TUTELA/Improcedencia/Medidas cautelares/Suspensión provisional

TUTELA/Improcedencia/Medidas cautelares/Suspensión provisional de
actos administrativos/La Ley 1437 consagra medidas cautelares que hacen
improcedente por vía de tutela declarar la suspensión y el reintegro del
militar retirado del servicio.
“Por otra parte, se debe precisar, que si bien la Corte Constitucional en
asuntos similares al que se debate en la presente acción, había dispuesto
en sede de tutela inaplicar actos administrativos y ordenar el reintegro de
los soldados profesionales que hubiesen sido retirados del servicio como
consecuencia de una disminución de su capacidad laboral, lo cierto es
que las decisiones del Alto Tribunal Constitucional son previas a la
expedición de la Ley 1437 de 2011, y la medida de suspensión provisional
que establecía el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984)
no resultaba eficaz e idónea para salvaguardar el objeto de la Litis y
garantizar la efectividad de la sentencia en los asuntos que se tramitaban
en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como si ocurre con las
medidas cautelares establecidas en el nuevo código. Por lo anterior, la
Sala considera que al existir en la actualidad otro mecanismo de defensa
judicial como son las medidas cautelares previstas en el CPACA, no es
procedente ordenar, como medida preventiva dentro de la presente
acción, la suspensión temporal de los efectos de los actos administrativos
que ordenaron el retiro del accionante del EJERCITO NACIONAL, así como
tampoco disponer su reintegro a la institución militar hasta tanto se resuelva
la controversia en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, razón
por la cual deberá declarar su improcedencia”.
REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, veintisiete (27) de noviembre de dos mil doce (2012)
MAGISTRADO PONENTE: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ
EXPEDIENTE:
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ACCIÓN:
19001233300220120063800
LIDYER FERNANDO TULANDE GUTIERREZ
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TUTELA – PRIMERA INSTANCIA
I. ANTECEDENTES
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LIDYER FERNANDO TULANDE GUTIERREZ
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1. La Demanda1
El señor LIDYER FERNANDO TULANDE GUTIERREZ, identificado con cédula de
ciudadanía No. 76.237.189, interpuso por intermedio de apoderado
judicial, acción de tutela en contra de la NACION- MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL, para obtener la protección de los Derechos
fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y móvil, al trabajo, a la vida
en condiciones dignas y a la seguridad social.
Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene el reintegro del
accionante como Soldado Profesional al EJERCITO NACIONAL, hasta tanto
la Jurisdicción Contencioso Administrativa resuelva de forma definitiva la
controversia.
1.1. Los hechos.
Como sustento de las pretensiones, se expusieron los hechos que a
continuación se sintetizan:
El señor LIDYER FERNANDO TULANDE GUTIERREZ prestó el servicio militar
obligatorio a partir del mes de noviembre del año 2004.
Posteriormente, en el mes de enero de 2007 ingresó al Ejército Nacional
como Soldado Profesional, prestando su servicio en la Brigada No 6, en el
Departamento del Caquetá.
El día 20 de febrero de 2010, al accionante fue objeto de atentado
terrorista, sufriendo lesiones en varias partes del cuerpo.
El Ejército Nacional mediante informativo No. 04 de 20 de febrero de 2010,
adelantado por el BCG No 56, conforme al Decreto 1796 de 2000, artículo
24 literal c, calificó al actor, determinando lesiones en tareas de
restablecimiento del orden público.
1 Folios 1 a 11
2
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Mediante Acta No. 41496 de 17 de febrero de 2011, Medicina Laboral del
Ejército Nacional calificó al señor LIDYER FERNANDO TULANDE GUTIERREZ
con una disminución en la capacidad laboral del 39.22%, siendo apelada
tal decisión ante el Tribunal Médico Laboral.
El Tribunal Médico Laboral, mediante Acta No 1604 MDNSG-TML-2 25 de 22
de noviembre de 2011, emitió concepto de no reubicación laboral,
calificando al actor con una disminución en la capacidad laboral de
40.22%.
La Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, mediante orden
administrativa No 2037 del 31 de diciembre de 2011, decidió retirar del
servicio activo al señor LIDYER FERNANDO TULANDE GUTIERREZ de la
institución, por concepto de Junta Médico Laboral.
2. Recuento procesal
Por auto de 13 de noviembre de 2012 se admitió la demanda2 y se ordenó
notificar el contenido de esta providencia a la entidad accionada3.
2 Folio 39 a 40
3 Folio 42
3
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3. Informe de la Tutela
A pesar de haber sido notifica en debida forma, la entidad accionada
guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. La competencia
El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela
según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 37, en
PRIMERA INSTANCIA.
