ACCION HC - Procuración Penitenciaria de la Nación

INTERPONE HABEAS CORPUS COLECTIVO CORRECTIVO
SR. JUEZ:
Ariel CEJAS MELIARE, en su carácter de Director General de Protección
de Derechos Humanos y apoderado de la Procuración Penitenciaria de la Nación, y
Leonardo FILIPPINI, en su carácter de Subdirector General de Protección de Derechos
Humanos y apoderado de la PPN, ambos con el patrocinio letrado de Rodrigo Diego
BORDA, Mat. CFALP T° 200 F° 741, constituyendo domicilio en la calle Laprida 629,
Lomas de Zamora, domicilio electrónico: 20226169947, ante Ud. nos presentamos y
respetuosamente decimos:
I. OBJETO
Que venimos a plantear acción de habeas corpus en favor de la
totalidad de las mujeres privadas de su libertad en el Centro Federal de Detención de
Mujeres —Unidad 31- que trabajan, atraviesan un embarazo o que han optado por
permanecer con sus hijos e hijas menores de 4 años conforme lo autoriza el artículo
195 de la Ley 24.660, en virtud de la negativa de la Administración Nacional de la
Seguridad Social (en adelante, ANSES), del Servicio Penitenciario Federal (en
adelante, SPF) y del Ente de Cooperación Técnica y Financiera del SPF (en adelante,
ENCOPE) a reconocerles su derecho a percibir las distintas prestaciones previstas por
el régimen de asignaciones familiares(artículo 6 de la Ley 24.714), entre las que se
encuentran la Asignación Universal por Hijo, instituida por el DNU 1602/2009 (en
adelante, AUH), y la Asignación por Embarazo para Protección Social, creada por el
DNU 446/2011 (en adelante, AUE).
En lo sustancial, planteamos que la negativa de los organismos
mencionados agravó ilegítimamente las condiciones de detención del colectivo que
representamos y se sustenta únicamente en un dictamen del Servicio Jurídico
Permanente de ANSES que el resto de las agencias estatales comprometidas han
1
hecho propio y que, además, de apoyarse en una afirmación dogmática sobre la
situación del colectivo afectado y en una inteligencia insostenible de las distintas
normas en cuestión, restringe el acceso al derecho a la seguridad social de mujeres,
niños y niñas de forma groseramente ilícita y violatoria de la división de poderes y el
principio de legalidad, de modo discriminatorio y en abierta contradicción con el
interés superior del niño y el deber estatal de emprender acciones afirmativas para
remediar los padecimientos de un grupo históricamente excluido de este tipo de
prestaciones.
Por ello, le solicitamos que asuma su competencia respecto de la
situación que afecta al colectivo de personas que representamos, reciba la prueba
ofrecida y, una vez producida ésta, designe la audiencia prevista por los artículos 13 y
14 de la Ley 23.098, con citación de la ANSES, el SPF y el ENCOPE como autoridades
requeridas. Finalmente, pedimos que se pronuncie acerca del mérito de nuestra
pretensión y, concretamente, que declare la ilegalidad de la restricción del derecho a
la seguridad social que padece el colectivo afectado, ordene su cese y adopte las
medidas necesarias para garantizar que sus integrantes puedan percibir las
asignaciones familiares, la AUH y la AUE según corresponda.
II. PERSONERÍA
Que tal como surge del poder judicial y administrativo que se
acompaña, Ariel CEJAS MELIARE y LEONARDO FILIPPINI, han sido designados como
mandatarios de la Procuración Penitenciaria de la Nación mediante la escritura
otorgada por su titular, Dr. Francisco Miguel MUGNOLO, y pasada al folio 63 del
Registro Nº 490 por el escribano Hugo J. Gómez CROVETTO el 8 de enero de 2014, el
que se encuentra vigente a la fecha.
III. PROCEDENCIA DE LA VÍA
El habeas corpus correctivo es un mecanismo de acceso a la justicia
que permite a las personas privadas de su libertad requerir la protección de sus
derechos y procede frente a situaciones de agravamiento ilegítimo en la forma o
condiciones de detención1. El Estado debe respetar ciertos límites al ejercer su poder
punitivo, entre los que se encuentran un conjunto de prescripciones vinculadas con
las condiciones materiales de detención que deben garantizarse para encarcelar una
1
Ver artículo 3 de la Ley 23.098.
2
persona. La detención de cualquier persona, en consecuencia, debe ajustarse a
distintos parámetros legales para no tornarse ilegítima.
Este universo de deberes estatales puede ser expresado, de modo
genérico, bajo fórmulas esencialmente idénticas tales como la proscripción de tratos
crueles, inhumanos o degradantes o la disposición de establecimientos sanos y
limpios y su inobservancia habilita la interposición de la acción a fin de proveer un
procedimiento rápido y desformalizado para que una autoridad judicial solucione
cualquier agravamiento ilegítimo en las condiciones en que se ejecuta la privación de
la libertad. Precisamente, la necesidad de fortalecer este mecanismo como una
herramienta sencilla y rápida para reivindicar la protección de derechos de las
personas detenidas fue lo que abrió nuevos horizontes en esta materia.
La necesidad de abordar de modo efectivo problemas carcelarios
endémicos y de carácter estructural como la sobrepoblación y el hacinamiento,
obligó a forjar nuevos instrumentos no previstos legalmente. En esta tendencia se
inscribe la decisión de la Corte Suprema que reconoció la posibilidad de accionar
colectivamente en materia de habeas corpus correctivo, al afirmar que pese a que la
Constitución no lo habilita de modo expreso “es lógico suponer que si se reconoce la
tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor
razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor
prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su
tutela sino para privilegiarla”2.
A esta altura, en consecuencia, la procedencia de la vía colectiva en
materia de habeas corpus se encuentra fuera de discusión y es ampliamente
aceptada por los tribunales más importantes del país, incluyendo a la Corte Suprema
de Justicia de la Nación que, a través de decisiones en casos paradigmáticos, ha
impulsado y contribuido al desarrollo de este instituto3.En esta línea, asimismo,
corresponde destacar que la procedencia en casos en los que se discute acerca del
acceso a un derecho económico, social y cultural -la seguridad social- también es
avalada por la práctica de la CFCP que ha reconocido la procedencia de la vía en
2
CSJN; “Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa:
Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus", sentencia del 03/05/2005.
3
CSJN, "Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Casación Penal de la provincia de
Buenos Aires en la causa Defensor General del Departamento Judicial de La Plata s/recurso de
casación —causa N° 90.082—", sentencia del 31/10/2006.“Rivera Vaca, Marco Antonio y otro s/habeas
corpus”, sentencia del 16/11/2009, Fallos: 332:2544; entre otros.
3
casos en los que se discutía sobre derecho a la alimentación4, al trabajo y a percibir
un salario digno y equitativo5, a la educación6 y a la salud7.
III.A. LA
NEGATIVA DE LAS AUTORIDADES REQUERIDAS RESTRINGE LOS DERECHOS
DEL COLECTIVO AFECTADO, AGRAVANDO SUS CONDICIONES DE DETENCIÓN
Como se explicará en mayor detalle en lo que sigue, nuestra
Constitución Nacional y varios de los tratados de derechos humanos que la integran
no sólo reconocen el derecho de todas las personas a la seguridad social, sino que
instan a los Estados a realizar esfuerzos adicionales para conseguir que grupos que
han sido históricamente excluidos puedan, finalmente, acceder a este tipo de
prestaciones. En línea con esta obligación, el Estado argentino sancionó distintas
normas que buscaron incluir a colectivos particularmente vulnerables al sistema,
como una forma de avanzar sobre el núcleo más duro de la pobreza.
A este efecto, la Ley 24.714 creó el régimen de asignaciones familiares
que buscó mejorar los ingresos de sus beneficiarios atendiendo a las particulares
circunstancias de su grupo familiar8. Este régimen fue complementado por los
decretos de necesidad y urgencia 1602 de 2009 y 446 de 20119 que también se
inscriben en la tendencia descripta. La AUH y la AUE, en particular, incluyeron a las
embarazadas, niños y niñas que pertenecían a grupos familiares que hasta entonces
no percibían ningún tipo de asignación familiar y les permitieron acceder a un monto
determinado de dinero de modo mensual para mejorar sus condiciones de vida.
Todas estas prestaciones tienen un universo de beneficiarios
claramente definido por la normativa que comprende la situación de los distintos
conjuntos que integran el colectivo tutelado. Ninguna de ellas excluye a las personas
privadas de su libertad, ni marca alguna prevención al respecto. Por el contrario, la
resolución 393/2009 que reglamenta la AUH prevé, en su artículo 17 inciso b), que
4
CFCP, sala II, causa nº 13.788, “Procuración Penitenciaria de la Nación –Hábeas Corpus-- s/ recurso
de casación”, sentencia del 11 de mayo del 2011, voto de los jueces GARCÍA, YACOBUCCI y MITCHELL.
5
CFCP, sala II, causa 1318/13, “Képych, Yuri Tiberiyevich s/recurso de casación”, sentencia del 1 de
diciembre de 2014.
6
CFCP, sala II, causa nº 14.961, “N.N. s/ recurso de casación”, sentencia del 22 de junio de 2012, voto
de los jueces FIGUEROA, SLOKAR y LEDESMA.
7
Íd.
8
ROFMAN, Rafael, GRUSHKA, Carlos y CHÉBEZ, Víctor, “El Sistema de Asignaciones Familiares como
herramienta central en la política social argentina”, trabajo presentado en el VIº Congreso
Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y la Administración Pública. Buenos Aires, 5 al
9/11/2001.
9
Cabe destacar que ambos decretos fueron ratificados por el Congreso por la vía especialmente
prevista a tal efecto y, por ello, ahora forman parte del régimen de la Ley 24.714.
4
las personas detenidas pueden percibirla, en forma provisoria, a través de un
apoderado. Pero, a pesar de ello, las autoridades requeridas adoptaron la posición
contraria y niegan que esto sea así.
En esta situación se encuentran las detenidas que trabajan en su lugar
de encierro, que no perciben las asignaciones familiares que les corresponden, y las
mujeres embarazadas y/o que han retenido a sus hijos e hijas menores de 4 años
consigo durante su privación de libertad, que no cobran las asignaciones universales
incorporadas al régimen de la Ley 24.714. En ambos casos, ello se debe a un
dictamen del Servicio Jurídico Permanente de la ANSES que el SPF y el ENCOPE han
hecho propio y que ha dado lugar a que estos organismos desconozcan el derecho a
la seguridad social del colectivo que representamos.
De este modo, vemos que el impedimento resulta únicamente de una
interpretación de la normativa realizada por las autoridades comprometidas que no
sólo han restringido de modo ilegítimo, arbitrario e infundado los derechos de las
detenidas, sino que han acentuado su vulnerabilidad relativa, agravando así sus
condiciones de detención. Por decirlo de la manera más llana posible, a nuestras
representadas se las priva de un ingreso que les corresponde como consecuencia
de una decisión administrativa que viola la división de poderes, se desentiende del
texto legal y de la finalidad perseguida por las prestaciones en materia de
seguridad social, se apoya en un apreciación errada del estado de cosas imperante
en la U-31 y constituye una forma de discriminación prohibida.
Esta omisión deliberada de integrarles fondos que les corresponden
tiene un correlato obvio en sus condiciones de vida y en las de su grupo familiar, sea
que las acompañe en el encierro o no. Cualquiera que haya tomado contacto con la
realidad de las detenidas en la U-31 sabe que necesitan dinero para cubrir sus
necesidades básicas y las de sus hijos e hijas mediante compras en la cantina del
establecimiento o para contribuir a la economía de su familia. Ello sin contar que
todas ellas pueden legítimamente aspirar a ahorrar o a mejorar sus condiciones de
vida y de detención y para ello, evidentemente, necesitan dinero (por ejemplo, para
comprar un microondas o un horno, alimentos o productos de higiene personal o
juguetes para sus niños).
Las detenidas embarazadas y que son acompañadas por sus hijos e
hijas en sus lugares de detención, por caso, tienen necesidades especiales que
imponen a las autoridades un deber de cuidado agravado. De hecho, la Ley 24.660
procura evitar que sean encarceladas y con ese fin habilita expresamente la
5
posibilidad de la prisión domiciliaria. Cuando ello no sucede, es frecuente que
embarazadas y madres sean enviadas a sectores especiales de la cárcel para
preservarlas de la violencia imperante y mitigar en alguna medida los efectos
perjudiciales que el encierro, inevitablemente, tiene sobre el desarrollo de niños y
niñas.
La decisión del ANSES, el ENCOPE y el SPF, no obstante, presenta al
colectivo tutelado como un grupo privilegiado cuyas necesidades se encuentran
plenamente satisfechas y les niega un derecho que es reconocido a otros grupos
menos vulnerable o necesitados. Así, la autoridad requerida niega algo que nos
parece evidente, esto es que percibir periódicamente un monto de dinero
contribuiría a afianzar la dignidad y a mejorar la situación de este colectivo que,
como se verá, dista de ser ventajosa o confortable y le permitiría a sus integrantes
atender por sus propios medios, y de manera satisfactoria, las necesidades y
requerimientos de sus hijos e hijas.
De la misma manera, los organismos citados privan a las detenidas
que trabajan de su derecho a percibir las prestaciones del artículo 6 de la Ley 24.714,
lo que incide negativamente sobre los montos que les pagan, su capacidad de ayudar
a sus familias y sus posibilidades de remediar las carencias que padecen. Esto no sólo
genera la paradoja de colocarlas en inferioridad de condiciones respecto de otras
detenidas que no trabajan y que, en teoría, pueden percibir la AUH por medio de un
apoderado, sino que profundiza las asimetrías que existen entre quienes trabajan en
el medio libre y quienes lo hacen en prisión, que ya se ven sujetos a otras
detracciones que han sido censuradas por la CSJN10.
En resumidas cuentas, la decisión de la ANSES, el ENCOPE y el SPF
agrava las condiciones de detención del colectivo representado por la PPN al
privarlas de disfrutar su derecho a la seguridad social, y de percibir un dinero que les
corresponde y que necesitan. Esta postura avanza en el sentido contrario al
pretendido por la CSJN al valerse de la privación de la libertad, para fundar
restricciones a otros derechos que no guardan ningún tipo de relación, ni se ven
afectados como correlato del encierro y, de este modo, no sólo lesiona sus intereses
e incide negativamente sobre su vida cotidiana, sino que hace trascender los efectos
de la pena a su núcleo familiar incentivando su disgregación.
10
Ver CSJN, Fallos 334:1216. En dicha oportunidad, la CSJN declaró la inconstitucionalidad del artículo
121 inciso c) de la ley 24.660.
6
III.B. LA INEXISTENCIA DE UNA VÍA LEGAL MÁS IDÓNEA PARA CANALIZAR NUESTRA
PRETENSIÓN
Más allá de que, como se vio, esta presentación encuadra en uno de
los supuestos expresamente previstos en el art. 3 de la Ley 23.098, la procedencia de
la vía intentada también aparece avalada por la ausencia de alternativas idóneas de
carácter colectivo para remediar la situación, lo que impone verificar la satisfacción
de los recaudos exigidos con un criterio flexible. En esta línea, la Cámara Federal de
Casación Penal ha señalado que el habeas corpus correctivo y colectivo:
“aparece como única alternativa, dada la inexistencia en nuestro
ordenamiento jurídico de otros remedios idóneos para la custodia de
los derechos fundamentales —condiciones del lugar de detención—
de carácter colectivo (…), invocando el artículo 43 de la Constitución
Nacional”11.
En idéntico sentido, en el fallo Procuración Penitenciaria de la
Nación12, la sala II de la CFCP sostuvo que:
“el art. 3.2 PIDCP impone interpretar con cierta flexibilidad los
recursos judiciales disponibles a fin de satisfacer las obligaciones de
garantía asumidas en modo general en el art. 2.2 PIDCP (…) a falta de
otra vía efectiva, sencilla y rápida que aparezca idónea para
garantizar los derechos de los detenidos, esa flexibilidad impone
admitir la acción de habeas corpus, a favor de un colectivo cuyas
personas son indeterminadas, en un caso como el presente (…)A este
respecto la vía de amparo del art. 43 C.N. no ofrece mejores
posibilidades de protección, en la medida en que también aparece
conectada a la violación de derechos de personas identificadas. Si bien
el segundo párrafo de esa disposición sólo ha provisto de una vía de
protección de intereses colectivos respecto de ciertos derechos de
incidencia colectiva, ello no puede ser entendido en desmedro de las
obligaciones de garantía colectiva de los derechos humanos, ni, en
particular, de la especial relevancia que esa garantía colectiva tiene
para hacer efectiva la obligación de prevenir las violaciones a los
derechos humanos”.
