autor y en concurso homogéneo, la conducta
se tipificará como PECULADO CULPOSO previsto en el artículo 400 ibídem,
lo que constituirá el único beneficio que se concede a partir del
preacuerdo.
Marcos que se estiman posibles, pues frente a cada delito solo opera una
rebaja, la primera, consagrada directamente en la ley, y la segunda,
derivada de la posibilidad de tipificar la conducta, de una forma específica
con miras a disminuir la pena, bajo la modalidad de mantener el mismo
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
tipo de delito pero en la modalidad culposa, es decir variando la
culpabilidad, como se señaló, admite la jurisprudencia.
5.7. Respeto del derecho de participación de victimas y otros
sujetos procesales
Por último, en este acápite habrá de reseñarse, que en la confección del
referido preacuerdo participaron además de la Fiscalía General de la
Nación y el procesado con su abogado defensor, el representante de la
víctima y un delegado del Ministerio Publico, todos quienes avalaron con
su conformidad, los términos del pacto, entendiendo de esta forma
debidamente asegurada la participación de los sujetos e intervinientes
procesales.
6. REALIDAD PROBATORIA Y RESPONSABILIDAD:
En la dogmática que inspira nuestra codificación penal, para que la
conducta sea punible, se requiere que sea TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y
CULPABLE,
de
acuerdo
al
artículo
9°
de
la
misma
obra,
y
la
responsabilidad es la consecuencia que se deriva de la comisión de esa
conducta punible.
De esta manera, en materia de aceptación de cargos, el Juez sólo puede
imponer condena al imputado cuando establezca con certeza los
elementos estructurales del delito, conforme a lo dispuesto en el artículo
citado, y ratificado por la Corte Constitucional en sentencia C-1195 de
2005.
6.1 ADECUACIÓN TÍPICA
6.1.1 Aspecto objetivo del tipo en el caso:
La Fiscalía Delegada acusó al señor JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA, por la
comisión de las siguientes conductas punibles:
a. CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES,
contenido en el artículo 410 del Código Penal que reza:
“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite
contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o
liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos incurrirá en prisión de
cuatro (4) a doce(12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200)
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”
Penas modificadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que reseña:
“Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial
del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la
mitad en el máximo. (…)”
b. Conducta por la que se le acusó inicialmente a título de autor, y
posteriormente se readecuo a la de autor interviniente, contemplado en el
artículo 30 del Código Penal que indica:
“Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el
tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta
parte.”
Infracción que se le atribuyó al procesado en concurso homogéneo, al
tenor del artículo 31 de la misma obra, que señala:
“El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones
infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma
disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave
según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere
superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas
conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.”
c. PECULADO POR APROPIACIÓN, definido en el artículo 397 del
Código Penal, que consagra:
“El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de
bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o
de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya
administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con
ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15)
años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el
equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará
hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios
mínimos legales mensuales vigentes. (…)”, penas modificadas por el
artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que ya se reseñó.
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CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
Esta conducta se le endilgó a título de autor, conforme lo prevé el artículo
29 del Código Penal, y en concurso homogéneo, al tenor del artículo 31 de
la misma obra, cuyo contenido ya se señaló.
d. TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN, delito ya
referenciado, pero ahora bajo el efecto del dispositivo amplificador
contenido en el artículo 27 del Código Penal que indica:
“El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos
idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se
produjere por circunstancias ajenas a la voluntad, incurrirá en pena no
menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del
máximo de la señalada para la conducta punible consumada. (…)”
e. Por último, la Fiscalía le imputó, acusó e incluyó en el documento de
preacuerdo, al procesado, la décima circunstancia de mayor punibilidad
contenida en el artículo 58 de la misma obra penal, que indica:
“Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido
previstas de otra manera: (…) 10. Obrar en coparticipación criminal. (…).”
A. PUNIBLES DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES
Sobre los primeros punibles enrostrados, esto es, los relativos a
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, debe, previo al
análisis del material probatorio, señalarse, que el punible, se configura
cuando el sujeto activo, con la calidad especial de servidor público, y por
razón de sus funciones, tramita, celebra o liquida un contrato sin atender
los requisitos legales esenciales, es decir, desconociendo las normas
aplicables en concreto a la especifica modalidad del contrato relacionado.
Al respecto es importante recordar que conforme al art. 209 de la
Constitución Política: “La función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (…)” y la
contratación pública es una de las formas en que se ejerce la función
administrativa del Estado, como advierte la corte en radicado 31654 de
2009, señalando que:
“está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento
en los principios en mención, tal como se desprende de lo establecido en
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
los artículos 23, 24, 25, 26 y 29 de la ley 80 de 1993, cuyo
desconocimiento puede generar para quienes están a cargo de esa labor
responsabilidades tanto disciplinarias como penales”.
También es importante señalar, que la norma contentiva del tipo, es de las
denominadas en blanco, es decir, que su tenor reenvía a otras normas
para establecer el alcance de su contenido, al caso, de las normatividad
relativa a la contratación estatal, tal como lo definió la Corte
Constitucional al declarar exequible el art. 410 del C.P. en sentencia C917 de 2001:
“El artículo 410 de la Ley 599 de 2000, al igual que el artículo 146 del
Código Penal anteriormente vigente, describe como conducta delictual el
tramitar contratos sin observación de los requisitos legales esenciales, o la
celebración o liquidación sin verificar el cumplimiento de los mismos, razón
ésta por la cual habrá de acudirse, en cada caso, a la norma legal vigente,
en cuanto al establecimiento de tales requisitos en cada uno de los
distintos tipos de contrato. De esta forma se integra la normatividad
vigente para la aplicación de la conducta considerada por la ley como
delito, con lo cual, el procesado tiene conocimiento de cuáles son los
requisitos legales esenciales de tales contratos, sabe que su inobservancia
constituye una conducta punible, ya sea al tramitarlos o en la celebración
o al liquidarlos, y puede ejercer a plenitud su derecho de defensa, con lo
que se da estricto cumplimiento a los artículos 28 y 29 de la Constitución”.
Por ello, y en torno a la conducta, la jurisprudencia (véase radicados
19392 de 2006, 30512 de 2009 y 34732 de 2011) sostiene que existen
tres formas alternativas para la realización del delito:
1. El incumplimiento de los requisitos legales sustanciales en la
tramitación de los contratos, que cobija todos los pasos que la
administración debe observar hasta su celebración;
2. La falta de verificación de la presencia de los presupuestos previstos en
la ley de contratación estatal para su perfeccionamiento, que incluye
constatar los atinentes a la fase precontractual, y
3. La inobservancia de los presupuestos relacionados con la liquidación.
Y específicamente sobre el tema de requisitos legales esenciales se indica
en el radicado 34732 de 2011:
“Consecuente con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene determinado que los requisitos
legales esenciales a los cuales se refiere el artículo 410 del estatuto
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
punitivo, según la fase contractual respectiva, son
“1) Previos a la celebración del contrato:
a. Competencia del funcionario para contratar.
b. Autorización para que el funcionario competente pueda contratar.
c. Existencia del rubro y registro presupuestal correspondiente.
d. La licitación o el concurso previo.
“2) Concomitantes a la celebración del contrato cuyo cumplimiento habilita
el acuerdo entre la administración y el particular:
a. Elaboración de un contrato escrito que contenga todas las cláusulas
atendiendo a su naturaleza, y las obligatorias en casos determinados y
para ciertos contratos.
b. La constitución y otorgamiento de garantías de cumplimiento por el
contratista.
c. La firma del contrato por las personas autorizadas.
“3) Posteriores a la celebración del contrato, cuyo cumplimiento permite
que una vez firmado el mismo, la actuación quede en firme y pueda ser
ejecutado:
a. La aprobación por parte de la entidad competente.
b. El pago del impuesto de timbre.
c. La publicación”.
Con tal base interpretativa, de los contornos del punible, se proceden a
analizar los dos cargos que por el punible de CONTRATO SIN
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES se enrostro al acusado:
A.1. El primer cargo referido al mencionado delito, corresponde al
incumplimiento de los requisitos dentro del trámite precontractual que se
adelantó para darle vida jurídica al Convenio Especial de Cooperación
Científica y Tecnológica 055 de 2008, visto a folio 1 de la carpeta 9, que
suscribió el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER y el Instituto Interamericano
de Cooperación para la Agricultura –IICA, cuyo objeto era la Cooperación
científica y tecnológica y capacidades para la implementación, desarrollo y
ejecución de la Convocatoria de Riego y Drenaje, que permita la
asignación de recursos del Programa “Agro, Ingreso Seguro –AIS”, y del
subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras, a que se
refiere el artículo 92 de la Ley 1152 de 2007 .
Acerca de su concreción se tiene el siguiente material, a saber:
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
El procesado, JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA ejerció el cargo como
Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural desde el 2 de enero de 2008
hasta el 4 de agosto de 2010, de acuerdo al Decreto 2661 del 26 de julio
de 2010 emitido por la misma cartera vista a folio 78 de la carpeta 1.
Acerca del incumplimiento de los requisitos del referido último convenio,
se tiene:
*. ESTUDIO DE NECESIDAD Y CONVENIENCIA: En el preacuerdo se
afirma que no se realizaron los estudios previos de necesidad y
conveniencia, como lo exige el artículo 8° del Decreto 2170 de 2002, que
a la letra dice:
“De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y
12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se
analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que
se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de
selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:
1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer
con la contratación.
2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su
necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio,
diseño o prediseño.
3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar
de ejecución del mismo.
4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.
5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y
extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.
Ciertamente, del material probatorio allegado, se infiere la inexistencia de
tales estudios, únicamente en la carpeta 9, folio 30, se da cuenta de una
JUSTIFICACIÓN TÉCNICA que se elaboró “PARA SUSCRIBIR UN CONVENIO
ESPECIAL DE COOPERACIÓN CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA ENTRE EL
MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, EL INSTITUO
COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL –INCODER-, Y EL INSTITUTO
INTERAMERICANO DE COOPERACIÓN PARA LA AGRICULTURA –IICA, PARA LA
IMPLEMENTACIÓN, DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE LA CONVOCATORIA PÚBLICA
DE RIEGO Y DRENAJE”.
Documento de tres hojas que carece de fecha y número consecutivo,
suscrito por el Director de Desarrollo Rural del Ministerio de Agricultura
JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, el cual carece del estudio de cada
uno de los temas señalados en la norma, y en el que solamente se tocaron
puntos como el objeto de los entes involucrados, y el objeto del Programa
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
“Agro, Ingreso Seguro –AIS”, y a partir de ellos, se estimó conveniente la
celebración de un convenio para asegurar la correcta implementación y
ejecución de la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje, que permitiría la
asignación de recursos del mismo Programa y el subsidio para la
realización de obras de adecuación de tierras, y del que se precisó no
requiere la escogencia del contratista a través de la licitación, o concurso
público. Y sin mayor análisis se concluyó que el IICA era la entidad idónea
para la ejecución del Convenio por su amplia experiencia en el manejo de
proyectos técnicos y científicos relacionados con el sector agropecuario,
pesquero y de desarrollo rural.
*. PLIEGO DE CONDICIONES: En el preacuerdo se dice que se incluyó
un documento denominado “Términos de Referencia”, sin fecha de
emisión, lo que impide verificar que tal documento se haya producido con
la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o firma
del contrato; escrito que tampoco cumple con los requisitos legales y
reglamentarios señalados en el artículo 10° del Decreto 2170 de 2002 y
sólo constituyó un borrador de lo que posteriormente fue el convenio
señalado.
La norma en cita reza:
“Contenido mínimo de los pliegos de condiciones o términos de referencia.
Los pliegos de condiciones o términos de referencia que sirven de base
para el desarrollo de los procesos de selección de contratación directa,
deberán incluir como mínimo la siguiente información:
1. Objeto del contrato.
2. Características técnicas de los bienes, obras o servicios requeridos por
la entidad.
3. Presupuesto oficial.
4. Factores de escogencia de la oferta y la ponderación matemática
precisa, concreta y detallada de los mismos.
5. Criterios de desempate.
6. Requisitos o documentos necesarios para la comparación de las ofertas,
referidos a la futura contratación.
7. Fecha y hora límite de presentación de las ofertas.
8. Término para la evaluación de las ofertas y adjudicación del contrato.
9. Plazo y forma de pago del contrato.”
Del material recaudado no se evidencia el cumplimiento del pliego de
condiciones, sólo se observa un documento denominado “TERMINOS DE
REFERENCIA” que ciertamente carece de fecha y número consecutivo, y
que se elaboró “PARA SUSCRIBIR UN CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN
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CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA ENTRE EL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y
DESARROLLO RURAL, EL INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL –
INCODER-, Y EL INSTITUTO INTERAMERICANO DE COOPERACIÓN PARA LA
AGRICULTURA –IICA, PARA LA IMPLEMENTACIÓN, DESARROLLO Y EJECUCIÓN
DE LA CONVOCATORIA PÚBLICA DE RIEGO Y DRENAJE”.
Documento que está conformado por ítems, como: antecedentes del
Programa AIS, justificación del mismo programa, el objeto del Convenio,
los objetivos específicos del mismo, obligaciones del IICA, del Ministerio, y
del Incoder, Comité Administrativo, Comité Interventor, Duración del
Convenio, Montos y Desembolsos, y Garantía Única de Cumplimiento,
cuyo contenido sirvió de fundamento para la elaboración propia del
Convenio.
*. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA: El preacuerdo dice que se celebró
con el IICA este convenio, por contratación directa, al considerar que se
trataban actividades científicas y tecnológicas. Además, se afirma que la
propuesta presentada por el IICA trata de administración de recursos, las
actividades definidas legalmente como de ciencia y tecnología no
corresponden a las contenidas en el plan operativo de cada uno de los
convenios, amén que en gracia de discusión, ninguno de los convenios
estipulan los medios conducentes a la transferencia de la tecnología como
lo exige la Ley 27 de 1990.
De acuerdo a la propuesta de Cooperación Técnica del IICA al Ministerio
de Agricultura verificado en la carpeta 7 folio 48 se avista que al tratar la
metodología de trabajo que aplicaría el IICA –Asistencia Técnica y
Administrativa al Grupo Coordinador del Programa AIS- se indicó:
“Para el cumplimiento de estos procedimientos (acompañamiento operativo
al Grupo Coordinador de AIS), el IICA realizará acciones encaminadas a
administrar en forma eficiente los recursos del Convenio y girar
oportunamente los desembolsos conforme a su plan operativo”
Ahora, la Ficha Estadística Básica de Inversión –E.B.I.- expedida por el
Departamento Nacional de Planeación vista en la carpeta 4 folio 11., la
que a propósito es uno de los requisitos mínimos para adelantar un
proceso de contratación de acuerdo al Manual de Contratación del
Ministerio de Agricultura que obra en la carpeta 7 folio 15, pone de
presente que el proyecto de AGRO, INGRESO SEGURO no realizaría
ninguna actividad de ciencia, tecnología o innovación.
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159371
APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
De acuerdo al artículo 2° del Decreto 2591 de 1991, las actividades
científicas y tecnológicas son:
1. Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos
productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos
y conformación de redes de investigación e información.
2. Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación,
divulgación y asesoría en ciencia y tecnología.
3. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de
planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la
homologación, normalización, metodología, certificación y control de
calidad; a la prospección de recursos, inventario de recursos terrestres y
ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la
realización de seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnología, así
como a la promoción y gestión de sistemas de calidad total y de evaluación
tecnológica.
4.
Proyectos
de
innovación
que
incorporen
tecnología,
creación,
generación, apropiación y adaptación de la misma, así como la creación y
el apoyo a incubadoras de empresas, a parques tecnológicos y a empresas
de base tecnológica.
5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación,
desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías
nacionales o extranjeras.
6. Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional.
Sin embargo, del acta de inspección a lugares obrante a folio 4 de la
carpeta
4
se
extracta
que
la
Fiscalía
Delegada
se
presentó
al
Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación, cuyo
funcionario encargado EDISON HERNÁN SUÁREZ ORTÍZ, zootecnista,
asesor del programa Nacional de Ciencias Tecnología e Innovación
Agropecuaria aseguró, que no existen planes, ni programas del Gobierno
en materia de Investigación o Transferencia de Tecnología en Riego y
Drenaje para el período comprendido entre el 2006-2009, ni en otros
períodos, y si bien, COLCIENCIAS financia proyectos de investigación y
desarrollo que pueden considerar aspectos relacionados con el adecuado
manejo del recurso hídrico en los sistemas de producción agropecuaria, no
existe una línea concreta de apoyo, en riego y drenaje, COLCIENCIAS
financia solamente proyectos de investigación y desarrollo tecnológico más
no proyectos de adquisición de infraestructura productiva.
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
También aseguró que NO existen requerimientos del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural frente a proyectos de ciencia, tecnología e
innovación de riego y drenaje, como tampoco, existen en las actas del
consejo del Programa Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación
Agropecuaria recomendaciones al mismo Ministerio sobre políticas en
Riego y Drenaje, máxime cuando tales funcionarios nunca solicitaron
asesoría alguna o seguimiento o evaluación de tales programas para AIS.
A folio 1 de la carpeta 4 se avista la entrevista ofrecida por el mismo
señor EDISON HERNÁN SUÁREZ ORTÍZ, asesor del programa Nacional de
Ciencias Tecnología e Innovación Agropecuaria en Colciencias y cuyas
funciones son asesorar a dicho Programa y a la Dirección de Desarrollo
Tecnológico e Innovación en el diseño de mecanismos de apoyo a las
actividades de Ciencia, Tecnología e Innovación en la construcción de
convenios de orden interinstitucional y el correspondiente seguimiento a la
gestión y ejecución de los mismos, apoyar el funcionamiento del programa
a través de la elaboración de documentos técnicos y realización de trabajo
documental, sin que se referencie el caso AIS.
Es importante señalar que los conceptos de investigación y desarrollo
(I+D) de acuerdo a los manuales que se allegó por parte del antes
entrevistado que corresponden a las prácticas FRASCATY y OSLO, se
definió como el trabajo creativo llevado a cabo de forma sistemática para
incrementar el volumen de conocimientos, incluido el conocimiento del
hombre, la cultura y la sociedad, y el uso de esos conocimientos para
crear nuevas aplicaciones.
Precisa que el componente de Investigación y Desarrollo engloba:
1.
actividades
de
investigación
básica,
consiste
en
trabajos
experimentales o teóricos que se emprenden principalmente para
obtener nuevos conocimiento acerca de los fundamentos de los
fenómenos y hechos conservables, sin pensar en darles ninguna
aplicación o utilización determinada.
2.
investigación aplicada, consiste también en trabajos originales
realizados para adquirir nuevos conocimientos; sin embargo, está
dirigida fundamentalmente hacia un objetivo práctico específico.
3.
desarrollo experimental, consiste en trabajos sistemáticos que
aprovechan los conocimientos existentes obtenidos de la
investigación y/o la experiencia práctica, y está dirigido a la
producción de nuevos materiales, productos o dispositivos; a la
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159371
APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
puesta en marcha de nuevos procesos, sistemas y servicios, o a la
mejora sustancial de los ya existentes.
También definió el desarrollo tecnológico como la aplicación de los resultados
de la investigación, o de cualquier otro tipo de conocimiento científico, para la
fabricación de nuevos materiales, productos, para el diseño de nuevos
procesos, sistemas de producción o prestación de servicios, así como la
mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas
preexistentes. Esta actividad incluirá la materialización de los resultados de la
investigación en un plano, esquema o diseño, así como la creación de
prototipos no comercializable y los proyectos de demostración inicial o
proyectos piloto, siempre que los mismos no se conviertan o utilicen en
aplicaciones industriales o para su explotación comercial.
Y definió la innovación como la introducción de un nuevo o significativamente
mejorado, producto (bien o servicio), de un proceso, un nuevo método de
comercialización, o un nuevo método organizacional en las prácticas de la
empresa, la organización del lugar de trabajo o las relaciones externas. Para
que haya innovación, hace falta como mínimo que el producto, el proceso, el
método de comercialización sean nuevos o significativamente mejorados para
la empresa. Este concepto engloba los productos, los procesos y los métodos
que las empresas son las primeras en desarrollar y aquellos que han
adoptado de otras empresas. Una característica común a todos los tipos de
innovación es que deben haber sido introducidos, es decir han sido lanzados
al mercado.
