Latinoamérica y el sistema de solución de diferencias

Latinoamérica y el sistema de solución de diferencias
de la Organización Mundial del Comercio∗
Valentina Delich
FLACSO/Argentina y LATN
Introducción
Desde 1947, el Acuerdo General sobre Aranceles en el Comercio (GATT) es el instrumento más
importante para promover y regular la liberalización comercial en el ámbito internacional. Suscrito
originalmente por 23 países, el GATT fue sucesivamente enmendado según el resultado de 8
rondas de negociación. La última ronda, Ronda Uruguay, terminó en 1994 y resultó en la creación
de la Organización Mundial del Comercio (OMC), organización que cuenta hoy con 133
miembros y cuya función es aplicar y administrar los acuerdos logrados en el ámbito del GATT y
que tiene como objetivo la promoción de nuevos acuerdos, la profundización de los ya existentes
y la solución de las diferencias que pudieran surgir entre sus miembros.
En relación a este último objetivo, uno de los acuerdos logrados en la Ronda Uruguay fue la
modificación del sistema para la solución de diferencias que deriven de la aplicación e
interpretación de los acuerdos multilaterales comerciales sobre mercancías, servicios y aspectos
de los derechos de propiedad intelectual relacionados al comercio.
∗
Este trabajo recoge ideas elaboradas conjuntamente con Ann Weston en "Settling Trade Disputes after the
Uruguay Round. Options for the Western Hemisphere", LATN Working Paper, Mimeo.
El objetivo de este trabajo es evaluar el funcionamiento del nuevo sistema en relación a los
intereses de los países latinoamericanos en el comercio internacional. El abordaje de las nuevas
reglas y el repaso de los casos, temas y actores se fundan en dos premisas implícitas en todo el
documento: 1) los mecanismos jurídicos no deben ser evaluados con referencia a una
construcción ideal de los mismos, sino a la realidad económica en la cual se aplican; y 2) las
opciones normativas reflejan el resultado de una negociación de poder en el sistema internacional
y una concepción económica particular.
Este capítulo se ha organizado de la siguiente manera: la primera sección delinea las reglas del
sistema de solución de diferencias en el período GATT (1947-1994); la segunda, intenta
establecer la situación de Latinoamérica en términos de utilización del sistema en este mismo
período, puntualizando las diferentes estrategias que intentaron -sin éxito- para lidiar con los
países desarrollados; luego, se incluye una sección que resume los aspectos más relevantes de la
reforma al sistema acordada en la Ronda Uruguay; a continuación, se presentan los casos individualizando temas y actores- que incluyen a Latinoamérica como demandante, demandada o
ambas desde la creación de la OMC. Finalmente, la última sección incorpora algunas reflexiones
sobre Latinoamérica y el sistema de solución de diferencias de la OMC.
1. Breviario de las reglas 1947 y su evolución hasta 1994
Previo al análisis de los artículos base del sistema de solución de diferencias del GATT, se impone
una referencia al marco legal-institucional que lo sustentaba.
El GATT no era una organización internacional sino un acuerdo internacional sobre aranceles y
comercio. Por lo tanto, no tenía “miembros” sino “partes contratantes”. Ahora bien, al no crearse
una organización internacional que le sirviera de marco y tener que asumir el GATT el rol de
organización, los países signatarios del acuerdo establecieron una manera de distinguir la actividad
y decisiones de todos los países actuando conjuntamente, es decir como una organización que
toma una decisión, de la actuación individual de los países. Así, cuando en el Acuerdo se refiere
en minúscula a una “parte” o “parte contratante” designa a los países firmantes del Acuerdo y a
los derechos y obligaciones emergentes de éste para con aquellos, y cuando se refiere a las
“PARTES CONTRATANTES” -en mayúscula- designa a los países actuando conjuntamente y
tomando una decisión como organización.
En cuanto a estas últimas -las decisiones del GATT como organización-, se debían tomar por
consenso, y aunque no se preveían votaciones, los países firmantes tenían derecho a “veto”, ya
que si no prestaban su consentimiento, nada se podía decidir. El principio del consenso para las
decisiones conjuntas tuvo una gran influencia sobre el sistema de solución de diferencias: cuando
el GATT debía adoptar una recomendación para una de las partes también debía hacerlo por
consenso y por lo tanto el propio país afectado debía prestar su voluntad para autorecomendarse.
La piedra angular del sistema de solución de diferencias estaba constituida por los arts. XXII y
XXIII del GATT. Estos artículos no fueron modificados en la Ronda Uruguay -y por lo tanto aún
constituyen el núcleo central del sistema- aunque el acuerdo logrado en materia de procedimiento
alteró notablemente no sólo su funcionamiento sino que generó una gran expectativa en los países
en desarrollo en relación a la efectividad del sistema para batallar con los países desarrollados.