En dicha oportunidad, además, se enfatizó que si bien la ley 23.098
autoriza a interponer acción de habeas corpus a favor de una persona o varias
personas determinadas13:
“debe tomarse debida cuenta de la dinámica de distribución de la
población carcelaria, y de las consecuencias a las que conduciría la
inadmisibilidad de un remedio de protección por el hecho de que el
conjunto de las personas que tienen derecho a tal protección sea por
definición variable. Tal consideración desnaturalizaría el acceso a un
11
CFCP, sala III, Salazar, op. cit. voto de la jueza CATUCCI al que adhirió el juez RIGGI. El resaltado es
nuestro.
12
CFCP, sala II, causa nº 13.788, “Procuración Penitenciaria de la Nación –Hábeas Corpus-- s/ recurso
de casación”, sentencia del 11 de mayo del 2011, voto de los jueces GARCÍA, YACOBUCCI y MITCHELL.
13
Ver artículo 9, inc. 2, Ley 23.098.
7
recurso efectivo, y a este respecto no puede desatenderse el hecho de
que las personas detenidas carecerían de acceso a un recurso efectivo
de protección si el mero hecho de traslado o transferencia, seguido de
la asignación de nuevos detenidos al establecimiento o sección en la
cual se alega se lesionan derechos fundamentales en un modo y
circunstancias que constituyen agravamiento de las condiciones de
detención condujese a declarar abstracta o sin objeto la medida de
protección”.
En estos y otros casos14, la CFCP reconoció la procedencia de la
modalidad colectiva de la acción de habeas corpus correctivo, de acuerdo a los
lineamientos desarrollados por la Corte Suprema en Verbitsky y Rivera Vaca15 y
destacó que, sin perjuicio de su carácter excepcional, la vía resulta idónea para
plantear reclamos colectivos a falta de otras vías ordinarias efectivas para canalizar
este tipo de pretensiones lo que, evidentemente, sucede en autos donde el recurso
al juez encargado de velar por las condiciones de detención de cada uno de las
detenidas carece de sentido, pues lo perseguido no es la protección de una detenida
en particular, sino del conjunto de personas afectadas por las prácticas que se
pretenden invalidar.
De lo expuesto, además, se colige la idea de que el grupo amparado
trasciende a las personas que lo integran en una determinada coyuntura. Es decir
que el colectivo incluye no sólo a las trabajadoras, embarazadas y madres detenidas
junto a sus niños en la actualidad que no acceden a las asignaciones familiares, sino
también a quienes podrían verse perjudicadas por esta negativa en el futuro16. En
función de ello, la CFCP refiere que, a falta de una ley específica que establezca otros
mecanismos más adecuados, la acción de habeas corpus resulta procedente para
plantear estos reclamos colectivos, en virtud del artículo 43 de la CN, y dispone que
este tipo de procesos debe regirse, en lo pertinente, por lo establecido en la ley
23.098.
En línea con esta jurisprudencia, el Comité de Derechos Humanos ha
declarado que su artículo 2º “exige que (…) los Estados Partes garanticen que toda
14
CFCP, sala II, causa nº 14.961, “N.N. s/ recurso de casación”, sentencia del 22 de junio de 2012, voto
de los jueces FIGUEROA, SLOKAR y LEDESMA; sala de feria, causa N° 153, “Acción de Habeas Corpus
interpuesto por el Procurador Penitenciario de la Nación s/recurso de casación”, sentencia del 26 de
enero de 2011, voto de los jueces MITCHELL, GONZÁLEZ PALAZZO Y MADUEÑO, sala III, causa N° 13.717,
“Mugnolo, Francisco Miguel s/recurso de casación”, sentencia del 4 de mayo de 2011, voto de los
jueces CATUCCI, MITCHELL Y RIGGI; sala I, causa N° 32, “Beltrán Flores, Rosemary y otros s/ recurso de
casación“, sentencia del 30 de abril de 2013, voto de los jueces CABRAL, FIGUEROA Y MADUEÑO; sala IV,
causa N°603/13, “Secretario de derechos humanos de la provincia de Salta s/recurso de casación”,
sentencia del 12 de julio del 2013, voto de los jueces GEMIGNANI, BORINSKY y HORNOS.
15
CSJN, Fallos 332:2544.
16
Al respecto, cfr. CSJN, “Rivera Vaca, Marco Antonio y otro s/habeas corpus”, sentencia del 16 de
noviembre de 2009, Fallos: 332:2544.
8
persona disponga también de recursos accesibles y eficaces para justificar esos
derechos17” y que éstos “deben adaptarse de manera adecuada para que tengan en
cuenta la particular vulnerabilidad de determinadas categorías de personas […]18” y
“las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de
Vulnerabilidad” establecen que “La privación de la libertad, ordenada por autoridad
pública competente, puede generar dificultades para ejercitar con plenitud ante el
sistema de justicia el resto de los derechos de los que es titular la persona privada de
libertad, especialmente cuando concurre alguna causa de vulnerabilidad enumerada
en los apartados anteriores [Edad, discapacidad, pertenencia a comunidades
indígenas, victimización, migración y desplazamiento interno, pobreza, género y
pertenencia a minorías]”19.
IV. EL CARÁCTER COLECTIVO DE LA ACCIÓN
IV. A. LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CSJN
En el fallo Halabi20 la Corte Suprema de Justicia de la Nación clarificó
que en materia de legitimación procesal corresponde delimitar con precisión tres
categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto
bienes colectivos y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos. Asimismo precisó que si bien en todos estos supuestos la
comprobación de la existencia de un “caso21"es imprescindible ya que no se admiten
acciones que persigan el control de la mera legalidad de una disposición, su
configuración típica es diferente en cada uno de ellos, lo que resulta esencial para
decidir sobre la procedencia formal de la pretensión.
Luego de referirse a la más usual categoría los derechos individuales,
que, como regla general, reclama el ejercicio de la acción por parte de su titular, la
Corte se ocupó de las otras dos categorías de derechos. Así, señaló que los derechos
de incidencia colectiva pueden ser reclamados por las asociaciones que propendan a
su custodia22 y los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses
17
HRC, Observación general nº 31, “La índole de la obligación jurídica general impuesta a los Estados
Partes en el Pacto”, doc. ONU CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 29/03/2004, párr. 15.
18
Ibíd.
19
Sección 2ª.- “Beneficiarios de las reglas” , 10.- Privados de libertad (22).
20
CSJN, Fallos: 332:111.
21
Cf. art. 116 de la Constitución Nacional; art. 2 de la ley 27; y Fallos: 310: 2342, considerando 7°;
311:2580, considerando 3°; y 326: 3007, considerandos 7° y 8°, entre muchos otros.
22
CSJN, Fallos: 332:111, cons. 11.
9
individuales homogéneos, por parte de uno o de varios de los titulares de ese
interés individual, pero en un proceso único que permita la discusión y remedio de
la afectación. La Corte asume que esta clase de acción no está prevista, pero la
autoriza expresamente por vía de interpretación del art. 43 constitucional, del
siguiente modo:
En palabras de la Corte:
“(…) la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43
una (…) categoría conformada por derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogéneos. (…) En estos casos no
hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales
enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o
continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es
identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia
jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de
la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que
concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una
homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la
realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada
que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño”
(….)
“la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de
ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la
precisa identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de
quien pretenda asumir su representación y la existencia de un planteo
que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho
y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo23”.
Este camino jurisprudencial fue confirmado en el fallo Thomas24,
donde, en lo que importa ahora, la Corte retomó el criterio de Halabi con cita
expresa al considerando 9º de ese fallo, para describir las tres categorías de derechos
que pueden reclamarse por vía del amparo25 y también, por el Procurador General
de la Nación que, al dictaminar en “Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado
Nacional S.c., D.45, L.XLV., recurso de hecho”, sostuvo que estos casos reclaman “la
verificación de una causa fáctica común, (de) una pretensión procesal enfocada en el
aspecto colectivo de ese hecho, (y de) la constatación de que el ejercicio individual no
aparece plenamente justificado”.
23
Íd., cons. 12 y 20.
24
CSJN, Fallos 333:1023.
25
Íd., cons. 5.
10
IV.B. LA VERIFICACIÓN DE LOS RECAUDOS EXIGIDOS EN EL CASO
En línea con lo expuesto, debe resaltarse que todos estos requisitos se
encuentran presentes aquí al verificarse una violación única producto de la arbitraria
e ilegal negativa delANSES, el SPF y el ENCOPE de habilitar que las mujeres privadas
de su libertad en el Centro Federal de Detención de Mujeres (U-31) que trabajan,
atraviesan un embarazo o que han ejercido la opción de mantener consigo a sus
hijos e hijas menores de 4 años de edad accedan a la AUH y la AUE –causa fáctica
común-, que tiene efectos de incidencia colectiva al lesionar una pluralidad relevante
de derechos individuales26 y requiere, necesariamente, de una respuesta colectiva
por tratarse de una decisión de carácter general.
IV.B.1. EL COLECTIVO AFECTADO Y LA NECESIDAD DE UNA RESPUESTA ÚNICA
Como se mencionó, el colectivo afectado está conformado por las
mujeres privadas de su libertad en la Unidad 31 del SPF que trabajan, atraviesan un
embarazo o han ejercido la opción del artículo 195 de la Ley 24.660 reteniendo a sus
hijos e hijas menores de 4 años de edad consigo. La caracterización de este conjunto
como un colectivo en situación de vulnerabilidad surge, en primer lugar, de la
condición de personas por nacer y personas en desarrollo de parte de sus
integrantes que deben pasar en dichos ámbitos una etapa clave para su desarrollo
sujetos a una serie de privaciones, a pesar de que sobre ellos no pesa ningún
impedimento.
En efecto, dadas las particulares necesidades que tienen los niños y
niñas y el hecho de que se encuentran en desventaja frente a otros sectores de la
población, el derecho internacional reconoce la existencia de un principio universal
de protección especial a la niñez27. Nadie discute que todos ellos son, por su sola
condición de niños y niñas, un colectivo vulnerable que requiere de la tutela del
Estado y lo cierto es que esta particularidad solo puede verse reforzada por la
situación de encierro. De hecho, varios estudios realizados sobre menores que
atraviesan dicha experiencia indican que experimentan demoras importantes en su
desarrollo físico, cognitivo, conductual y socio-emocional28.
26
Íd., cons. 13.
27 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
28
Ver, entre otros, Pollak, S. D. et al. Neurodevelopmental effects of early deprivation in post
institutionalized children. Child Dev. 81, 224–236 (2010); Vorria, P. et al. The development of adopted
children after institutional care: a follow-up study, J Child PsycholPsyc 47, 1246–1253 (2006); Mehta,
11
En segundo lugar, la caracterización citada resulta de la restricción a la
libertad, la sujeción a controles estatales intensos y la cohabitación obligada que
padecen las mujeres detenidas. Como reconocen las Reglas de Brasilia, todas las
personas privadas de su libertad se encuentran en situación de vulnerabilidad, pues
ven comprometida su posibilidad de ejercer derechos y de acceder a recursos
judiciales y, algunas de ellas, lo están aún más porque al encierro se le añade alguna
otra causa de vulnerabilidad como el embarazo29. Es decir que todas las detenidas
están en situación de vulnerabilidad y, entre ellas, las embarazadas asoman se
destacan por ser incluso más vulnerables.
Las detenidas dependen de los órganos de custodia para hacer valer
sus derechos, pero esa no es la única dificultad que enfrentan. Habitualmente
carecen de recursos económicos y poseen niveles de instrucción bajos, por esta
razón muchas de ellas no conocen los derechos que les asisten como trabajadoras,
embarazadas o madres o no saben cómo proceder para acceder a estas prestaciones
y este déficit se ve agravado por la escasa penetración que agencias estatales, como
el ANSES, tienen en dichos ámbitos y por la omisión del SPF y del ENCOPE de realizar
acciones concretas para informar, identificar y asistir a potenciales beneficiarios,
remover impedimentos y liquidarles las prestaciones.
Por otro lado, la existencia de una causa fáctica común viene dada por
la negativa del ANSES, el ENCOPE y el SPF a reconocer a todas las integrantes del
colectivo tutelado el derecho a percibir asignaciones familiares. Evidentemente, ello
redunda en un claro perjuicio para una pluralidad relevante de derechos individuales
dado que todas las mujeres, niños y niñas en dicha condición ven indebidamente
restringido su derecho a acceder a las asignaciones familiares previstas en el artículo
6 de la Ley 24.714, como consecuencia de los dictámenes del Servicio Jurídico
Permanente del ANSES.
A lo dicho hasta aquí, finalmente, debe añadirse que, por las razones
reseñadas, resulta innegable que existe un fuerte interés estatal en la protección de
los intereses comprometidos por las particulares características del colectivo
afectado30 al que nuestro ordenamiento presta especial atención y cuya situación
M. A. et al. Amygdala, hippocampal and corpus callosum size following severe early institutional
deprivation: the English and Romanian Adoptees study pilot, J Child PsycholPsyc 50, 943–951 (2009) y
Tarullo, A. R., Garvin, M. C. & Gunnar, M. R. Atypical EEG power correlates with indiscriminately
friendly behavior in internationally adopted children. Dev Psychol. 47, 417–431,
doi:10.1037/a0021363 (2011).
29
Sección 2ª, “Beneficiarios de las reglas”, 10. Privados de libertad (22).
30
CSJN, Fallos: 332:111, cons. 13.
12
incluso ha motivado pronunciamientos del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales31. Como fue reconocido por la CSJN, esta circunstancia impone el
abordaje de la pretensión colectiva incluso cuando se considerase que se trata de
derechos individuales afectados32.
IV.B.2. LA ACCIÓN SE ENFOCA EN EL TRAMO COLECTIVO DEL RECLAMO Y NECESITA
UNA RESPUESTA COLECTIVA
Nuestra pretensión se enfoca y pretende remediar los efectos y
consecuencias comunes que resultan de la posición fijada por las autoridades
requeridas. Por su alcance general, la restricción impide que las mujeres privadas de
su libertad en la U-31 del SPF que trabajan, que están embarazadas y/o que son
acompañadas por sus hijos e hijas menores de 4 años accedan a las asignaciones
familiares previstas por el artículo 6 de la Ley 24.714. Por ello, la acción procura
revertir esta decisión en defensa de los derechos del colectivo mencionado que se ve
privado de acceder a prestaciones que por ley les corresponden y que podrían
contribuir a mejorar sustancialmente su situación y calidad de vida.
Del mismo modo, parece claro que para quienes sufren una parte del
daño causado sería absurdo, costoso y frustrante intentar una defensa aislada33. Ello
sin contar que la propia naturaleza de lo reclamado —la remoción de una restricción
de corte general— evidencia tanto la inconveniencia y el dispendio de recursos que
supondría encarar la controversia en forma particular. Esto tanto por la indivisibilidad
del remedio, como por la necesidad de una respuesta colectiva por razones de escala
y para evitar eventuales sentencias contradictorias en procesos individuales que
tramiten simultáneamente34.
En definitiva, no puede predicarse que se trate de un supuesto en el
cual el interés individual considerado aisladamente, justifique la promoción de una
demanda por parte de cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos
involucrados.
31
E/C.12/ARG/CO/3, Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud de los
artículos 16 y 17 del Pacto, Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, 47°período de sesiones, 14 de noviembre a 2 de diciembre de 2011, párr. 20.
32
CSJN, Fallos: 332:111, cons. 13
33
CSJN, Fallos: 322:3008, cons. 14, disidencia del juez PETRACCHI.
34
COURTIS, Christian, “El caso Verbitsky: ¿nuevos rumbos en el control judicial de la actividad de los
poderes políticos?”, en Colapso del sistema carcelario, CELS – Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2005,
págs. 100, 101, 105 y 106.
13
V. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA PPN
Como puede inferirse de lo expuesto, en los casos colectivos, el
conflicto que se somete a la decisión jurisdiccional excede el interés individual de
una persona dado que la “víctima” que se ampara no es un individuo en particular,
sino un grupo de personas. Por ello, es fundamental designar un representante o
portavoz de esos intereses plurales, alguien que hable por el grupo frente a los
estrados judiciales35. Por las razones que expondremos a continuación, creemos que
la PPN se encuentra plenamente facultada para asumir este rol y ejercer la
representación del colectivo.
En primer lugar, la legitimación de la PPN se funda en la fórmula
amplia empleada por la normativa constitucional y legal vigente que determina que
cualquiera puede interponer un habeas corpus en favor de un detenido (cfr. art. 43,
último párrafo, CN). En efecto, según el artículo 5 de la ley 23.098, “La denuncia de
habeas corpus podrá ser interpuesta por la persona que afirme encontrarse en las
condiciones previstas por los artículos 3 y 4 o por cualquier otra a su favor” y,
conforme la jurisprudencia de la CSJN, la personería para interponer un habeas
corpus no puede interpretarse de modo restrictivo “sin riesgo de imposibilitar el
instituto mismo”36.