2. El problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si es procedente en sede de tutela,
ordenar como medida provisional la suspensión temporal de los efectos
del acto administrativo que ordenó retirar del servicio activo del EJERCITO
NACIONAL al accionante, y como consecuencia de ello, disponer el
reintegro del tutelante a la institución militar hasta tanto se resuelva la
controversia en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
3. Improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de otros
mecanismos de defensa judicial.
La Constitución Política establece en su artículo 86 que cuando una
persona vea quebrantado su derecho fundamental y no cuente con otro
mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela es procedente. En
razón a ello, el juez constitucional en el estudio de los casos puestos a su
consideración, debe evaluar en primer lugar que no se cuente con otro
instrumento de protección por medio del cual se pueda garantizar el
derecho vulnerado.
En este sentido la jurisprudencia constitucional ha señalado que es
necesario “(…)entender que los mecanismos judiciales ordinarios son los
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instrumentos preferentes a los cuales deben acudir las personas para lograr la
protección de sus derechos; pues los jueces ordinarios están obligados a resolver
los problemas legales que a aquellas aquejen, garantizando en todo momento la
primacía de los derechos inalienables. De ahí que la tutela por parte de la
jurisdicción constitucional adquiera carácter subsidiario frente a los restantes
medios de defensa judicial”4
En efecto, la tutela está caracterizada por ser esencialmente subsidiaria, es
decir, su procedencia está sujeta a la verificación previa de la no
existencia de otros medios de defensa o a que ante su existencia, éstos no
sean lo suficientemente eficaces para la protección inmediata de los
derechos fundamentales de los asociados5.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 037 de 2009 con
ponencia del Dr. Rodrigo Escobar Gil, al estudiar la naturaleza y
características
del
principio
de
subsidiariedad
como
requisito
de
procedibilidad de la acción de tutela, sostuvo lo siguiente:
“El principio de subsidiariedad de la tutela aparece claramente
expresado en el artículo 86 de la Constitución (…)
Respecto de dicho mandato, ha manifestado la Corte que, en
cuanto el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de
protección de los derechos constitucionales, incluyendo por supuesto
los que tienen la connotación de fundamentales, la procedencia
excepcional de la tutela se justifica en razón a la necesidad de
preservar el orden regular de competencias asignadas por la ley a las
distintas autoridades jurisdiccionales, buscando con ello no solo
impedir su paulatina desarticulación sino también garantizar el
principio de seguridad jurídica.
(…)
Así las cosas, conforme con su diseño constitucional, la tutela fue
concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una
protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos
constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser
utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o
complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los
derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos
ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos
dispuestos al interior de estos procesos para controvertir las decisiones
4 Sentencia T-565 de 2008 M.P. Jaime Araújo Rentería.
5 Corte Constitucional. Sentencia del 21 de junio de 2.011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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que se adopten.
La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en
virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos
jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en
principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y
administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las
mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo
constitucional.
En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al
interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner
en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del
ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos
fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que
para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado
con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero
también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos
legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo
establecido en el artículo 86 Superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo
el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y,
además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá
posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la
protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la
acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera
como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad
procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial
ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la
vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso
oportuno del mismo.” (Resalta el Tribunal)
Así las cosas, conforme con lo anterior, la acción de tutela fue concebida
como una institución procesal dirigida a garantizar una protección
efectiva, pero a la vez supletoria de los derechos fundamentales, razón por
la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional
o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los
derechos, pues con ella no se busca remplazar los procesos ordinarios o
especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos al interior
de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten.
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4. Caso concreto
El señor LIDYER FERNANDO TULANDE GUTIERREZ, solicita a través de la
presente acción de tutela se le amparen sus derechos fundamentales al
trabajo, al mínimo vital y móvil, a la vida en condiciones dignas y a la
seguridad social vulnerados por el Ejército Nacional al ser desvinculado del
servicio
activo
como
consecuencia
de
su
discapacidad,
y
en
consecuencia se ordene su reincorporación a la Institución, hasta tanto se
resuelva la controversia en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Observa la Sala que la pretensión que persigue el accionante está
encaminada a que en sede de tutela se ordene su reintegro a laborar
como miembro del Ejército Nacional,
como una medida transitoria
mientras se decide el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del
Derecho que incoó el 25 de julio de 2012 ante los Jueces Administrativos
del Circuito de Florencia (Caquetá), según Acta de Reparto6
En relación con lo anterior, la Sala observa que si bien el actor aportó los
documentos que demuestran que sufrió una disminución de la capacidad
laboral en un cuarenta punto veintidós (40.22%), según Acta No 1604 del 22
de noviembre de 2011 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía7, y como consecuencia de ello, fue retirado del servicio activo del
Ejercito Nacional mediante Orden Administrativa de Personal No. 2037 de
la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional de 31 de diciembre
de 20118, es del caso aclarar que la acción de tutela es un mecanismo de
carácter residual y subsidiario cuya finalidad radica en la protección
efectiva de los derechos fundamentales, y opera ante la inexistencia de
acciones judiciales eficaces.