El Art. XXII dispone:
Consultas.
1. Cada parte contratante examinará con comprensión las representaciones que pueda
formularle cualquier otra parte contratante, y deberá brindar oportunidades adecuadas
para la celebración de consultas sobre dichas representaciones, cuando éstas se
refieran a una cuestión relativa a la aplicación del presente Acuerdo.
2.
Las PARTES CONTRATANTES podrán, a petición de una parte contratante, celebrar
consultas con una o más partes contratantes sobre toda cuestión para la que no haya
sido posible hallar una solución satisfactoria por medio de las consultas previstas en el
párrafo 1.
El Art. XXIII dispone:
Anulación o menoscabo.
1. En caso de que una parte contratante considere que una ventaja resultante para ella
directa o indirectamente del presente Acuerdo se halle anulada o menoscabada o que el
cumplimiento de uno de los objetivos del Acuerdo se halle comprometido a
consecuencia de:
a) que otra parte contratante no cumpla con las obligaciones contraídas en virtud del
presente Acuerdo; o
b) que otra parte contratante aplique una medida, contraria o no a las disposiciones del
presente Acuerdo; o
c) que exista otra situación,
dicha parte contratante podrá, con objeto de llegar a un arreglo satisfactorio de la
cuestión, formular representaciones o proposiciones por escrito a la otra u otras partes
contratantes que, a su juicio, estime interesadas en ella. Toda parte contratante cuya
intervención se solicite de este modo examinará con comprensión las representaciones o
proposiciones que le hayan sido formuladas.
1. Si las partes contratantes interesadas no llegan a un arreglo satisfactorio en un plazo
razonable o si la dificultad surgida es una de las previstas en el apartado c) del párrafo
1 de este artículo, la cuestión podrá ser sometida a las PARTES CONTRATANTES.
Estas últimas efectuarán rápidamente una encuesta sobre toda cuestión que se les
someta al respecto y, según el caso, formularán recomendaciones apropiadas a las
partes contratantes que consideren interesadas, o dictarán una resolución acerca de la
cuestión. Las PARTES CONTRATANTES podrán, cuando lo juzguen
necesario,
consultar a partes contratantes, al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas
y a cualquier otra organización intergubernamental competente. Si consideran que las
circunstancias son suficientemente graves para que se justifique tal medida, podrán
autorizar a una o varias partes contratantes para que suspendan, con respecto a una o
más partes contratantes, la aplicación de toda concesión o el cumplimiento de otra
obligación resultante del Acuerdo General cuya suspensión estimen justificada, habida
cuenta de las circunstancias. Cuando se suspenda efectivamente esa concesión y otra
obligación con respecto a una parte contratante, ésta podrá, en un plazo de sesenta
días a contar de la fecha de aplicación de la suspensión, notificar por escrito al
Secretario Ejecutivo de las PARTES CONTRATANTES que es su propósito denunciar el
Acuerdo General; esta denuncia tendrá efecto cuando expire un plazo de sesenta días a
contar de aquél en que el Secretario Ejecutivo de las PARTES CONTRATANTES haya
recibido dicha notificación.
Como se puede apreciar, el “derecho” de consulta que tenía un país en el sistema GATT según el
art XXII, no importaba una obligación en particular en un tiempo determinado para el país
consultado. Sin embargo, consultar (ya sea la consulta prevista en este artículo o la prevista en el
artículo XXIII) se convertía en requisito indispensable para acceder al mecanismo previsto en el
art. XXIII, que preveía un tipo de medidas de retorsión (la suspensión de concesiones).
Con la práctica, el sistema de solución de diferencias evolucionó hacia un sistema de paneles de
especialistas que se ocuparon de los conflictos no resueltos mediante consultas, pero la formación
del panel y la adopción de sus recomendaciones debían ser consensuadas por todos los países
del GATT. Esta mecánica dejó abierta la posibilidad a los países de bloquear la formación de
paneles no deseados y la adopción de recomendaciones no favorables.
Si bien la letra del GATT permitía cuestionar medidas no violatorias del Acuerdo que
menoscabaran o anularan los beneficios derivados del GATT, los paneles de especialistas en sus
recomendaciones limitaron esta posibilidad
haciendo un interpretación restrictiva de la
disposición.
Finalmente y en relación a las posibilidades de “sanción”, como se desprende del Art. XXIII el
procedimiento de solución de diferencias podía resultar en:
i)
que el país demandado implemente la recomendación y ponga en conformidad con la
normativa del GATT las medidas de política comercial cuestionadas;
ii)
ó que, ante la negativa a implementar las recomendaciones, el país demandante solicite
autorización para suspender concesiones otorgadas al demandado (autorización para
adoptar medidas de retorsión).