En idéntico sentido, tanto nuestra legislación, como la jurisprudencia
de la Corte Suprema, poseen un sesgo favorable al reconocimiento de la legitimación
activa para la interposición de este tipo de acciones a fin de garantizar su
operatividad y promover la defensa de los intereses que se procuran proteger por
esta vía. A ello se añade, puntualmente, que la legitimación para accionar
colectivamente de la Procuración Penitenciaria ha sido expresamente reconocida por
la Cámara Federal de Casación Penal en los fallos Procurador Penitenciario de la
Nación37, Mugnolo38, Procuración Penitenciaria de la Nación39 y Beltrán Flores40.
35
FISS, Owen, “El derecho como razón pública”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 39 y 40.
36
CSJN, Fallos 304:1908 y 304:474.
37
CFCP, sala de feria, causa N° 153, “Acción de Habeas Corpus interpuesto por el Procurador
Penitenciario de la Nación s/recurso de casación”, sentencia del 26 de enero de 2011, voto de los
jueces MITCHELL, GONZÁLEZ PALAZZO y MADUEÑO.
38
CFCP, sala III, causa N° 13.717, “Mugnolo, Francisco Miguel s/recurso de casación”, sentencia del 4
de mayo de 2011, voto de los jueces CATUCCI, MITCHELL Y RIGGI.
39
CFCP, sala II, causa nº 13.788, “Procuración Penitenciaria de la Nación –Hábeas Corpus-- s/ recurso
de casación”, sentencia del 11 de mayo del 2011, voto de los jueces GARCÍA, YACOBUCCI y MITCHELL.
40
CFCP, sala I, causa N° 32, “Beltrán Flores, Rosemary y otros s/ recurso de casación“, sentencia del 30
de abril de 2013, voto de los jueces CABRAL, FIGUEROA y MADUEÑO.
14
En este último caso, el juez CABRAL señaló que: “no puede soslayarse
que el art. 5 de la ley 23.098 faculta a cualquier persona a presentar una denuncia de
hábeas corpus en favor de un detenido del que se alegue se encuentra en las
condiciones previstas en el artículo 3 de la misma ley, por lo que el Procurador
Penitenciario de la Nación tiene legitimidad para promover esa acción y recurrir las
decisiones contrarias a sus pretensiones (…)”.
En segundo término, la legitimación de la Procuración resulta del rol
que le atribuyen las leyes 25.875 y 26.827 que no sólo la habilitan para representar a
la clase de afectados portadores de un interés individual homogéneo con
legitimación para reclamar en un proceso único, sino que también le imponen el
deber de actuar en defensa de los derechos de incidencia colectiva -en este caso, la
seguridad social- cuando, como sucede en autos, éstos resultan conculcados como
consecuencia de una decisión arbitraria e ilegal de un organismo dependiente del
Poder Ejecutivo Nacional (arts. 43 CN, 1 y 18 de la Ley 25785 y 33, 45, 51 y 56 de la
Ley 26.827).
Finalmente, la legitimación de la PPN resulta del carácter de colectivo
vulnerable que cabe atribuir a todas las mujeres privadas de su libertad en la U-31.
En particular, a aquellas que están embarazadas y a los niños y niñas menores de 4
años que acompañan a sus madres que, a pesar de gozar de un status especial por
requerir cuidados particulares, se ven privadas de su derecho a la seguridad social.
Todas ellas y sus hijos e hijas requieren de organismos como la PPN para hacer
efectivo su derecho de acceder a la justicia y, tal como lo exigen las Reglas de
Brasilia, deben propiciarse medidas tendientes a simplificar los requisitos formales a
fin de favorecer que este tipo de acciones puedan canalizarse41.
VI.ESTADO DE SITUACIÓN Y HECHOS
En esta sección, ofreceremos junto al relato de los hechos que dieron
lugar a esta presentación, algunas precisiones sobre el contenido y alcance de los
derechos y las prestaciones de la seguridad social comprometidas en la acción, el
marco legal aplicable a las mujeres privadas de su libertad que trabajan, se
encuentran embarazadas y/o permanecen alojadas junto a sus hijos e hijas en el
Centro Federal de Detención de Mujeres y los organismos responsables de garantizar
que éstas puedan acceder a estos derechos, difundiendo su existencia, identificando
y asistiendo a potenciales beneficiarias, removiendo los obstáculos que las detenidas
41
Ver Regla 34.
15
enfrentan y administrando los fondos asignados por el presupuesto nacional para
hacer frente al pago de estas prestaciones.
VI.1.EL RÉGIMEN DE ASIGNACIONES FAMILIARES, LA AUH Y LA AUE
Las Asignaciones Familiares (en adelante, AAFF) son prestaciones no
remunerativas (es decir, que no integran el salario) previstas en el Sistema de
Seguridad Social42 de acuerdo al mandato del artículo 14 bis, 3º párrafo de la CN,
que prescribe que la ley establecerá compensación económica familiar43. Estas
funcionan como una herramienta de política social que procura mejorar los ingresos
per cápita de sus beneficiarios atendiendo a las particulares circunstancias de su
grupo familiar44. Actualmente, se pagan alrededor de 7.907.095 asignaciones por
mes45cuyo monto varía de acuerdo al salario (a mayor salario, menor asignación
familiar) y a la zona de residencia del beneficiario (se divide el país en zonas y se
asigna montos más altos a las más periféricas).
En octubre de 1996, la Ley 24.714 organizó el régimen de AAFF sobre
la base de un subsistema contributivo integrado por los trabajadores que prestan
servicios remunerados en relación de dependencia en la actividad privada y los/as
beneficiarios/as de la Ley 24.557; y un subsistema no contributivo integrado por
los/as beneficiarios/as del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y del
régimen de pensiones no contributivas por invalidez. Inicialmente, esta norma
estableció, en su artículo 6, las siguientes prestaciones: asignación por hijo,
asignación por hijo con discapacidad, asignación prenatal, asignación por ayuda
escolar anual, asignación por maternidad, asignación por adopción y asignación
por matrimonio.
42
El Sistema de Seguridad Social está conformado por el Sistema Único de Seguridad Social (SUSS) —
creado por el Decreto 2284/91— y el Sistema Nacional de Seguro de Salud —creado a través de la ley
23661—. El SUSS está integrado, a su vez, por el Subsistema Previsional, el Subsistema de
Asignaciones Familiares, el Subsistema de Riesgos de Trabajo y el Subsistema de Desempleo (cfr.
ANSES, “Marco conceptual del sistema de estadísticas e indicadores del Sistema Integrado Previsional
Argentino (SIPA)”, Gerencia Estudios de la Seguridad Social, Gerencia Planeamiento, Buenos Aires,
2010).
43
Comité DESC, Observación General Nº 19, op. cit., párr. 18 y 19.
44
ROFMAN, Rafael, GRUSHKA, Carlos y CHÉBEZ, Víctor, “El Sistema de Asignaciones Familiares como
herramienta central en la política social argentina”, trabajo presentado en el VIº Congreso
Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y la Administración Pública. Buenos Aires, 5 al
9/11/2001.
45
Información disponible en http://bit.ly/1rqpTn1.
16
La ley no contemplaba la situación de las personas excluidas del
mercado laboral formal que fue abordada mediante políticas focalizadas46 hasta que
en octubre de 2009, la situación cambió con la extensión del régimen de AAFF a hijos
de personas desocupadas y trabajadores/as informales mediante el Decreto de
Necesidad y Urgencia (DNU) 1602. En efecto, el decreto instauró la Asignación
Universal por Hijo para la Protección Social (AUH), como un nuevo subsistema no
contributivo en el marco de la ley 24.71447, reconociendo que “si bien las políticas de
Estado llevadas a cabo han producido una mejora en la situación económica y
financiera del país (…) subsisten situaciones de exclusión de diversos sectores de la
población que resulta necesario atender”.
Concretamente, la AUH consiste en el pago de una suma fija de
dinero, no retributiva, a uno de los padres, al tutor, curador o pariente por
consanguinidad hasta el tercer grado, por cada menor de 18 años o persona con
discapacidad a su cargo que, como máximo, puede alcanzar el importe
correspondiente a 5 menores48. Según informa el ANSES en su página web,
actualmente, se abonan mensualmente $664 pesos por niños menores de 18 años y
$2100 por chicos discapacitados sin límite de edad49. El 80% de esta suma se entrega
sin más a los beneficiarios y el 20% restante está sujeto a la acreditación de que se
han satisfecho ciertos recaudos (el cumplimiento de controles sanitarios y del plan
de vacunación para el caso de niños menores de 5 años o del ciclo escolar lectivo
correspondiente para aquellos que se encuentren en edad escolar50).
Más tarde, en mayo de 2011, se lanzó la Asignación Universal por
Embarazo para Protección Social (AUE), una nueva prestación que se inserta dentro
del subsistema no contributivo creado por el DNU 1602/2009 y se dirige a mujeres
embarazadas que están desocupadas, son monotributistas sociales sin ninguna
prestación contributiva o no contributiva o se desempeñan en la economía informal
o en el servicio doméstico y perciben un ingreso igual o inferior al salario mínimo
vital y móvil y se extiende desde la semana 12 de gestación hasta el nacimiento o la
46
Como, por ejemplo, el Plan Jefes y Jefas de Hogar y el Programa Familias por la Inclusión Social
Carmona. Ver, en este sentido, BARRENECHEA, Verónica y STRASCHNOY, Mora, “El ingreso ciudadano para
la infancia: una nueva perspectiva sobre políticas sociales”, trabajo presentado en el Encuentro
Iberoamericano de Ingreso Ciudadano, 6 y 7 de noviembre de 2008, Buenos Aires, pág. 8.
47
Ver artículo 1º, inc. c) de la Ley 24.714.
48
Ver art. 14 bis de la Ley 24.714.
49
Información disponible en: http://bit.ly/1oszhbA.
50
Ver art. 18 inc. k) de la Ley 24.714.
17
interrupción del embarazo51. En términos generales, la AUE paga el mismo monto y
exige a sus potenciales receptoras los mismos requisitos que la AUH más otras
condicionalidades fijadas por el Plan Nacer52.
VI.2. LA SITUACIÓN DE LAS MUJERES EN CONTEXTOS DE ENCIERRO
Según el informe del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución
de la Pena, en el año 2012, había 2.854 mujeres privadas de su libertad a nivel
nacional y sólo 148 tenían a sus hijos e hijas con ellas53. En el ámbito del SPF, los
números se reducen a 790 mujeres y apenas 49 acompañadas por niños y niñas. Este
reporte, no obstante, no detalla la cantidad de mujeres embarazadas o de niños y
niñas conviviendo en dichos ámbitos, pero otras investigaciones indican que la
enorme mayoría de la población penitenciaria femenina es madre de niños y niñas
menores de 18 años y que la cuarta parte de ellas tiene niños menores de 4 años54.
Esta información figura en el último parte de población remitido por
el Servicio Penitenciario Federal, correspondiente al 17 de octubre de 2014, que
detalla que actualmente hay un total de 761 detenidas. 18 de ellas están
embarazadas y 48 son madres que ejercieron la opción del artículo 195 de la Ley
24.660 y se encuentran acompañadas por un total de 51 niños y niñas (la mayoría de
ellos menores a un año). En particular, el Centro Federal de Detención de Mujeres
(U-31) tiene capacidad para alojar 130 personas y aloja a 92 mujeres de las cuales 13
están embarazadas y 33 son acompañadas por sus hijos e hijas, que ascienden a un
total 36.
Un estudio realizado por la PPN, el CELS y el Ministerio Público de la
Defensa indica que el promedio de edad de las detenidas ronda los 36 años de
edad55. Al ser detenidas, muchas encabezaban una familia monoparental y ejercían
la jefatura del hogar. De hecho, el 63,5% era el principal sostén económico de su
grupo familiar56 y el 25% dijo seguir aportando dinero a su hogar57. La mayoría de
51
La información consignada fue extraída del sitio web de la ANSES: http://bit.ly/1qsc74f.
52
El Plan Nacer es un programa federal del Ministerio de Salud de la Nación que invierte recursos para
mejorar la cobertura de salud y la calidad de atención de las mujeres embarazadas, puérperas y de los
niños/as menores de 6 años que no tienen obra social. Se inició en el año 2005 en las provincias del
NEA y NOA y en 2007 se extendió a todo el país. En el marco de este plan se establecen una serie de
controles sanitarios para las mujeres beneficiadas y sus hijos. (cfr. http://bit.ly/1lVc1zu)
53
Puede accederse al texto del informe en: http://bit.ly/1nSYQTG.
54
PPN, CELS y Ministerio Público de la Defensa de la Nación, “Mujeres en prisión. Los alcances del
castigo”, Ed. Siglo xxi, Buenos Aires, 2011, Buenos Aires, p. 154.
55
Íd., pág. 29.
56
Íd., pág. 36.
18
las mujeres detenidas no registraban antecedentes, fueron procesadas o
condenadas por delitos no violentos y pertenecen a sectores social y
económicamente desfavorecidos58.
Para gran parte de ellas, el ingreso a prisión significó una separación
casi total respecto de sus hijos menores de 18 años. Sólo 2 de cada 10 reciben visitas
de modo habitual, en claro contraste con la situación anterior al encarcelamiento, en
la que casi 9 de cada 10 convivían con ellos. De hecho, a contramano de lo previsto
por los artículos 158 y siguientes de la Ley 24.660, habitualmente la pena de prisión
implica la ruptura abrupta de los vínculos familiares o afectivos y, en muchos casos,
conduce a la desintegración del núcleo familiar.
Ello, además, se agudiza en el caso de las mujeres detenidas debido al
rol de cuidado desempeñan en nuestras sociedades. Como señala un informe sobre
los efectos de la cárcel en el entorno familiar realizado por el Observatorio del
Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona: “La
desestructuración familiar es mucho más grave, y se da con muchas más
posibilidades, en los casos en que es la mujer la que entra en prisión. Se produce una
alteración muy importante en el vínculo madre-hijo/a y se llega, en muchos casos, a
la pérdida definitiva de la custodia59”.
La pena privativa de libertad tiene distintas implicancias para las
mujeres y efectos no queridos sobre sus hijos. La construcción social e histórica de lo
femenino suele naturalizar que el cuidado de los niños corresponde a las mujeres y
ello redunda en un mayor reproche social y también en un mayor sufrimiento que
no es considerado por el sistema60, ni por el marco legal que tiende a invisibilizar
este impacto diferenciado por razones género61.Muchas de las necesidades y
problemáticas propias de las mujeres privadas de su libertad no encuentran
respuestas claras en la Ley 24.660.
Dicha norma, por caso, no detalla las condiciones mínimas y
facilidades con las que deben contar los establecimientos, no prevé recaudos para
trasladarlas o requisar las secciones donde se alojan y, fundamentalmente, no regula
57
Íd., pág. 36.
58
Íd., pág. 15.
59
Observatori del Sistema Penal i els DretsHumans, La cárcel en el entorno familiar. Estudio de las
repercusiones del encarcelamiento sobre las familias: problemáticas y necesidades, Barcelona,
Universidad de Barcelona, 2006, pág. 159.
60
PPN, CELS y Ministerio Público de la Defensa de la Nación, “Mujeres en prisión. Los alcances del
castigo”, Íd., pág. 187.
61
Íd., pág. 186.
19
de modo razonable el proceso para definir la permanencia de niños y niñas en dicho
ámbito, ni brinda ningún tipo de apoyo a las mujeres al momento de tomar esta
decisión. En términos generales, las previsiones legales y la práctica penitenciaria no
son sensibles al cúmulo de necesidades propias de las embarazas y madres en
prisión.
Frecuentemente, este colectivo es tratado de igual modo que el resto
de la población femenina lo que posiciona a las detenidas en una situación de mayor
vulnerabilidad. Esto porque las carencias y privaciones que, de ordinario, padecen las
detenidas se extienden a sus niños o las afectan con mayor crudeza por su condición
de gestantes62. Esto es particularmente cierto en la U-31 donde, a pesar de que se
cuenta con un jardín maternal y otras instalaciones vinculadas a la atención de la
salud y el alojamiento individual, las detenidas denuncian numerosos problemas y
deben recurrir a la cantina para cubrir sus necesidades básicas.
Las entrevistas mantenidas con 20 detenidas durante el año 2011
sugieren que el SPF les entrega pañales, leche y una cuna para los niños, pero que
la comida que reciben es de mala calidad, insuficiente y no toma en cuenta sus
particulares necesidades nutricionales. Asimismo, las detenidas dicen no recibir
vestimenta especial para transitar el embarazo63 y que, directamente, no existe un
circuito formal de provisión de vestimenta para los niños y niñas 64.
Debido a esta situación, la mayoría de las madres y embarazadas
privadas de su libertad se ven compelidas a adquirir, por sus propios medios,
alimentos, elementos de higiene, ropa, juguetes y toda una gama de productos tales
como yogures y otros lácteos, cereales, jugos de fruta o a base de soja, artículos de
farmacia (por ej.: agua oxigenada) o perfumería (jabón de tocador, champú, talco,
aceite para bebé, y colonia), artículos de limpieza (jabón en polvo, suavizante,
lavandina, desodorante para pisos), golosinas y galletitas65.