Ninguno de estos lineamientos se halla contenido en los convenios
relacionados, y por el contrario, contrastan con las obligaciones asignadas
al IICA y referidas en la cláusula 6ª del Convenio 055 de 2008, que
textualmente señalan:
1- Abrir una cuenta independiente y llevar registros contables y
administrativos separados de los de su propia gestión, que permitan
comprobar la adecuada inversión de los recursos que el MINISTERIO le
transfiera para la ejecución del presente Convenio, de conformidad con el
Plan Operativo, 2- Efectuar las erogaciones y pagos necesarios para
desarrollar las actividades que de conformidad con el Plan Operativo se
requieran para cumplir con el objeto del presente Convenio, siempre que
cuenten con la aprobación previa del Director de la Unidad Coordinadora
del Programa AIS, 3. Presentar ante el MINISTERIO los informes que éste
requiera en relación con los estados de aplicación de fondos con sujeción a
las normas usuales de contabilidad, y en la forma y con la periodicidad con
que el MINISTERIO determinen.
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CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
Además se sabe que en los contratos de ciencia y tecnología, se deben
estipular los medios conducentes a la transferencia de la tecnología, al
tenor del artículo 5° de la Ley 27 de 1990 que a la letra dice: “En todos los
contratos que celebre la administración pública con personas naturales o
compañías extranjeras se estipularán los medios conducentes a la transferencia
de la tecnología correspondiente.”, requisito del que adolece el convenio
objeto de acusación.
También, se tiene a folio 44 de la carpeta 9 que JAVIER ENRIQUE
ROMERO MERCADO Director de Desarrollo Rural del Ministerio certifica a
la señora EUGENIA MENDEZ REYES, Jefe del área Jurídica de la misma
cartera, mediante memorando del 14 de noviembre de 2007 que “el IICA
es una entidad idónea para la ejecución del Convenio de Cooperación Científica y
Tecnológica que se propone entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural,
y el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER, para la implementación,
desarrollo y ejecución de la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje, que
permita la asignación de recursos del Programa AIS.”
Ello bajo el entendido que “el IICA es una entidad especializada que tiene
como fines fundamentales el desarrollo agrícola y el bienestar rural, para lo cual
cuenta con profesionales de reconocida idoneidad y amplia experiencia en el
contexto latinoamericano y local, capaces de asegurar resultados eficientes en el
mejoramiento de las condiciones del campo. Igualmente, dicha organización ha
venido contribuyendo a la reactivación y el progreso del sector agropecuario y
pesquero colombiano, y a su consolidación como fuente de crecimiento
económico y desarrollo social, a través de la ejecución de múltiples convenios de
cooperación con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, cuyos resultados
han sido satisfactorios.”
Por último se tiene que las actividades de ciencia y tecnología definidas en
el artículo 2° del Decreto 2591 de 1991, no se enmarcan dentro de las
actividades a realizar en el Plan Operativo visto a folio 12 de la carpeta 9,
y que se relacionaron así:
1. En relación con la implementación y operación de la Convocatoria Pública
de Riego y Drenaje. El IICA está obligado a implementar y operar la
Convocatoria Pública de Riego y Drenaje, de conformidad con las
disposiciones que sobre el particular expidan EL MINISTERIO y EL
INCODER. Para ello deberá adelantar todas las labores necesarias para
implementar dos convocatorias públicas de riego y drenaje durante el año
2008, cuya ejecución se extenderá hasta finales de 2009.
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
2. En relación con el impulso y el adelantamiento de las etapas necesarias
para el correcto desarrollo de la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje.
El IICA deberá adelantar e impulsar las etapas de apertura y cierre del
proceso de selección, verificación de requisitos mínimos y eventual
formulación de requerimientos, evaluación y calificación de las iniciativas
presentadas,
suscripción
y
cumplimiento
de
los
acuerdos
de
financiamiento a que hubiere lugar, y realización de interventoría técnica,
financiera, administrativa y legal de la ejecución de los proyectos
correspondientes. Para ello el IICA podrá contratar los operadores que
requiera para desarrollar tales actividades, con sujeción a las directrices e
instrucciones que sobre el particular imparta el Comité Administrativo.
3. En relación con la promoción de la cooperación científica y tecnológica en
el ámbito nacional e internacional, a través de consultorías especializadas
externas en temas de interés para el correcto desarrollo del programa
AIS. Se espera que el IICA aporte la infraestructura técnica, operativa y
administrativa (recursos humanos) necesaria para la ejecución del
Convenio, ponga a disposición para el desarrollo de las actividades tanto
su sede o agencia de cooperación en Colombia como la hemisférica, así
como
el
personal
directivo,
científico,
técnico,
administrativo,
de
coordinación y operación, necesario para la óptima ejecución del objeto
del Convenio, y así mismo vincule profesionales de las más altas calidades
profesionales y técnicas para el desarrollo de las diferentes actividades
propias del Convenio.
En suma, y en contra vía de lo estipulado en el parágrafo del artículo 2º del
decreto 2166 de 2004, este Despacho encuentra que no era viable la celebración
de los convenios de cooperación y asistencia técnica internacional referidos, toda
vez que se trataba de la administración de recursos provenientes de una entidad
estatal y no de un verdadero ejercicio que promoviese en forma alguna, la
ciencia y/o tecnología, la investigación y/o el desarrollo tecnológico.
*. PUBLICACIÓN DEL CONTRATO: En el preacuerdo se dice que se
convino que el IICA debería cancelar los derechos de publicación de los
convenios para legalizarlos, pero ello no se cumplió, como tampoco se
exigió su cumplimiento, según lo dispone el artículo 60 de la Ley 190 de
1995, norma en cita que reza:
“Será requisito indispensable para la legalización de los contratos de que
trata el artículo anterior (los contratos que celebren las entidades públicas
del orden nacional), la publicación en el Diario Único de Contratación
Pública, requisito que se entenderá cumplido con la presentación del recibo
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159371
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CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
de pago por parte del contratista o de la parte obligada contractualmente
para tal efecto.
Al respecto el Despacho observa, que de acuerdo con el Decreto 327 de
2002 que reglamentó el parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993
y que complementa y amplía las posibilidades de publicación de los
contratos estatales, el material probatorio permite evidenciar que no fue
publicado el convenio de cooperación 055 de 2008 en Gaceta alguna,
requisito indispensable para la legalización del contrato que debió exigir el
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
*. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO: El preacuerdo aduce que el
plan operativo prevé como actividad a realizar en ejecución del convenio,
las labores necesarias para implementar las dos convocatorias públicas de
riego y drenaje durante el 2008. No obstante, en reunión del 10 de enero
de 2008, fecha en la cual no había entrado en ejecución el contrato, se
autorizó la apertura de la primera convocatoria pública de riego y drenaje,
también se autorizó al IICA para que efectuara las contrataciones para
conformar
la
unidad
ejecutora
para
la
implementación
de
dicho
instrumento. Esta decisión tomada por el comité administrativo consta en
el acta No. 01 del 10 de enero de 2008, fecha en la cual no era posible la
ejecución del contrato.
Así, se concluye que el comité administrativo se conformó y operó desde
un día antes de que se constituyera y aprobara la póliza de garantía,
requisito esencial para iniciar la ejecución del convenio.
Es evidente que la ejecución de este convenio se materializó antes de que
fuera suscrito, pues la elaboración y publicación de términos de referencia
como acto de ejecución se produjo sin suscribir el convenio, y aún, sin la
aprobación de la garantía.
La convocatoria tampoco podía realizarse el 11 de enero de 2008 no sólo
porque no habían transcurrido 10 días desde la publicación de los pliegos
de condiciones, lo que ocurrió el 4 de enero de 2008, sino porque esa
publicación de pliegos de condiciones era acto de ejecución del convenio
que no podía acontecer antes de la aprobación de la garantía (11 de enero
de 2008).
Este Despacho considera que es oportuno aclarar que para el 10 de enero
de 2008, fecha de celebración del convenio 055 de 2008 el artículo 25 de
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
la Ley 80 de 1993 no había sido modificada por la Ley 1150 de 2007 que
empezó a regir desde el 16 de enero de 2008, y por lo tanto los términos
de referencia que se mencionan son solo requisito previo para la
celebración de este convenio y no para las convocatorias internas de riego
y drenaje 2008-1 y 2008-2.
Ahora
bien,
en
la
cláusula
14
del
Convenio
se
estipuló
su
perfeccionamiento y ejecución, así: “El presente convenio se entiende
perfeccionado con las firmas de las partes y por parte del MINISTERIO el
correspondiente registro presupuestal. Una vez sea aprobada por el MINISTERIO
la Garantía Única de Cumplimiento que debe constituir el IICA, el Convenio podrá
ejecutarse.”
Bajo esa óptica se entiende que el Convenio 055 de 2008 visto a folio 1 y
s.s. de la Carpeta 9 se suscribió el 10 de enero de 2008 por parte del
señor ANDRES FELIPE ARIAS Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,
RODOLFO CAMPO SOTO Gerente General del Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural INCODER, y JORGE ANDRÉS CARO CRAPIVINSKY
Representante del IICA en Colombia. En la misma carpeta a folio 19 y ss.
se advierte que un día antes, el Ministerio a través de su Viceministro tuvo
conocimiento por parte de la señora CAROLINA SOTO LOSADA Directora
General del Presupuesto Público Nacional, que se aprobó cupo de las
vigencias futuras de ese órgano para el apoyo del programa AIS para la
vigencia 2009, por 80 mil millones de pesos, para lo cual el Departamento
Nacional de Planeación emitió concepto favorable No. SPSC20082610000086 del 3 de enero de 2008, y anexó certificado de
disponibilidad presupuestal del 9 de enero de 2008 obrante a folio 21 de
la carpeta 9.
Como se convino, el IICA constituyó garantía única de seguros de
cumplimiento a favor del Ministerio de Agricultura, el 11 de enero de 2008
por cumplimiento de contrato y pago de salarios, prestaciones sociales,
como se desprende del folio 18 de la carpeta 9.
No obstante, el Convenio no se materializó a partir de esa fecha, sino ya
venía tiempo atrás ejecutándose porque lo cierto es que a folio 23 de la
misma carpeta obra certificado expedido por JORGE ANDRÉS CARO
CRAPIVINSKY Representante del IICA en Colombia, el 17 de diciembre de
2007, a través del cual determina la contrapartida que asumirá para la
implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria de Riego y
Drenaje (055 de 2008), así: $286.000.000 por concepto de personal de
cooperación técnica, y $142.000.000 en especie, para un total de
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159371
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CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
$428.000.000., la cual remitió al Ministro de Agricultura en la misma
fecha 17 de diciembre de 2007.
Adicionalmente, en EL PRIMER INFORME DE INTERVENTORÍA CONVENIO
ESPECIAL DE COOPERACIÓN TÉCNICA Y CIENTÍFICA No. 055 DE 2008
visto a folio 45 y ss. de la carpeta 9 se indica que “Los términos de
referencia definitivos fueron publicados el 4 de enero de 2008 en los portales de
Internet del Programa AIS, del IICA –Colombia y del INCODER.”, y si se
entiende como un acto de ejecución la elaboración y publicación de
términos de referencia de la primera convocatoria de riego y drenaje en el
2008, se produjo sin suscribir el Convenio, y sin la aprobación de la
garantía, por lo que se incumplió con el artículo 1° del Decreto 2170 de
2002 derogado por el artículo 7° del Decreto Nacional 2434 de 2006, que
dice:
“Las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o
términos de referencia de los procesos de licitación o concurso público, con
el propósito de suministrar al público en general la información que le
permita formular observaciones al contenido de los documentos antes
mencionados.
Los proyectos de pliegos de condiciones o de términos de referencia, en
los casos de licitación o concurso público, se publicarán en la página web
de la entidad cuando menos con diez (10) días calendario de antelación a
la fecha del acto que ordena la apertura del proceso de selección
correspondiente. En el evento en que el proceso de selección sea de
contratación directa, este término será de cinco (5) días calendario.(…)”
Igualmente, se tiene el Acta No. 1 del Comité Administrativo que
evidencia que sus integrantes Juan Camilo Salazar Rueda Viceministro de
Agricultura y Desarrollo Rural, Rodolfo Campo Soto Gerente General del
INCODER, Javier Romero Mercado Director de Desarrollo Rural de la
misma cartera, y Jorge Andrés Caro Crapivinsky Representante del IICA
en Colombia se reunieron el 10 de enero de 2008 a fin de “Autorizar la
apertura de la primera Convocatoria Pública de Riego y Drenaje que se realizará
durante el año 2008 y autorizar al IICA para que realice las contrataciones
necesarias para conformar la Unidad Ejecutora para la implementación de dicho
instrumento.”, y luego de someterlo a análisis, el Comité Administrativo
“autoriza la apertura de la primera Convocatoria Pública de Riego y Drenaje que
se realizará durante el año 2008, y autoriza al IICA para que efectúe las
contrataciones necesarias para conformar la Unidad Ejecutora para la
implementación de dicho instrumento, de acuerdo con la estructura y condiciones
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CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
que se describen en el documento adjunto.”, como se desprende de los folios
56 y ss. de la carpeta 9.
Entonces, es correcta la conclusión, conforme a la cual, el Comité
Administrativo se conformó y operó desde un día antes de que se
constituyera y aprobara la póliza de garantía, requisito esencial para
iniciar la ejecución del convenio.
*. POLIZA DE GARANTÍA: En el preacuerdo se dice que no se suscribió
acta de inicio, por lo que la Fiscalía tomó el primer acto de desarrollo del
objeto contractual que se verificó y en cada caso se hallaron los siguientes
incumplimientos: la póliza de garantía constituida por el IICA para cada
uno de los contratos no amparó todos los riesgos establecidos en el
artículo 17 del Decreto 679 de 1994, como tampoco los inherentes a
ciencia y tecnología; únicamente se ampararon el cumplimiento del
contrato y el pago de salarios y prestaciones sociales.
Como se relacionó, el IICA constituyó garantía única de seguros de
cumplimiento a favor del Ministerio de Agricultura, el 11 de enero de 2008
por cumplimiento de contrato y pago de salarios, prestaciones sociales,
como se desprende del folio 18 de la carpeta 9.
De ahí se observa que no se ampararon todos los riesgos establecidos en
el artículo 17 del Decreto 679 de 1994 (vigente al momento de celebrarse
el convenio 055 de 2008) que precisaba:
“De los riesgos que debe cobijar la garantía única. La garantía debe ser
suficiente de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas.
Se incluirán únicamente como riesgos amparados aquéllos que
correspondan a las obligaciones y prestaciones del respectivo contrato,
tales como, los de buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago
anticipado, cumplimiento del contrato, estabilidad de la obra, calidad del
bien o servicio, correcto funcionamiento de los equipos, pago de salarios,
prestaciones sociales e indemnizaciones. … La garantía de salarios y
prestaciones sociales del personal que el contratista emplee en el país
para la ejecución del contrato se exigirá en todos los contratos de
prestación de servicios y construcción de obra en los cuales de acuerdo con
el contrato, el contratista emplee terceras personas para el cumplimiento
de sus obligaciones, así como en los demás en que la entidad estatal lo
considere necesario en virtud del artículo 34 del Código Sustantivo del
Trabajo… La garantía de cumplimiento garantizará también el
cumplimiento de las obligaciones de transferencia de conocimientos y de
tecnología, cuando en el contrato se hayan previsto tales obligaciones.”
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TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
Por
demás
señalar,
que
de
las
actividades
de
transferencia
de
conocimientos de ciencia y tecnología, no se garantizaron los riesgos
inherentes a ello.
A.2 El segundo cargo elevado por el delito de CONTRATO SIN
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES se imputó frente al
incumplimiento de los requisitos dentro del trámite precontractual que se
adelantó para darle vida jurídica al Convenio Especial de Cooperación
Científica y Tecnológica 052 de 2009, visto a folio 127 de la carpeta 7, que
suscribió el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER y el Instituto Interamericano
de Cooperación para la Agricultura –IICA, cuyo objeto es la Cooperación
científica y tecnológica y capacidades para la implementación, desarrollo y
ejecución de la Convocatoria de Riego y Drenaje, que permita la
asignación de recursos del Programa “Agro, Ingreso Seguro –AIS”.
Acerca de su concreción se tiene el siguiente material, a saber:
*. ESTUDIO DE NECESIDAD Y CONVENIENCIA: Según el preacuerdo
se incorporó un documento titulado “Estudio previo para la celebración de
contratación directa”, que si bien es cierto nominalmente hace referencia a
los elementos mínimos previstos en el Decreto 2474 de 2008, también lo
es que su contenido no responde a lo que según la misma normatividad
implica un estudio de necesidad, conveniencia, prefactibilidad o
factibilidad.
La norma en cita, señala en su artículo 3°:
“Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los
numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y
documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos
que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de
condiciones de manera que los proponentes puedan valorar
adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la
distribución de riesgos que la entidad propone.
Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los
interesados
de
manera
simultánea
con
el
proyecto
de
pliego
de
condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos:
1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer
con la contratación.
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159371
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TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la
identificación del contrato a celebrar.
3. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección.
4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las
variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva
contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al
mismo.
5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la
oferta más favorable, de conformidad con el artículo 12 del presente
decreto.
6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los
riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.
7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar
los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del
incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la
pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación
sobre el particular…
Parágrafo 3°. Para los efectos del presente artículo, se entiende que los
estudios y documentos previos son los definitivos al momento de la
elaboración y publicación del proyecto de pliego de condiciones, sin
perjuicio de los ajustes que puedan darse en el curso del proceso de
selección. En todo caso, permanecerán a disposición del público por lo
menos durante el desarrollo del proceso de selección”
A folio 172 de la carpeta 7 se evidencia un documento titulado “ESTUDIO
PREVIO PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATACIÓN DIRECTA” del 2 de
enero de 2009, suscrito por el señor JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO,
que si bien contiene los ítems de los estudios y documentos previos
exigidos en la norma en cita, también es cierto que el contenido de cada
uno de ellos no responde a un verdadero estudio de necesidad,
conveniencia, prefactibilidad o factibilidad, y en el que se advierte que el
objeto a contratar es: “La administración de recursos para la ejecución,
implementación y otorgamiento de los distintos apoyos, incentivos y demás
instrumentos que integren el programa Agro, Ingreso Seguro –AIS.”
Es decir el contenido material del documento incumple la normatividad
aplicable.
*. PLIEGO DE CONDICIONES: Según el preacuerdo no se incluyó un
documento que haga referencia a los pliegos de condiciones, al tenor del
artículo 6° del Decreto 2474 de 2008, toda vez que se asumió que se trata
de un caso de contratación directa y por ello se entendió que no se hacía
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
necesaria la elaboración de un pliego de condiciones, al tenor del
parágrafo de la misma normatividad.
La norma en cita reza:
“Contenido mínimo del pliego de condiciones. Sin perjuicio de las
condiciones especiales que correspondan a los casos de licitación, selección
abreviada y concurso de méritos, y de los requisitos exigidos en el numeral
5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el pliego de condiciones deberá
detallar claramente los requerimientos para la presentación de
la
propuesta. El pliego contendrá, cuando menos:
1. La descripción técnica detallada y completa del objeto a contratar, la
ficha técnica del bien o servicio de características técnicas uniformes y de
común utilización, o los requerimientos técnicos, según sea el caso.
2. Los fundamentos del proceso de selección, su modalidad, términos,
procedimientos,
y
las
demás
reglas
objetivas
que
gobiernan
la
presentación de las ofertas así como la evaluación y ponderación de las
mismas, y la adjudicación del contrato.
3. Las razones y causas que generarían el rechazo de las propuestas o la
declaratoria de desierto del proceso.
4. Las condiciones de celebración del contrato, presupuesto, forma de
pago, garantías, y demás asuntos relativos al mismo.
La información a que se refiere el numeral 1 del presente artículo, se
presentará siempre en documento separable del pliego de condiciones,
como anexo técnico, el cual será público, salvo expresa reserva.
Al pliego se anexará el proyecto de minuta del contrato a celebrarse y los
demás documentos que sean necesarios.