Obviamente sólo tienen poder real de retorsión aquellos países cuyas medidas de política
comercial son capaces de impactar negativamente en el otro país, por ejemplo reduciendo sus
exportaciones o encareciendo sus importaciones. No es el caso de los países en desarrollo.
En resumen, al inicio de la Ronda de Uruguay en 1986, se había producido una judicialización del
sistema en el sentido de que la investigación de las diferencias y la recomendación de los informes
dejó de estar en manos de los representantes de los gobiernos para pasar a grupos de
especialistas. Sin embargo, algunos aspectos del sistema lo volvieron poco efectivo: el hecho de
que la formación del grupo de especialistas y la adopción de los informes que producían debía ser
aprobado con el consenso de todas las partes contratantes –incluido el del país encontrado en
falta-; que en la práctica de los paneles se interpretó restrictivamente el concepto de anulación o
menoscabo de beneficios derivados de medidas no violatorias del GATT; y que el recurso último
para presionar a un país a que implemente la recomendación de un panel era la capacidad
individual económica de un país.
2. Latinoamérica en el sistema GATT de solución de diferencias
Se ha estimado que en el período 1947-1994 hubo alrededor de 400 casos en el GATT, pero
solo 196 fueron efectivamente tratados. Un gran porcentaje de los casos formales bajo el GATT
incluyeron a los Estados Unidos (30% de las veces como demandante y como demandado en un
25% de los casos, o sea que en el 50% de los casos Estados Unidos era parte). La CE figura en
casi 35 % de los casos1. Podríamos preguntarnos por qué el uso de los procedimientos del
GATT se polarizó casi completamente entre los tres grandes poderes económicos internacionales,
los Estados Unidos, la CE y el Japón. Y por qué no hay casi reclamos de los países signatarios
GATT mas pequeños. Como Pierre Pescatore responderíamos “Very seldom have Davids dared
to face Goliaths2.
En realidad, los países latinoamericanos utilizaron al menos dos estrategias en relación al sistema
de solución de diferencias del GATT para tratar con los países desarrollados: 1) presentaron
casos de anulación y menoscabo de beneficios, es decir trataron de utilizar el sistema a su favor
tal y cual lo diseñaron los países industrializados y, 2) propusieron la modificación de las reglas del
sistema de solución de diferencias.
La primera estrategia –utilizar los mecanismos previstos en el Acuerdo– fue dejada de lado
después del fracaso de la presentación de Uruguay en 1961. Uruguay reclamó contra 15 países
desarrollados listando más de 500 medidas que anulaban o menoscababan los beneficios
derivados del GATT. Los países en cuestión eran Austria, Bélgica, Canadá, Noruega,
Checoslovaquia, Dinamarca, Finlandia, Francia, República Federal de Alemania, Italia, Japón,
Países Bajos, Noruega, Suecia, Suiza y los Estados Unidos. El informe del panel de especialistas
fue adoptado en 1962 y aunque en algunos casos se reconoció el efecto perjudicial de las
medidas cuestionadas y se recomendó a los países que acordaran apropiada consideración al
reclamo uruguayo, Robert Hudec remarca que el balance final no fue satisfactorio para Uruguay,
ya que simultáneamente a la remoción de algunas barreras, otras se implementaron en su lugar3.
La segunda estrategia –modificar aspectos substanciales del sistema de solución de diferencias–
surgió de una iniciativa de Brasil y Uruguay en 1965. Estos países presentaron una propuesta para
dar compensación financiera a los países menos desarrollados en los casos de violación del
Acuerdo por los países desarrollados. Por este sistema se autorizaba a los grupos de especialistas
a recomendar una indemnización si no era posible que el país desarrollado elimine la medida
comercial que afectaba al país en desarrollo. Esta propuesta no prosperó4.
Si bien durante la Ronda Tokio (1973-1979) se intentó negociar la reforma del sistema de
solución de diferencias, Estados Unidos y la Unión Europea no llegaron a un entendimiento.
Mientras que los Estados Unidos propiciaron la adopción automática de los informes de los
paneles de especialistas, la Unión Europea argumentó a favor de preservar la flexibilidad
diplomática del sistema GATT. Como consecuencia, el acuerdo alcanzado en la Ronda Tokio
sobre la interpretación de los artículos XXII y XXIII no hizo más que convalidar el status quo.