Para cubrir estas necesidades, la mayoría de las detenidas recurren a
la ayuda de su familia (61%) o al intercambio de bienes con sus compañeras (27,8%).
Otras dependen de donaciones (11%) o deben gastar su peculio. Es notable que el
monto que muchas de ellas destinan mensualmente a este fin sea prácticamente el
mismo que se paga a los beneficiarios de asignaciones familiares, como la AUH y la
62
Íd., pág. 172.
63
Íd., pág. 182.
64
Íd., pág. 174/5.
65
Para la enumeración de estos productos se tuvieron a la vista tickets emitidos por la proveeduría de
la U.31 en distintos períodos de tiempo.
20
AUE. Este esquema perjudica a procesadas, embarazadas y detenidas acompañadas
por sus hijos a las que les resulta más difícil acceder a puestos de trabajo o sólo
pueden desempeñar tareas por lapsos limitados.
Distintas intervenciones posteriores dan evidencia que la situación
apuntada es parte de una problemática sistémica y de larga data, y no un hecho
aislado.
El 11 y 18 de septiembre de 2013, en oportunidad de visitar la U.31 y
entrevistarse con varias detenidas que criticaron la comida que se suministraba en el
penal, el titular a cargo del Juzgado Nacional de Ejecución Penal Dr. Marcelo A.
PELUZZI- concluyó en una resolución que se notificó a este organismo, que: “he de
resaltar que la mayoría de la población carcelaria que integra esas unidades de
detención son jefas de hogares que destinan sus ingresos para el cuidado de sus
hijos, por lo que resulta inaceptable que destinen los mismos a la compra de
alimentos dentro de dicho establecimiento.”
Por su parte, el 28 de noviembre pasado, el equipo de Género y
Diversidad Sexual de esta Procuración Penitenciaria relevó la situación de las
mujeres detenidas con sus hijos. Para ello, se entrevistó con 17 mujeres, pudiéndose
constatar que la autoridad penitenciaria persiste en su omisión de otorgar a las
mujeres y sus hijos de elementos necesarios y básicos para su manutención. En
concreto, siguen sin serle entregados elementos de higiene y farmacia a excepción
de pañales en cantidad insuficiente y un jabón en pan por mes.
En cuanto a la comida, las madres precisaron que los insumos que se
les otorgan en forma diaria y semanal son escasos en cantidad y poco variados.
Puntualmente, señalaron que no se les entrega suficiente leche para sus niños y que
en forma diaria reciben una ración de comida que consta de carne y un yogurt, y en
forma semanal - y a modo de “refuerzo”- verduras –papa y zapallos-, huevos y
aceite.
Por último, los únicos accesorios de bebe que provee el SPF son sillas
de comer y cunas.
Con todo, a la fecha, las madres alojadas en la U.31 continúan
obligadas a conseguir por sus medios elementos de higiene de primera necesidad
para sus bebes como jabón, champú, toallitas húmedas, talco, óleo calcáreo o
algodón; alimentos para completar una dieta adecuada y variada, como frutas,
harina o cereales y carne; e insumos textiles, como ropa de bebe, zapatillas, ropa de
cama y toallas.
21
En definitiva, lo dicho hasta aquí permite advertir que las mujeres
privadas de su libertad en la U-31 integran un colectivo particularmente vulnerado
cuyas necesidades básicas son sólo parcialmente atendidas por las autoridades. La
mayoría de ellas no sólo cumple con los recaudos para acceder a las asignaciones
familiares, sino que experimentaría una sensible mejoría en su situación de
percibirlas. Sin embargo, como veremos a continuación, ello no sucede a pesar de las
numerosas acciones implementadas a tal efecto por la PPN debido a la cerrada
negativa por parte del ANSES, el SPF y el ENCOPE.
VI.3. LAS
ACCIONES DESARROLLADAS POR LA
PPN
Y LAS RESPUESTAS DE LAS
AUTORIDADES
En virtud de lo expuesto, el 18 de noviembre de 2009, la PPN envió la
nota N° 2309/PPN/09 al ministro de Justicia y Derechos Humanos, Dr. Julio ALAK,
señalando que una parte considerable de las personas privadas de su libertad en el
ámbito del SPF deberían percibir la AUH y solicitando que se arbitren los medios
necesarios para facilitar que la población carcelaria, y en particular los detenidos sin
condena, puedan cobrarla. El 3 de diciembre de 2009, además, envió notas de
idéntico tenor al Director Ejecutivo de la Administración Nacional de la Seguridad
Social, Lic. Diego BOSSIO66, y a la Dirección de Asistencia Social del SPF (en adelante,
DAS)67, destacando la importancia de que ambos organismos articulen sus prácticas
para garantizar una eficaz asignación del subsidio.
El 14 de enero de 2010 esta última nota fue contestada por la
Directora de la DAS, Subprefecto Lic. Adriana B. LIZARRAGA, quien explicó que “la
temática expuesta, fue una inquietud primaria a nivel institucional (…) efectuándose
las conexiones pertinentes con funcionarios de la ANSES, abordándose los alcances
del beneficio, requisitos y alternativas de su tramitación (…) en relación a la personas
privada de su libertad. Dichas acciones fueron dirigidas en función de ahondar las
características contempladas en el presente beneficio”, detalló la información que los
organismos oficiales le remitieron al SPF y precisó que las detenidas con niños o
niñas bajo su responsabilidad podrían designar a un apoderado para realizar las
gestiones en su nombre y percibir provisoriamente la asignación.
Por ello, la Lic. LIZARRAGA consideró que “desde la órbita social, la
aplicación de la medida, su ejecución y alcance no ha constituido un obstáculo ni
66
Nota N° 2426/PPN/09.
67
Nota N° 2427/PPN/09.
22
impedimento; por el contrario tal medida de protección social se encuentra prevista y
definida por el organismo canalizador de tal asignación. Es así que lo expuesto,
aunado fundamentalmente a otras medidas (…) direccionadas éstas por autoridades
del ENCOPE, (…) a entender de ésta Dirección de Asistencia Social ha facilitado el
abordaje integral de la temática (…)” y concluyó que “las prácticas del organismo se
encuentran debidamente canalizadas, ordenadas, siendo contempladas además en
la legislación primaria del organismo efector del beneficio y ensambladas
institucionalmente”.
Esta respuesta motivó que, el 30 de marzo de 2010, la PPN envíe una
nueva nota a la DAS del SPF solicitándole que amplíe la información recibida, aporte
la nómina de las personas detenidas que perciben, o se encuentran en condiciones
de percibir la AUH y ofrezca algunas precisiones sobre las tareas desarrolladas por las
secciones de asistencia social y la articulación entre éstas y la dirección del SPF, las
medidas adoptadas para implementar la AUH e identificar potenciales beneficiarios,
la estrategia comunicativa para informar a detenidos y detenidas acerca de la
posibilidad de acceder a la AUH, las planillas diseñadas por la ANSES para facilitar el
otorgamiento de poderes y las personas u organismos a cargo de realizar los
trámites68.
La DAS contestó esta nota explicando que algunos detenidos
experimentaron dificultades para acceder a la prestación y que “se sumaron acciones
de otras instancias como el ENCOPE (…) que a través de un memorando estableció el
mecanismo a seguir en el otorgamiento de constancias a los fines de la tramitación
de referencia. Tal instructivo generó un procedimiento interno en todos los
establecimientos carcelarios donde participan las áreas de Social, Trabajo y
Administrativa articulando un mecanismo interno de tales solicitudes y certificación
de las constancias cuyo modelo es de distinto tenor según, si la persona privada de la
libertad es trabajador o no, con la consiguiente canalización de la demanda concreta
(…)69”.
Por otro lado, el 30 de marzo de 2010, la ANSES sostuvo que en virtud
de una consulta realizada por la Asesoría Jurídica del ENCOPE, su Servicio Jurídico
Permanente determinó que correspondería promover “la sanción de una norma
específica que prevea el pago de las prestaciones previstas por la Ley 24.714 junto
con los alimentos del artículo 121 inciso b) de la Ley 24.660, siempre que dichas
68
Nota N° 578/PPN/10.
69
Nota N° 398/2010.
23
prestaciones no se liquiden a quien ejerza la tutela o tenencia de los hijos menores
o discapacitados del detenido70(…)”y explicó que el ENCOPE deberá solventar el
pago de las asignaciones familiares como “un ítem de su reserva presupuestaria”
de acuerdo a lo previsto en el Anexo I de la Resolución N° 358/92 de la Secretaría
de Hacienda, por tratarse de un ente incluido en el régimen de la Ley 24.15671.
En este contexto, la PPN solicitó al Director Nacional del SPF que
informe si estaba previsto el pago de la AUH a través del ENCOPE y detalle de qué
manera se haría efectivo72. El 14 de mayo de 2010, el ENCOPE contestó este
requerimiento acompañando el dictamen 485/10 de su División de Asesoría Jurídica
que, básicamente, reproduce la postura de la ANSES. Allí, puntualmente, se resalta
que del texto de dicha norma se deduce que “si a un trabajador se le suspende la
patria potestad o no tiene la tenencia de su hijo, debido a una resolución judicial o
administrativa competente, no podrá cobrar la respectiva asignación, la que será
percibida por quien ejerce la tutela, pues si el padre ya no es responsable del
menor, es lógico que el beneficiario sean quien la tenga73”.
Del mismo modo, el ENCOPE afirmó que se encuentra trabajando en
un proyecto legislativo tendiente a garantizar que las personas privadas de su
libertad, condenadas o procesadas, que trabajen en los talleres productivos del
organismo y que se encuentren ubicados en los complejos o unidades del Servicio
Penitenciario Federal, perciban asignaciones familiares74. Asimismo, refirió que para
cumplir con el artículo 17 de la resolución 393/09 que habilita el cobro de la AUH a
través de apoderado cuando el titular se encuentre privado de su libertad, se dictó el
memorando 61/09 –ENCOPE- que imparte directivas para que se extiendan los
certificados necesarios para realizar el trámite ante la Unidad de Atención Integral de
ANSES correspondientes75.
Así las cosas, esta Procuración resolvió cursar nuevas comunicaciones
al ENCOPE y a la Coordinación de Análisis Legislativo y Atención de Consultas que
funciona en el ámbito de la Gerencia de Asignaciones Familiares y Desempleo del
ANSES reclamando que se aclaren algunas cuestiones que habían sido contestadas
en forma imprecisa o incompleta. En lo que aquí interesa, se exigieron precisiones
70
Ver Dictamen GAJ N° 36.664, dictado el 12 de septiembre de 2007.
71
Nota GAFyD N° 464/10.
72
Nota N° 789/PPN/10.
73
Ver Dictamen N° 485/10- D.A.J.
74
Ibíd.
75
Ibíd.
24
sobre el pago de las asignaciones familiares que no requieren que el beneficiario
tenga un hijo a su cargo (vgr. asignación prenatal) y sobre la posición del organismo
sobre la situación de las mujeres que conviven con sus hijos e hijas menores de
edad en establecimientos penitenciarios y, puntualmente, si les corresponde
percibir la AUH y las asignaciones familiares76.
El 26 de enero de 2011, el ENCOPE contestó este requerimiento
aportando el dictamen N° 54/11 –DAJ- en el que aclaró que las comunicaciones
cursadas hasta entonces por los distintos organismos comprometidos no alcanzaban
a la situación de las detenidas con hijos menores de 4 años en la Unidad N° 31 del
SPF y que los interrogantes planteados por la PPN “han significado un gran aporte al
estudio en análisis tendientes a encontrar la vía más adecuada y pronta de
solucionar la viabilidad de la percepción de dichas asignaciones, tanto las que se
refieren a la asignación familiar por hijo como a las restantes, a fin de cumplimentar
debidamente lo normado en la Ley de Ejecución Penal, y que no deja de ser una
preocupación constante”.
El 16 de febrero de 2011, la ANSES respondió esta consulta mediante
la nota GAFyD N° 128/11 e hizo saber a esta PPN que, el 20 de septiembre de 2010,
su Servicio Jurídico Permanente emitió el dictamen 46.205 en el cual se afirma que
“(…)es el Estado el que debe asegurar la asistencia a las madres recluidas, para que
puedan cumplir con sus roles y responsabilidades maternales, y debe sobre todo,
procurar el bienestar, el correcto desarrollo físico y psicológico del niño. Es decir, a
través del Servicio Penitenciario Federal se provee a la madre todo lo necesario
para la asistencia y cuidado de su hijo (art. 195 de la Ley 24.660). Partiendo de
dicha base, esta Gerencia (…) concluye que no corresponde liquidar a los padres,
tutores y curadores de los nombrados la prestación Universal por Hijo”.
Asimismo, en dicha oportunidad, la ANSES añadió que “En razón de lo
expuesto, y teniendo en cuenta que el mencionado Dictamen no hace diferencia
entre madres procesadas, condenadas o que se encuentren o no desempeñando
tareas dentro de las unidades del Servicio Penitenciario Federal, no corresponde
liquidar la Asignación Universal por Hijo para Protección Social por los menores
que se encuentran en dicha situación” y solicitó al SPF que remita los datos de los
menores recluidos junto a sus madres para asegurarse de que no se les liquide el
monto correspondiente a la AUH, lo que fue cumplimentado por la dirección de la
Unidad Nº 31 del SPF que, el 15 de febrero de 2011, envió a dicho organismo la
76
Ver notas N° 2570/PPN/10 y 2571/PPN/10.
25
información correspondiente a las 32 madres que, en ese entonces, se encontraban
alojadas en el establecimiento junto a su hijos.
En este escenario, el Poder Ejecutivo de la Nación dictó el DNU 446/2011
que instituyó la AUE que tampoco es percibida por las detenidas embarazadas, como
consecuencia de la posición fijada por la ANSES. Por lo que el Procurador
Penitenciario de la Nación dictó una serie de recomendaciones sobre la materia77
instando al SPF a profundizar sus acciones para difundir la existencia de las
prestaciones y promover la realización de los trámites y sugiriendo al ANSES que
adopte las medidas pertinentes para garantizar que a las embarazadas y las madres
que se encuentran alojadas con sus hijos menores en prisión perciban la AUH y la
AUE, que simplifique sus procedimientos internos y que aclare una serie de
ambigüedades en la normativa.
En respuesta a estas recomendaciones y al intercambio de notas
referido, el 11 de mayo de 2012, la DAS elaboró el memorando N° 03/2012 que busca
“transmitir la necesidad de ajustar medidas respecto del Plan de Asignación
Universal por Hijo para la Protección Social” e instruye al personal penitenciario para
que tenga en cuenta que las madres alojadas junto a sus hijos se encuentran
excluidas de la prestación y que las “internas incorporadas al sistema laboral, por las
acciones realizadas por otro ámbito de competencia y habilitado por el organismo
efector quedó regularizada por disposición que impedía cobrar la asignación a
aquellas personas privadas de la libertad que estuvieran incorporadas a tareas
laborales formales en los establecimientos” están incluidas en el beneficio, por no
percibir asignaciones familiares.
VII. DERECHO
VII.A. EL COLECTIVO AFECTADO TIENE DERECHO A PERCIBIR LAS PRESTACIONES DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
El derecho a la seguridad social apareció en el ordenamiento positivo
argentino con la Constitución de 1949 que reconoció el derecho de los trabajadores
“a ser amparados en los casos de disminución, suspensión o pérdida de su capacidad
para el trabajo”, pero fue derogada rápidamente por el régimen dictatorial de 1956.
No obstante, el concepto de “seguridad social” fue reincorporado de modo casi
77
Ver recomendaciones 757/PPN/11, 758/PPN/11 Y 760/PPN/11.
26
inmediato y con una redacción más generosa por la reforma constitucional de 1957,
que lo ubicó en el artículo 14 bis78 de la CN, donde permanece hasta hoy.
Este camino fue profundizado por la reforma constitucional de 1994
que atribuyó jerarquía constitucional a distintos instrumentos internacionales de
derechos humanos que contemplan expresamente el derecho a la seguridad social79
y consagró expresamente la necesidad de adoptar medidas de acción positiva para
garantizar el derecho a la igualdad. Puntualmente, nuestra Constitución establece el
deber de dictar un régimen de seguridad social especial e integral para niños y
madres durante el embarazo y el tiempo de lactancia80.
En su redacción actual, el derecho a la seguridad social es reconocido
de modo universal, a todas las personas cuenten, o no, con un empleo formal y aun
cuando no contribuyan personalmente a solventar el sistema. Esta concepción surge
de los términos en los que el derecho a la seguridad social está definido en los
tratados incorporados a nuestra Constitución y de su propio texto que reconoce los
beneficios de la seguridad social en forma independiente a los derechos de los
trabajadores y a los derechos colectivos del trabajo81.