Parágrafo. No se requiere de pliego de condiciones cuando se seleccione
al contratista bajo alguna de las causales de contratación directa y en los
contratos cuya cuantía sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor
cuantía. (Expresión subrayada derogada por el artículo 10, Decreto
Nacional 2516 de 2011)”
No obra en el paginario PLIEGO DE CONDICIONES, en el entendido que
desde la génesis del procedimiento contractual se asumió que se podía
adelantar la contratación directa por las actividades a desarrollar de
ciencia y tecnología, aunque en la propuesta de cooperación técnica del
IICA vista a folio 43 de la carpeta 7 en el acápite de Objetivos de la
Cooperación del IICA se refirió:
“El IICA prestará cooperación técnica a MADR con el objetivo general de
coadyuvar en la optimización de la gestión íntegra del Programa Agro
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
Ingreso Seguro, con la finalidad específica de operar la Convocatoria 2007
para la cofinanciación de iniciativas tendientes a la iniciación, ampliación
y/o mejoramiento de sistemas prediales de riego y drenaje. Para ello el
IICA –en su calidad de organismo de cooperación técnica suministrará los
recursos destinados a la financiación de los componentes de divulgación y
evaluación del Programa AIS, así como los correspondientes a la
Convocatoria 2007 de sistemas prediales de riego y drenaje, incluidos los
procesos de calificación y selección de proponentes, como de
acompañamiento a los mismos en las etapas previas y posterior a la
adjudicación de proyectos.”
Amén que el estudio previo, como se refirió, se advierte que el objeto a
contratar
es:
“La
administración
de
recursos
para
la
ejecución,
implementación y otorgamiento de los distintos apoyos, incentivos y
demás instrumentos que integren el programa Agro, Ingreso Seguro –
AIS.”, más no, ni de forma alguna, la realización de actividades de ciencia
y tecnología, como se adujo, para así, obviar el tramite que imponía la ley
y seguir el indebido camino de la contratación directa.
*. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA: En el preacuerdo se dice que el 16
de enero de 2009 se expidió un acto administrativo, sin número, en el que
se justifica la contratación directa según el Decreto 591 de 1991 y el literal
e) numeral 4° del artículo 2° de la ley 1150 de 2007, al tratarse de un
contrato para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas; no
obstante, este convenio no desarrolla, ni realiza tales actividades, según el
artículo 2° del Decreto 591 de 1991, y si eventualmente fuera así, no se
expidió certificado de idoneidad en la ejecución de convenios similares.
Además, y frente a los dos convenios se afirma que la propuesta
presentada por el IICA trata de administración de recursos, las actividades
definidas legalmente como de ciencia y tecnología no corresponden a las
contenidas en el plan operativo de cada uno de los convenios, amén que
en gracia de discusión, ninguno de los convenios estipulan los medios
conducentes a la transferencia de la tecnología como lo exige la Ley 27 de
1990.
De acuerdo a la propuesta de Cooperación Técnica del IICA al Ministerio
de Agricultura verificado en la carpeta 7 folio 48 se avista que al tratar la
metodología de trabajo que aplicaría el IICA –Asistencia Técnica y
Administrativa al Grupo Coordinador del Programa AIS- se indicó: “Para el
cumplimiento de estos procedimientos (acompañamiento operativo al
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159371
APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
Grupo Coordinador de AIS), el IICA realizará acciones encaminadas a
administrar en forma eficiente los recursos del Convenio y girar
oportunamente los desembolsos conforme a su plan operativo”
A folio 53 de la carpeta 10 se avista un acto administrativo, por el cual se
justifica una contratación directa emitido el 16 de enero de 2009 por el
Secretario General del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Juan
David Ortega Arroyave, quien consideró, entre otras:
1. Que el numeral 4 literal e) del artículo segundo de la Ley 1150 de 2007, y
el artículo 80 del Decreto 2474 de 2008, señalan dentro de los procesos de
contratación directa, la celebración de contratos para el desarrollo de
actividades científicas y tecnológicas, conforme al Decreto Ley 591 de
1991.
2. Que el Decreto Ley 591 del 22 de febrero de 1991, por el cual se regulan
las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades
científicas y tecnológicas, previó entre estas modalidades los convenios de
cooperación.
3. Que la dirección de Desarrollo Rural realizó el Estudio Previo de Necesidad
y Conveniencia que le permiten al Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural, mediante los convenios de cooperación para la implementación,
desarrollo y ejecución de la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje, que
permita la asignación de recursos del Programa AIS, creado mediante la
Ley 1133 de 2007.
4. Que se cuenta con los recursos presupuestales suficientes, tal y como
consta en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal expedido por el
Coordinador de Presupuesto y Central de Cuentas de la Subdirección
Financiera del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Por
lo
cual
resolvió
aplicar
el
procedimiento
establecido
para
la
contratación directa, al convenio de cooperación, cuyo objeto es la
Cooperación entre el MINISTERIO y el IICA mediante la unión de
esfuerzos, recursos, y tecnología y capacidades para la implementación,
desarrollo y ejecución de la Convocatoria de Riego y Drenaje, que permita
la asignación de recursos del Programa “Agro, Ingreso Seguro –AIS”.
También se invocó como causal de la contratación directa, que de acuerdo
a los estudios previos, la contratación se realizaría de conformidad con el
numeral 4° literal e) del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, el artículo 80
del Decreto 2472 de 2008 y el Decreto Ley 591 de 1991.
No obstante, es clarísimo que este convenio no desarrolla, ni realiza
actividades de ciencia y tecnología, según el artículo 2° del Decreto 591 de
1991.
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
Y el plan operativo del Convenio, visto a folio 33 de la carpeta 10 permite
evidenciar esto como quiera que va en disonancia con las siguientes
actividades propias de ciencia y tecnología, como quiera que se señala:
1. En relación con la implementación y operación de la Convocatoria Pública
de Riego y Drenaje. El IICA está obligado a implementar y operar la
Convocatoria Pública de Riego y Drenaje, de conformidad con las
disposiciones que sobre el particular expida EL MINISTERIO. Para ello
deberá adelantar todas las labores necesarias para implementar una
convocatoria pública de riego y drenaje durante el año 2009, cuya
ejecución se extenderá hasta finales de 2010. Así mismo, de acuerdo con
las instrucciones impartidas por el MINISTERIO, el IICA deberá apoyar la
ejecución de los proyectos que hubieren sido declarados elegibles en
Convocatorias Públicas de Riego y Drenaje anteriores, que no hubieren
sido financiados por razón a la insuficiencia de recursos.
2. En relación con el impulso y el adelantamiento de las etapas necesarias
para el correcto desarrollo de la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje.
El IICA deberá adelantar e impulsar las etapas de apertura y cierre del
proceso de selección, verificación de requisitos mínimos y eventual
formulación de requerimientos, evaluación y calificación de las iniciativas
presentadas, suscripción y cumplimiento de los acuerdos de financiamiento
a que hubiere lugar, y realización de interventoría técnica, financiera,
administrativa y legal de la ejecución de los proyectos correspondientes.
Para ello el IICA podrá contratar los operadores que requiera para
desarrollar tales actividades, con sujeción a las directrices e instrucciones
que sobre el particular imparta el Comité Administrativo.
3. En relación con la promoción de la cooperación científica y tecnológica en
el ámbito nacional e internacional, a través de consultorías especializadas
externas
en
temas
de
interés
para
el
correcto
desarrollo
de
la
Convocatoria Pública de Riego y Drenaje. Se espera que el IICA aporte la
infraestructura técnica, operativa y administrativa (recursos humanos)
necesaria para la ejecución del Convenio, ponga a disposición para el
desarrollo de las actividades tanto su sede o agencia de cooperación en
Colombia como la hemisférica, así como el personal directivo, científico,
técnico, administrativo, de coordinación y operación, necesario para la
óptima
ejecución
del
objeto
del
Convenio,
e
igualmente
vincule
profesionales de las más altas calidades profesionales y técnicas para el
desarrollo de las diferentes actividades propias del Convenio.
Conclusión, las actividades no estaban programadas para desarrollar
procesos de ciencia y/o tecnología, además, y si en gracia de discusión se
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
aceptara que se adelantaron actividades de ciencia y tecnología no se
expidió certificado de idoneidad en la ejecución de convenios similares,
amén que en el convenio no se estipularon los medios conducentes a la
transferencia de la tecnología como lo exige la Ley 27 de 1990.
*. PUBLICACIÓN DEL CONTRATO
En el preacuerdo no se menciona específicamente que en el convenio 052
de 2009 celebrado entre el MADR y el IICA se haya incumplido con este
requisito de legalización del convenio, pero, este Despacho no encuentra
dentro del material probatorio aportado por la Fiscalía General de la
Nación que dicho convenio se haya publicado en los medios idóneos
autorizados por el Estatuto General de la Contratación y sus decretos
reglamentarios, como lo son el Portal Único de Contratación y a manera
excepcional en Gaceta Judicial, de acuerdo por lo estipulado en el Decreto
327 de 2002 que reglamentó el parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80
de 1993.
*. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO: No se suscribió acta de
inicio, por lo que la Fiscalía tomó el primer acto de desarrollo del objeto
contractual que se verificó y en cada caso se hallaron los siguientes
incumplimientos: la póliza de garantía constituida por el IICA para cada
uno de los contratos no amparó todos los riesgos establecidos en el
artículo 17 del Decreto 679 de 1994, como tampoco los inherentes a
ciencia y tecnología; únicamente se ampararon el cumplimiento del
contrato y el pago de salarios y prestaciones sociales.
Los actos de desarrollo del objeto contractual se empezaron a ejecutar
desde el mes de noviembre de 2008, y como acto de ejecución está la
apertura de la convocatoria realizada el 19 de enero de 2009, amén que la
aprobación de la garantía como requisito previo para iniciar la ejecución,
se surtió el 22 de enero de 2009.
Es pertinente aclarar, con respecto a la póliza de garantía, que la
normatividad aplicable para el convenio de 2009 es el mismo decreto 679
de 1994, pero, modificado por el decreto 4828 de 2008 y de acuerdo al
artículo 41 de la Ley 80 de 1993 modificada por la ley 1150 de 2007 (que
empezó a regir desde el 16 de enero de 2008) la aprobación de la garantía
no es requisito de perfeccionamiento del contrato si no de la ejecución del
mismo, aspectos que no diferencia el ente instructor al analizar la
conducta reprochada.
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
La firma del contrato se verificó el 16 de enero de 2009, según lo visto a
folio 1 de la carpeta 10. A folio 52 de la misma carpeta, se advierte el
certificado de disponibilidad expedido el 16 de enero de 2009 por el Jefe
de Presupuesto por 45 mil millones de pesos por concepto de apoyo al
programa AIS. Así mismo el 22 del mismo año y mes, el IICA constituyó
garantía única de seguros de cumplimiento a favor del Ministerio de
Agricultura, por cumplimiento de contrato y pago de salarios, prestaciones
sociales, como se desprende del folio 56 de la misma carpeta 10, y en la
misma fecha se aprobó dicha póliza de garantía, como se desprende de
memorando calendado 22 de enero de 2009 del Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica OSKAR A. SCHROEDER MULLER a IVAN FERNANDO ESTABAN
CESPEDES Director del Programa AIS, visto a folio 55 de la misma
carpeta.
Adicionalmente, en la cláusula 21 del Convenio de 2009 se dice que el
presente se entiende perfeccionado con la firma de las partes y el
correspondiente registro presupuestal por parte del MINISTERIO. Una vez
fuese aprobada por EL MINISTERIO la Garantía Única de Cumplimiento
que debe constituir el IICA, el Convenio podría ejecutarse.
Ello significa que sólo a partir del 22 de enero de 2009, cuando se aprobó
la Póliza de Garantía, se ejecutaría el convenio, no obstante se tiene que
su ejecución inició en el mes de noviembre de 2008, como lo indica el
primer informe trimestral del avance presentado el 20 de abril de 2009
por el IICA, al indicar:
“Es por esta razón (el objeto del convenio 052 de 2009) que el IICA, como
actividades preparatorias, diseñó y programó talleres de Divulgación desde
el mes de noviembre de 2008 hasta febrero de 2009 con el fin de
socializar el Programa AIS y las formas de participación, las cuales se
costearon con recursos del Convenio 055/2008, pero que proveerían
continuidad en estos procesos de acompañamiento previos al comienzo de
la ejecución del Convenio 052/2009.”
Y el 19 de enero de 2009 como se desprende del folio 56 de la carpeta 10,
donde aparece la Garantía Única de Seguros de Cumplimiento a favor del
Ministerio, se señaló que el amparo por incumplimiento del contrato y
salarios y prestaciones sociales tendría vigencia desde esa fecha.
B. CALIDAD DE AUTOR INTERVINIENTE
Otro aspecto que debe analizarse, sobre los dos cargos por el delito en
revisión, corresponde a la calidad de la intervención del acusado, pues el
ente instructor le endilgo una actuación en calidad de autor interviniente,
partiendo de estimar que si bien cumple con el requisito de haber sido
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
servidor publico al momento de desplegar la conducta, no se halla que en
en sus deberes funcionales hubiese estado la de intervenir en los tramites
pre o contractuales de la entidad.
Para resolver esta situación, debe en primer termino, recordarse que el
comportamiento que se reprocha en el tipo estudiado, corresponde a una
omisión, en tanto se espera que el sujeto obligado cumpla sus deberes, y
en el caso de no hacerlo, inobservando las reglas propias de la
contratacion estatal, incurre en el delito.
Esta configuración conlleva a la aplicación de lo perceptuado en la norma
rectora de la tipicidad consagrada en el art. 10 del CP, que en su inciso
final advierte: “En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar
consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley”
Esto se traduce, en la necesidad, de que previo al comportamiento
omisivo exista una norma que genere el deber, para poder afirmar que
sucedió su incumplimiento.
Este asunto, al delito en concreto, es desarrollado por el maximo tribunal
en lo penal en radicado 31654 de 2009 de la siguiente forma:
“Si a la acusada … se le censuró participar, mediante división de tareas, en
la realización del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, ninguna importancia en orden a dilucidar su compromiso penal
reviste que no tuviera como función específica la de tramitar o celebrar los
contratos, en cuyo marco, según
los fallos, se configuraron las
irregularidades objeto de la imputación en examen.
Ahora bien, la intervención en el acaecer delincuencial de la procesada en
mención a título de coautoría impropia, exigía reconocerle la rebaja
prevista en el inciso final del artículo 30 del Código Penal de 2000,
teniendo en cuenta que actuó desprovista de las calidades especiales
requeridas por el tipo penal para su realización, pues a pesar de que era
servidora pública sus deberes funcionales no comprendían intervenir en las
etapas de tramitación y celebración del contrato.
En relación con lo anterior, conviene señalar que, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 30 en cita, en la comisión de delitos con sujeto
activo cualificado pueden concurrir personas sin esa condición, pero cuya
intervención se presenta a título de “coautoría”, o bien participar en calidad
de determinadores o cómplices, teniendo o no la cualificación exigida por
el respectivo tipo penal.
…
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CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
…Siendo así la situación, resulta manifiesto que el Tribunal desconoció el
principio de legalidad cuando a pesar de atribuir … autoría impropia en el
delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, atendida la
concreta ausencia de las condiciones exigidas para su realización, se
abstuvo de concederle la reducción de pena de una cuarta parte
consagrada en el inciso final del artículo 30 del estatuto punitivo”.
Luego, resulta claro, que para poder endilgar la calidad de autor del
punible de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, es
menester demostrar que existía el deber de intervenir en su conformación
o celebración, lo que no hace impune otras formas de intervención, como
la que en el caso enrostra la fiscalía al acusado, en calidad de autor
interviniente.
Y para llegar a esta conclusión, es necesario, establecer cuales eran los
deberes que el señor JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA tenía con motivo del
cargo que como Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural desempeño,
las que se encuentran contenidos en la ley 489 de 1998, art. 62 sobre
viceministros:
“Son funciones de los viceministros, además de las que les señalan la
Constitución Política, el acto de creación o las disposiciones legales
especiales y, dependiendo del número existente en el respectivo
Ministerio, las siguientes:
a) Suplir las faltas temporales del Ministro, cuando así lo disponga el
Presidente de la República;
b) Asesorar al Ministro en la formulación de la política o planes de acción
del Sector y asistirlo en las funciones de dirección, coordinación y control
que le corresponden;
c) Asistir al Ministro en sus relaciones con el Congreso de la República y
vigilar el curso de los proyectos de ley relacionados con el ramo;
d) Cumplir las funciones que el Ministro le delegue;
e) Representar al Ministro en las actividades oficiales que éste le señale;
f) Estudiar los informes periódicos u ocasionales que las distintas
dependencias del Ministerio y las entidades adscritas o vinculadas a éste
deben rendir al Ministro y presentarle las observaciones pertinentes;
g) Dirigir la elaboración de los informes y estudios especiales que sobre el
desarrollo de los planes y programas del ramo deban presentarse;
h) Velar por la aplicación del Plan de Desarrollo Administrativo específico
del sector respectivo;
i) Representar al Ministro, cuando éste se lo solicite, en las juntas,
consejos u otros cuerpos colegiados a que deba asistir;
j) Garantizar el ejercicio del control interno y supervisar su efectividad y la
observancia de sus recomendaciones”
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TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
Y en el decreto 2478 de 1999, art. 8 sobre las funciones del viceministro:
Son funciones del Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, además
de las que determina el artículo 62 de la Ley 489 de 1998, las siguientes:
1. Asesorar al Ministro en la adopción, y/o ajuste de instrumentos e
incentivos para el sector agropecuario.
2. Asesorar y coordinar los programas productivos y sociales en sus
componentes de reforma agraria, desarrollo rural, crédito, tecnología,
asistencia técnica, infraestructura, adecuación predial, comercialización,
agroindustria, organización y capacitación.
3. Asesorar al Ministro en la adopción y/o ajuste del marco regulatorio en
las materias relacionadas con el ámbito de acción del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural.
4. Asesorar al Ministro en la formulación de la política de desarrollo rural
en los temas de reforma agraria, desarrollo rural integrado, política social,
organización y desarrollo empresarial campesino, empleo rural y otras que
contribuyan a mejorar la capacidad productiva y el bienestar de las
comunidades campesinas.
5. Asesorar al Ministro en la formulación de la política de crédito,
asistencia técnica y adecuación de tierras para los pequeños productores.
6. Asesorar al Ministro en la formulación de la política de producción y
comercialización de bienes agrícolas, pecuarios y pesqueros, incluido el
fomento de la agroindustria primaria.
7. Orientar y supervisar con las Comisiones Directivas de los Fondos
Parafiscales el uso y aplicación de sus recursos.
8. Definir el campo de acción del Ministerio en las actividades de
postcosecha y agroindustria, primaria y velar para que estos aspectos
sean promovidos e incentivados en las actividades de las Direcciones
Generales del Ministerio.
9. Dirigir y coordinar la elaboración del Plan de Desarrollo Sectorial,
incluido el plan de inversiones del sector y vigilar su cumplimiento.
10. Dirigir, coordinar y controlar el cumplimiento de las funciones
asignadas a las Direcciones Generales y la Oficina de Control Interno del
Ministerio.
11. Las demás que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza
de la dependencia.
Por ende, la conclusión, es que no existía un deber funcional de participar
en los tramites de conformación contractual, y por ello, la probada
participación del acusado en el tramite de los referidos convenios, debe
endilgarse en calidad de autor interviniente como se propuso por el ente
instructor.
No sobra mencionar en este punto que la H. Corte Suprema de Justicia
señalo en radicado 19794 de marzo 21 de 2007 que la línea
jurisprudencial vigente sobre esa materia inició con la sentencia del 8 de
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CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
julio de 2003 (radicación 20704), oportunidad en la que la Sala explicó
que ni el determinador ni el cómplice respondían a la categoría de
“interviniente”, concepto que únicamente puede predicarse del coautor,
cuando no reúne las calidades especiales exigidas en el tipo penal.
C. PUNIBLES DE PECULADO POR APROPIACION
El art. 397 del C.P. refiere que este delito se actualiza cuando un servidor
público se apropia en provecho suyo o de terceros de bienes del estado
que se le hayan confiado por razón o con ocasión de sus funciones,
alcance que la Corte Suprema de Justicia puntualiza en radicado 22988 de
2007, así:
“En relación con esta conducta ilícita tiene dicho la Corte que “la
apropiación consiste en el ejercicio de actos de dominio sobre los bienes,
en tanto ellos resulten siendo incompatibles con los términos del
comportamiento admisible según el título que justifique su posesión o
tenencia (Antolisei). Por eso… el tipo penal definidor del peculado no
circunstancia una determinada manera de llevarse a cabo, sino que se
constata con la adquisición de la evidencia de que se dispuso de los bienes
y se desposeyó de ellos a la administración, sin fundamento legítimo
alguno.”