Finalmente, las negociaciones en la Ronda Uruguay registraron una activa participación de los
países en desarrollo, que presentaron numerosas propuestas de reforma aun desde las reuniones
preparatorias de la Ronda. Al principio de la negociación, Estados Unidos y Australia
mantuvieron la posición mas legalista, proponiendo que la adopción de los informes de los paneles
de especialistas debía hacerse por votación, excluyendo a los actores de la disputa de la
formación del consenso o invirtiendo la regla del consenso –requiriéndolo para bloquear la
adopción de un informe en vez de para su aprobación-. La Unión Europea y Japón fueron los
principales opositores a este planteo. La estrategia de Brasil fue intentar lograr un mayor acceso
al sistema de solución de diferencias por la vía de la participación de los países como terceros
interesados mientras que México adoptó el rol de mediador: elaboró una lista con varias
propuestas, ninguna “revolucionaria”, pero que judicializaban el procedimiento y que luego fueron
incluidas en la declaración ministerial de 1988. En un racconto de las posiciones negociadoras,
Stiles sostiene que el cambio de legislación comercial en los Estados Unidos -que favorecía la
aplicación unilateral de medidas de retorsión- y el resurgimiento del regionalismo movieron las
negociaciones hacia un punto de encuentro. La Unión Europea y Canadá delinearon un órgano de
apelación que se ocupara de la legalidad de las recomendaciones de los paneles de especialistas y
lentamente se empezó a discutir propuestas que convirtieran al proceso en automático en algún
punto. 5
3. Las reglas post-Ronda Uruguay
Sin aludir a la soberanía ni prescribir la delegación de competencias en autoridades
supranacionales, el “Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la
solución de diferencias” –el Entendimiento- acordado en la Ronda Uruguay, conjuntamente con la
creación de la OMC, logró un cambio sustantivo en el funcionamiento del sistema de solución de
diferencias.
Como habíamos anticipado, el sistema de la OMC expresamente recoge el sistema del GATT, es
decir reglamenta el procedimiento para hacer uso de los arts. XXII y XXIII, no los modifica. En
este sentido, se ocupa del sistema de consultas y se basa en el concepto de anulación y
menoscabo de beneficios.
Entre los cambios mas importantes que introdujo el Entendimiento se encuentran:
1. Se creó un Órgano de Solución de Diferencias (OSD), facultado para establecer grupos
especiales, adoptar los informes de estos grupos y del Órgano de Apelación, supervisar la
implementación de las resoluciones y recomendaciones y autorizar la suspensión de
concesiones6. Todos los miembros de la OMC pueden participar en el trabajo y decisiones
de este órgano.
2. Se creó un Órgano Permanente de Apelación, que entiende en los recursos de apelación
interpuestos contra las decisiones de los grupos especiales. Está integrado por siete personas,
de las cuales tres actúan en cada caso. Los integrantes del Órgano de Apelación son
nombradas por cuatro años (con un mandato renovable por una vez) 7 Los integrantes de este
órgano no deben estar vinculados a ningún gobierno y tienen 60 días para resolver las
cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo especial y las interpretaciones jurídicas
formuladas por éste. Las actuaciones son confidenciales, los informes se redactan sin las partes
presentes y las opiniones expresadas en el informe por los distintos integrantes de éste son
anónimas8
3. En materia de consultas, éstas deben responderse en un plazo de 10 días y se debe entablar
consultas de buena fe dentro de un plazo de no mas de 30 días. Las consultas son
confidenciales y si no se arriba a una solución satisfactoria, el miembro reclamante puede pedir
que se establezca un grupo especial. Para casos de urgencia se contemplan plazos mas breves,
vgr. por tratarse de productos perecederos.
4. Como regla general se estableció que cada vez que el Entendimiento establece que el OSD
debe adoptar una decisión, se debe proceder por consenso: “se considerará que el OSD ha
adoptado una decisión por consenso sobre un asunto sometido a su consideración cuando
ningún Miembro presente en la reunión del OSD en que se adopte la decisión se oponga
formalmente a ella”9
A simple vista pareciera que el avance se ha limitado a no requerir “unanimidad”, pero que aún se
mantendría el poder de veto de cualquier Estado que se presente a la reunión del OSD y
declarase expresamente que no consiente una decisión en particular. Sin embargo, esta regla
general se halla modificada en los estadios claves del proceso de solución de una diferencia:
a) en la formación de un panel;
b) en la adopción de su informe y, si el informe fue apelado,
c) en la adopción del informe del Órgano de Apelación.
Con respecto a la formación de un panel de expertos, “Si la parte reclamante así lo pide, se
establecerá un grupo especial… a menos que en esa reunión el OSD decida por consenso no
establecer un grupo especial10”. Esto significa que no hay lugar para ejercer el derecho a veto que
tenía un Estado en la decisión de someter una cuestión a panel de especialistas.