En consecuencia, el derecho a la seguridad social comprende el
derecho a percibir prestaciones de los subsistemas contributivo y no contributivo82y
tiene carácter irrenunciable e integral. Esta primera cualidad implica que la
incorporación al sistema de seguridad social es obligatoria, mientras que la segunda
refiere al nivel de cobertura de las prestaciones y, según BIDART CAMPOS83, tiene una
78
El art. 14 bis, tercer párrafo, de la Constitucional Nacional, establece que: “El Estado otorgará los
beneficios de la seguridad social que tendrá el carácter integral e irrenunciable. En especial la ley
establecerá el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales, con
autonomía financiera y económica administrada por los interesados con participación del Estado, sin
que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral
de la familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.
79
Nos referimos a la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 22), el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 9), la Convención sobre los Derechos del Niño (art.
26.1), la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial
(art. 5, inc. e, iv) y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer (art. 11, 1, inc. e).
80
Ver art. 75 inc. 23 de la CN.
81
ALDAO, Martín y CLÉRICO, Laura, “Derechos de la seguridad social en materia previsional: jubilaciones
y pensiones”, en “La Constitución 2020. 48 propuestas para una sociedad igualitaria”, GARGARELLA,
Roberto (coord.), Colección Derecho y Política, Siglo Veintiuno editores, Buenos Aires, 2011, pág. 172.
82
Comité DESC, Observación General Nº 19, op. cit., párr. 4 y 23.
83
Cfr. BIDART CAMPOS, Germán, “Tratado elemental de derecho constitucional argentino”, Tomo I-B,
Nueva edición ampliada y actualizada a 1999-2001, EDIAR, Buenos Aires, 2001, pág. 536.
27
dimensión horizontal, que requiere que la cobertura proteja a toda la población, y
otra vertical, que exige que las prestaciones cubran las necesidades más básicas84.
En esta línea, precisamente, la CSJN tiene dicho que la cobertura
"integral" preserva a las personas de las consecuencias negativas de las
contingencias sociales85. El Comité DESC no sólo ha enumerado cuáles son esas
contingencias patológicas, socioeconómicas y biológicas que deben cubrir las
prestaciones en la materia86, sino que plantea que los Estados deben garantizar el
ejercicio del derecho a la seguridad social sin discriminación87 ni restricciones
arbitrarias88 y prestando especial atención a los grupos sociales tradicionalmente
excluidos de este derecho89.
Como mencionamos, las asignaciones familiares previstas en el
artículo 6 de la Ley 24.714, y entre ellas la AUH y la AUE, conforman nuestro sistema
de seguridad social y reflejan estas aspiraciones. Éstas últimas son acciones positivas
que pretenden revertir los niveles de desigualdad. Esto surge de sus fundamentos
que ponen de resalto su vocación igualadora y también del modo en que definen su
universo de beneficiarios, compuesto por embarazadas, niños, niñas y adolescentes
que pertenecen a grupos familiares con ingresos inferiores al salario mínimo y que
no perciben otra prestación de la Ley 24.71490.
Por estas razones es indiscutible que, en términos generales, las
personas privadas de su libertad tienen derecho a acceder a las prestaciones de la
seguridad social. No hay ninguna disposición en nuestra legislación que nos imponga
retacear el acceso a estas prestaciones a quienes se encuentren en dicha condición,
en la medida en que satisfagan los requisitos que son exigidos a todos los
potenciales beneficiarios. De hecho, la Ley 24.660 establece que el trabajo
carcelario debe respetar la legislación de seguridad social vigente91 y la
84
El derecho a la seguridad social se encuentra estrechamente vinculado con el derecho a un nivel de
vida adecuado, que se refiere a derechos básicos sin los cuales no puede hablarse de vida digna. La
alimentación, el vestido y la vivienda adecuados se encuentran dentro de este concepto, y en el caso
específico de los niños se relaciona este derecho con el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y
social (CELS, “Plan Jefes y Jefas. ¿Derecho social o beneficio sin derechos?”, Colección investigación y
análisis nro. 1, Buenos Aires, 2004).
85
CSJN, Fallos: 317:1921; 324: 1980, 3988; 326: 1326; entre otros.
86
Comité DESC, Observación General Nº 19, op. cit., párr. 12 a 21.
87
Íd., párr. 2, 29, 30 y 62.
88
Íd., párr. 9.
89
Íd., párr. 31, 32, 35, 36, 37, 38 y 39.
90
Ver artículos 9 del DNU 1602/2009, 6 del DNU 446/2011 y 1 inc. c), 3 último párrafo, 14 bis, ter,
quater y quinquies de la Ley 24.714.
91
Ver artículo 107 de la Ley 24.660.
28
reglamentación de la AUH contempla expresamente su situación al regular la
posibilidad de cobrara través de un apoderado92.
Más claramente, conforme nuestra legislación, la privación de la
libertad no debería traer aparejada la pérdida de los derechos en materia de
seguridad social. Por el contrario, existen normas como las recién citadas que
pretenden remover los obstáculos de índole administrativa que las personas
detenidas pueden llegar a experimentar a fin de garantizar que perciban estas
prestaciones. La discusión, por ello, se reduce a determinar cuál de éstas es la que le
corresponde a cada detenida según su situación particular (por ej. si trabaja, si está
embarazada o si tiene hijos que la acompañan en prisión).
En esta dirección, la ley de presupuesto nacional para los ejercicios
2012 y 1013 prevé expresamente entre sus partidas la designación de recursos para
hacer frente a las asignaciones familiares de las personas privadas de libertad que
trabajan. Así, surge textual que: “El ENCOPE continuará expandiendo los talleres de
laborterapia dirigidos a los internos penitenciarios, garantizando derechos básicos
en materia de seguridad social, tales como la percepción de asignaciones
familiares y el reconocimiento del fondo de desempleo a los internos trabajadores
que egresen del Servicio Penitenciario Federal93” (El subrayado es propio).
Esta inteligencia de las normas, sin embargo, es cuestionada por el
ANSES, el SPF y el ENCOPE que, por un lado, niegan de plano que la Ley
24.714reconozca a las trabajadoras privadas de su libertad el derecho a percibir las
asignaciones familiares del subsistema contributivo y, por el otro, plantean que no
corresponde liquidar la AUH y la AUE a las detenidas embarazadas o que han optado
por mantener consigo a sus hijos e hijas. Por esta razón, las integrantes del colectivo
tutelado enfrentan obstáculos insalvables para acceder a las prestaciones del sistema
de seguridad social, a pesar de que tienen derecho a percibirlas.
En este apartado, nos concentraremos en la situación de las detenidas
que trabajan y explicaremos por qué la negativa a pagarles asignaciones familiares es
arbitraria e infundada. Como se explicó, el argumento de las autoridades requeridas
es que, en virtud de su particular situación, las trabajadoras privadas de su libertad
no tienen a su cargo a sus hijos e hijas o bien se encuentran privadas de la patria
potestad conforme el artículo 12 del Código Penal y por ello no reúnen uno de los
requisitos que la normativa exige para percibir las asignaciones familiares. Veremos,
92
Ver artículo 17 inc. b) de la resolución 393/2009.
93
Disponible en http://www.mecon.gov.ar; Resumen del Presupuesto 2012, pág. 55, y Resumen del
Presupuesto 2013, pág. 58.
29
no obstante, que se trata de una afirmación errónea que soslaya inexcusablemente
una serie de cuestiones relevantes.
En primer lugar, debe señalarse que las autoridades requeridas
pierden de vista que no todas las personas privadas de su libertad están privadas
también de la patria potestad dado que el artículo 12 del Código Penal alcanza
únicamente a las condenadas, por sentencia firme, a más de 3 años de prisión o
reclusión. Por esta razón, b no puede afirmarse que las mujeres que se encuentran
detenidas sin condena o que aquellas que fueron condenadas a penas iguales o
inferiores se encuentren en dicha condición. El argumento sencillamente no es
aplicable a su situación.
En segundo lugar, los organismos pierden de vista que las mujeres
privadas de su libertad que ejercieron la opción de mantener consigo a sus hijos y/o
hijas no están privadas de la patria potestad y los tienen a su cargo en el sentido más
fuerte de la expresión. De hecho, las autoridades se valen de un argumento distinto
para negar que estos grupos familiares tengan derecho a percibir la AUH y la AUE,
por lo que no puede predicarse que las mujeres que son acompañadas por sus niños
y niñas y trabajan no tengan derecho a las asignaciones familiares, sin incurrir en un
contrasentido.
En tercer lugar, y más importante, debe resaltarse que incluso dejando
de lado estas precisiones básicas, lo cierto es que no todas las asignaciones
familiares requieren que las beneficiarias tengan niños o niñas a su cargo. Basta
con detenerse en el artículo 6 de la Ley 24.174 para rechazar esta afirmación dado
que éste prevé la asignación prenatal, por maternidad, por nacimiento y por
matrimonio que únicamente requieren una antigüedad mínima en el empleo94, así
como también la asignación por ayuda escolar que sólo exige que los hijos de la
beneficiaria concurran regularmente a un establecimiento educativo95.
Resumiendo, es evidente que el argumento de las autoridades no es
concluyente y no aplica a la situación de las trabajadoras que no tienen sentencia
firme, o que fueron condenadas a 3, o menos, años de prisión, ni a la de las
detenidas embarazadas o a las que son acompañadas por sus hijos e hijas menores
a 4 años de edad en su lugar de encierro. Del mismo modo, es obvio que tampoco
permite sostener que no deben liquidarse aquellas asignaciones que ni siquiera
94
Ver artículos 9, 11, 12 y 14 de la Ley 24.174.
95
Ver artículo 10 de la Ley 24.174.
30
requieren que la beneficiaria tenga hijos o hijas a su cargo. Por lo quela omisión de
pagar estas prestaciones es, sencillamente, arbitraria e ilegal.
En esta línea, creemos que no puede dejarse de resaltar que el
equívoco en que incurren las autoridades requeridas al sugerir que se necesita una
reforma legal para habilitar el pago de las asignaciones familiares es de una
magnitud tal, que no puede pasarse por alto. La afirmación de las autoridades
requeridas refleja un grosero e inexcusable desconocimiento de la normativa
pertinente que persiste a pesar de los numerosos llamados de atención formulados
por la PPN. Por lo que, a esta altura, luce mucho más como un incumplimiento
deliberado del texto legal, que como el resultado de un examen concienzudo de la
cuestión.
En definitiva, se advierte que las integrantes del colectivo afectado se
encuentran claramente comprendidas dentro del universo de beneficiarios de las
AAF y que la objeción opuesta por las autoridades requeridas no resulta atendible en
la medida en que ni siquiera toma en cuenta las particularidades de cada uno de los
beneficios o de los subconjuntos que integran el colectivo tutelado, a lo que debe
añadirse que tiene la consecuencia de dejar desprotegidas a mujeres, niños y niñas
particularmente vulnerables que quedan virtualmente privadas de acceder a
cualquier tipo de beneficio de la seguridad social.
A respecto, no puede dejarse que mencionar que tal como sostuvo el
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en su resolución Nº 603/0996 que
extendió la cobertura prevista por el seguro de capacitación y empleo instituido por
el Decreto N° 336 de 2006 a las personas privadas de su libertad, “es necesario
garantizar (…) que las personas privadas de su libertad tengan acceso a las políticas
públicas generales desarrolladas por las agencias estatales”, no debiendo existir
restricciones para ello más allá de lo que exija el “cumplimiento del fin de la pena: es
decir, la resocialización”.
VII.B. LA
NEGATIVA DE LAS AUTORIDADES REQUERIDAS RESTRINGE LOS DERECHOS
DEL COLECTIVO AFECTADO DE MODO ILÍCITO
96
Esta resolución extiende la cobertura instituida por Decreto Nº 336/06 (Seguro de Capacitación y
Empleo) a las personas privadas de su libertad y a las que estén incorporadas a medidas de
tratamiento en el medio libre en virtud de disposición judicial. El Seguro de Capacitación y Empleo
prevé la asignación de una prestación dineraria para el trabajador desocupado, el reconocimiento a
los fines previsionales del tiempo de permanencia en el mismo y la participación del trabajador en
acciones de formación profesional, entrenamiento laboral, orientación y apoyo a la búsqueda de
empleo e inserción laboral.
31
Como se explicó en el punto anterior, el universo de beneficiarios de
la AUH y la AUE es definido con claridad por la Ley 24.714 y por los
decretos1602/2009 y 446/2011. Ambas prestaciones integran un subsistema no
contributivo destinado a mujeres embarazadas, niños, niñas y adolescentes
residentes en el país, pertenecientes a grupos familiares que no alcanzan a percibir
una remuneración equivalente o superior al salario mínimo, vital y móvil, que no
tienen empleo, ni están emancipados/as y que no perciben alguna de las otras
prestaciones contempladas en esta misma ley97.
Las integrantes del colectivo afectado cumplen estos recaudos pero,
sin embargo, no perciben las prestaciones y ello no responde a un impedimento legal
dado que ni la normativa citada, ni el Código Penal, ni la Ley 24.660 establecen que
el acceso a las prestaciones de la seguridad social deba suspenderse si el beneficiario
queda privado de su libertad. Por el contrario, la Ley 24.660 determina que el trabajo
carcelario debe desarrollarse de modo plenamente respetuoso de la legislación en la
materia98 y la resolución 393 de 2009 que reglamenta el DNU 1602 de 2009 prevé
expresamente esta situación99.
La negativa de las autoridades requeridas, en consecuencia, no tiene
ningún tipo de base legal, sino que se apoya en un dictamen del Servicio Jurídico
Permanente de ANSES que no reglamenta, sino que restringe la posibilidad del
colectivo tutelado de acceder a la AUH y la AUE. Esto porque la autoridad requerida
no busca cristalizar jurídicamente los elementos que, a nivel normativo y orgánico,
aseguran que los sujetos alcanzados por la norma se encuentren en posición legal de
disfrutar de este derecho100, sino imponer un límite de tipo permanente a su goce101,
restringiendo los derechos de las personas privadas de su libertad más allá de lo
establecido por la ley102.
Así las cosas, debe resaltarse, en primer lugar, que es claro que un
dictamen de una división interna del ANSES puede eventualmente clarificar algún
punto oscuro de la normativa en cuestión fijando la posición del organismo pero,
de ninguna manera, puede introducir restricciones no contempladas en la ley y
97
Ver artículos 1 inc. c) y 3, último párrafo, de la Ley 24.714.
98
Ver artículo 107, inc. g).
99
Ver artículo 17 inciso b).
100
PINTO, Mónica, Temas de derechos humanos, 2004, Ed. Del Puerto, 3° reimp., pág. 88.
101
Ibíd.
102
CIDH, Resolución 1/08, “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas
de la Libertad en las Américas” Principio VIII.
32
excluir a un grupo vulnerable del universo de potenciales beneficiarios. Esto
obedece a evidentes y elementales cuestiones de jerarquía normativa y es una
consecuencia clara de la división de poderes. El dictamen, sencillamente, no es un
impedimento válido porque el organismo es groseramente incompetente para
reformar una ley.
En este sentido, la CSJN tiene dicho que “(…) según conocido adagio,
ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus; y que las normas que
constituyen excepciones a un principio general no admiten aplicaciones análogas y
deben interpretarse restrictivamente103” y que “(…) las leyes previsionales deben
interpretarse conforme a la finalidad que persiguen, lo que impide fundamentar su
interpretación restrictiva(Fallos266:19, 202, 299 y muchos otros), como también que
en ellas el rigor de los razonamientos lógicos debe ceder ante la necesidad de que no
se desnaturalicen los fines que las inspiran (Fallos266:107), que no son otros que la
cobertura de riesgos de subsistencia, ancianidad y protección integral de la
familia104”.
Pero los problemas de la posición sentada por las autoridades
requeridas no se agotan allí, sino que es también objetable desde el punto de vista
sustantivo. El punto no es sólo que el dictamen del ANSES, compartido por el SPF y el
ENCOPE, no puede introducir recaudos o excepciones no previstas por la ley, sino
quela seguridad social es un derecho humano y como tal no puede ser restringido
o reglamentado por cualquier medio y en base a cualquier criterio o con cualquier
finalidad, sino únicamente por los medios expresamente establecidos, de acuerdo
a criterios razonables y para cumplir con ciertos objetivos.
En efecto, cualquier restricción al ejercicio de los derechos humanos
debe respetar requisitos de forma que atañen a los medios a través de los cuales se
manifiesta y condiciones de fondo, representadas por la legitimidad de los fines que
persigue105. Ello es reclamado por instrumentos como la Declaración Universal de
Derechos Humanos que, en su artículo 29.2, dispone que “en el ejercicio de sus
derechos (…) toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas
por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el resto de los derechos y
103
CSJN, Fallos 2:27; 184:5 y 14 y 304:226.
104
CSJN, Fallos 319:610, 316:2402; 322:2676; 323:2081 y 327:870.
105
Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas (artículo 13 y 29 Convención Americana sobre
Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, Serie A, nº 5, párrafo
37.
33
libertad de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden
público y del bienestar general en una sociedad democrática”.