…
De igual modo, la jurisprudencia de la Sala tiene precisado que la
apropiación debe recaer sobre bienes de los que disponga el servidor
público por razón de sus funciones, en el entendido de que la relación
existente entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta y los
bienes oficiales, puede no ser material sino jurídica y que esa
disponibilidad
no
necesariamente
deriva
de
una
asignación
de
competencia, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber
funcional.”
Con tal fundamento, se abordan, el tercer y cuarto cargo imputados por la
Fiscalía Delegada, esto es por PECULADO POR APROPIACIÓN, en el
entendido que en virtud de los procesos contractuales que derivaron de
los Convenios 055 de 2008 y 052 de 2009, se afectó el erario público en
cabeza del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, así:
El Comité Administrativo que presidió el señor JUAN CAMILO SALAZAR
RUEDA, como Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, autorizó
acciones que generaron un detrimento patrimonial del Estado, en primer
termino, por un valor de $9.746.525.826, y en segundo, por
$4.382.460.096 transferidos por el mismo Ministerio al IICA en virtud de
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CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
los gastos de administración, operación y divulgación por los convenios
055 de 2008 y 052 de 2009 respectivamente, para un total de
$14.128.985.942.
Cartera que en virtud del acuerdo del año 2008 también desembolsó al
IICA un total de $24.680.025.268, discriminados así: subsidios a
beneficiarios que subdividieron predios, por un valor de $20.874.848.505,
y desembolsados a beneficiarios que recibieron en la misma o en
diferentes convocatorias dos o más beneficios, por valor de
$3.805.176.763.
Y el quinto cargo imputado es el de TENTATIVA DE PECULADO POR
APROPIACIÓN, pues se sabe que el Ministerio en cita, en atención al
acuerdo del año 2009 también desembolsó al IICA un total de
$2.204.502.739; entidad que por circunstancias ajenas a su voluntad no
alcanzó a desembolsar tal valor, que se distribuyó así: $747.038.070 a
favor de beneficiarios que subdividieron predios, y $1.457.464.669 a
beneficiarios quienes recibieron en la misma o en diferentes convocatorias
dos o más beneficios.
Acerca de la concreción de lo anterior, se tiene el siguiente material, a
saber:
C-1 Sobre el Convenio 055 de 2008
A folio 1 de la carpeta 9 se halla el Convenio 055 de 2008 que en su
cláusula 4ª trata sobre la conformación del Comité Administrativo en los
siguientes términos:
“La dirección, seguimiento y evaluación del presente Convenio estará en
cabeza de un Comité Administrativo integrado por el Viceministro de
Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado, quien lo presidirá; el
Gerente General de EL INCODER o su delegado; el Director de Desarrollo
Rural de EL MINISTERIO, o su delegado; y el Representante de la Oficina
de EL IICA en Colombia, o su delegado. El Comité Administrativo del
Convenio se reunirá por citación de su Presidente cuando éste lo estime
conveniente. Las decisiones al igual que las recomendaciones del Comité,
se harán constar en actas suscritas por sus miembros. Dicho Comité se
reunirá ordinariamente como mínimo cada tres (3) meses, y contará con el
apoyo de todas las dependencias de EL MINISTERIO, EL INCODER y EL
IICA, cuyos funcionarios podrán ser citados por razón de los asuntos
objeto de estudio.”
Y en su cláusula 5ª trata sobre las funciones del Comité Administrativo, las
que se listaron, así:
45
159371
APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
“1) Aprobar toda adición, modificación y prórroga del Convenio y/o del Plan
Operativo.
2) Revisar, analizar y rendir concepto en relación con los informes que
presente el IICA con respecto a la ejecución del Convenio.
3) Impartir las directrices e instrucciones para adelantar los procesos de
contratación que se requieran para la correcta ejecución del Convenio.
4) Redistribuir los recursos que han sido destinados para financiar cada
uno de los rubros previstos en el Plan Operativo y que se ejecutan dentro
del marco del Convenio, y.
5) Las demás que se orienten a la correcta y adecuada ejecución del
Convenio.”
Es de resaltar que a través del Convenio en cita, específicamente por la
cláusula 6ª, el IICA se responsabilizó de, entre otras:
1. Concurrir a la ejecución del Convenio con su propio aporte y los aportes de
EL MINISTERIO y de EL INCODER, de conformidad con lo dispuesto en el
Plan Operativo.
2. Implementar y operar la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje, de
conformidad con las disposiciones que sobre el particular expidan EL
MINISTERIO y EL INCODER.
3. Impulsar y adelantar, a través de una unidad conformada exclusivamente
para tal propósito, que estará a cargo del Director de la Unidad
Coordinadora del Programa “Agro, Ingreso Seguro -AIS”, todas las etapas
necesarias para el correcto desarrollo de la Convocatoria Pública de Riego y
Drenaje, incluyendo la apertura y el cierre del proceso de selección, la
verificación de los requisitos mínimos y formulación de requerimientos, la
evaluación, calificación y selección de las iniciativas presentadas, la
suscripción y cumplimiento de los acuerdos de financiamiento a que hubiere
lugar, y la realización de la interventoría técnica, financiera, administrativa
y legal de la ejecución de los proyectos correspondientes.
4. Abrir
una cuenta independiente y llevar registros contables y
administrativos separados de los de su propia gestión, que permitan
comprobar la adecuada inversión de los recursos que EL MINISTERIO le
transfiera para la ejecución del presente Convenio, de conformidad con el
Plan Operativo.
5. Efectuar las erogaciones y pagos necesarios para desarrollar las actividades
que de conformidad con el Plan Operativo se requieran para cumplir con el
objeto del presente Convenio, siempre que cuenten con la aprobación
previa del Director de la Unidad Coordinadora del Programa “Agro, Ingreso
Seguro- AIS.”
Además, que mediante la cláusula 9ª del mismo Convenio se estableció su
valor, así:
46
159371
APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
“El valor total del presente convenio, entendido como la suma de dinero
que se comprometen a aportar EL MINISTERIO y el IICA para la ejecución
del objeto del mismo, asciende a la suma de CIENTO CUARENTA MIL
CUATROCIENTOS
VEINTIOCHO
MILLONES
DE
PESOS
($140.428.000.000)”.
De esa suma, EL INCODER se comprometió a entregar $10.000.000.000
de su presupuesto para la vigencia fiscal 2008, para la adjudicación del
subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras, los cuales le
serían entregados directamente por dicha entidad a los productores que
resultaran beneficiarios, como producto de la Convocatoria Pública de
Riego y Drenaje. EL IICA daría un aporte equivalente a $428.000.000, así:
$286.000.000 en personal de Cooperación técnica, $142.000.000 en
especie, correspondiente a los puestos de trabajo y comunicaciones de la
Unidad Ejecutora Central del Programa AIS que operará en las
instalaciones del IICA, de acuerdo a la certificación vista a folio 23 de la
carpeta 9. Por último, el MINISTERIO aportaría $60.000.000.000 del
presupuesto de la vigencia fiscal de 2008 y $80.000.000.000 del
presupuesto de la vigencia fiscal 2009, los que serian entregados
conforme se plasmó en la cláusula 10ª del mismo Convenio que reposa a
folio 7 de la carpeta 9.
Frente al Convenio 055 de 2008 se levantaron las actas obrantes a folios
42 y siguientes de la carpeta 11, en las que se avista que el Comité
Administrativo estuvo presidido por Juan Camilo Salazar Rueda,
Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, y en estas se aprecia:
• No. 1 del 10 de enero de 2008, con el objeto de “Autorizar la apertura
de la primera Convocatoria Pública de Riego y Drenaje que se realizara
durante el año 2008, y autorizar al IICA para que realice las
contrataciones necesarias para conformar la Unidad Ejecutora para la
implementación de dicho instrumento”, lo cual se aceptó sin reparo.
• No. 2 del 30 de abril de 2008, con el objeto de “Autorizar para
adelantar el proceso de selección y contratación de las firmas que
realizarán las labores de interventoría de los proyectos declarados
elegibles en la Convocatoria Pública MADR – INCIDER – IICA No. 01-2008,
y consideración y aprobación del Manual de Interventoría”.
• No. 3 del 21 de mayo de 2008, con el objetivo de “1. Presentación,
aprobación y publicación de los resultados de la evaluación y la calificación
de los proyectos presentados dentro del marco de la Convocatoria Pública
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159371
APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
MADR – INCODER – IICA No. 01-2008. 2. Consideración de una
modificación del Plan Operativo del Convenio para financiar la totalidad de
los proyectos declarados elegibles dentro del marco de la Convocatoria
Pública MADR – INCODER – IICA No. 01 de 2008, 3. Autorización de
apertura de la segunda Convocatoria Pública de Riego y Drenaje que se
realizará durante el año 2008.”
• No. 4 del 1° de octubre de 2008, con el objeto de “1. Consideración de
una modificación del Plan Operativo del Convenio y la definición de la
distribución de los recursos disponibles para financiar los proyectos
declarados elegibles dentro del marco de la Convocatoria Pública MADR –
IICA No. 02-2008. 2. Autorización para adelantar el proceso de selección y
contratación de las firmas que realizarán las labores de interventoría de los
proyectos declarados elegibles en la Convocatoria Pública MADR – IICA No.
02-2008 y consideración y aprobación del Manual de Interventoría.”,
• No. 5 del 21 de octubre de 2008, con el objeto de “Presentación,
aprobación y publicación de los resultados de evaluación y calificación de
los proyectos presentados dentro del marco de la convocatoria pública
MADR-IICA No. 02-2008”.
• No. 6 del 19 de enero de 2009, con el objeto de “1. Definición de
competencias técnicas y operativas con respecto a la ejecución de los
acuerdos de financiamiento suscritos con el INCODER, 2. Evaluar la
situación del proyecto de riego propuesto por Agrocórcega en la
Convocatoria Pública MADR-INCODER-IICA No. 01-2008. 3. Autorización
para cofinanaciar un proyecto de riego predial de la Lista Adicional, dentro
del marco de la Convocatoria Pública MADR-IICA-02-2008. 4. Autorización
para realizar los ajustes necesarios a la Unidad Ejecutora”.
• No. 7 del 4 de mayo de 2009, con el objeto de “Hacer un balance del
porcentaje
de
ejecución
de
los
proyectos
cofinanciados
en
las
Convocatorias Públicas de Riego y Drenaje MADR-IICA-INCODR 01-2008 y
MADR-IICA 02-2009 y efectuar el seguimiento a la inversión realizada en
cada una de ellas.”.
Ahora a folio 1 de la carpeta 11 se halla el acta del proceso de revisión de
proyectos declarados NO VIABLES Convocatoria de Riego No. 001 de 2008
MADR- IICA –INCODER, en esta, el 16 de mayo de 2008 se reunió en las
instalaciones del IICA, el grupo de expertos al que se le encomendó la
revisión
de
los
proyectos
evaluados,
lo
que
realizaron
con
el
acompañamiento de la Unidad Ejecutora del Programa AIS compuesta por
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159371
APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
el Coordinador de la Unidad Ejecutora y el Coordinador Técnico, quienes a
propósito expusieron los criterios que debían seguirse durante el proceso
de revisión de proyectos declarados no viables, por lo que se revisaron 32
proyectos tipo 2, de los cuales 4 se determinaron viables, y los restantes
no viables; también se revisaron 94 proyectos tipo 1, de los cuales 35 se
determinaron viables y 59 no viables.
C-2 Sobre el Convenio 052 de 2009
De igual forma, y al respecto, a folio 1 de la carpeta 10 se halla el
Convenio 052 de 2009 que en su cláusula 3ª trata sobre la conformación
del Comité Administrativo en los siguientes términos:
“La dirección, seguimiento y evaluación del presente Convenio estará en
cabeza de un Comité Administrativo integrado por el Viceministro de
Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado, quien
Director de Desarrollo Rural de EL MINISTERIO, o su
Representante de la Oficina de EL IICA en Colombia, o
Comité Administrativo del Convenio se reunirá por
lo presidirá; el
delegado; y el
su delegado. El
citación de su
Presidente cuando éste lo estime conveniente. Las decisiones al igual que
las recomendaciones del Comité, se harán constar en actas suscritas por
sus miembros. Dicho Comité se reunirá ordinariamente como mínimo cada
tres (3) meses, y contará con el apoyo de todas las dependencias de EL
MINISTERIO, y del EL IICA, cuyos funcionarios podrán ser citados por
razón de los asuntos objeto de estudio.”
Y en su cláusula 4ª trata sobre las funciones del Comité Administrativo, las
que se listaron, así:
“1) Aprobar toda modificación del Convenio y/o del Plan Operativo.
2) Revisar, analizar y rendir concepto en relación con los informes que
presente el IICA con respecto a la ejecución del Convenio.
3) Impartir las directrices e instrucciones para adelantar los procesos de
contratación que se requieran para la correcta ejecución del Convenio.
4) Redistribuir los recursos que han sido destinados para financiar cada
uno de los rubros previstos en el Plan Operativo y que se ejecutan dentro
del marco del Convenio, y.
5) Las demás que se orienten a la correcta y adecuada ejecución del
Convenio.”
Es de resaltar que a través del Convenio en cita, a través de la cláusula 5ª,
el IICA se obligó a, entre otras:
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159371
APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
1. Concurrir a la ejecución del Convenio con su propio aporte y los aportes de
EL MINISTERIO y de EL INCODER, de conformidad con lo dispuesto en el
Plan Operativo.
2. Implementar y operar la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje, de
conformidad con las disposiciones que sobre el particular expida EL
MINISTERIO.
3. Impulsar y adelantar, a través de una unidad conformada exclusivamente
para tal propósito, que estará a cargo del Director de la Unidad
Coordinadora del Programa “Agro, Ingreso Seguro -AIS”, todas las etapas
necesarias para el correcto desarrollo de la Convocatoria Pública de Riego y
Drenaje, incluyendo la apertura y el cierre del proceso de selección, la
verificación de los requisitos mínimos y formulación de requerimientos, la
evaluación, calificación y selección de las iniciativas presentadas, la
suscripción y cumplimiento de los acuerdos de financiamiento a que hubiere
lugar, y la realización de la interventoría técnica, financiera, administrativa
y legal de la ejecución de los proyectos correspondientes.
4. Los recursos serán manejados en cuenta contable separada, que permitan
comprobar la adecuada ejecución del presente Convenio, de conformidad
con el Plan Operativo.
5. Efectuar las erogaciones y pagos necesarios para desarrollar las actividades
que de conformidad con el Plan Operativo se requieran para cumplir con el
objeto del presente Convenio, siempre que cuenten con la aprobación
previa del Director de la Unidad Coordinadora del Programa “Agro, Ingreso
Seguro- AIS.”
Además, en la cláusula 7ª del Convenio se plasmó que el valor total del
presente Convenio, entendido como la suma de dinero que se
comprometen a aportar las partes para la ejecución del objeto del mismo,
asciende a la suma de $100.837.934.000 los cuales se desembolsan, así:
el IICA un aporte de bienes y servicios, equivalente a $837.934.000, el
MINISTERIO aportará $45.000.000.000 del presupuesto de la vigencia
fiscal 2009 y $55.000.000.000 del presupuesto de la vigencia fiscal 2010.
Frente al Convenio 052 de 2009 se levantaron las siguientes actas, en las
que se avista que el Comité Administrativo estuvo presidido por Juan
Camilo Salazar Rueda, Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural,
entre otros, a saber:
• No. 1 del 16 de enero de 2009, con el objeto de “Autorizar la apertura
de la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje que se realizará durante el
año 2009, y autorizar la cofinanciación de los proyectos de construcción
y/o rehabilitación de distritos de riego que integran la lista adicional de la
Convocatoria Pública MADR-IICA 02-2008.”
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159371
APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
• No. 2 del 4 de mayo de 2009, con el objeto de “Hacer un balance del
cierre de la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje MADR-IICA 012009.”.
• No. 3 del 20 de agosto de 2009, con el objeto de “1. Presentación,
aprobación y publicación de los resultados de la evaluación y la calificación
de los proyectos presentados dentro del marco de la Convocatoria Pública
MADR – IICA No. 01-2009. 2. Autorización para adelantar el proceso de
selección
y
contratación
de
firmas
que
realizarán
las
labores
de
interventoría de los proyectos declarados elegibles en la Convocatoria
Pública MADR – IICA No. 01-2009”.
Igualmente obra en la carpeta 16, a folio 5, informe de policía judicial que
determinó la clase de rubro y cuantía de los gastos de administración y
operación conforme a las previsiones de la Ley 1133 de 2007 que fueron
autorizados al contratista con cargo al presupuesto del programa AIS, así:
-De acuerdo a la certificación del 30 de octubre de 2009 expedida por el
MADR se evidencia que esa cartera entregó al IICA recursos por
$140.000.000.000 para la ejecución del Convenio 055 de 2008 y
$45.000.000.000 para el Convenio 052 de 2009.
-De acuerdo a las actas del Comité Operativo y/o certificaciones oficiales
se determinó los componentes del Plan Operativo ejecutados en cada uno
de los convenios en cita, así:
CONVENIO 055 DE 2008
Divulgación
$
228.581.800
Filtro operativo
323.117.400
Cierre Convocatoria y expertos
114.377.400
Evaluación
1.452.303.000
Recursos apoyo
118.500.329.246
Interventoría
9.863.347.108
Acompañamiento técnico
2.713.944.046
Administración
6.804.000.000
$140.000.000.000
CONVENIO 052 DE 2009
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
Filtro operativo y evaluación
$
372.741.000
Convocatoria de Riego y Drenaje
12.251.603.632
Interventoría
1.191.483.560
Seguimiento a Proyectos
0
Unidad Ejecutora
76.240.000
Administración y Operación
4.306.220.096
$18.198.288.288
Igualmente se señaló que todos los recursos ejecutados por el MADR en
los convenios del programa AGRO, INGRESO SEGURO componente de
apoyo directo a riego y drenaje, fueron de administración y operación,
excepto los recursos que fueron girados a los beneficiarios cuyos
proyectos fueron viabilizados por el IICA en cumplimiento a la delegación
del ministerio protocolizada en los convenios.
También se estableció que el total de los recursos apropiados en cada
vigencia para el componente de apoyo directo a riego y drenaje están
dados en el monto de los convenios relacionados y se evidenció que esta
apropiación de recursos está soportada en los certificados de
disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal que cada convenio
cursó para su legalización previa su ejecución, amén que el valor
apropiado presupuestalmente en los convenios 055 de 2008 y 052 de
2009 fueron financiados con vigencias futuras.
Además, se determinó una diferencia entre el valor ejecutado de los
convenios frente al valor autorizado por la Ley 1133 de 2007.
Se afirmó que dentro del universo de los gastos de administración y
operación relacionados existen unos que fueron ejecutados para la
operación y administración del IICA en virtud de los diferentes convenios
firmados por este y el MADR en el marco del programa Agro, Ingreso
Seguro, por lo que se tiene:
CONVENIO 055/08
Acompañamiento Técnico
2.713.944.046.
Administración
6.804.000.000
Total Convocatoria
CONVENIO 052/09
52
9.517.944.046
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
Administración y Operación
4.306.220.096
Total Convocatoria
4.306.220.096
TOTAL ADMINISTRACIÓN Y
OPERACIÓN IICA
13.824.164.142
Se resaltó que aun cuando uno de los ítems principales de los convenios
078 de 2006, 018 de 2008 y 037 de 2009 era la divulgación del programa
AIS esta volvió a pagarse con recursos de los convenios 003 de 2007, 055
de 2008 y 052 de 2009.
En el siguiente informe de policía judicial visto a folio 18 y ss. se reiteró la
información antes relacionada y se agregó que el Convenio 018 de 2008
se desarrolló a la par del Convenio 055 de la misma anualidad, y que el
Convenio 037 de 2009 se ejecutó de manera simultánea con el 052 de
2009.