En relación a la adopción del informe del grupo de especialistas, “dentro de los 60 días siguientes
a la fecha de distribución del informe de un grupo especial a los Miembros, el informe se adoptará
en una reunión del OSD, a menos que una parte en la diferencia notifique formalmente a este su
decisión de apelar o que el OSD decida por consenso no adoptar el informe…”11
Finalmente, en cuanto a la adopción del informe del Órgano de Apelación, “los informes del
Órgano de Apelación serán adoptados por el OSD y aceptados sin condiciones por las partes en
la diferencia salvo que el OSD decida por consenso no adoptar el informe del Órgano de
Apelación en una plazo de 30 días contados a partir de su distribución a los Miembros…”12
Sin duda, la inversión de la regla del consenso produjo -hasta la fecha- el cambio más visible y
radical en el sistema.
5. En cuanto a la compensación y la suspensión de concesiones u otras obligaciones, éstas son
medidas temporales a las que se puede recurrir en caso de que no se apliquen en un plazo
prudencial las recomendaciones y resoluciones adoptadas13.
La compensación y la suspensión de concesiones u otras obligaciones no son preferibles a la
aplicación plena de una recomendación de poner una medida en conformidad con los acuerdos.
La compensación es voluntaria, y en caso de que se otorgue, debe ser compatible con los
acuerdos.
Cuando una parte no cumple con las recomendaciones y tampoco hay acuerdo sobre la
compensación, los países pueden pedir autorización al OSD para suspender la aplicación al país
afectado de concesiones u otras obligaciones resultantes de los acuerdos abarcados14.
Hay algunos principios y procedimientos establecidos al momento de aplicar la suspensión:
a) El principio general es que la parte reclamante deberá tratar primeramente de suspender
concesiones u otras relativas al mismo sector en que el grupo especial o el Órgano de Apelación
haya constatado una infracción u otra anulación o menoscabo.
b) Si esto es impracticable o ineficaz, puede tratar de suspender concesiones u otras obligaciones
en otros sectores pero en el marco del mismo acuerdo.
c) Si esto también es impracticable o ineficaz y las circunstancias son suficientemente graves,
podrá tratar de suspender concesiones u otras obligaciones en el marco de otro acuerdo
abarcado por el Entendimiento15.
El nivel de suspensión de concesiones u otras obligaciones autorizado por el OSD será
equivalente al nivel de la anulación o menoscabo y no se puede autorizar la suspensión si el
acuerdo en cuestión prohibe tal suspensión. Si determinada la suspensión, la parte afectada
impugna el nivel de la suspensión, la cuestión se somete a arbitraje (del grupo especial si están
disponibles o de un árbitro nombrado por el Director General).
La suspensión de concesiones será temporal y sólo se aplicará hasta que se haya suprimido la
medida declarada incompatible con el acuerdo en cuestión, hasta que el Miembro que deba
cumplir las recomendaciones o resoluciones ofrezca una solución a la anulación o menoscabo de
ventajas, o hasta que se llegue a una solución mutuamente satisfactoria.
6. En cuanto a los países en desarrollo (PED), se incluyeron en el Entendimiento disposiciones de
trato especial y diferenciado, pero de redacción general y declarativa más que operativa. Por
ejemplo, el art. 4 inc. 10 dispone que “durante las consultas los Miembros deberán prestar
especial atención a los problemas e intereses particulares de los países en desarrollo Miembros”.
Además, se incluyó en la disposición sobre composición de los grupos especiales, que “cuando se
plantee una diferencia entre un país en desarrollo Miembro y un país desarrollado Miembro, en el
grupo especial participará, si el país en desarrollo Miembro así lo solicita, por lo menos un
integrante que sea nacional de un país en desarrollo Miembro”. 16 En relación a los plazos, en art.
12 se acuerda la posibilidad de ampliarlos si la medida cuestionada es de un PED en el estadio
de las consultas. En otro inciso del mismo artículo dispone que el informe del panel de
especialistas debe “indicar explícitamente la forma en que se han tenido en cuenta las
disposiciones sobre trato diferenciado y más favorable”.
Una disposición interesante, que sin embargo no ha sido utilizada, es la contenida en el art. 21.
Según este artículo “en los asuntos planteados por países en desarrollo Miembros, el OSD
considerará qué otras disposiciones puede adoptar que sean adecuadas a las circunstancias” y
que “si el caso ha sido promovido por un país en desarrollo Miembro, el OSD, al considerar qué
disposiciones adecuadas podrían adoptarse, tendrá en cuenta no sólo el comercio afectado por
las medidas objeto de la reclamación sino también su repercusión en la economía de los países en
desarrollo Miembros de que se trate”.