Así como también, por el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales que establece que los derechos allí reconocidos
sólo pueden ser sujetos a limitaciones determinadas por ley, en medida compatible
con su naturaleza106, y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general de
una sociedad democrática, y por la Convención Americana de Derechos Humanos
que, en su artículo 30, expresa que “las restricciones permitidas (…) al goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidas (…) no pueden ser aplicadas sino
conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito
para el cual han sido establecidas”.
Resumiendo, vemos que no sólo es claro que las autoridades
requeridas no pueden vedar el cobro de las prestaciones sin invadir atribuciones que
no les corresponden, violar el principio republicano y desconocer la voluntad del
Congreso de la Nación y del PEN tal como fue expresada en los decretos, sino
también que la controversia no puede ser saldada en el sentido propuesto por la
autoridad requerida, pues la restricción que se introdujo no persigue un objetivo
claro y es simplemente inadecuada e irrazonable. En otras palabras, aun cuando
obviáramos cualquier objeción vinculada al origen y fuente de la restricción, esta
seguiría siendo inválida.
Lo dicho hasta aquí alcanza, por sí mismo, para clausurar cualquier
discusión sobre el punto. No obstante, entendemos pertinente añadir que el artículo
195 de la Ley 24.660 que es invocado por la autoridad para fundar su decisión, no
brinda ningún tipo de argumento que permita avalar el temperamento adoptado,
sino que únicamente establece que las mujeres privadas de su libertad podrán
retener consigo a sus hijos menores de 4 años y que la autoridad penitenciaria
deberá organizar un jardín maternal a cargo de personal calificado. Es decir que
apenas regula, de manera tosca, un aspecto por demás problemático de la vida en
las instituciones de encierro destinadas a alojar mujeres.
De hecho, la norma no contiene referencia alguna a cuestiones
presupuestarias o prestaciones del sistema de seguridad social y esto se debe a que
las obligaciones que el Estado, y concretamente el SPF, tiene hacia las mujeres
detenidas en la U-31 resultan de su condición de personas privadas de la libertad,
antes que de su condición de embarazadas o de madres acompañadas por sus niños
106
Ver artículo 4.
34
que, en todo caso, nos permite hablar de un deber de cuidado agravado, aunque ello
no surja del texto expreso de la Ley 24.660 que, por cierto, tampoco regula las
obligaciones especiales que la autoridad penitenciaria tiene con los niños y niñas que
permanecen en los centros de detención. Por ello, creemos que el argumento de las
autoridades requeridas no es en absoluto original.
Es obvio que el Estado debe cubrir las necesidades básicas de las
personas que tiene en custodia. Por caso, la Ley 24.660 exige que el SPF provea a
todas las personas privadas de su libertad de vestimenta107, ropa de cama108,
alimentación suficiente y adecuada a sus necesidades109, asistencia médica110 y
acceso a servicios educativos111 y de capacitación laboral112. Esta norma incluso
pretende resguardar en la medida de lo posible los vínculos familiares113y establece
que detenidos y detenidas tienen el derecho y la obligación de trabajar y percibir
una remuneración de la que se les retrae el 35% para cubrir la prestación de
alimentos114. Pero esto, de ninguna manera, constituye un argumento válido para
privarlos del derecho a la seguridad social.
La afirmación sobre parte del colectivo tutelado –concretamente,
sobre las madres que son acompañadas por sus hijos y las embarazadas- es, en cierta
medida, extensible a la totalidad de la población penitenciaria. Conforme la Ley
24.660, todas las necesidades esenciales de las personas privadas de su libertad
deben estar cubiertas, pero ello no constituye un argumento válido para oponerse
a cualquier otra transferencia de recursos desde el Estado hacia los detenidos. El
colectivo afectado tiene derecho a acceder a las prestaciones de la seguridad
social, del mismo modo que toda persona privada de la libertad que trabaja en su
lugar de encierro tiene derecho a percibir una remuneración por sus tareas.
En otras palabras, las autoridades requeridas sostienen que el hecho
de que el Estado ya destina dinero a satisfacer las necesidades de las embarazadas,
madres, niños y niñas en prisión, las exime de pagarles las asignaciones familiares
que les corresponden, como si el Estado no destinara fondos para cubrir las
107
Artículo 63 de la Ley 24.660.
108
Artículo 64 de la Ley 24.660.
109
Artículo 65 de la Ley 24.660.
110
Artículo 143 de la Ley 24.660.
111
Artículo 133 de la Ley 24.660.
112
Artículo 114 de la Ley 24.660de la Ley 24.660.
113
Artículos 158, 165, 166 y 167.
114
Artículos 121 de la Ley 24.660.
35
necesidades de todas las personas privadas de su libertad y como si las erogaciones
realizadas a tal efecto tuvieran algún vínculo con el sistema de seguridad social. Este
razonamiento no puede convalidarse sin sentar un precedente peligroso que podría
extenderse a otros aspectos de la vida de las personas privadas de su libertad. Por
ejemplo, si cubrimos todas las necesidades de las presas, ¿para qué pagarles por su
trabajo?
En suma, se advierte que los organismos requeridos sujetan el pago
de las prestaciones acondiciones no contempladas en la ley en base a un mero acto
administrativo ineficaz a tal efecto y que no resiste el escrutinio estricto al que debe
someterse toda restricción a un derecho humano y que, por otro lado, presentan
como evidente una conclusión que no sólo dista de serlo –que el artículo 195 de la
Ley 24.660 obsta el pago de los derechos de la seguridad social-, sino que contrasta
con sus propias prácticas al abordar situaciones en las que podrían formularse
objeciones similares y que ni siquiera encuentra sustento en el texto de las normas
relevantes que reconocen el derecho a la seguridad de las detenidas y contemplan
mecanismos para pagarles las prestaciones.
VII.C. LA
NEGATIVA DE LAS AUTORIDADES REQUERIDAS IMPLICA UNA FORMA DE
DISCRIMINACIÓN PROHIBIDA EN PERJUICIO DEL COLECTIVO AFECTADO
En línea con lo expuesto en el apartado que antecede, el Comité DESC
señala que “todas las personas deben estar cubiertas por el sistema de seguridad
social, incluidas las personas y los grupos más desfavorecidos o marginados, sin
discriminación basada en algunos de los motivos prohibidos en el párrafo 2 del
artículo 2 del Pacto” y que “los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas por lo
que respecta al derecho a la seguridad social, como garantizar el ejercicio de ese
derecho sin discriminación alguna (…); la igualdad de derechos de hombres y mujeres
(…)”, así como también “abstenerse de toda práctica o actividad que (…) deniegue o
restrinja el acceso en igualdad de condiciones a una seguridad social adecuada
(…)115”.
En este sentido, precisamente, es que Roberto SABA sostiene que la
igualdad ante la ley establecida en el artículo 16 de la Constitución Nacional y en
varios de los tratados de derechos humanos que la integran es comúnmente
entendida como un mandato de no-discriminación, que a su vez se corresponde con
una idea de igualdad que implica la abstención por parte del Estado de realizar
115
OGN°19, ob.cit., párr. 40, 23 y 44.
36
distinciones entre las personas de acuerdo con criterios que no sean razonables,
entendiendo como tales a aquellos que no guarden una relación de funcionalidad
entre el fin buscado de la regulación y el medio escogido116.
Pero, a lo dicho hasta aquí, debe añadirse que el Estado no sólo es
responsable de evitar tratos desiguales irrazonables, sino que tiene, a su vez, el
deber de evitar que situaciones de exclusión, o segregación, históricas o sistemáticas
se cristalicen o perpetúen. Por ello, tomarnos en serio la igualdad ante la ley nos
impone tanto el deber de evitar consagrar distinciones discriminatorias como la
mencionada aquí, como la obligación de emprender acciones estatales tendientes a
desmantelar este tipo de situaciones lo que puede lograrse, por ejemplo, a través de
acciones afirmativas, como las reconocidas por la Constitución a partir de la reforma
de 1994117.
A nuestro juicio, estos dos mandatos fueron tenidos en cuenta por el
PEN y por los legisladores al definir el universo de beneficiarios de las asignaciones
familiares y, en particular, de la AUH y la AUE. En efecto, estas normas expresan
cierta vocación de universalidad en el acceso y procuran mejorar la situación de
grupos familiares particularmente necesitados. Por esta razón, algunas de ellas
consisten en una erogación dineraria dentro de un determinado rango salarial y
varían en relación inversamente proporcional a los ingresos118 y otras se dirigen
exclusivamente a aquellos que, por distintas razones, no alcanzan a percibir un
ingreso equivalente al salario mínimo119.
En los fundamentos del DNU N° 1602/09, por caso, se afirma que
existe un consenso entre la comunidad y las instituciones “(…) sobre la urgencia en
implementar medidas que permitan combatir la pobreza así como brindar apoyo y
asistencia a las familias como núcleo de contención natural y bienestar de la
sociedad, mediante la adopción de medidas de alcance universal” y, del mismo
modo, el Decreto Nº 446/2011 expresa que “el hecho de que la mortalidad maternal,
perinatal y neonatal sea superior en los estratos de ingresos más bajos, indica que
116
SABA, Roberto, La Constitución como Límite (Positivo y Negativo): El Caso de la Igualdad ante la Ley,
disponible en http://bit.ly/1yrsO2P.
117
Artículo 75.23 de la Constitución Nacional: “Legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad.”
118
Artículos 3 y 18 de la Ley 24.714.
119
Artículo 1 inciso c) de la Ley 24.714.
37
hacer universales los programas públicos es una cuestión de equidad y justicia
social”.
Las restricciones impuestas por las autoridades, sin embargo, rompen
con esta lógica al excluir del universo de beneficiarios a las integrantes del colectivo
tutelado sin ofrecer razones claras y en abierta contradicción con las exigencias del
principio de igualdad. Esto porque la distinción se apoya, fundamentalmente, en la
calidad de personas privadas de su libertad de nuestras representadas y en las
consecuencias asociadas a dicha situación. Ello es lo que provoca, en última
instancia, que su situación sea examinada de forma diferenciada. Por decirlo sin
rodeos, nos parece claro que las detenidas que trabajan no perciben las asignaciones
familiares que les corresponden sólo porque están detenidas, dado que no hay
ninguna otra razón para tratarlas de modo distinto que a quienes trabajan en el
medio libre.
Lo mismo sucede también con las detenidas embarazadas y que son
acompañadas por sus hijos e hijas, que no perciben la AUE y la AUH. Al igual que
muchas madres y embarazadas del medio libre, sus ingresos no alcanzan el monto
del salario mínimo y por ello su grupo familiar es elegible para acceder a dichas
prestaciones. Pero, pese a ello, no cobran ese dinero porque, para las autoridades
requeridas, todas sus necesidades son cubiertas por el Estado. Por lo que vemos que
la intervención de los organismos citados no sólo traza una distinción en base a un
criterio cuestionable, sino que impide la regular aplicación de normas que, de otra
forma, contribuirían a revertir los niveles de exclusión que históricamente padecen
las personas privadas de su libertad.
En este sentido, cabe recordar que las enumeraciones de categorías
en razón de las cuales se prohíbe discriminar a las personas contenidos en las
normas de derechos humanos con rango constitucional son de carácter
orientativo120. Una pauta clara acerca del carácter abierto del listado de motivos
prohibidos de diferenciación es que, tras enumerar distintas categorías prohibidas,
el artículo 1 de la CADH emplea la expresión ‘y cualquier otra condición social’. Por
lo que el hecho de que un criterio diferenciador utilizado en una norma o acción
estatal –en este caso, la privación de la libertad- no integre explícitamente el listado
120
SALDIVIA, Laura, Categorías sospechosas flexibles y contextuadas, en GARGARELLA, Roberto (comp.),
Constitucionalismo 2020, Siglo XXI Editores. Conforme DULITZKY, el hecho de que en el artículo 1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos se utilice la expresión ‘y cualquier otra condición
social’ es una pauta clara acerca del carácter abierto del listado de motivos prohibidos de
diferenciación.
38
de categorías definidas como sospechosas, no implica que este no deba ser
evaluado bajo un estándar más intenso de control de constitucionalidad121.
La consideración de cierta clasificación como sospechosa, más la
puesta en marcha del escrutinio estricto –con lo que ello implica respecto de la
inversión de la carga de la prueba y la sospecha de inconstitucionalidad -, deben
justificarse seriamente. En términos generales, las clasificaciones que suscitan una
protección normativa y judicial más intensa presentan las siguientes características:
(i) por un lado, se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas
no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) por el
otro, han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que
tienden a menospreciarlas; y, (iii) finalmente, no constituyen per se, criterios con
base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y
equitativo de bienes, derechos o cargas sociales122.
El criterio examinado aquí cumple con dos de los tres requisitos
enunciados dado que la privación de la libertad es apenas un rasgo contingente. Las
personas privadas de su libertad se encuentran, habitualmente, en una posición
socioeconómica muy mala, su poder político se encuentra fuertemente restringido
por encontrarse privados del derecho a votar y, como consecuencia del carácter
histórico y persistente de estas prácticas discriminatorias, actualmente existen
desigualdades de hecho y prejuicios arraigados que le impiden a sus miembros
desplegar plenamente su personalidad en los diversos sectores de la vida social. Por
esta razón, puede decirse que integran un grupo que se encuentra en una posición
muy desventajosa en la sociedad en términos de subordinación y exclusión. 123
Es esta desventaja la que justifica el andamiaje del escrutinio estricto
a los efectos de amplificar la voz de la minoría sin poder y como una forma de
rectificar la injusticia del proceso político124. El Comité DESC adhiere a esta última
postura al sostener que “los Estados Partes deben prestar especial atención a las
personas y los grupos que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este
derecho, en particular las mujeres, los desempleados (…), los niños y adultos a cargo
(…) los presos y los detenidos125” y, en su último examen, instó al Estado argentino a
121
SALDIVIA, op. cit.
122
Íd.
123
Íd.
124
De la famosa nota al pie número 4 del fallo “United States v. Carolene Products Co.”, 304:144
(1938), citada por SALDIVIA en cit.
125
O.G.N°19, ob.cit., párr.31.
39
que “considere la posibilidad de adoptar todas las medidas que sean necesarias para
ofrecer la cobertura de la Asignación Universal por Hijo sin restricciones,
especialmente en el caso de grupos de personas marginadas y desfavorecidas, como
(…) los hijos de las personas privadas de libertad126.
A pesar de ello, y de la mayor carga argumentativa que se requiere
por parte del Estado, lo cierto es que las explicaciones brindadas son notoriamente
insuficientes al punto que ni siquiera se ha explicitado la finalidad que persiguen y
que varias de las restricciones, sencillamente, no han sido explicadas al día de hoy.
Más claramente, por qué razón una detenida que trabaja durante su embarazo no
tiene derecho a percibir la asignación prenatal o por nacimiento previstas en los
incisos c) y e) del artículo 6 de la Ley 24.714, es una pregunta que no ha sido
contestada por las autoridades que se han limitado a destacar que los reclamos de la
PPN han desatado un proceso de reflexión hacia su interior que hasta ahora no ha
tenido resultados tangibles.
En función de lo expuesto, consideramos que las restricciones aquí
objetadas se apoyan en criterios problemáticos y que, aunque no son expresamente
prohibidos, reúnen varios de los requisitos propios de las “categorías sospechosas”.
Por ello, y atendiendo a lo que se encuentra en juego, consideramos que el control
de su constitucionalidad, o el escrutinio al que deben ser sometidas, debe ser
estricto o, cuando menos, más intenso que el aplicado a la generalidad de las
restricciones. Por la misma razón, opinamos que dicho examen revela que se ha
incurrido en una forma de discriminación prohibida dado que, indudablemente, el
Estado ha incumplido con la carga argumentativa que le corresponde en estos
supuestos.
VII.E. LA AUH Y LA AUE BUSCAN GARANTIZAR LA DIGNIDAD, NO LA SUBSISTENCIA
Como vimos la apreciación de la ANSES en relación a la situación de
las mujeres privadas de su libertad es errónea e infundada, pero este no es el único
aspecto problemático de la posición fijada por el organismo. De hecho, el dictamen
del Servicio Jurídico Permanente parece tener como trasfondo una concepción
igualmente errónea acerca de la finalidad perseguida por la prestación y sobre el
destino que sus beneficiarios le atribuyen al dinero que reciben. La autoridad
requerida plantea que el colectivo afectado no tiene derecho a acceder a la AUH y la
126
E/C.12/ARG/CO/3, Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud de los
artículos 16 y 17 del Pacto, Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, 47°período de sesiones, 14 de noviembre a 2 de diciembre de 2011, párr. 20.
40
AUE porque su subsistencia está garantizada por el SPF pero lo cierto es que, en
rigor, el objetivo de estas prestaciones es asegurar mejores condiciones de vida y
afianzar la dignidad de las personas.