También se determinó que además de la Administración y Operación del
IICA ejecutada en los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009, entre otros,
se observó la duplicidad de costos de promoción y divulgación del
programa AIS, pues fue el objeto del convenio 055 de 2008, entre otros;
duplicidad advertida por la Contraloría General de la República como se
evidencia en el auto No. 0208 del 24 de febrero de 2011, por medio del
cual se dispuso el cierre de indagación preliminar y se ordenó la apertura
del proceso de responsabilidad fiscal.
Se señaló que en resumen, los costos de promoción y divulgación, de los
convenios sometidos a estudio, fueron:
Convenio 055 /08 (Acta No. 04)
Total Administración y Operación y Divulgación $9.746.525.8461
Convenio 052 /09
Administración y Operación
$4.382.460.096
TOTAL
$14.128.985.942
Adicionalmente, se estableció:
1. Las personas naturales y jurídicas que accedieron al beneficio de
cofinanaciamiento de proyectos de riego y drenaje del programa Agro
Ingreso Seguro, que subdividieron predios fueron:
1
Saldo que se corrobora a folios 52-55 carpeta 11
53
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
A. GRUPO JOSE FRANCISCO VIVES LACOUTURE: Esta familia obtuvo
beneficios para cofinanciamiento de proyectos de riego y drenaje por
$1.341.326.855, presentado para la Convocatoria 2008-1. Inversiones
Santa Inés perteneciente a este Grupo utilizó en el 2007 en el proyecto
384 los mismos predios que para el proyecto 850 de 2008. Es de tener en
cuenta, que el proyecto 827, mediante acta No. 10 del panel de evaluación
fue declarado no viable, y posteriormente mediante acta del 16 de mayo
de 2008, el panel de expertos lo convierte en viable.
B. GRUPO
C.I. BANAPALMA: Esta familia obtuvo beneficios para
cofinanciamiento de proyectos de riego y drenaje por $4.951.848.968,
presentados para la convocatoria 2008-1, utilizando contratos de
arrendamiento que hace C.I. BANAPALMA, a través de su representante
legal ALVARO LUIS VIVES LACOUTURE a favor de cada uno de los
representantes legales de las firmas. Es de tener en cuenta, que los
proyectos 783 y 785, mediante acta No. 15 del panel de evaluación fueron
declarados no viables, y posteriormente mediante acta del 16 de mayo de
2008, el panel de expertos los convierte en viables. Así mismos, los
proyectos 776 y 780, mediante acta No. 22 del panel de evaluación fueron
declarados no viables, y posteriormente mediante la misma acta, el panel
de expertos los convierte en viables.
C. GRUPO DE ALFREDO LACOUTURE DANGON: Esta familia obtuvo
beneficios para cofinanciamiento de proyectos de riego y drenaje por
$2.886.651.848, presentados para la convocatoria 2008-1, utilizando para
algunos proyectos contratos de arrendamiento que hace C.I. EL ROBLE, a
través de su representante legal ALFREDO LACOUTURE DANGON. Es de
tener en cuenta, que los proyectos 817, 819 Y 837 mediante acta No. 24
del panel de evaluación fueron declarados no viables, y posteriormente
mediante acta del 16 de mayo de 2008, el panel de expertos los convierte
en viables.
D. GRUPO
ORLANDESCA:
Esta
familia
obtuvo
beneficios
para
cofinanciamiento de proyectos de riego y drenaje en el año 2008 por
$765.274.154, presentados para la convocatoria 2008-1, utilizando para
los proyectos los mismos predios, y para el proyecto 843 además presenta
contrato de arrendamiento que hace ORLANDESCA S.A. a través de su
representante legal SANTIAGO VIVES PRIETO. Es de tener en cuenta, que
el proyecto 843 mediante acta No. 22 del panel de evaluación fue
declarado no viable, y posteriormente mediante acta del 16 de mayo de
2008, el panel de expertos lo convierte en viable.
E. GRUPO BIOFRUTOS: Este grupo obtuvo beneficios para cofinanciamiento
de proyectos de riego y drenaje en el año 2008 por $857.013.130,
presentados para la convocatoria 2008-1. Es de tener en cuenta,
BIOFRUTOS fue creada en octubre de 2007 presentada por JORGE
FRANCISCO TRIBIN JASSIR quien tomó en arriendo el predio LA SELVA II
de JAVIER DANGON LACOUTURE y otro, y presenta el proyecto 787. Como
persona natural JORGE FRANCISCO TRIBIN presenta el proyecto 786, para
el que tomó en arrendamiento a JAVIER DANGON LACOUTURE el predio LA
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159371
APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
SELVA I, de cuyo folio de matrícula se observa que SELVA I Y II es un solo
predio, que se dividió.
F. GRUPO INVERJOTA: Este
grupo esta representada por CAMILO
JARAMILLO HINCAPIE quien recibió $1.095.782.244 como beneficiario del
cofinanciamiento de proyectos de riego y drenaje presentados para la
convocatoria 2008-1 para predios que tomó en arrendamiento a Paoli
International S.A. apoderada por SERGIO RESTREPO ESTRADA de la
Hacienda CADIZ, proponente que realizó una subdivisión del predio a
través de dos contratos de arrendamiento. Es de tener en cuenta que el
proyecto 797, mediante acta No. 35 del panel de evaluación fue declarado
no viable, y posteriormente mediante acta del 16 de mayo de 2008, el
panel de expertos lo convierte en viable.
G. GRUPO DAABON: Este grupo obtuvo beneficios para cofinanciamiento de
proyectos de riego y drenaje por la suma de $2.634.703.151 presentados
para la Convocatoria 2008-1, quienes subdividieron el predio denominado
Las Mercedes a través de contratos de arrendamiento suscritos entre
Ecobio cuyo representante legal es GERMÁN ZAPATA HURTADO y los
representantes legales de las firmas, así como también con personas
naturales (empleados de la firma). Es de anotar, que presentaron
proyectos para recibir en la convocatoria 2009, la suma de $440.085.500
para un total de $3.074.788.651.
H. GRUPO AGROINDUSTRIAS JMD: Esta familia obtuvo beneficios para
cofinanciamiento de proyectos de riego y drenaje para 2008-1 por
$2.212.501.213 y para la convocatoria de 2009 $306.952.570 para un
total de $2.519.453.783, proyectos que fueron presentados como predio
arrendado por la firma Agroindustrias JMD y Cía Ltda. que está
representada legalmente por JUAN MANUEL DAVILA JIMENO quien como
tal y como persona natural es proponente del proyecto. Es de tener en
cuenta que los proyectos 821 y 823, mediante acta No. 27 del panel de
evaluación fueron declarados no viables, y posteriormente mediante acta
del 16 de mayo de 2008, el panel de expertos los convierte en viables.
I. GRUPO INAGRO: Este grupo obtuvo beneficios para cofinanciamiento de
proyectos de riego y drenaje por la suma de $1.283.063.759 presentados
para la Convocatoria 2008-1, subdividiendo el predio a través de contratos
de arrendamiento suscritos entre Inagro cuyo representante legal es
NICOLAS SIMÓN SOLANO TRIBIN y como arrendatario el mismo y un socio
de su firma. Es de tener en cuenta que los proyectos 841 y 848, mediante
acta No. 24 del panel de evaluación fueron declarados no viables, y
posteriormente mediante acta del 16 de mayo de 2008, el panel de
expertos los convierte en viables.
J. GRUPO ALMAJA: Este grupo obtuvo beneficios para cofinanciamiento de
proyectos de riego y drenaje por la suma de $844.694.232 presentados
para la Convocatoria 2008-1, este, subdividió el predio a través de
contratos de arrendamiento suscritos entre Agropecuaria Almaja cuyo
representante legal es ALFONSO ENRIQUE VIVES CABALLERO y como
arrendatario el mismo. Es de tener en cuenta que el proyecto 845
55
159371
APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
mediante acta No. 22 del panel de evaluación fue declarado no viable, y
posteriormente mediante acta del 16 de mayo de 2008, el panel de
expertos lo convierte en viable.
K. GRUPO
RIVEROS PAEZ: Este grupo obtuvo beneficios para
cofinanciamiento de proyectos de riego y drenaje por la suma de
$2.001.988.951 presentados para la Convocatoria 2008-2, subdividió el
predio denominado Camelias – Santa Clara y se acreditaron los proyectos
262 y 263.
Todo ello se resume en el siguiente cuadro:
GRUPO BENEFICIADO
AÑO 2008-1 ($)
JOSE FRANCISCO VIVES
LACOUTURE
1.341.326.855
C.I. BANAPALMA
4.951.848.968
ALFREDO LACOUTURE
DANGON
2.886.651.848
ORLANDESCA
765.274.154
BIOFRUTOS
857.013.130
INVERJOTA
1.095.782.244
DAABON
2.634.703.151
440.085.500
AGROINDUSTRIAS JMD
2.212.501.213
306.952.570
INAGRO
(1.095.782.244) 1.283.063.759
ALMAJA
844.694.232
RIVEROS PAEZ
TOTAL
AÑO 2008-2 ($)
AÑO 2009
2.001.988.951
(18.685.578.039)18.872.859.554 2.001.988.951
747.038.070
Se anota que para la convocatoria de 2009 no alcanzó el IICA a realizar
desembolsos para la ejecución de los proyectos.
NOTA ACLARATORIA: La cifra que aparece para el GRUPO INAGRO, de acuerdo al
informe del investigador de campo –FPJ-11 (603031) de 04 de mayo de 2011,
que obra a folio 27 de la carpeta 16 aparece como $1.283.063.759 que responde
fehacientemente a los valores adjudicados a cada uno de los miembros y
sociedades comerciales de este grupo industrial, pero, en el cuadro que obra a
folio 028 de la misma carpeta aparece erróneamente la cifra de $1.095.782.244,
cifra que afecta el total discriminado y de acuerdo a lo dicho anteriormente se
modificará en $18.872.859.554.
56
159371
APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
2. Las personas naturales y jurídicas que accedieron en la misma o en las
diferentes convocatorias a dos o más beneficios de cofinanciamiento de
proyectos de riego y drenaje del programa AIS, fueron:
A. GRUPO DONALDO CUELLO: Esta familia obtuvo beneficios para
cofinanciamiento de proyectos de riego y drenaje en el año 2008-1 por
$354.481.039. Es de tener en cuenta que los proyectos 810, 804 y 803
mediante actas No. 01, 10 y 22 del panel de evaluación fueron declarados
no viable y posteriormente mediante acta de expertos del 16 de mayo de
2008 fueron declarados viable.
B. GRUPO AGRICOLA EL RETIRO: Este grupo recibió para la convocatoria
2008-1 por dos proyectos presentados la suma de $1.173.006.041, y
aspiraron a recibir en la convocatoria 2009, la suma de $279.991.373.
C. GRUPO AGRICOLA INMOBILIARIA:
Este grupo recibió para la
convocatoria de 2008-1 por dos proyectos presentados la suma de
$750.576.752.
D. GRUPO MAYAGUEZ: Este grupo obtuvo beneficios para cofinanciamiento
de proyectos de riego y drenaje en el año 2008-1 por la suma de
$487.832.432, y en el año 2009 aspiraban a recibir $1.107.289.700.
E. GRUPO ALVALENA: Este grupo obtuvo beneficios para cofinanciamiento
de proyectos de riego y drenaje en el año 2008-1 por la suma de
$285.376.137, y en el año 2009 aspiraban a recibir $70.183.596.
F. GRUPO GARCES: Este grupo obtuvo beneficios para cofinanciamiento de
proyectos de riego y drenaje en el año 2008-1 por la suma de
$610.443.218 que será el valor que se va a reflejar en el cuadro siguiente,
toda vez que la FGN tomó un valor diferente y errado ($750.516.752) que
también afectó
$3.661.715.619
el
valor
total,
por
lo
que
la
cifra
correcta
Todo ello se resume en el siguiente cuadro:
GRUPO BENEFICIADO
AÑO 2008-1 ($)
DONALDO CUELLO
354.481.039
AGRICOLA EL RETIRO
1.173.006.041
AGRICOLA INMOBILIARIA
750.576.752
MAYAGUEZ
487.832.432
ALVALENA S.A.
285.376.137
GARCES
(750.576.752) 610.443.218
57
AÑO 2008-2 ($)
AÑO 2009 ($)
279.991.373
1.107.289.700
143.461.144
70.183.596
es
159371
APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
TOTAL
(3.801.849.153) 3.661.715.619
143.461.144
1.457.464.669
Se anota que para la convocatoria de 2009 no alcanzó el IICA a realizar
desembolsos para la ejecución de los proyectos.
Además, frente a la comisión de todas estas conductas punibles obra a
folio 25 de la carpeta 1 el interrogatorio brindado por el señor JUAN
CAMILO SALAZAR RUEDA, quien previamente renunció a sus derechos
constitucionales fundamentales como procesado, y agregó que tras la
posesión que tomó como Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, el
2 de enero de 2008, tenía pendiente gestionar las vigencias futuras de
varios convenios, entre ellos, el de Riego y Drenaje, lo que hizo con la
Directora de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y el Director de
Inversión del Departamento Nacional de Planeación, y lo que siguió fue la
suscripción de uno de los Convenios, el 10 de enero de 2008.
En virtud de su cargo, afirmó, que todos los jueves realizó seguimiento a
los diferentes programas con los Asesores y Directores de la Unidad
Coordinadora y adelantó reuniones exclusivamente para revisar el avance
de todas las convocatorias que estaba llevando a cabo esa cartera con el
INCODER.
Frente al procedimiento adelantado, previo a la celebración de los
convenios comentó:
“(…) En materia de ciencia y tecnología la propuesta que sirve como
fundamento para elaborar los estudios previos se limita al
acompañamiento que el IICA hará a pequeños productores en la
presentación de las propuestas y es deficiente porque no describe como se
iba a cumplir la estrategia final de transferir tecnología y de esa manera
no se logra valorar los riesgos que podía enfrentar el convenio al momento
de ejecutarse. Pese a las deficiencias que tuvo la propuesta y de las que el
Ministerio hizo caso omiso se acudió a la figura de ciencia y tecnología
porque era la forma en la cual en últimas se podía cumplir con la
instrucción dada por el Ministerio de iniciar la ejecución el 2 de enero de
2007. En el 2008 no estaba Julio Daza, ya lo reemplaza Julián Gómez y ya
narré las circunstancias en las que se me ordenó hacer el apoyo esta vez a
la dirección de desarrollo rural para un nuevo convenio en el año 2008 y
yo le doy la instrucción a Julián Gómez para que apoye a esta dirección y a
la de comercio y financiamiento en todo lo relacionado con la preparación
de los convenios 055 y 037, y Julián Gómez, intuyo yo, que lo que hace es
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159371
APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
basarse en el convenio del año 2007 y en el del año 2006, quien no hizo
ninguna observación. Julián como asesor jurídico apoyaba a la unidad
coordinadora en todo lo relacionado con el diseño de nuevos instrumentos
de política y en el funcionamiento del programa. El apoyaba a los
directores
y a la oficina jurídica haciendo
los borradores
de
los
documentos, los estudios previos, términos de referencia y convenios para
que una vez elaborados se le presentaran para su firma a los funcionarios
responsables de incorporar estos documentos en los trámites al interior del
Ministerio. No recuerdo bien quien diseñó los convenios, pero yo le doy la
instrucción a Julio Daza que dado que la decisión del Ministerio era hacer
un convenio con el IICA, que se base en el convenio que se había hecho
en el 2006, es decir, el 078 y que además incorpore en ese convenio lo
relacionado con el ejecución de esa convocatoria. Julio Daza se encarga de
cumplir esa instrucción y de apoyar a los directores en los trámites
precontractuales que el Ministerio tenía previstos. Julián Gómez cuando yo
le doy la instrucción de que apoye a los directores asumo que hace lo
mismo. En la reunión se dio la instrucción de que el operador del convenio
fuera el IICA, y cuando aceptan en la reunión la propuesta, yo le doy la
instrucción a Julio de que apoye a la directora en la preparación del
convenio y seguramente yo le dije que utilizara como referente el 078 y
los antecedentes del MADR con respecto a la forma en que se contrataba
el IICA, lo que ocurre es que una convocatoria de riego y drenaje que no
tenía antecedentes en Colombia requería unos estudios previos con un
fundamento técnico profundo que no se hizo.”
Y agregó que el 24 de septiembre de 2009 salió el primer artículo de la
Revista ‘Cambio’ a través del cual se denunció que reinas de belleza y
grandes empresarios de la costa habían recibido gran cantidad de
recursos del programa AIS, por lo que como viceministro lideró todas y
cada una de las acciones para investigar tales hechos. Agregó que en tal
virtud, lo primero que adelantó fue una revisión aleatoria de todo lo
actuado por el IICA entre 2007 y 2009, bajo la coordinación de Julián
Gómez, Asesor Jurídico de esa cartera; le solicitó al Ministro de ese
entonces, Andrés Fernández, que ordenara al IICA realizar auditoría de
todo lo actuado en relación con los proyectos, las convocatorias 2007 y
2008, los proyectos evaluados en el 2009, como también le pidió a su
superior que ordenara al IICA suspender todos los trabajos de verificación
en campo de los proyectos a financiar en el año 2009, y que suspendiera
el contrato que tenía con el señor Carlos Polo dado que era una de las
personas a las cuales se referían los medios de comunicación en torno a
las presuntas irregularidades.
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159371
APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
Así fue como surgió un primer listado de proyectos aparentemente
formulados de manera irregular, 9 de la convocatoria de 2008 y 1 de la
del año 2009, lo que denunciaron ante la Fiscalía y la Procuraduría, el 13
de octubre de 2009, fecha en la que se reunió con los otros miembros del
Comité Administrativo para ratificar tales decisiones, amén que dos días
más tarde a partir de instrucciones suyas, el Ministerio de Agricultura se
constituyó como víctima dentro de la investigación penal adelantada por la
Fiscalía.
Además, que entre el 26 y el 30 de octubre de 2009 se produjeron dos
informes de orden técnico y legal con los resultados obtenidos acerca de
las visitas de campo adelantadas por asesores del mismo Ministerio, y el 9
de noviembre de 2009 el IICA presenta los resultados de la auditoría
externa que se les ordenó, y a partir de estos informes, comenta el
procesado, que se enteró en detalle de los procesos y procedimientos que
para la evaluación de las propuestas hacía el IICA.
A su turno, el señor Javier Enrique Romero Mercado en interrogatorio visto
a folio 89 de la carpeta 1 manifestó frente a la actuación del procesado
como viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural:
“(…) desde allí continuó continuo liderando y tomando las decisiones o
personalmente del programa AIS”, amén que “(…) participó en el trámite
de los convenios MADR, pero como el tema es de AIS riego y drenaje
quiero hablar de los convenios 003, 055 y 052 y su participación. (…);
para el caso del 055 de 2008, existe evidencia en los correos electrónicos
que suministre donde JULIÁN GÓMEZ envía el día viernes 7 de diciembre
de 2007, los documentos precontractuales de términos de referencia y
justificación técnica entre otros documentos de otros convenios, y es el
mismo JULIÁN GÓMEZ quien dice en declaración jurada en la procuraduría
a la que asistí, que la orden de elaboración y envió de esos documentos
referenciados en ese correo las recibe directamente SALAZAR RUEDA, por
otra parte el segundo documento del que hice referencia el día de ayer, es
contundente la participación de SALAZAR RUEDA en el trámite
precontractual, referido especialmente al contacto directo con JORGE
CARO, representante del IICA en Colombia, recibiendo a conformidad los
términos de referencia con miras al convenio 055, ahora no solo es eso,
días después, exactamente el 10 de enero de 2008, como Viceministro,
recibe oficio del Ministerio de Hacienda el cual referencié el día de ayer
como documento 3, en la que recibe la autorización de vigencias futuras
para poder alimentar el presupuesto a ejecutar en el convenio 055, (…)
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159371
APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
siguiendo con el trámite adelantado por SALAZAR RUEDA en el oficio No. 4
referenciado el día de ayer y entregado al despacho en copia auténtica, el
pasado 19 de abril, queda claro que el trámite adelantado a esa fecha 17
de diciembre de 2007, como lo describe el documento, ya estaba definida
y terminada toda la etapa contractual del convenio 055, de hecho, allí, se
lee que se sabía el número de convenio (055), contrapartida, modalidad de
contratación, entidades vinculadas, y el fin que era implementar la
convocatoria pública de riego y drenaje, es más toda esta serie de
documentos los vine a conocer a principios de marzo de 2011, por que
estos no fueron entregados por MADR, ni por el IICA, (…). Para el caso del
convenio 052, fui testigo presencial en reuniones del comité de gabinete y
en reunión de directores a finales de 2008, SALAZAR RUEDA daba las
directrices a IVAN ESTEBAN, director del programa AIS en el MADR, para
sacar adelante los diferentes convenios con los diferentes operadores del
programa AIS, no conocí actas levantadas de dichas reuniones. Finalmente
el objetivo último perseguido por los tres convenios mencionados de riego
y drenaje era el desarrollo de riego y drenaje, y esto era el corazón y
razón de ser de la firma de dichos convenios. A partir del oficio del MADR
entregado al despacho el 19 de abril, de fecha julio 28 de 2010 con
radicado No. 20102900141681 dirigido al Procurador General de la Nación
ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO, en ella dice entre otros, que
revisados los informes de actividades presentados por los contratistas del
programa AIS para la vigencia 2006-2009 relacionan a SALAZAR RUEDA
como participante en la elaboración de los términos de referencia de la
convocatoria pública de riego y drenaje, en este orden de ideas, es apenas
lógico que los términos de referencia de la convocatoria que a la vez son
una obligación de las partes para que el IICA pueda desarrollar su labor
operativa hacen parte de los requisitos precontractuales, tan es así que la
resolución que los aprueba para el año 2008, fue generada el 4 de enero
de 2008 cuando el convenio se firmó el 10 de enero de 2008, esta carta
del Ministro ANDRES FERNANDEZ, se convierte en una prueba contundente
de la participación sistemática de la dirección de AIS en cabeza de su
director. Ratificado a su vez por el comunicado de prensa generado por el
IICA, que también suministre en diligencia anterior, en el cual declara que
la participación directa en la elaboración de los términos de referencia está
en cabeza únicamente del MADR y como vemos estas personas fueron
referenciadas en cabeza de SALAZAR RUEDA las que por orden del
ministro ARIAS, se encargaron de este componente determinante y
contractual de los convenios 003, 055, 052.”.