4. Latinoamérica en el sistema OMC: estadísticas, casos y temas
Desde que el nuevo sistema entró en vigencia, 1 enero de 1995, hasta el 19 de octubre de 1999,
se registraron: 182 solicitudes de consultas, 141 cuestiones específicas, 29 asuntos en curso, 25
asuntos finalizados y 37 asuntos resueltos o en suspenso (WTO, 1999). Los países desarrollados
han presentado 135 de las 182 solicitudes de consultas (72%). De estas, 56 (el 41%) se
dirigieron a países en desarrollo. A su vez, los países en desarrollo han presentado 36 solicitudes
(28%), de las cuales 22 (61%) se dirigieron a países desarrollados. Ha habido además 10
solicitudes presentadas conjuntamente por PED y PD, de las cuales 9 fueron contra la Unión
Europea.
Latinoamérica como demandante en la OMC (casos terminados)
Demandado ⇒
Demandante
⇓
Venezuela y Brasil
Estados Unidos
Unión Europea
Guatem.
Canadá
Hungría
Gasolina
reformulada
Ropa interior
Costa Rica
Ecuador, Guatemala y
Bananos.
Honduras
Brasil
Prod. Avícolas
México
AD
tomates
frescos
o
refrigerados
Aeronaves
AD
Cemento
Portland
AD
tubos
expl.
petrol
Argentina
Subv
Prod.
Agropec
Fuente: elaboración propia en base a las estadísticas de la OMC. Los casos subrayados fueron
solucionados en el marco de las consultas pero sin necesidad de la formación de un panel de
especialistas. AD=derechos antidumping.
Latinoamérica como demandada en la OMC (casos terminados)
Demandado ⇒
Demandante
⇓
Estados Unidos
Canadá
Unión Europea
Venez
Argentina
•
•
Brasil
Chile
Textiles
Calzado
AD jarabe de maíz con
alta concentración de
fructuosa
Aeronaves
•
•
Calzados
Export.
Pieles, imp.
cueros
México
Bebidas
alcohólicas
(en apelación)
Fuente: elaboración propia en base a las estadísticas de la OMC. Los casos subrayados fueron
solucionados en el marco de las consultas pero sin necesidad de la formación de un panel de
especialistas. AD=derechos antidumping.
De la revisión temática de los casos iniciados por países latinoamericanos se desprende que estos
no develan en conjunto ni “una” ni “la” problemática común de los países de la región. Por el
contrario, los casos planteados reflejan el impacto dispar que la regulación del comercio en su
forma actual tiene sobre las heterogéneas economías latinoamericanas. En este sentido, mas allá
de la problemática común de ser economías en desarrollo, el grado y forma de inserción en la
economía internacional varía sectorialmente determinando problemáticas diversas entre los países
latinoamericanos (como lo prueba también por ejemplo la dificultad de encontrar una posición
negociadora común en agricultura). El hecho de que todos los casos por derechos antidumping
sean iniciados por México (tres casos) o que el petróleo sea el conflicto convocante de Venezuela
y Brasil contra los Estados Unidos, apoya la idea de que no puede encontrarse en el simple
repaso de los casos “una” o “la” cuestión conflictiva común a todos.
También se advierte que algunos de los reclamos presentados por los países latinoamericanos
protegen intereses de grandes empresas exitosamente integradas al comercio mundial, pero que
necesitan del “sponsoreo” formal del Estado para utilizar los resortes jurídicos del sistema
internacional.
Así, en el caso de la gasolina reformulada, Venezuela tomó el reclamo de Petróleos de Venezuela
S.A. (PDVSA), una empresa de propiedad de la República de Venezuela que, tras la
nacionalización de la industria petrolera en 1975, se reserva todo lo relativo a la exploración,
manufactura o refinación, transporte por vías especiales y almacenamiento, al comercio interior y
exterior y a las obras que su manejo requiera. En la actualidad, las exportaciones de crudos y
productos de Venezuela alcanzan volúmenes superiores a los 2,7 millones de barriles diarios, de
los cuales cerca del 70% se dirige a los Estados Unidos. En ese país, CITGO, una empresa
norteamericana pero cuya propietaria es PDVSA, se encarga de la refinación, mercadeo y
transporte. CITGO es el tercer suplidor más grande de gasolina
de los Estados Unidos,
ocupando el primer lugar en puntos de venta. Brasil, que también se sumó a esta demanda de
Venezuela contra Estados Unidos, lo hizo tomando el reclamo de Petrobrás, una de las 20
empresas más grandes del mundo, que produce más de un millón de barriles por día.
Se podría realizar el mismo tipo de análisis de situación para el caso de Brasil-Canada sobre las
aeronaves, convirtiéndolo en el caso de los intereses conflictivos entre Bombardier y Embraer. El
punto podría ser que, si consideramos que estas grandes empresas son actores reales aunque no
formales en el sistema de solución de diferencias, se debería pensar en articular a nivel nacional un
foro o centro consultivo que incluya a los especialistas del Estado y a estas grandes empresas.