Tal como fue explicado en varios de los apartados que anteceden, el
universo de beneficiarios de estas medidas ha sido diseñado de modo tal que abarca
un amplio espectro de situaciones. Todas ellas tienen como común denominador la
vulnerabilidad dado que apuntan a aquellas mujeres embarazadas, niños y niñas que
pertenecen a grupos familiares con magros ingresos y que, de otra manera, no
accederían a ninguna de las prestaciones de la Ley 24.714, pero lo cierto es que no
necesariamente quienes perciben la AUH y la AUE no alcanzan a satisfacer sus
necesidades de subsistencia. De hecho, algunos de los estudios sobre el uso que sus
destinatarios hacen de los recursos sugieren que son empleados para modificar sus
hábitos de consumo.
En este sentido, un estudio reciente indica que, generalmente, las
beneficiarias de la AUH destinan el dinero que perciben a la alimentación,
incrementando su consumo de lácteos y otras proteínas animales muy valoradas
socialmente, a las que antes no podían acceder por su elevado costo127. Muchas
familias también pudieron incorporar una comida adicional que antes no realizaban
o que reservaban sólo para los niños, y consiguieron optimizar las elecciones en
relación al precio y a la calidad de los productos que consumen, poniendo en juego
las valoraciones sociales respecto del gusto y las preferencias según sus propias
percepciones y subjetividades128.
Asimismo, las prestaciones han favorecido la planificación de gastos
dado que la percepción de efectivo conlleva la posibilidad de la gratificación
planificada de los gastos necesarios129. Esto se extiende, por ejemplo, a la
adquisición de electrodomésticos a través de créditos otorgados por comercios o por
parientes que tienen trabajos en blanco y pueden afrontar su firma y saben que sus
allegados podrán avalar su devolución. De acuerdo a los testimonios recabados por
los investigadores, muchos de los electrodomésticos redundan en beneficios en el
127
POLISCHER, Gabriela, MIGUEL, Luciana, DÍAZ CÓRDOVA, Diego y MELGAREJO, Mariana, Estudio del
impacto de la Asignación Universal por Hijo (AUH) en consumos vinculados a la Alimentación y
percepción de la misma como Derecho por parte de los actores involucrados, pág. 7. Disponible en
http://bit.ly/1B7xuyV.
128
Íd., págs. 8/9.
129
Íd., págs. 9/10.
41
área de la alimentación no sólo desde el punto de vista económico, sino también de
la calidad de lo que se consume130.
En resumidas cuentas, vemos que el hecho de que las mujeres
privadas de su libertad junto a sus hijos o que atraviesan un embarazo en la Unidad
N° 31 del SPF vean, o no, cubiertas todas sus necesidades a partir de la intervención
del SPF es, en última instancia, irrelevante a los fines de determinar si les
corresponde acceder a las prestaciones mencionadas. La posición sentada por las
autoridades requeridas implica condicionar el acceso a las asignaciones familiares
a la satisfacción de un requisito que no se encuentra previsto por la ley y lo cierto
es que las prestaciones persiguen el objetivo de mejorar las condiciones de vida de
sus beneficiarios lo que, indudablemente, puede conseguirse brindándoles
recursos adicionales.
Como se desarrollará a continuación, los relevamientos realizados en
la U.31 corroboran algo que es largamente conocido. Esto es que los hábitos
alimenticios y de consumo de las detenidas y sus hijos e hijas no sólo están
condicionados por los bienes y alimentos que les brinda el SPF, sino también y
quizá, en mayor medida, por su capacidad adquisitiva dado que todas ellas realizan
compras en la cantina del establecimiento o, en todo caso, lo harían de contar con
recursos para ellos. Mediante las compras en la cantina que, con frecuencia, se
aprovecha de la situación para cobrar precios abusivos, muchas de ellas procuran
cubrir las necesidades que no son atendidas por el SPF, pero lo cierto es que también
podrían optar por modificar u optimizar sus consumos para mejorar su calidad de
vida.
Al igual que sucede con los grupos familiares en el medio libre, las
detenidas y sus hijos bien pueden aspirar a introducir cambios en su dieta, comprar
ciertos bienes o a adquirir productos de determinadas marcas, según sus
preferencias. Creemos que, de ningún modo, puede predicarse que éstas deban
conformarse con lo que se les provee sin extender la privación de la libertad hacia
otros derechos que no tienen por qué verse afectados. No hay razones para negarles
la posibilidad de ahorrar o de mejorar sus consumos y no percibir este ingreso,
obviamente, limita sus posibilidades en este sentido y las obliga a acoplarse a lo que
les es provisto por el SPF que no tiene en cuenta no ya sus particulares necesidades,
sino sus elecciones como integrantes de la sociedad de consumo.
130
Ibíd.
42
La AUH y la AUE fueron concebidas como medidas de equidad y
justicia social y tienden a acortar la brecha que existe entre los sectores pudientes de
nuestra sociedad y aquellos menos favorecidos. Las mujeres privadas de su libertad,
sin dudas, pertenecen a este último grupo y tienen una expectativa legítima de
acceder a dichas prestaciones en igualdad de condiciones con el resto de las
personas. Ellas y su grupo familiar deberían gozar de la misma libertad que el resto
para decidir el destino del dinero. Eso es, básicamente, lo que se pretende con esta
acción: que, más allá de las restricciones necesariamente resultantes de la privación
de la libertad, se reconozca al colectivo tutelado los mismos derechos que al resto de
la población en materia de seguridad social.
Como afirma el Comité DESC, “(…) es de importancia fundamental
para garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a
circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los derechos
reconocidos en el pacto131”. Esto mismo ha dicho la CIDH al sostener que “…frente a
las personas privadas de libertad, el Estado se encuentra en una posición especial de
garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un control o dominio
total sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. En este particular
contexto de subordinación del detenido frente al Estado, este último tiene una
responsabilidad especial de asegurar a aquellas personas bajo su control las
condiciones que les permitan retener un grado de dignidad consistente con sus
derechos humanos inherentes e inderogables…”132.
En este sentido, también los Principios Básicos para el Tratamiento de
los Reclusos de la ONU prevén que “(c)on excepción de las limitaciones que sean
evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, todos los reclusos
seguirán gozando de los derechos humanos y las libertades fundamentales
consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y, cuando el Estado
de que se trate sea parte, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo, así como de los demás derechos estipulados en otros instrumentos de las
Naciones Unidas133”.
Pero ello es disputado por la ANSES que parece sostener que las
detenidas no pueden pretender acceder a las prestaciones para emplear el dinero en
comprarle a sus hijos pañales de mejor calidad, ropa o un par de zapatillas, cuando el
131
Observación General N°19 del 23 noviembre 2007- E/C.12/GC/19, párr.1.
132
Cfr. párr. 97, CIDH “Caso “Caesar Vs. Trinidad y Tobago”, Sentencia del 11 de marzo de 2005.
133
Resolución 45/11 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 14 de diciembre de 1990.
43
Estado ya destina fondos para satisfacer algunas de sus necesidades, desconociendo
su derecho a la seguridad social, así como también que las mujeres que se
encuentran en dicha condición, habitualmente, experimentan las mismas carencias
que padecían en el medio libre o bien son expuestas a condiciones de alojamiento y
a un régimen de vida aún más gravoso. Por lo que es fácil apreciar que se trata de un
razonamiento reaccionario que, además y como veremos, se apoya en una premisa
falsa.
VII.D. LA NEGATIVA DE LAS AUTORIDADES REQUERIDAS PARTE DE UNA APRECIACIÓN
EQUIVOCADA ACERCA DE LA SITUACIÓN DE LAS MUJERES PRIVADAS DE SU LIBERTAD
Sin perjuicio de lo expuesto, vale la pena volver sobre el dictamen
que, el pasado 20 de septiembre de 2010, emitió el Servicio Jurídico Permanente del
ANSES. Como mencionamos, allí el organismo afirma que es el Estado el que debe
asegurar la asistencia a las madres recluidas, para que puedan cumplir con sus roles
y responsabilidades maternales, y sobre todo, procurar el bienestar, el correcto
desarrollo físico y psicológico del niño. Por otro lado, además, plantea que a través
del SPF se provee a la madre todo lo necesario para la asistencia y cuidado de su hijo,
por lo que no corresponde liquidar la AUH y la AUE a dichos grupos familiares.
Hasta aquí hemos dicho que la Ley 24.714 reconoce al colectivo
afectado el derecho a percibir las prestaciones de la seguridad social, pero que sus
integrantes son injustamente excluidas en virtud de un dictamen del ANSES que
restringe de modo ilícito y arbitrario el acceso a este derecho humano incurriendo
en una forma de discriminación prohibida, y soslayando que tanto la AUH y la AUE
pretenden garantizar la dignidad, y no la subsistencia, de sus beneficiarios. Y a ello se
impone añadir que, aun cuando no se compartan estas conclusiones, no puede
dejarse de reconocer que el dictamen se apoya en una afirmación que no se condice
con la realidad de las madres y embarazadas alojadas en la U-31.
La conclusión del ANSES resulta únicamente de una lectura
descontextualizada de la Ley 24.660 que se limita a imponer al SPF una serie de
deberes positivos vinculados la privación de la libertad de las personas bajo su
custodia, pero no tienen ningún tipo de vinculación con el sistema de la seguridad
social o sus prestaciones. Es decir que no existe ningún tipo de constatación empírica
que permita sustentar esta apreciación. En otras palabras, la ANSES no ha verificado
cuál es, efectivamente, la situación de las mujeres alojadas en el Centro Federal de
Detención de Mujeres (U-31) y en qué medida éstas ven satisfechas sus necesidades
44
básicas, sino que concluye que todas ellas se encuentran cubiertas porque así lo
establece la ley.
De hecho, creemos que una visita a la U-31 hubiera conducido a las
autoridades a afirmar exactamente lo contrario. Esto es que, cuando menos, las
prisiones federales no funcionan de modo óptimo y por distintas razones no cumplen
en forma acabada con muchos de sus deberes hacia las detenidas. Basta con repasar
los distintos informes anuales de este organismo, las investigaciones realizadas
desde la sociedad civil y la jurisprudencia de órganos como la CFCP para advertir
que las detenidas experimentan privaciones de distinta gravedad que deben
remediar por sus propios medios134. Por lo que es fácil de advertir que acceder, o
no, a una prestación como la AUH o la AUE puede tener un impacto significativo
sobre su situación.
En efecto, contar con recursos propios, permitiría a las mujeres
privadas de su libertad subsanar por sus propios medios cualquier tipo de carencia
que ellas o sus hijos e hijas experimenten. En términos concretos, el dinero recibido
como beneficiarias de estas prestaciones podría permitirles comprar pañales,
alimentos para complementar una dieta que no responde a sus particulares
necesidades nutricionales o a las de los niños y niñas que se encuentran en una
etapa clave de su desarrollo, así como también juegos, juguetes, ropas o materiales
didácticos para estimular el desarrollo de los menores en un medio opresivo. Las
mujeres incluso podrían ahorrar parte de este ingreso para contar con más recursos
al momento de su egreso del establecimiento.
Es importante tener presente que la detención de madres con sus
hijos e hijas es una política de reducción de daños. Las mujeres en dicha situación
deberían cumplir arresto domiciliario, pero cuando ello no sucede se les permite
mantener a sus hijos menores de 4 años consigo para evitar desenlaces que podrían
ser aún más traumáticos para el grupo familiar, como la disgregación. Con todo, no
debe perderse de vista que se trata de una opción por el mal menor, pero por un mal
al fin. La privación de la libertad es perjudicial para todos, pero particularmente para
los niños que ven retrasado su desarrollo físico, cognitivo, conductual y socio-
134
Ver PPN, Informe anual 2011, págs. 285/94, Informe anual 2012, págs. 174/5 y 403/36, Informe
anual 2013, págs. 64 y 303/28, PPN, CELS y Ministerio Público de la Defensa de la Nación, “Mujeres en
prisión. Los alcances del castigo”, Ed. Siglo xxi, Buenos Aires, 2011, Buenos Aires y Cornell Law School
Avon Global Center for Women and International Human Rights Clinic, Defensoría General de la
Nación y The University of Chicago Law International Human Rights Clinic, Mujeres en prisión en
Argentina: causas, condiciones y consecuencias, Mayo 2013, disponible http://bit.ly/1tbIRUM.
45
emocional y padecen secuelas que se extienden hacia la adolescencia y hasta
pueden incrementarse con el tiempo135.
Los relevamientos realizados, por caso, dan cuenta de las malas
condiciones de la infraestructura, de la falta de espacio específico para actividades
infantiles y de las dificultades que los niños y niñas experimentan para salir del penal
para desarrollar actividades en el exterior. Muchos de ellos, de hecho, no tienen con
quién egresar del establecimiento y no han tenido contacto con el medio libre. Y es
dudoso que incluso aquellos que cuentan con familiares, dispongan de recursos que
les permitan acceder a actividades recreativas o contar con comodidades mínimas.
Las mujeres, por otro lado, explican que gastan buena parte de sus recursos en la
cantina del establecimiento donde compran productos a precios que, con frecuencia,
son abusivos.
El punto, en definitiva, es que el ANSES desconoce completamente la
realidad de las prisiones federales y, puntualmente, las políticas implementadas en la
materia por el SPF. Una postura como la asumida en el dictamen merecía, cuando
menos, un mayor desarrollo de sus fundamentos y hubiera requerido, como
antecedente, una instancia de diálogo entre las distintas autoridades requeridas
dado que el ENCOPE y el SPF no pueden desconocer el estado de situación. Ninguno
de los organismos, por casos, enumera cuáles son las necesidades de embarazadas,
madres, niños y niñas, ni cuenta con registro alguno sobre en qué medida éstas son
satisfechas por la autoridad penitenciaria.
Por el contrario, a contramano de la realidad, los organismos citados
declaran que el SPF cumple al pie de la letra con todas sus obligaciones y que sus
esfuerzos en la materia permiten que el colectivo afectado goce de los mismos
derechos que los beneficiarios de la prestación en el medio libre. Pero sucede que
esta afirmación no resiste el menor análisis y contrasta con las normas reseñadas
que, lejos de presumir que todos los estamentos del Estado operan de modo óptimo
y coordinado, admiten falencias en el funcionamiento del sistema de seguridad
social y la existencia de asignaturas pendientes.
Precisamente, los DNU’s 1602/2009 y 446/2011 reconocen que existe
informalidad laboral y problemas sanitarios que no pueden ser revertidos en lo
inmediato y niños y niñas que padecen carencias a contramano de lo exigido por la
135
ESCOBAR, María Josefina, HUEPE, David, DECETY, Jean, SEDEN, Lucas, MESSOW, Marie Kristin, BAEZ,
Sandra, RIVERA-REI, Alvaro, CANALES- JONHSON, Andrés, MORALES, Juan Pablo, GÓMEZ, David Maximiliano,
SCHROEDE, Johannes, MANES, Facundo, LÓPEZ, Vladimir, IBAÑEZ, Agustín, Brain signatures of moral
sensitivity in adolescents with early social deprivation, Nature, 19 de junio de 2014. Disponible en
http://bit.ly/1x5rcMx.
46
Ley 26.061 y la Convención sobre los Derechos del Niño, por lo que presenta a las
prestaciones como un “paliativo”. No se advierte, entonces, por qué este
sinceramiento acerca de los límites de la actividad estatal y la incidencia de las
políticas implementadas en la materia se circunscribe a ciertas fases de su
intervención, en lugar de extenderse también al ámbito penitenciario donde, sin
lugar dudas, queda mucho por mejorar para hablar de plena satisfacción de las
necesidades de los detenidos y detenidas.
Si presumimos que todos los organismos estatales cumplen sus
mandatos milimétricamente y garantizan plenamente los derechos que asisten a
todas las personas, medidas como la AUH y la AUE no tendrían razón de ser, pues no
habría pobreza, desempleo o informalidad laborar que combatir. Sencillamente
creemos que se trata de una ficción que no se sostiene y que no merece
consideraciones adicionales. En definitiva, nos parece claro que si la AUH y la AUE
pueden contribuir a remediar las consecuencias de la informalidad laboral y el
desempleo, también pueden y deben servir para atenuar los padecimientos y
privaciones asociadas al encierro en instituciones penitenciarias.
VII.F. LA
NEGATIVA DE LAS AUTORIDADES REQUERIDAS VA EN DETRIMENTO DEL
INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS Y NIÑAS DE LA U-31 Y DEL VÍNCULO ENTRE ÉSTOS Y
SUS MADRES
Por último, no puede dejarse de mencionar que al interponer los
obstáculos mencionados, las autoridades requeridas se desentienden totalmente del
interés superior del niño y el principio pro homine, al tiempo que penalizan a las
mujeres privadas de su libertad que se encuentran embarazadas y/o que eligen
mantener consigo a sus niños y niñas menores de 4 años al negarles el acceso a
prestaciones que, de otra forma, les serían abonadas, en abierta contradicción con
un conjunto de normas de distinta jerarquía que reclaman a todas las agencias
gubernamentales que atiendan dicho parámetro al momento de delinear políticas
públicas y definir sus líneas de intervención y que procuren afianzar los vínculos
familiares.