En el caso sub examine, se debe precisar que en virtud de la expedición
de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, el accionante tiene la
posibilidad de solicitar, bien sea, antes de ser notificado el auto admisorio
de la demanda o en cualquier etapa del proceso declarativo de Nulidad y
6 Folio 35
7 Folios 18 a 22
8 Folios 23 a 33
7
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Restablecimiento
del
Derecho
que
se
tramita
ante
los
Jueces
Administrativos del Circuito de Florencia (Caquetá) una de las medidas
cautelares previstas en este Código.
Al respecto, el artículo 229 y 230 de la citada disposición establecen lo
siguiente:
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los
procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes
de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier
estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada,
podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia
motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para
proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la
efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el
presente capítulo. (Resalta la Sala)
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por
finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos
y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo
y podrán ser decretadas de oficio.
ARTÍCULO 230. CONTENIDO
Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas,
conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación
directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el
efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de
las siguientes medidas:
1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al
estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o
amenazante, cuando fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de
carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado
Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la
situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello
fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o
señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que
pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la
medida.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
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4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización
o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un
perjuicio o la agravación de sus efectos.
5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso
obligaciones de hacer o no hacer.
PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad
que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado
Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción
de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su
adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la
urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites
y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. (Resalta
la Sala)
Teniendo en cuanto lo previsto en la Ley, el juez administrativo tiene la
posibilidad de adoptar las cautelas necesarias para garantizar la
efectividad de sus pronunciamiento de fondo, estableciéndose un
catalogo que ya no solamente incluye las medidas de carácter negativo
como preveía el Decreto 01 de 1984, sino que se amplía la posibilidad de
que el operador judicial adopte medidas cautelares positivas, bien sean
preventivas, conservativas o anticipativas.
Estas medidas buscan igualar los poderes del juez de lo contencioso
administrativo con el juez de tutela, con el fin de que en los procesos
declarativos que se tramitan ante esta jurisdicción se puedan adoptar las
mismas medidas, o incluso mas y distintas de aquellas que en la actualidad
solamente pueden ser decretadas en sede de tutela9.
En razón a lo dispuesto, las medidas cautelares previstas en el CPACA
surgen como una medida eficaz e idónea para proteger y garantizar,
provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia
dentro de los procesos declarativos que se tramitan en la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, tal y como lo persigue el accionante en la
presente acción de tutela.
9 Memorias Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo Ley 14 37 de 2011. Capitulo. Medidas Cautelares. Mauricio Fajardo Hoyos. Pág. 327 351
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Por otra parte, se debe precisar, que si bien la Corte Constitucional en
asuntos similares10 al que se debate en la presente acción, había dispuesto
en sede de tutela inaplicar actos administrativos y ordenar el reintegro de
los soldados profesionales que hubiesen sido retirados del servicio como
consecuencia de una disminución de su capacidad laboral, lo cierto es
que las decisiones del Alto Tribunal Constitucional son previas a la
expedición de la Ley 1437 de 2011, y la medida de suspensión provisional
que establecía el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984)
no resultaba eficaz e idónea para salvaguardar el objeto de la Litis y
garantizar la efectividad de la sentencia en los asuntos que se tramitaban
en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como si ocurre con las
medidas cautelares establecidas en el nuevo código.
Por lo anterior, la Sala considera que al existir en la actualidad otro
mecanismo de defensa judicial como son las medidas cautelares previstas
en el CPACA, no es procedente ordenar, como medida preventiva dentro
de la presente acción, la suspensión temporal de los efectos de los actos
administrativos que ordenaron el retiro del accionante del EJERCITO
NACIONAL, así como tampoco disponer su reintegro a la institución militar
hasta tanto se resuelva la controversia en la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, razón por la cual deberá declarar su improcedencia.
III DECISION
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
DEL CAUCA,
administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO.- DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el
señor LIDYER FERNANDO TULANDE GUTIERREZ en contra de la NACION MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO por las razones expuestas en la parte
motiva de esta providencia.
10 Ver sentencia Sentencia T- 081 de 2011. M.P. Dr. Jorge Iván Palacios Palacios; Sentencia T- 459 de 2012. M.P.
Dr. Jorge Iván Palacios Palacios.
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SEGUNDO.-NOTIFICAR este fallo, por telegrama o por cualquier otro medio
eficaz a las partes, en los términos del art. 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para lo de su
cargo, si el fallo no fuere impugnado.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y
aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
Los Magistrados,
NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ
DAVID FERNANDO RAMIREZ FAJARDO
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
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