Obviamente este tipo de apreciaciones abre las puertas al reclamo legítimo de muchos otros
actores “reales”, por ejemplo consumidores, que tampoco tienen legitimación para actuar por sí sin el sponsoreo del Estado- en el sistema internacional de comercio pero son directamente
afectados en sus intereses por la regulación del mismo según las reglas de la OMC. O, cubriría
también el reclamo de participación de las organizaciones no gubernamentales (ONG) y
sindicatos. No esta dentro del objetivo de este trabajo abordar la problemática de la
“democratización de la OMC” o la participación de actores no tradicionales en la negociación de
las reglas que regulan el comercio internacional, pero si puntualizar que
considerando el
involucramiento directo de algunas grandes empresas en el proceso de solución de diferencias
de la OMC, y sin necesidad de reconocerles legitimación para actuar por sí mismos ante la
OMC, debe debatirse la necesidad o no de su inclusión en el proceso de edificación de los
argumentos del Estado de una manera mas transparente en los casos que el Estado lleva en la
OMC y los involucra directamente.
En relación a los resultados de estos primeros casos, los mismos han sido siempre a favor del
demandante, sea este PD o PED y se ha verificado un alto grado de implementación de las
recomendaciones de los paneles de especialistas. Sin embargo, el caso de los bananos confirmó
que el poder de retorsión sólo lo tienen los países con capacidad de -a través de la suspensión de
concesiones- impactar negativamente en el otro país. En el caso de los bananos, una vez que el
informe del panel de especialistas fue adoptado por el OSD y resuelta la apelación que había
realizado la Unión Europea, Estados Unidos pidió autorización para suspender concesiones por
incumplimiento de las recomendaciones del panel. Ecuador, también demandante contra la Unión
Europea, puso, en cambio, en marcha una vez más el andamiaje institucional: pidió un arbitraje
que estableciera si la Unión Europea estaba cumpliendo o no con la recomendación del panel de
especialistas. Más claro: frente al incumplimiento de las recomendaciones del panel, Estados
Unidos acude directamente a medidas de retorsión mientras que Ecuador exprime el
procedimiento legal. Fue recién en noviembre de este año que Ecuador obtuvo un arbitraje
favorable y solicitó autorización para imponer 450 millones de dólares en aranceles punitivos a las
exportaciones de la Unión Europea, cuya efectividad a la fecha en que se escriben estas líneas, es
incierta. Para los países como Ecuador, con poca o nula diversificación exportadora, mantener
tantos años un conflicto de este tipo es devastador. En este sentido, ha habido propuestas de
reforma del art. 22 del Entendimiento con el objetivo de habilitar la compensación a los países en
desarrollo por las pérdidas ocurridas durante el proceso de solución de una controversia, si la
otra parte es un país desarrollado y se lo encuentra en violación de las normas de la OMC.
En relación al caso de los bananos, Ernst-Ulrich Petersmann dispara que “los más de seis años de
experiencia en procedimientos de solución de diferencias en el GATT y la OMC sobre el régimen
del banano y su enorme costo económico y político podrían haberse evitado si la Corte de
Justicia de la CE y los tribunales nacionales de sus países miembro
-en los múltiples procesos judiciales iniciados por los Estados Miembros de la
CE y
comercializadores de banano– se hubieran ceñido a la legalidad y conformado sus decisiones a
las obligaciones de la CE en el GATT y la OMC”. Este diagnóstico sobre el caso del banano le
permite a Ernst-Ulrich Petersmann concluir que “las normas de la OMC contienen garantías de
acceso individual a los tribunales nacionales. Fortalecer estas normas –permitiendo que los
ciudadanos afectados, invoquen y apliquen, a través de los tribunales nacionales, las garantías
precisas e incondicionales de la OMC de libertad y no-discriminación– continúa siendo el
mecanismo más efectivo y democrático de aplicación de las normas y para responsabilizar a los
gobiernos si ignoran las reglas ratificadas por los parlamentos nacionales17.
Finalmente, y en cuanto a las posiciones de los países latinoamericanos en relación al sistema de
solución de diferencias presentadas hasta la fecha en el seno de la OMC, Venezuela fue el primer
país en presentar un documento de trabajo en el marco de la revisión del sistema de solución de
diferencias. Allí destacó la necesidad de aumentar el número de asistentes legales en la Secretaría
para las consulta de los PED, la creación de una unidad independiente dentro de la propia
Secretaría, el establecimiento de un defensor legal permanente para los PED o la creación de un
Fondo Fiduciario para establecer alianzas estratégicas con firmas privadas internacionales para
aumentar la capacidad de asesoría legal de los PED. Estas propuestas encontraron un rápido y
positivo eco en todos los países latinoamericanos, ya que un diagnóstico común en los PED sobre
el sistema de solución de diferencias se relaciona con el alto costo económico de acudir al sistema
y la escasez de recursos humanos para hacer frente a cuestiones cada vez más complejas.