Igualmente obra interrogatorio brindado por la señora CAMILA REYES DEL
TORO, quien previamente a renunciar a su derecho a guardar silencio,
manifestó frente a los comités administrativos que:
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
“(…) buen parte de estas decisiones eran tomadas por el Ministerio en el
Comité de gabinete y con posterioridad se formalizaban estas decisiones
en las actas de Comités Administrativos que circulaban para firmas sin que
las reuniones hubiesen sido presenciales, cuya fecha de suscripción eran
anteriores a la toma de la decisión por alguna conveniencia particular.”
Y respecto a la etapa contractual del convenio 055 de 2008 afirmó que:
“(…) esta fue preparada por la Unidad Coordinadora, razón por la cual los
documentos son similares a los del año inmediatamente anterior y es
revisada por la Dirección de Desarrollo Rural, porque en el Ministerio se
tenía la idea que la Dirección que a futuro iba a actuar como interventora
técnica era la líder del convenio y por lo tanto debía conocer los borradores
de minuta del convenio a celebrar. Al igual que en el 2006, la información
que fluía hacia la oficina jurídica era un resumen de las minutas del
convenio, sin ninguna planeación técnica que hubiera sido delegada en
Direcciones Técnicas del Ministerio. La designación de la Dirección
Interventora la definía el Viceministerio como superior jerárquico de los
Directores en concordancia con los temas misionales de cada área, hecho
que se formalizaba con el convenio debidamente firmado por el Ministerio.
(…) Siguiendo esta lógica, al año siguiente como la Dirección que a futuro
iba a ser la interventoría técnica, era la Dirección de Desarrollo Rural, por
esa razón es esta la que remite el proyecto de minutas a la oficina jurídica.
Nadie tuvo a su cargo una planeación de la contratación con el IICA. Esto
siempre estuvo a cargo de la Unidad Coordinadora. Sin embargo, no
existen documentos escritos que demuestren que así sucedió. En síntesis,
no era habitual desarrollar planeaciones previas a la celebración del
contrato dentro del Ministerio.”
Adicionalmente, se cuenta con el interrogatorio brindado por el señor
JUAN MANUEL DAVILA JIMENO, quien previo a renunciar a sus derechos
constitucionales fundamentales manifestó que a partir de una reunión a la
que fue invitado a mediados de 2008, por parte del IICA en la ciudad de
Santa Marta, se interesó en participar en los proyectos de riego teniendo
como presupuesto clarísimo que lo podía hacer haciendo contratos
individuales de 100 hectáreas, según lo manifestado en ese momento por
parte de Enrique Angarita quien había hecho varios proyectos en el año
2007 y Daniel Montoya funcionario del IICA, quien agregó que podía hacer
varios proyectos a nombre de sus familiares, dueños de la empresa,
esposa, hijos, y a nombre propio. Así fue cómo solicitó la asesoría del
señor Enrique Angarita para participar en 5 proyectos, a los cuales
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
denominó 1, 2, 3, 4, y 5, por lo que aclara nunca ocultó que era una sola
empresa con 5 proyectos de un área de 500 hectáreas, y que todo se
ajustó a los términos de referencia conocidos perfectamente por el
Ministro
de
Agricultura
Andrés
Felipe
Arias,
lo
que
mostró
documentalmente a su amigo José Félix Lafourie, amigo de toda la vida
quien le dijo que había abusado al haber recibido ilegalmente esos dineros
para más de un proyecto.
Concluye diciendo que era posible que un agricultor pudiera acceder a un
número plural de beneficios, pues así se hizo, y puntuliaza:
“el 2007 en muchas partes del país, en extensiones mayores, incluyendo el
departamento del Magdalena yo personalmente consideré que un área
como la que yo tenía no se justificaba realizar un proyecto únicamente en
cien hectáreas, las personas que lo hicieron en proyectos de cien hectáreas
por lo general eran agricultores que tenían extensiones menores de cien,
doscientas y trescientas hectáreas pero definitivamente palmicultores con
experiencia y con la capacidad económica para poder atender el porcentaje
que le tocaba al agricultor poner de su bolsillo, para poder hacer viables
los proyectos que no fueron planeados para pequeños productores o
productores sin experiencia o capacidad económica para sufragar los
porcentajes que tenían que aportar.”
En iguales términos, se halló el interrogatorio ofrecido por el señor JUAN
MANUEL DAVILA FERNANDEZ DE SOTO, hijo de JUAN MANUEL DAVILA
JIMENO, quien agregó que en la forma como se recibieron los recursos no
tenían otra intención de hacer uso diferente a la compra de materiales y
pago de la mano de obra correspondiente a la construcción de proyectos.
Además, señaló que recibieron:
“(…) el oficio A3/CO-23582 de fecha 30 de mayo de 2008, suscrito por
DANIEL MONTOYA LOPEZ en su condición de Coordinador Convenio AIS,
en el cual declaraban elegible mi
fue declarado inviable por el par
igual que todos los declarados
interdisciplinario de evaluación,
proyecto anunciaron ahí mismo que este
de evaluadores y que posteriormente al
inviables pasaron a un segundo panel
estos luego de solicitar o corroborar
alguna información reconocieron que eran totalmente viables y los
declararon elegibles, esto ocurrió de igual forma con el proyecto de mi
padre, fueron subsanados mediante comunicados en los que el IICA nos
solicitaba verificar información técnica concerniente a las disponibilidades
de aguas entre otras, estas fueron solicitadas entre la fecha de entrega del
proyecto y la fecha en que fueron publicados en el diario El Espectador
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
como elegibles muchas de estas informaciones que se entregaron con
subsanaciones ya se habían contemplado en el proyecto que inicialmente
se entregó y creemos que evaluadores del IICA tal vez no se percataron de
ello.”
También obra la entrevista brindada por el señor PEDRO JOSÉ GALVIS
ARDILA, Ingeniero Agrícola, quien manifestó haber participado en la etapa
de filtro operativo y evaluación de la Convocatoria MADR-INCODER-IICA
del primer semestre de 2008, toda vez que fue vinculado como contratista
por parte del IICA, operador de la convocatoria . Respecto de la etapa de
filtro operativo en la que participó señaló que:
“(…) básicamente era hacer un check list, de una serie de ítems que
previamente había definido el IICA, los proyectos que cumplieran
cabalmente con estos ítems, pasaban a la siguiente etapa de evaluación, si
alguno de ellos no cumplía con uno o más de los anteriores, se le solicitaba
al proponente que hiciera la respectiva subsanación, dentro de los
términos estipulados para ello, y que estaban a su vez consignados en los
términos de referencia de la convocatoria, estos ítems abarcaban una
multiplicidad
de
aspectos,
desde
básicos
del
proyecto
hasta
más
específicos como información técnica, financiera, productiva, y jurídica”
Cuya coordinación estaba a cargo del IICA en cabeza de los Coordinadores
del convenio, y que a propósito dijo no estaban dirigidos para ser
cumplidos por los pequeños productores por las difíciles condiciones de
minifundio en la que viven la mayoría de nuestros campesinos, excepto si
estaban asociados, o con un apoyo institucional, llámese gobernación,
alcaldía.
En cuanto a la etapa de evaluación indicó:
“La idea era hacer una evaluación ex – ante de los documentos del
proyecto y la mecánica era la siguiente: se nombraban duplas para evaluar
los mismos proyectos y para tal efecto, el proponente tenía que allegar al
IICA original y dos copias de los mismos proyectos, cada copia se le
entregaba a cada uno de los carnets quienes de forma individual los
evaluaban según los parámetros consignados en los términos de
referencia, luego de esta evaluación individual, se hacía un consenso con
nuestra pareja, luego de lo cual se lleva a una mesa colegiada o un panel
de evaluadores, quienes escuchaban atentamente los pormenores del
proyecto y el concepto emitido por el par, se debatía a profundidad cada
proyecto por este panel y se emitía un concepto consensuado, no
democrático que consistía básicamente en la viabilidad del proyecto, la no
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
viabilidad del proyecto, o la viabilidad condicionada, en resumen lo que se
hacía era una evaluación ex – ante de manera individual, colectiva (entre
el par), y colegiada entre el panel de evaluadores; el objeto de esta etapa
era la entrega de una lista de proyectos elegibles.”.
Resaltó que el par llegaba a la mesa del panel de evaluadores con un
concepto claramente definido en relación con el proyecto, si al hacer su
presentación exhaustiva algunos integrantes de la mesa no estaba de
acuerdo con el concepto de favorabilidad o no, se debatían estos asuntos
al interior de la mesa y si se veía que los argumentos de fondo
justificaban el cambio del concepto emitido por el par, no había ningún
problema en hacerlo, siempre y cuando se hiciera de manera consensuada
(es decir que todos absolutamente debían estar de acuerdo); no obstante,
no recuerda si en su caso particular se haya cambiado el concepto que
llevaba con su par, el señor ALVARO VALENCIA MERCHAN, pero aclaró que
la mesa colegiada no solamente estaba integrada por el panel de
evaluadores sino por un grupo de expertos en cada aspecto evaluable
consignado en los términos de referencia, es decir, había un experto en el
tema técnico, productivo, financiero y jurídico, lo que corroboró en
entrevista los señores ALVARO VALENCIA MERCHAN, ALEJANDRO RUIZ
ROMERO, LUIS FERNANDO MARTINEZ SARMIENTO, y EDGAR AURELIO
FIGUEROA VEGA ingenieros agrónomos que participaron activamente en
las etapas de revisión y evaluación de una o varias convocatorias, quienes
igualmente
manifestaron que
los pequeños productores no
podían
participar individualmente porque salía muy costoso cumplir con los
requisitos que exigían los términos de referencia.
Agregó el señor PEDRO JOSÉ GALVIS ARDILA, Ingeniero Agrícola, que
cada una de las categorías de los resultados de los proyectos evaluados,
conformaron una lista de elegibles que eran los viables, una lista de no
elegibles que eran los no viables y condicionados que se debían subsanar
dentro de los términos consignados en las reglas de la convocatoria, y con
posterioridad el IICA era el encargado de darle continuidad al proceso
hasta su ejecución, pero a ciencia cierta no conocía qué paso seguía, así
mismo afirmó que él como evaluador junto con el resto del equipo tenían
facultad calificatoria más no decisoria que si tenía el cuerpo directivo del
fondo concursal.
Por último, indicó que si un proyecto fue calificado como no viable no
podía aparecer en la lista de elegibles, pero había un tránsito entre la lista
de elegibles y la lista de publicados en la prensa oficial que eran los
proyectos que quedaban en firme para ser beneficiados con el programa
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TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
AIS; no obstante desconoce quien entregó esa lista para ser publicada,
amén que no participó en los paneles de revisión ya que el concepto
emitido por el panel de evaluación quedaba en firme, o bien en la
dirección de viable o de no viable. Pese a ello si le consta a él como a su
par que proyectos calificados no viables aparecieron publicados en la
prensa oficial como beneficiarios del programa AIS.
Ahora bien, finalmente obra la aceptación de las conductas expresadas por
parte del procesado, quien de esta manera reconoce la realización de los
elementos contenidos en los tipos penales en los términos indicados,
reconocimiento que tiene probatoriamente efecto similar al de la
confesión, como se desprende del artículo 283 del Código de
Procedimiento Penal, y conforme la decisión de la Corte Suprema de
Justicia en el radicado 25108 de 2006 y la Corte Constitucional en
sentencia C115 de 2005.
Conclusión obligada, es que el señor JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA
realizó materialmente la descripción contenida en el artículo 410 del
Código Penal “Contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, a título de
“Autor Interviniente”, cometido en concurso homogéneo, y heterogéneo
con la descripción señalada en el artículo 397 de la misma obra “Peculado
por apropiación”, a título de coautor, cometido en concurso homogéneo, y
heterogéneo con esta última descripción, ampliada en un cargo, por el
dispositivo de “Tentativa” indicada en el artículo 27 ibíd.
6.1.2 Aspecto subjetivo del tipo en el caso:
Señala el artículo 22 del Código Penal, que la conducta es dolosa cuando
el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere
su realización.
En el caso bajo estudio, se tiene que los medios de prueba demuestran
con certitud que el procesado señor Juan Camilo Salazar Rueda tenía
conocimiento que con su conducta vulneraba los requisitos legales de
trámite y celebración de la contratación pública, pues, lo cierto es que
como Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural intervino, previo y
durante la celebración de los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009, que
evidentemente no cumplían con los parámetros establecidos en la Ley 80
de 1993 y sus decretos reglamentarios, específicamente, estudio de
necesidad y conveniencia, pliego de condiciones, selección del contratista,
publicación y perfeccionamiento del contrato.
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TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
Y prueba demostrativa de su intervención es que la Dirección de
Presupuesto Nacional le comunicó a él directamente la aprobación
vigencias futuras para el proyecto 108 correspondiente al programa
Agro, Ingreso Seguro, mediante oficios No. 000476 del 9 de enero
2008, y 00793 del 16 de enero de 2009, lo que dio vía libre a
de
de
de
la
suscripción de los convenios en cita, los que sabia, como lo señalara en
interrogatorio, no cumplían a cabalidad las exigencias legales.
De igual forma, los diversos testigos lo ubican, como él mismo reconoce,
en el proceso de creación del programa Agro Ingreso Seguro, desde su
nacimiento hasta su implementación, incluso, antes de ser parte del
Ministerio.
Por demás, es claro, que la vulneración de los presupuestos legales
sustanciales en los trámites de los convenios, se acompaño del despliegue
de maniobras, en las que participo el acusado, dirigidas a dar apariencia
de legalidad al mismo, y especialmente, a la designación arbitraria del
IICA como contratista para el efecto, por ende es claro que el implicado
participo en la violación de los principios de selección objetiva y
transparencia, como de manera expresa lo manifiesta al reconocer que
pese a la falta de componentes reales de Ciencia y Tecnología, se adujo
tal razón para justificar una contratación directa.
Por otra parte, su comportamiento, no se limito a impulsar y permitir la
celebración de tales convenios en las referidas, y para él conocidas,
irregulares circunstancias, sino además, su conducta permitio el provecho
de terceros de dineros que la Nación, a través de la cartera de Agricultura
le giraba al IICA, para aparentemente cumplir con el objeto del Programa
de Agro Ingreso Seguro AIS, cuál era “reducir la desigualdad en el campo”.
Objetivo
que
Administrativo,
justamente
creado
se
reflejó
en cada
uno
cuando
de
dirigiendo
el
Comité
los convenios, aprobó
la
distribución de recursos económicos para la financiación de proyectos en
los que claramente o se subdivido predios o se permitió que algunas
personas recibieran en la misma o en diferentes convocatorias dos o más
beneficios.
Es menester recordar, en relación con el aspecto subjetivo del delito de
peculado, que este se determina, por el provecho ilícito que persigue el
servidor público, en su propio beneficio o en el de un tercero, como ha
sido el presente caso, con los dineros que finalmente recibieron en
indebida forma las personas relacionadas en acápites anteriores.
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TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
Por último, se tiene que el procesado aceptó la acusación que realizó la
Fiscalía Delegada, a través de preacuerdo, y en esa medida, se colige que
admitió el conocimiento y el querer de realización de las conductas
concursadas.
6.2. ANTIJURIDICIDAD:
Conforme al artículo 11 del Código Penal, para que una conducta típica
sea punible, se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin
justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal, norma que
debe tener el alcance que le confiere la Corte Suprema de Justicia en el
radicado 25925 de 2007, en el sentido de que este elemento debe
apreciarse, además de la perspectiva meramente formal, desde una visual
material, es decir, que debe presentarse realmente un daño, o una puesta
en peligro sobre el bien jurídicamente tutelado.
En el presente caso, y frente a los dos primeros cargos, el bien
jurídicamente tutelado es la administración pública que se afectó
notablemente con las conductas del acusado, quien ejerciendo como
funcionario del Estado, no manejó con probidad actos de la administración
pública, tales como la celebración de los convenios 055 de 2008 y 052 de
2009, interviniendo con otras personas en su conformación y desarrollo,
sin observar los requisitos legales sustanciales, lo que además conllevo y
permitió, una segunda violación de bienes jurídicos, esta vez, del
patrimonio del estado, al menoscabar el erario público en miles de
millones de pesos, que fueron a parar a manos de grandes agricultores,
tergiversando el propósito del programa de Agro, Ingreso Seguro y
dejando desprotegidos a los pequeños agricultores, y con ello a la misma
economía del país.
Afectación que se registró sin que mediara circunstancia jurídica válida,
por lo que las conductas aceptadas deben calificarse como antijurídicas.
6.3. IMPUTABILIDAD Y CULPABILIDAD:
Del material probatorio acopiado, puede inferirse, que el acusado JUAN
CAMILO SALAZAR es persona adulta, sin referente de enfermedades
mentales o limitaciones que le impidiera comprender o determinarse al
momento de desplegar las conductas imputadas, y además era consciente
de la naturaleza antijurídica de tales actos.
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TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
Así las cosas, siendo persona imputable, se esperaba de él un
comportamiento diferente al desplegado, ya que tuvo la posibilidad de
ajustarse a los deberes que se le impone como adulto, por ende resulta
reprochable su actuar, el cual merece un castigo, conforme los marcos
legales señalados.
7. DOSIFICACION PUNITIVA
Sobre este tópico, se tiene que el señor JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA
reconoció su responsabilidad, como autor interviniente por dos cargos del
delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES,
tipificado en el artículo 410 del Código Penal, cometido en concurso
homogéneo.
También aceptó su responsabilidad, en la comisión de dos cargos
consumados y uno tentado, del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN A
FAVOR DE TERCEROS, contenido en el artículo 397 de la misma obra,
cometido en concurso homogéneo. No obstante, la Fiscalía resaltó que, a
fin de disminuir la pena, la conducta concursada se tipificaría como
PECULADO CULPOSO previsto en el artículo 400 ibíd, lo que constituiría el
único beneficio que se concede a partir del preacuerdo para este delito.
Ello significa, que no se fijó una pena en concreto, lo que permite, pese a
tratarse de un acuerdo, a la intervención del Juzgador en este aspecto,
utilizando para ello, las reglas y herramientas contenidas en el Código
Penal, esto es, el sistema de cuartos, tal como lo ha sostenido la Corte
Suprema de Justicia en radicado 29788 de 2008:
“Sobre la posibilidad de aplicar el sistema de cuartos en aquellos eventos
en que no se haya preacordado el monto de la sanción punitiva, desde el
fallo de tutela del 4 de abril de 20062, la Sala de Casación Penal de esta
Corporación, precisó que si el acuerdo no incluye el monto o cantidad
específica de la pena a imponer, el Juez debe acudir al aludido sistema
para individualizarla…
Esta postura ha sido constante en sede de casación, precisando que si el
acuerdo verificado entre la fiscalía y el procesado no se establece frente al
monto punitivo, corresponde al operador judicial “dividir el ámbito de
punibilidad en cuartos, como lo indica el artículo 61 del Código Penal, Ley
599 de 2000, y seguir los parámetros indicados en aquella y en otras
2
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Radicado T-24868.
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TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
disposiciones del mismo régimen (como los artículos 59 y 60), para
individualizar la sanción a imponer a cada imputado”3.
Por ende, procede el Despacho a tal labor, así:
Como se trata de un concurso homogéneo y heterogéneo de conductas
punibles, se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el artículo 31
del Código Penal, de acuerdo con el cual, la pena imponible será la
establecida para el delito mas grave, aumentada hasta en otro tanto, sin
que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las
respectivas conductas punibles debidamente dosificadas para cada una de
ellas.
Para iniciar el ejercicio de dosimetría punitiva pasará este funcionario a
determinar legalmente, cuál es la conducta más grave en términos
punitivos:
El delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES está contenido en el artículo 410 del Código Penal, modificado
por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cuya pena de prisión quedó entre
64 y 216 meses, de multa entre 66.66 y 300 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas entre 80 y 216 meses.
Como quiera que, en virtud del principio de legalidad, la Fiscalía adecuó el
título de imputación como autor interviniente, los límites punitivos sufren
disminución de la cuarta parte, al tenor del inciso 3° del artículo 30 del
Código Penal, por lo que al dar aplicación al numeral 1° del artículo 60 de
la misma norma, la pena de prisión oscila entre 48 y 162 meses, la de
multa entre 49,995 y 225 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la
de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre
60 y 162 meses.
Teniendo los límites mínimos y máximos, los cuartos para las penas son:
Primer cuarto entre 48 y 76.5 meses de prisión, multa entre 49,995 y
93,74625 salarios e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas entre 60 y 85,5 meses,
3
Ver auto del 1º de noviembre de 2007, radicado 28.384. En el mismo sentido ver sentencia del 4
de mayo de 2006, radicado 24.531 y auto del 7 de febrero de 2007 radicado 26448.
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TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
Cuartos medios entre 76,6 y 133,5 meses de prisión, multa entre
93,74626 y 181,24875 salarios, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas entre 85,6 y 136,5 meses.
Último cuarto entre 133,6 meses y 162 meses de prisión, multa entre
181,24876 y 225 salarios, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas entre 136,6 y 162 meses.
Para la fijación del cuarto al que corresponde la pena, se tendrá en
cuenta, por una parte, que al acusado le favorece la circunstancia de
menor punibilidad genérica referida en el numeral 1 del art. 55 del C.P,
esto es, la carencia de antecedentes penales, y por otra, que la fiscalía
imputo, acusó, y se demostró con el material probatorio aportado, la
circunstancia de mayor punibilidad contenida en el No. 10 del art. 58 del
C.P., esto es, la actuación en coparticipación.
Esto significa, que de acuerdo con el inciso 2° del artículo 61 del Código
Penal, la pena a imponer estará dada dentro de los cuartos medios, es
decir, entre 76,6 y 133,5 meses de prisión, multa entre 93,74626 y
181,24875 salarios, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas entre 85,6 y 136,5 meses.
En este punto, se estima pertinente, hacer un paréntesis, del tramite de
dosificación, para atender la argumentación de la defensa, referente a la
procedencia del cuarto mínimo en el caso, como adujo en la ultima
audiencia efectuada, pues, realizada una revisión de las circunstancias que
rodearon la actuación procesal y el tramite del preacuerdo, se concluye
por este estrado, que la agravante genérica referida, hizo parte del
preacuerdo y fue aceptada por el acusado, como se procederá a
evidenciar.
La defensa, presentó para su conclusión, dos argumentos básicos: uno,
referente al principio de congruencia, que implica, la inclusión en tal
concepto de las agravantes genéricas, y dos, que la Fiscalía no considero
expresamente en el calculo de punibilidad, la inclusión de causales de
agravación, lo que se deduce de la no referencia a cuartos medios, y en
cambio si, indico, que la rebaja no podía exceder la concedida en casos de
allanamiento, y que la pena no podía ser menor a 64 meses de prisión.
Estas manifestaciones, plantean dos problemas a resolver: el primero, si
se incluyo en el preacuerdo la circunstancia de mayor punibilidad referida;
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TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
y el segundo, si la aplicación de tal circunstancia de mayor punibilidad al
dosificar la pena, conllevaría en el caso concreto, a una violación del
principio de congruencia.
Previó a resolver estas cuestiones, es menester advertir, que es,
innecesaria la discusión sobre la necesidad de incluir las agravantes
genéricas en la acusación, y por lo mismo, en los preacuerdos, pues se
comparte plenamente la exposición que al respecto hizo la defensa,
sustentada en el precedente jurisprudencial contenido en sentencias de la
Corte Suprema de Justicia radicado 10868 de 2001 y siguientes, por ende,
de advertirse que la referida situación de aumento no se incluyó, la
conclusión solo puede ser su inaplicabilidad.
No obstante, en el presente caso, no se da tal situación, pues el escrito de
preacuerdo en el acápite referente a la imputación y acusación (pagina 14
de 20 del documento y 7 de la carpeta única del actual radicado) se
advierte que se endilgo además de otros, textualmente:
“ARTICULO
58. CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD. Son
circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas
de otra manera…NUM 10. Obrar en coparticipación criminal.”
Lo que es reiterado en el mismo documento, al aclarar en la pagina 17 de
20 (4 de la carpeta única) que en concreto al acusado (pues fueron varios
los vinculados) además de los referidos delitos se le acuso entre otros,
textualmente por:
“Circunstancias genéricas de agravación punitiva del articulo 58 numeral
10 por obrar en coparticipación criminal, es claro que la conducta no se
cumplió por un único funcionario sino con la intervención de diferentes
servidores como se dejo visto.”
Pero, esto, por supuesto, no ha tenido origen en este momento procesal,
pues desde la misma imputación se enrostro tal aspecto. En efecto, en la
diligencia celebrada ante el Juzgado 33 Penal Municipal con función de
Control de Garantías, los días 5 y 6 de abril de 2011, se imputo a todos
los vinculados la referida circunstancia genérica de agravación (archivo
digital _0 corte H1:M49:S15 ) , como también específicamente al señor
Juan Camilo Salazar Rueda (archivo digital _1 corte H0:M29:S44).
En igual forma, tanto en el escrito de acusación (carpeta No. 2, folio 077)
como en la respectiva audiencia celebrada ante este despacho los días 7 y
8 de junio de 2011 (archivo digital _001_004 minuto H0:M19:S02), se
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TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
incluyo como parte de los cargos elevados al mencionado, el contenido del
art. 58 No. 10.
Por lo mismo, no resultaba más que lógico, que tal configuración jurídica
fuese elemento de obligada inclusión en el tramite del preacuerdo, como
sucedió en el respectivo documento en que quedo consignado el pacto y
que como ya se señalo se puede apreciar en las hojas 14 y 17 del mismo.
E incluso, esto explica que la Fiscalía en el traslado del art. 447 del CPP,
tras aprobarse el preacuerdo, hubiese indicado que uno de los elementos
a tener en cuenta al momento de dosificar la pena lo fuese dicha
circunstancia, como se constata en el respectivo audio (archivo digital
H0:M45:S10).
Ahora bien, es importante recordar que la lectura que se hace de este tipo
de pactos debe regirse precisamente por dos componentes que resultan
esenciales: el tenor literal y el querer de las partes.
Frente al primero, es importante acotar, que el escrito de preacuerdo en
ninguna parte señala que fuese parte del pacto, la eliminación de dicha
causal de agravación, y por el contrario si se advierte: “Esta variación de
tipificación de la conducta es el único beneficio que se concede por virtud
del preacuerdo” al hacer referencia a la conversión del delito culposo de
uno de los cargos y la rebaja de la tercera parte en el caso del otro. (folio
3 carpeta única).
Y es que de haberse incluido, además de la readecuación (para el caso del
punible de peculado) y la rebaja por aceptación (para el caso del punible
de contrato sin cumplimiento de requisitos legales), de otra disminución
por pacto, como la de dicha agravante, el acuerdo no hubiese sido objeto
de aprobación por violación de las reglas procesales que así lo prohíben.
Y frente al segundo, resulta trascendental, tanto que el mismo acusado,
después de ser advertido de sus derechos, optó por aceptar la
responsabilidad de la configuración jurídica que este mismo despacho le
recordó, incluyendo la referida agravante (archivo digital _0
H0:M04:S58), en miras a recibir los beneficios pactados; y que el Juzgado
al proferir la decisión mediante la cual aprobó el acuerdo, explico cuales
eran las rebajas pactadas y cual la configuración que se aceptaba, incluida
la agravante, en miras a no romper la prohibición de doble rebaja y acatar
el principio de estricta jurisdiccionalidad, como en su momento explico, sin
que alguno de los sujetos procesales se hubiese opuesto, ni a la
aceptación del acusado en tales circunstancias, ni a la motivación del
despacho con tales argumentos.
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Luego, es viable aceptar que la agravante en mención debe hacer parte
del ejercicio de dosificación punitiva.
Ahora bien, su inclusión, en tal labor, en nada rompen con el principio de
congruencia, pues como se explico y evidencio ya, fue incluida en la
descripción fáctica elevada en audiencia de imputación, fue incluida como
factor de configuración jurídica en el escrito de acusación, fue mencionada
en la audiencia de acusación y se incluyo en el escrito de preacuerdo, el
que no manifiesta en forma alguna que se hubiese eliminado con motivo
del pacto.
Luego, es clara la identidad que desde la imputación se ha mantenido, y al
aplicar la circunstancia de mayor punibilidad no se está desbordando el
preacuerdo.
Finalmente, y para cerrar el advertido paréntesis, es importante indicar
que al no haber pactado penas especificas, las partes dejaron en manos
del Juzgado la determinación del alcance punitivo del acuerdo, y por lo
mismo las manifestaciones sobre la concreción de la pena, como las que
efectuó la fiscalía, y que alude la defensa, quedan en consideraciones que
aportan al análisis del Juez, pero no le obligan, como se desprende de las
explicaciones que la Corte Suprema de Justicia señala para este tipo de
casos en la ya consultada sentencia radicado 29788 de 2008.
Adicionalmente, debe recordarse que el Juez no esta obligado a
permanecer en el mínimo del cuarto que corresponda, no obstante así lo
hubiesen requeridos las partes, si evidencia que el reproche exige un
aumento.
Al respecto señalo la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado
29788 de 2008 y auto 29250 del mismo año:
“6.5. Es menester recordar que la jurisprudencia de la Sala ha
precisado que ni siquiera ante la concurrencia exclusiva de
circunstancias de atenuación el fallador está compelido a
imponer el mínimo de la pena, dado que los fundamentos
para la individualización de la sanción contenidos en el
artículo 61 lo habilita para apartarse de tal límite cuando
alguno o algunos de los criterios previstos en el citado
precepto hagan presencia.
6.6. El examen de circunstancias tales como la gravedad y
modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la
personalidad del agente, al ser diferentes de las
circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no
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coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la
fundamentación que haga de tales aspectos, infligir un castigo
superior al mínimo previsto para la respectiva conducta
punible.”.
Continuando con el tramite de dosificación punitiva, se tiene que el delito
de PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS está
definido en el artículo 397 del Código Penal, modificado por el artículo 14
de la Ley 890 de 2004, cuya pena de prisión quedó entre 96 y 270 meses,
multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el
mismo término.
No obstante, y como quiera que la Fiscalía resaltó que, a fin de disminuir
la pena, la conducta concursada se tipificaría como PECULADO CULPOSO
previsto en el artículo 400 ibíd, lo que constituiría el único beneficio que se
concede a partir del preacuerdo se procede a mirar los efectos punitivos.
Así las cosas, y para efectos punitivos, el delito de PECULADO CULPOSO
definido en el artículo 400 del Código Penal, modificado por el artículo 14
de la Ley 890 de 2004, cuya pena de prisión quedó entre 16 y 54 meses,
multa entre 13.33 y 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el
mismo término señalado.
Teniendo los límites mínimos y máximos, los cuartos para las penas son:
Primer cuarto entre 16 y 25,5 meses de prisión e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa entre 13.33 y 28.74
salarios,
Cuartos medios entre 25,6 y 44,5 meses de prisión e inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa entre 28.74 y 59.58
salarios,
Último cuarto entre 44,6 y 54 meses de prisión e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa entre 59.58 y 75
salarios.
Para la fijación del cuarto al que corresponde la pena, se tendrá en
cuenta, por una parte, que al acusado le favorece la circunstancia de
menor punibilidad genérica referida en el numeral 1 del art. 55 del C.P,
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TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
esto es, la carencia de antecedentes penales, y por otra, que la fiscalía
imputo, acusó, y se demostró con el material probatorio aportado, la
circunstancia de mayor punibilidad contenida en el No. 10 del art. 58 del
C.P., esto es, la actuación en coparticipación.
Esto significa, que de acuerdo con el inciso 2° del artículo 61 del Código
Penal, la pena a imponer estará dada dentro de los cuartos medios, es
decir, entre 25,6 y 44,5 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas, y multa entre 28,74 y 59,58 salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
El delito de TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR
DE TERCEROS está definido en el artículo 397 del Código Penal,
modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, amén del artículo 27
del mismo Código.
Siguiendo el lineamiento de que la Fiscalía solicitó se tasará la pena
correspondiente al PECULADO CULPOSO para el caso del PECULADO POR
APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS, a eso se procederá aplicando el
dispositivo amplificador del delito, la tentativa.
El delito de PECULADO CULPOSO está definido en el artículo 400 del
Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cuya
pena de prisión quedó entre 16 y 54 meses, multa entre 13.33 y 75
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término señalado.
El artículo 27 del Código Penal indica que cuando se presenta, se incurrirá
en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas
partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.
Ejercicio que arroja nuevas penas que oscilan entre 8 y 40.5 meses de
prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas,
multa entre 6.665 y 56.25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Teniendo los límites mínimos y máximos, los cuartos para las penas son:
Primer cuarto entre 8 y 16.125 meses de prisión e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa entre 6.665 y 19.061
salarios,
76
159371
APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
Cuartos medios entre 16.126 y 32.375 meses de prisión e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa entre 19.06 y
43.85 salarios,
Último cuarto entre 32.375 y 40.5 meses de prisión e inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa entre 43.85 y 56.25
salarios.
Al igual que los delitos analizados anteriormente, la pena a imponer estará
dada dentro de los cuartos medios, es decir, entre 16.126 y 32.375 meses
de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas, y multa entre 19.06 y 43.85 salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Es de resaltar, que si bien, la defensa solicitó la aplicación de la
diminuente punitiva contenida en el inciso 3° del artículo 401 del Código
Penal, que hace relación a que si antes de iniciarse la investigación, el
agente por sí solo o por tercera persona, reintegrare lo apropiado
parcialmente, la pena se disminuirá en una cuarta parte, no es menos
cierto que ello no tiene aplicabilidad en el caso en concreto, toda vez que
al señor JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA se le imputó y acusó por entre
otros delitos PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS
CONSUMADO y TENTADO, más no por PECULADO CULPOSO, cual es la
infracción que trae inmerso la atenuación punitiva alegada; cuestión
diferente es que el procesado y su defensor hayan acordado con la Fiscalía
aceptar la autoría en la comisión de estos delitos a cambio de que la pena
a imponer fuera la de PECULADO CULPOSO, sin tener en cuenta la norma
en cita, tal como se desprende del acta de preacuerdo y la verificación
posteriormente realizada por este funcionario.
Por demás, una interpretación diferente, implicaría, una doble rebaja de la
pena materialmente cierta, lo que, como ya se ha advertido, es
improcedente.
Aclarado, todo lo anterior, es evidente que el delito más grave es el de
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES por lo
cual se procederá a realizar la determinación judicial de las penas
principales, en los siguientes términos:
La mayor o menor gravedad de la conducta: Se considera que la
gravedad de la conducta es alta, teniendo en cuenta que, a pesar de
conocer las formalidades exigidas en la ley para la celebración de un
contrato estatal, las hizo a un lado el procesado, con total
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159371
APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
desconocimiento de los principios que orientan la función administrativa,
lo que sirvió como fundamento para esquilmar el patrimonio del Estado en
varios miles de millones de pesos, que terminaron en manos de grandes
agricultores que resultaron beneficiados con el cofinanciamiento de
proyectos de riego y drenaje del Programa de Agro, Ingreso Seguro,
echando por tierra el objetivo con el cual se creó el mismo, razón por la
cual la pena mínima del primer cuarto se aumentará en 9 meses de
prisión.
El daño real o potencial creado: También es considerable el daño
causado a la administración pública como a los miles de pequeños
agricultores a quienes iba dirigido el proyecto, cuyo objetivo nunca tuvo la
mínima posibilidad de tener una concreción real y material, por lo que la
pena se aumentará en otros 9 meses de prisión.
Intensidad de la culpa: Se trata de un dolo directo, premeditado y con
pleno conocimiento de la antijuridicidad del comportamiento del
procesado, pues su actuación no se limito a una conducta, sino a varias
durante un largo periodo de tiempo, las que se mantuvieron por la
intención de cometer el punible, y con ello se evidencia su intensidad, por
lo cual la pena se aumentará en 9,4 meses de prisión.
Necesidad de la pena: Como quiera que el
antecedentes penales, posee un arraigo laboral
labores para mitigar las consecuencias de su
evidencia la necesidad de incrementar la pena por
procesado no registra
y familiar, e inicio las
comportamiento no se
este aspecto.
De esta forma se aumentará el límite mínimo del segundo cuarto que es
de SETENTA Y SEIS COMO SEIS (76,6) MESES DE PRISIÓN en
VEINTISIETE COMA CUATRO (27,4) MESES DE PRISIÓN, por lo que
la pena resultante por el delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS LEGALES es de CIENTO CUATRO (104) MESES DE
PRISIÓN.
PENA DE MULTA:
El numeral 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Penal que la
cuantía de la multa será fijada, teniendo en cuenta el daño causado con la
infracción, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito o
el beneficio reportado por el mismo, la situación económica del condenado
deducida de su patrimonio económico, ingresos, obligaciones, cargas
familiares y las demás circunstancias que indiquen su posibilidad de
pagar.
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159371
APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
Para tal efecto se tendrá en cuenta el análisis realizado en líneas
anteriores sobre el daño causado con la infracción, la intensidad de la
culpabilidad, amén de los varios miles de millones de pesos en que se
menoscabó el patrimonio económico del Estado, y la situación económica
del procesado que se deduce del sector donde tiene alquilada su sitio de
residencia, carrera 32 No. 9 sur 237 en la ciudad de Medellín, y carrera 2ª
No. 70 66 en esta ciudad capital; la situación laboral de su esposa MARIA
BIBIANA BOTERO CARRERA de quien reposa una certificación expedida
por Bancolombia –Medellín- en el sentido que se desempeña como Gerente
en
el
área
de
Gerencia
de
Relaciones
Públicas
y
Proyecciones
Institucionales, tiene contrato a término indefinido, y está vinculada
laboralmente desde el 3 de julio de 2007; su propia situación laboral ya
que de acuerdo a certificación expedida por Mercancías & Valores S.A.
desempeña la función de representante comercial para la zona de
Antioquia, para la venta y consecución de clientes de los productos que
ofrece la firma, desde el mes de noviembre de 2011, también presta sus
servicios a ACDI / VOCA Colombia para realizar un diagnóstico de tres
subsectores
agroindustriales
Colombia
–
cacao,
caucho
y
forestal,
orientado a identificar aspectos críticos que puedan ser objeto de atención
y apoyo estratégico por parte de programas de cooperación internacional,
de acuerdo a certificación expedida por la misma entidad; prestó asesoría
entre el 16 de diciembre de 2010 y el 15 de enero de 2011 a la
Corporación para Investigaciones Biológicas fin de realizar una evaluación
del Portafolio de Investigación y Servicios que la misma empresa ha
contratado y desarrollado en la Unidad de Biotecnología Vegetal, la Unidad
de Fito-sanidad y control biológico y el laboratorio central de servicios
para los cultivos de banano y plátano, amén que laboró en el período
académico 1° de febrero de 2011 y 13 de junio de 2011 en la Corporación
Universitaria Lasallista en la facultad de Ciencias Administrativas y
Agropecuarias domo catedrático de la asignatura de Desarrollo Rural.