Además, países como Argentina han planteado la necesidad de clarificación de algunas
disposiciones del Entendimiento, como el art. 21.5 (porque no es clara la manera de computar los
plazos ni si son necesarias las consultas para utilizarlo o su relación con el 22.2).
Otros países latinoamericanos han acentuado la necesidad de fortalecer los derechos de los
terceros interesados en las disputas, ya sea eliminando el requerimiento de que el interés
necesariamente sea comercial para asociarse a las consultas de otros países, ya sea clarificando
los derechos de los terceros en el caso de que los litigantes lleguen a una solución mutuamente
aceptable.
5. A modo de reflexiones
En primer lugar y en relación a las reformas al sistema GATT, aunque la OMC continúa con el
sistema de consultas, al habérsele colocado plazo, las ha convertido en un mecanismo institucional
bien definido en cuanto a la importancia y efectos de su uso. Se han transformado -desde la
óptica del Estado reclamante- en un pre-requisito de la demanda, y -desde la óptica del Estado
reclamado- en un mecanismo de información: es un alerta temprano de que una medida está bajo
observación y puede ser objeto de un reclamo. Con respecto a los grupos de especialistas, la
OMC recogió el desarrollo ocurrido bajo el GATT: la función y formación de los paneles de
especialistas lo confirman. Un gran avance hacia la judicialización es sin duda la inversión de la
regla del consenso al momento de la adopción de los informes y la creación del Órgano de
Apelación, porque, mientras que los paneles de especialistas se van conformando de acuerdo a
cada caso, el Órgano de Apelación está formado por los mismos siete miembros durante cuatro
años, lo cual producirá una mayor coherencia entre los informes de los grupos de expertos.
Por otro lado, aunque la judicialización del procedimiento es una mejora del sistema de solución
de diferencias propiamente dicho, del sistema institucional comercial internacional en general y
beneficiosa para los países en vías de desarrollo, no ha modificado sustancialmente aspectos
económicos de la relación entre los Estados. Simplemente, lo que las reglas de la OMC no dan, el
sistema de solución de diferencias no lo puede inventar (ni interpretar).
En particular y considerando la experiencia desde 1995 a la fecha, sería necesario establecer
servicios legales de apoyo para los países latinoamericanos que ayudaran no sólo a reducir la
carga económica de litigar sino a capacitar y crear expertise legal propia. En este último sentido,
debiera trabajarse en el uso creativo y activo de la disposición contenida en el art. 21.7,
proponiendo para cada caso, soluciones alternativas.
Finalmente, el caso de los bananos y la negativa de la Unión Europea a implementar la
recomendación del panel de especialistas, despierta una reflexión inevitable: ¿es posible empezar
a pensar la suspensión de concesiones como una acción colectiva en vez de individual de los
países?
Notas
1
John Jackson, The World Trading System, Law and Policy of International Economic Relations, Second
Edition, The MIT Press, London, England, 1997
2
Pierre Pescatore, “The GATT Dispute Settlement Mechanism - Its Present Situation and its Prospects”,
Journal of World Trade, Feb. 1993, N 1 , vol. 27
3
Robert Hudec, Developìng Countries in the GATT Legal System, Gower, for the Trade Policy Research
Centre, Thames Essay No 50, London. 1987. Citado en Issues Regarding the Review of the WTO Dispute
Settlement Mechanism, South Centre, T.R.A.D.E. Working Papers, # 1, 1999
4
Para una discusión detallada del “Plan Uruguay-Brasil” y de las objeciones que recibió, consultar Keneth
Dam, The GATT: Law and the International Economic Organization, The University of Chicago Press, 1970,
pag. 368-373.
5
Kendall Stiles, “Negotiationg Institutional Reform: The Uruguay Round, the GATT, and the WTO,” in Global
Governance 2 ( 1996), 119-148.
6
“Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias ", art. 2,
inc.1
7
“Entendimiento...”,Art. 17
8
“Entendimiento...”,Art. 17
9
Entendimiento...”, artículo 2 inciso 4 footnote 1.
10
“Entendimiento…”, Art. 6 inc. 1
11
“Entendimiento…”, Art. 16 inc. 4
12
“Entendimiento…”, Art. 17 inc. 14
13
“Entendimiento...”, Art. 22
14
“Entendimiento...”, Art. 22
15
“Entendimiento...”, Art. 22 inc. 3
16
"Entendimiento... "Art. 8
17
Ernst-Ulrich Petersmann, “Cómo proteger el sistema de la OMC de los infractores persistentes?”, en Puentes,
p. 11 y 12, 1999.