Por ello, el estrado le impone una pena de multa de CIENTO VEINTE
(120) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
PENA
DE
PÚBLICAS:
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INHABILITACIÓN
DE
DERECHOS
Y
FUNCIONES
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
En este punto debe hacerse un reproche considerable al procesado, a
quien en atención de su cargo como Viceministro de Agricultura y
Desarrollo Rural, la sociedad y el Estado depositó gran confianza en él
para adelantar una gestión impecable, que se ajustara a los principios que
rigen en la materia, y contrario a ello, la defraudó en gran medida por lo
que la pena por este factor será de 100 meses.
Así, el Despacho le impone a JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA como
interviniente en la comisión del delito de CONTRATO SIN
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, CIENTO CUATRO (104)
MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CIENTO VEINTE (120) SALARIOS
MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES E INHABILITACIÓN DE
DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS DE CIEN (100) MESES.
Como quiera que este delito fue cometido en concurso homogéneo, el
artículo 31 del Código Penal faculta a este funcionario para hacer el
aumento hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética
de las que correspondan a las respectivas conductas punibles
debidamente dosificadas cada una ellas, por lo que se aumentará en
TREINTA (30) MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CUARENTA (40)
SALARIOS
MINIMOS
LEGALES
MENSUALES
VIGENTES
E
INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS DE
TREINTA Y CINCO (35) MESES.
Así, las penas a imponer a JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA como
interviniente en la comisión del concurso homogéneo del delito de
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES,
corresponde a CIENTO TREINTA Y CUATRO (134) MESES DE
PRISIÓN, MULTA DE CIENTO SESENTA (160) SALARIOS MINIMOS
LEGALES
MENSUALES
VIGENTES,
E
INHABILITACIÓN
DE
DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS DE CIENTO TREINTA Y CINCO
(135) MESES.
DESCUENTOS SOBRE LA PENA:
Señala el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal que presentada
la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al
inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el
acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el
artículo anterior. Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito
procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte.
80
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
En el caso bajo estudio, se establece que previo a la celebración de la
audiencia preparatoria, la Fiscalía presentó el escrito de preacuerdo al que
arribó con el procesado y el defensor, por lo que las penas indicadas para
el concurso homogéneo del CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS LEGALES se reducirán en una tercera parte, en atención a
la aceptación de su responsabilidad en la comisión del mismo como
interviniente, es decir, CUARENTA Y CUATRO COMA SIETE (44,7)
MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CINCUENTA Y TRES COMA TRES
(53,3) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, E
INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS DE
CUARENTA Y CINCO (45) MESES.
Por ende, las penas definitivas para el concurso homogéneo del
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES se fijan
en OCHENTA Y NUEVE COMA TRES (89,3) MESES DE PRISIÓN,
MULTA DE CIENTO SEIS COMA SIETE (106,7) SALARIOS MINIMOS
LEGALES
MENSUALES
VIGENTES,
E
INHABILITACIÓN
DE
DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS DE NOVENTA (90) MESES.
No sobra señalar, que la dosificación sobre el concurso del anterior delito,
se adelanto, a la aplicación de la misma figura, es decir el concurso y su
dosificación con los demás punibles, atendido a que sobre el segundo
cargo por el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales,
tenia el acusado, también derecho a la aplicación de la rebaja por
aceptación de cargos.
Ahora, a fin de culminar el condicionamiento del artículo 31 del Código
Penal relativo a que “(…) sin que fuere superior a la suma aritmética de
las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente
dosificadas cada una de ellas.” procede este funcionario a individualizar la
pena para los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A
FAVOR DE TERCEROS.
Como quiera que al inicio de este aparte, se determinó la pena legalmente
para el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS y TENTATIVA del mismo delito, se retomará dicho análisis
a fin de determinar la pena judicialmente, así:
La pena a imponer está dada dentro de los cuartos medios, es decir, entre
25,6 y 44,5 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos
81
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
y funciones públicas, y multa entre 28,74 y 59,58 salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Para determinar la pena judicialmente, se tendrán en cuenta idénticas
consideraciones a las expuestas frente al delito de CONTRATO SIN
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, en torno a la mayor o menor
gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la intensidad de
la culpa, la necesidad de la pena, por lo que se aumentará el límite
mínimo del segundo cuarto de VEINTICINCO COMA SEIS (25,6)
MESES DE PRISIÓN en NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN, por lo que la
pena resultante por el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN A
FAVOR DE TERCEROS es de TREINTA Y CUATRO COMA SEIS (34,6)
MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y
FUNCIONES PUBLICAS.
PENA DE MULTA:
Teniendo en consideración el numeral 3° del artículo 39 del Código de
Procedimiento Penal, y el mismo análisis que se hizo para cuantificar la
pena de multa del delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS LEGALES, el estrado le impone una pena de multa de
CUARENTA (40) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES
VIGENTES.
Así, el Despacho dosifica por este punible, a JUAN CAMILO SALAZAR
RUEDA como autor del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN A
FAVOR DE TERCEROS, TREINTA Y CUATRO COMA SEIS (34,6)
MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y
FUNCIONES PUBLICAS Y MULTA DE CUARENTA (40) SALARIOS
MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
Como quiera que este delito fue cometido en concurso homogéneo, el
artículo 31 del Código Penal faculta a este funcionario para hacer el
aumento hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética
de las que correspondan a las respectivas conductas punibles
debidamente dosificadas cada una ellas, por lo que se aumentará en
DOCE (12) MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y
FUNCIONES PÚBLICAS, MULTA DE CATORCE (14) SALARIOS
MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por el segundo cargo
de este delito en situación consumada, y seis (6) MESES DE
PRISIÓN
E
INHABILITACIÓN
DE
DERECHOS
Y
FUNCIONES
PÚBLICAS, MULTA DE SIETE (7) SALARIOS MINIMOS LEGALES
MENSUALES VIGENTES, por el tercer cargo de este delito en
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
situación de tentativa.
Así, las penas dosificadas a JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA como autor en
la comisión del concurso homogéneo del delito de PECULADO POR
APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS, corresponde a CINCUENTA Y
DOS COMA SEIS (52,6) MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN DE
DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS y MULTA DE SESENTA Y UN
(61) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
Es de resaltar que estas penas no tendrán rebaja alguna, en la medida
que las mismas se determinaron sobre las que corresponden al delito de
PECULADO CULPOSO.
Ahora, individualizadas cada una de las penas, y teniendo como delito
base el concurso homogéneo del CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS LEGALES que arrojó penas de OCHENTA Y NUEVE COMA
TRES (89,3) MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CIENTO SEIS COMA
SIETE (106,7) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES
VIGENTES, E INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES
PÚBLICAS DE NOVENTA (90) MESES, procede este funcionario a dar
aplicación al artículo 31 del Código Penal en el sentido de aumentar hasta
en otro tanto por el concurso de las restantes conductas PECULADO POR
APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS cometida en concurso
homogéneo y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A
FAVOR DE TERCEROS sin que fuere superior a la suma aritmética de las
que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente
dosificadas cada una de ellas.
Bajo este derrotero, se aumenta la pena en TREINTA COMA SIETE
(30,7) MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CUARENTA (40) SALARIOS
MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES Y VEINTE (20) MESES
DE INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por la
comisión del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS.
Y, TRES (3) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE TRES (3) SALARIOS
MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES Y TRECE (13) MESES DE
INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por la
comisión del delito de TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN
A FAVOR DE TERCEROS.
Así, el Despacho le impone a JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA por la
comisión de las conductas concursadas, CIENTO VEINTITRES
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CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
(123) MESES EQUIVALENTE A 10 AÑOS 3 MESES DE PRISIÓN,
MULTA DE CIENTO CUARENTA Y NUEVE COMA SIETE (149,7)
SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES al momento
del pago y 123 MESES EQUIVALENTE A 10 AÑOS 3 MESES DE
INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS.
Es importante, para comprender, esta determinación, reiterar que el
despacho ha optado por apartarse del mínimo de pena en cada delito, sin
desconocer con ello los derechos derivados del preacuerdo y las reglas del
concurso, atendiendo la trascendencia de las conductas desplegadas y los
montos de dinero de los que se privo al erario publico, lo que no debe
confundirse con las actitudes de colaboración del procesado, tanto para
recuperar tales recursos, como para aportar en la búsqueda de la verdad
en el caso, pues estas, han tenido su escenario de incidencia en la pena y
no desdibujan la gravedad los comportamientos realizados.
Al respecto, se sigue la lógica señalada por el máximo tribunal en lo penal
en radicado 29788 de 2008 que indica:
“El
Despacho
no
desconoce
el
arrepentimiento
y
las
disculpas ofrecidas por el procesado, amén del pago efectivo
de la indemnización de perjuicios. No obstante, estima al
mismo tiempo la judicatura la gravedad de la conducta, la
cual se considera de una entidad significativa … A juicio del
suscrito, sopesando todo lo anterior, no hay lugar a acoger
la posición unánime de las partes e intervinientes que
abogaron por la imposición de la pena mínima del cuarto
mínimo”.4
En similar sentido, el Tribunal expresó:
“En tales condiciones, la conducta se presenta como
sumamente grave, y fue esa gravedad la que el juzgador de
primera instancia tuvo en cuenta para, en aplicación del artículo
61 del Código Penal, incrementar el mínimo de la pena.
Que
una
vez
descubierto
minimizarlo, a través
presentar excusas y
evidente. Pero ellas
conducta. En lo que
el
hecho,
su
autor
trató
de diferentes actitudes, como las
resarcir los perjuicios causados,
no desintegraran la gravedad de
sí tienen jurídica cabida, es en
de
de
es
la
las
considerables rebajas de pena, … Esto en razón de que la suma
de dinero que pretendía, es decir, trescientos mil pesos, fuera
inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, y que por
4
84
Folio 8 sentencia primera instancia.
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TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
todos los medios tratara de indemnizar el daño causado, han
tenido cabal compensación punitiva.
Pero la gravedad de la conducta sigue incólume, puesto que
jamás podrá hacer desaparecer que escogió como víctimas a
menores, que se avinieron a transar con el extorsionista su
inicial petición, lo que indica que se encontraban llenos de
pánico, zozobra e incertidumbre por el rumbo que sus vidas
podrían tomar.
Siendo esto así, el criterio del Juzgador de primera instancia es
acertado al incrementar el mínimo punitivo en siete meses de
prisión. Por el contrario, carece de eficacia el argumento de la
defensa, cuando dice que la gravedad no se predica de la
conducta, sino de hechos posteriores, como el de dar publicidad
a lo sucedido”.5
De los razonamientos de la demanda y la sustentación del recurso
respectivo, la Sala puede percibir que el censor desconoce el
alcance de la expresión “la mayor o menor gravedad de la
conducta”, porque asume que cuando el referido presupuesto de
graduación punitiva hace relación a la “conducta”, esta no se refiere
a la gravedad del delito en sí mismo, sino, al comportamiento
humano previo, concomitante y posterior a la comisión del punible
del enjuiciado, error aprehensivo que conduce a una sesgada
apreciación de la norma.
De igual forma, inadvierte el recurrente que tal como lo consideró el
Ad quem, la aplicación de los criterios de individualización de la
pena previstos en el inciso 3º del artículo 61 del Estatuto Penal
tienen relación directa con la comisión del hecho punible y no con el
proceder post-delictual del procesado, por ejemplo, allanamiento a
cargos, confesión, indemnización de perjuicios, pues la apreciación
de estos comportamientos dan lugar a la concesión de descuentos
punitivos sobre la pena individualmente considerada y no a la
graduación específica punitiva.
8. PROCEDENCIA DE MECANISMOS ALTERNOS A LA PENA
8.1 CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL:
El artículo 63 del Código Penal señala que el juez podrá suspender la
ejecución de la sentencia por un periodo prueba de 2 a 5 años cuando la
pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años, requisito
que en este evento no se cumple por cuanto el quantum de la pena de
5
85
Folio 9 sentencia.
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TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
prisión impuesta supera ampliamente los 3 años de prisión, lo que significa
que no se cumple el aspecto objetivo de la norma en cita y en esa medida
el despacho queda relevado de cualquier análisis de índole subjetivo.
Por lo tanto, no se suspenderá la ejecución de la pena impuesta al
sentenciado.
8.2 DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA:
El artículo 38 del Código Penal señala que para conceder dicho beneficio se
requiere que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena
mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos, y que
el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita
al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en
peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
Teniendo en cuenta que el delito más grave corresponde al CONTRATO
SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, la pena mínima para
tal punible es de 48 meses de prisión lo que equivale a 4 años, por lo que
el primer requisito se cumple, como también el segundo, toda vez que su
desempeño en términos generales permite deducir que no colocará en
peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena.
Lo que soportó la defensa, así, EL ÁMBITO PERSONAL demostrado con el
certificado de ausencia antecedentes expedido por el D.A.S. y la
Procuraduría General de la Nación, y de reporte en el Boletín de
Responsables Fiscales de la Contraloría General de la Nación.
EL ÁMBITO LABORAL, deducido de las certificaciones allegadas por los
abogados que lo acompañaron en la gestión que adelantó en el Ministerio
de Agricultura para declarar la ocurrencia del siniestro y logró el pago de
las indemnizaciones establecida en la Resolución 321 de 2010 amparadas
por la póliza de garantía única de cumplimiento a favor de las entidades
estatales de la Aseguradora CONFIANZA, en cuantía de $14.000.000.000;
la certificación expedida por la Corporación Universitaria Lasallista de los
servicios que presta como catedrático, las certificaciones que hacen
constar la gestión que realizó como Viceministro de Agricultura ante
FEDEGAN, LA ASOCIACIÓN DE BANANEROS, CONALGODÓN, FEDEPAPA, la
asesoría que presentó ante la Corporación para Investigaciones Biológicas
86
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CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
y ACDI/VOCA la cual suscribe acuerdos de Cooperación con la agencia de
los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional, la renuncia que
presentó ante Crop Life Latin America a fin de ocuparse de este proceso
penal para el mes de octubre de 2010, y la representación comercial para
la zona de Antioquia de la empresa Mercancías & Valores S.A.
EL AMBITO FAMILIAR, deducido del registro civil de matrimonio del
acusado y MARIA BIBIANA BOTERO CARRERA, constancia laboral de esta
última, registro de nacimiento de la hija de aquellos, quien responde al
nombre de GABRIELA SALAZAR BOTERO de casi dos años de edad,
certificado de ausencia antecedentes expedido por el D.A.S. y la
Procuraduría General de la Nación, y de reporte en el Boletín de
Responsables Fiscales de la Contraloría General de la Nación;
Y SOCIAL demostrado con certificaciones expedidas por Afrario Luis
Restrepo Villoreal, en el sentido que tiene arrendado su apartamento aquí
en esta ciudad y lo conoce como persona de bien, honesta, tranquila,
dedicada a su familia y apreciada por los habitantes de la copropiedad, en
iguales términos expidió certificación la Administración del Conjunto
Residencial Montevideo P.H. donde tiene alquilado un apartamento en la
ciudad de Medellín, también certificaciones de la vida cristiana que
experimenta expedida por el sacerdote de las Parroquias San Lucas, Santa
Mónica, y la superiora de Hijas del Fiat.
Además, se debe abonarle al procesado que durante todo el desarrollo del
proceso estuvo presente y presto a colaborar con la Justicia para aclarar
los hechos materia de investigación, y determinar su participación en los
mismos.
Debiendo acotarse, que la prisión domiciliaria no es una gracia que pueda
conceder el Juez en forma discrecional, sino un derecho de las personas
sentenciadas, siempre y cuando, demuestren que cumplan los requisitos
establecidos en la ley vigente para el caso, y como quiera que la norma
aplicable (pues no procede al caso la ley 1453 de 2011) exige un quantum
que se cumple en este caso y evidencia que permita proyectar que el
condenado no es un peligro para la sociedad y que cumplirá la pena,
requisitos que se satisfacen plenamente en este caso.
En consecuencia, la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta
al señor JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA se cumplirá en el lugar de
residencia del sentenciado, decisión condicionada al cumplimiento de las
obligaciones establecidas en el artículo 38 del Código Penal, a saber:
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CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
1. Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para
cambiar de residencia
2. Observar buena conducta.
3. Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre
que está en incapacidad material de hacerlo.
4. Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el
cumplimiento de la sentencia, cuando fuere requerido para ello.
5. Cancelar la pena de multa en el término indicado, y
6. Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de
realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás
condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario
judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del
INPEC.
Es de advertirle al condenado que en el evento de incumplir cualquiera de
estas obligaciones que debe contraer, se evada o incumpla la reclusión o
fundadamente aparezca que continúa desarrollando actividades delictivas,
se hará efectiva la pena de prisión impuesta, como lo indica el artículo 38
del Código Penal.
En tal virtud, el condenado deberá prestar caución prendaria en cuantía de
10 salarios mínimos mensuales legales vigentes o su valor equivalente en
póliza judicial, y suscribir diligencia de compromiso en los términos
señalados.
Tal pago y la suscripción de la referida diligencia de compromiso se harán
a través del Centro de Servicios Judiciales Sistema Penal Oral Acusatorio
con sede en Paloquemao. En el evento, en que 1 mes después de
ejecutoriada esta sentencia, el condenado no se haya hecho presente para
tales diligencias, se le revocará el beneficio concedido a la luz del Código
Penal.
De esta decisión comuníquese al INPEC para los tramites respectivos.
En mérito de lo expuesto, el JUZGADO CUARENTA Y TRES PENAL DEL
CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTA D.C., administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONDENAR a JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA, de
condiciones civiles y personales conocidas en este proceso a las penas
principales de CIENTO VEINTITRES (123) MESES EQUIVALENTE A 10
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
AÑOS 3 MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CIENTO CUARENTA Y
NUEVE COMA SIETE (149,7) SALARIOS MINIMOS LEGALES
MENSUALES VIGENTES al momento del pago, y 123 MESES
EQUIVALENTE A 10 AÑOS 3 MESES DE INHABILITACIÓN DE
DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS, como responsable del concurso
homogéneo de CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES, contemplado en el artículo 410 del Código Penal, cometido en
concurso heterogéneo al tenor del artículo 31 de la misma normatividad,
con el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS,
consagrado en el artículo 397 del mismo Código, cometido en concurso
homogéneo.
SEGUNDO-. NEGAR a JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA, el subrogado de la
condena de ejecución condicional.
TERCERO.- CONCEDER a JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA el beneficio de
prisión domiciliaria bajo los términos precisados. De esta decisión
comuníquese al INPEC y expídase la respectiva orden.
CUARTO-. DAR cumplimiento a lo establecido en el artículo 166 del
Código de Procedimiento.
QUINTO.- EN FIRME la actuación, remítase la misma al juez de
ejecución de penas correspondiente para efectos del cumplimiento de la
pena impuesta, trámite a desarrollar por intermedio del Centro de
servicios Administrativos, previa las constancias de rigor.
Esta sentencia se notifica en estrados, y contra ella, procede el recurso de
apelación ante el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá.
LUIS GUIOVANNI SANCHEZ CORDOBA
JUEZ
La Fiscalía interpone el recurso de apelación contra esta decisión.
La Procuraduría no interpone ningún recurso.
El condenado no hace manifestación alguna.
La defensa interpone recurso de apelación.
Como se ha interpuesto recurso, se le informa a las partes que tienen el
término señalado en el CPP para que alleguen al respectivo Juzgado si es
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APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
del caso los argumentos, o si es su deseo hacer algún tipo de aporte en
este momento. Los sujetos apelantes manifiestan que harán uso del
término de ley para presentar la sustentación del recurso. Así, la
concesión
de
dicho
recurso
quedará
necesariamente
atada
a
la
presentación de los argumentos. Por lo que la presente audiencia, una vez
culminada su objeto, se termina a la 1 hora 2 minutos de la tarde.
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