En efecto, nuestro ordenamiento reconoce el interés superior del
niño como principio rector para el diseño e implementación de políticas públicas y
para la adopción de decisiones que los afectan como colectivo, llegando al extremo
de otorgarle preeminencia por sobre otros intereses o derechos comprometidos y
hasta prioridad para la asignación de fondos. Es decir, que reclama que el proceso
47
de toma de decisiones tenga en especial consideración el impacto de las
intervenciones estatales sobre el grado de protección de los derechos y garantías
que asisten a los niños y niñas, entre los que se encuentra el de mantener sus
vínculos familiares, y procure asegurar su vigencia efectiva.
Así, por ejemplo, la Convención sobre los Derechos del Niño requiere
que los Estados partes tomen “todas las medidas apropiadas para garantizar que el
niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la
condición, las actividades (…) o las creencias de sus padres (…)136” y que se respete el
derecho del niño a preservar sus relaciones familiares sin injerencias ilícitas137 y, al
mismo tiempo, reclama que en todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas se atienda, como consideración primordial, el
interés superior del niño y se les asegure la protección y el cuidado necesarios para
su bienestar, adoptando todas las medidas legislativas y administrativas que sea
necesarias a tal fin138.
En este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sostiene que: “134. Cuando se trata de la protección de los derechos del niño y de la
adopción de medidas para lograr dicha protección, rige el principio del interés
superior del niño, que se funda “en la dignidad misma del ser humano, en las
características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de
éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades (…) 136. (…) Finalmente, el
derecho de los detenidos de establecer comunicación con terceros, que les brindan o
brindarán asistencia y defensa, se corresponde con la obligación de los agentes
estatales de comunicar inmediatamente la detención del menor a esas personas, aun
cuando éste no lo haya solicitado139”.
Mientras que la Ley 26.061 define el interés superior del niño como
“la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías
reconocidos140”, reclama que los derechos e intereses de las niñas, niños y
adolescentes prevalezcan frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos
en caso de conflicto141y que siempre estén presente en la formulación y ejecución de
136
Ver art. 2.2.
137
Ver art. 8.
138
Ver art. 3.
139
Corte IDH, Caso Bulacio Vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, (Fondo,
Reparaciones y Costas).
140
Ver art. 3.
141
Íd.
48
políticas públicas y su prestación, llegando incluso a asignarse recursos de manera
privilegiada para garantizar este cometido142 y exige que los organismos estatales
aseguren “políticas, programas y asistencia apropiados143” para que la familia pueda
asumir adecuadamente su responsabilidad de asegurar, en forma prioritaria, “el
disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías 144”.
Resumiendo, vemos que la aplicación y relevancia de este principio
para dirimir la controversia planteada en autos resulta innegable. Todas las normas
citadas son mencionadas en ambos decretos, pero las autoridades requeridas no se
han cargo de explicar cómo, o en qué medida, la restricción que proponen se ajusta
o resulta compatible con el interés superior del niño. Cuando discutimos si el
colectivo tutelado tiene derecho a las asignaciones familiares, discutimos también
sobre los recursos y prestaciones que el Estado destinará a atender las necesidades
de este grupo de niños y niñas nacidos y por nacer que, por razones totalmente
ajenas a su voluntad y accionar, deben transitar una parte clave de su vida en
instituciones de encierro y expuestos a todo tipo de riesgos y privaciones.
Esta dimensión, sin embargo, está ausente en el razonamiento
desplegado por la autoridad requerida, que soslaya que su definición obsta el
incremento de los recursos materiales y humanos que hoy se encuentran puestos al
servicio de la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes a
contramano de expresas mandas legales y también de su interés superior ya que
percibir periódicamente un determinado monto de dinero contribuiría, de modo
indiscutible, a mejorar la calidad de vida de madres, hijos e hijas que dispondrían de
recursos adicionales para remediar carencias, acceder a más y mejores productos y
prepararse para su vida una vez que sean liberadas.
En otras palabras, si la pregunta es: ¿qué sirve mejor a los intereses
de los niños? La respuesta es más que obvia para cualquiera y no sólo para
aquellos que conocemos la realidad de las prisiones. Por ello, y considerando que
las prestaciones citadas tienden a revertir un estado de cosas preocupante y saldar,
en alguna medida, cuentas pendientes de la democracia, creemos que este tipo
reclamos deben ser examinados tomando como referencia las pautas citadas. Esto
no solo para cumplir de buena fe los compromisos asumidos por el Estado argentino
en la esfera internacional, sino también para evitar que el accionar de las
142
Ver art. 5.
143
Ver art. 7.
144
Íd.
49
autoridades requeridas continúe penalizando a las detenidas embarazadas o que han
ejercido la opción prevista en el artículo 195 de la Ley 24.660.
Esto último porque el temperamento adoptado por las autoridades
requeridas coloca a las detenidas embarazadas y a sus niños por nacer en
inferioridad de condiciones que a los que se encuentran en el medio libre o incluso
en prisión domiciliaria y porque niega que las detenidas que son acompañadas por
sus hijos el derecho a acceder a las asignaciones familiares por el simple hecho de
que han optado por mantener a sus hijos consigo, interfiriendo ilícitamente con
sus relaciones familiares. Las autoridades requeridas no ponen reparos a que
aquellas detenidas que deciden dejar a sus hijos al cuidado de terceros perciban
asignaciones familiares del subsistema no contributivo, pero no consienten que
aquellas que eligen mantener junto al grupo familiar lo hagan, lo que es
inconsistente con la normativa reseñada.
A esta altura, y para concluir, entendemos pertinente recordar que,
conforme la CSJN, la interpretación del alcance de los tratados internacionales
requiere acudir y debe adecuarse a los estándares interpretativos generados en sede
internacional145 y que, de acuerdo al propio régimen de interpretación de los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos –a partir del denominado
principio pro homine- los magistrados deben privilegiar entre las soluciones posibles,
la más favorable a la persona humana146. Así, los jueces deben garantizar la
preeminencia de los derechos fundamentales. Al respecto, Mónica PINTO sostiene
que:
“el principio pro homine es un criterio que informa todo el derecho de
los derechos humanos, por el cual se debe acudir (…) a la
interpretación más restringida cuando se trata de establecer
restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión
extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del
derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del
hombre. (…) Así, en general, los instrumentos internacionales de
derechos humanos establecen que ninguna de sus disposiciones
autoriza a limitar los derechos protegidos en mayor medida de la
prevista, a limitar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o
libertad que pueda estar reconocido en otra norma internacional o
145
CSJN, Fallos 318:514.
146
Ver al respecto, Susana Albanese, La primacía de la cláusula más favorable a la persona, en “La
Ley”, Buenos Aires, t. 1996-C-518; Mónica Pinto, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y
pautas para la regulación de los derechos humanos, en Martín Abregú y Christian Courtis (comps.), La
aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores Del
Puerto/CELS, Buenos Aires, 1997, ps. 163-171.
50
interna en vigor, ni a excluir o limitar el efecto que puedan producir las
normas consuetudinarias en materia de derechos humanos”147.
En idéntico sentido nos hablan los artículos 5 del PIDCYP, 29 de la
CADH, 5 del PIDESC, 1.1 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño
y la Resolución Nº 1/08 sobre “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de
las Personas Privadas de Libertad en las Américas” de la CIDH sostiene en su
Principio XXV que “Con el fin de respetar y garantizar plenamente los derechos y las
libertades fundamentales reconocidas por el sistema interamericano, los Estados
Miembros de la Organización de los Estados Americanos deberán interpretar
extensivamente las normas de derechos humanos, de tal forma que se aplique en
toda circunstancia las cláusulas más favorables a las personas privadas de
libertad”.
Por estas razones, creemos que la restricción que criticamos resulta
contraria al interés superior del niño y al principio pro homine dado que, en última
instancia, se pretende limitar los recursos estatales que son destinados a atender la
situación de las integrantes del colectivo tutelado, pero sin siquiera ofrecer
argumentos para explicar en qué medida ello resulta consistente con las pautas
reseñadas en este apartado que nos exigen reparar en el impacto que este tipo de
definiciones podrían tener sobre los niños y niñas. A nuestro juicio, la decisión de los
organismos comprometidos no sólo avanza en dirección diametralmente opuesta,
sino que constituye un incentivo negativo a la unidad de los grupos familiares al
forzar a las madres a elegir entre contar con más recursos o permanecer junto a sus
hijos.
VIII. AUTORIDADES REQUERIDAS
Entendemos que los apartados que anteceden demuestran que
resulta necesario convocar al ANSES, el SPF y el ENCOPE al proceso. El ANSES tiene a
su cargo la administración del Sistema Único de Seguridad Social148 y fue el
organismo que, a través de los dictámenes de su Servicio Jurídico Permanente, dio
origen a la restricción que se pretende dejar sin efecto y condicionó el accionar del
resto de los organismos comprometidos. El SPF, por su parte, tiene a su cargo la
custodia de las mujeres privadas de su libertad y es el organismo responsable de
identificar potenciales beneficiarias, informarles de su derecho de acceder a las
147
Cfr. PINTO, Mónica, “Temas de Derechos Humanos” Ed. Del Puerto, 1997, Bs. As.
148
Ver artículo 1 del Decreto 2741/91.
51
asignaciones familiares y de coordinar con el ANSES para remover cualquier
impedimento que pueda resultar de la particular situación que atraviesa toda
persona que se encuentra detenida en un establecimiento penitenciario. Por su
parte, también se denuncia el accionar del el ENCOPE ya que, como informó en su
oportunidad el ANSES, es la autoridad responsable de solventar el pago de las
asignaciones familiares como “un ítem de su reserva presupuestaria” de acuerdo a lo
previsto en el Anexo I de la Resolución N° 358/92 de la Secretaría de Hacienda, por
tratarse de un ente incluido en el régimen de la Ley 24.156149.
En definitiva, se denuncian las prácticas de estos tres organismos por
restringir indebidamente los derechos del colectivo que representamos. No cabe
duda de que los tres organismos mencionados tienen injerencia sobre la situación
denunciada y, eventualmente, deberían colaborar y coordinar acciones entre así para
garantizar la vigencia del derecho a la seguridad social en el ámbito carcelario.
Creemos que no contar con alguno de ellos, como legitimado pasivo en este
procedimiento, podría relativizar la utilidad y complicar la implementación de la
solución dictada en autos, afectar su derecho de defensa o, en todo caso, dilatar los
tiempos del proceso.
IX. AUDIENCIA Y PRUEBA
En función de lo previsto en el artículo 15 de la ley 23.098, solicitamos
que previo a la realización de la audiencia del artículo 14 del mismo cuerpo legal,
se produzca la siguiente prueba, útil a nuestra pretensión:
A. DOCUMENTAL
1.
Notas N° 2309/PPN/09, 2426/PPN/09 y 2427/PPN/09 dirigidas al
titular del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, al Director Ejecutivo de la
ANSES y a la Dirección de Asistencia Social del SPF.
2.
Respuesta a la nota 2427/PPN/09 de la Directora de Asistencia
Social del SPF, Subprefecto Lic. Adriana B. LIZARRAGA.
3.
Nota N° 578/PPN/10 dirigida a la Dirección de Asistencia Social del
SPF solicitando la ampliación de la información recibida.
4.
Nota N° 398/2010 de la DAS referida a las dificultades
experimentadas por algunos detenidos para acceder a la AUH.
149
Nota GAFyD N° 464/10.
52
5.
Nota GAFyD N° 464/10 de la ANSES referida al régimen de AAFF y
6.
Nota N° 789/PPN/10 dirigida al Director Nacional del SPF
la AUH.
solicitando información.
7.
Dictamen 435/10 de la División de Asesoría Jurídica del ENCOPE.
8.
Notas 2570/PPN/10 y 2571/PPN/10 dirigidas al ENCOPE y a la
ANSES solicitando información sobre la situación del colectivo afectado.
9.
Nota GAFyD N° 128/11 de la ANSES que remite al dictamen 46.205
del Servicio Jurídico Permanente que fija la posición del organismo.
10. Recomendaciones 757/PPN/11,758/PPN/11 y 760/PPN/11 del
Procurador Penitenciario de la Nación.
11. Informe del equipo de Género y Diversidad Sexual de la PPN
sobre la visita realizada al Centro Federal de detención de Mujeres – U.31, el 1 de
diciembre de 2014.
12. Copia de los tickets nro. 86086 y 86151, emitidos el 6 y 7 de
noviembre de 2014 respectivamente, que fueron entregados a asesoras de esta PPN
en oportunidad de la visita a la U.31 que se desarrolló el 28 de noviembre del
corriente.
13. Copia del oficio librado el 20 de noviembre de 2013 a esta
Procuración Penitenciaria de la Nación por el titular del Juzgado Nacional de
Ejecución penal N° 1.
14. Copia de la resolución dictada por el titular del Juzgado Nacional
de Ejecución Penal N° 1, Marcelo Alejandro PELUZZI, el pasado 20 de septiembre de
2013.
B. TESTIMONIAL
1. Se fije audiencia para que presten declaración testimonial algunas
de las madres alojadas en la U.31 junto a sus hijos e hijas, a fin de dar oportunidad
de contradecir el argumento esgrimido por el ENCOPE en su dictamen Nº 54/11,
relativo a la provisión por parte de la autoridad penitenciaria de todo lo necesario
para su asistencia y cuidado.
A ese efecto, las mujeres que se detallan a continuación prestaron
conformidad para ser interrogadas:
- LORENZO DE LOS SANTOS, Rosa.
53
- ROLDÁN DE ALEGRE, Gabriela. Alojada en el pabellón N°18.
- CAMACHO VÁZQUEZ, Carmen. Alojada en el pabellón N°17.
- GAUNA, Soledad. Alojada en el pabellón N°17.
- SALTO, Soledad. Alojada en el pabellón N°18.
Siendo que todas ellas tienen a su cargo niños y niñas menores de 4
años y que comparecer al juzgado necesariamente supone ausentarse por muchas
horas del establecimiento, requerimos que las declaraciones testimoniales
ofrecidas sean recibidas en el marco de una audiencia celebrada en la U.31 a fin de
evitar que las detenidas deban trasladar a sus hijos e hijas consigo.
Subsidiariamente, para el caso en que no se haga lugar a lo reclamado, solicitamos
que las declaraciones se presten por medio de sistema de videoconferencia (Conf.
Acordada 20/2013 CSJN).
En cualquier supuesto, solicitamos que la citación sea notificada a la
PPN para que pueda acompañar a las testigos ofrecidas y presenciar sus
declaraciones.
2. Se convoque a prestar declaración testifical los agentes del equipo
de Género y Diversidad Sexual de esta Procuración Penitenciaria que se
entrevistaron con las integrantes del colectivo vulnerado en la U. 31 y que realizaron
las tareas de monitoreo y relevamiento. Ello, a fin de ratificar los hechos a los que se
ha hecho referencia.
C. INFORMATIVA
Asimismo, solicitamos que se libren los siguientes oficios:
1. Al Servicio Penitenciario Federal a fin que remita copia de las
facturas recibidas en el período correspondiente al año 2014 por quien tiene la
Concesión del servicio de cantina en la U.31.
2. Al Ministerio de Economía de la Nación para que certifique las
copias simples acompañadas por esta parte, correspondientes al resumen del
presupuesto nacional para los ejercicios 2012 y 1013.
Asimismo, una vez producida la prueba requerida y aportados en
autos los respectivos informes circunstanciados, solicitamos que se designe la
audiencia prevista en los artículos 13 y 14 de la ley 23.098 y se celebre con la
presencia de todos los interesados. En particular, solicitamos se convoque a la
54
autoridad requerida y, de acuerdo a lo previsto en el art. 21 de la citada ley, a un
representante del Ministerio Público.
X. RESERVA DEL CASO FEDERAL
Como surge de lo dicho hasta aquí, de no prosperar la acción
articulada, se consolidaría una violación a los artículos 14 bis, 43 y 75 inc.22 de la
Constitución Nacional, 22 y 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
4 y 9 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 30 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, 11.1.e de la Convención sobre la eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 26.1 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, al omitirse el proceso correctivo previsto por la ley 23098 y el art.
43 CN para remediar el agravamiento en las condiciones de detención
experimentado por las mujeres, niños y niñas privados de la AUH y la AUE,
formulamos reserva de recurrir por la vía del recurso extraordinario federal previsto
en el art.14 de la Ley 48 o atacando la resolución por arbitraria.
XI. AUTORIZACIONES
Solicito se autorice a tomar vista de las actuaciones, extraer copias y
dejar nota a los asesores de esta Procuración Penitenciaria: Marina del Sol ALVARELLOS
DNI 31.656.713, Nicolás Santiago BENINCASA DNI 32.737.774, Agustín Germán CAVANA
DNI 32.125.229, Santiago Pedro DUHOUR DNI 31.928.768, Juan Cruz GARCÍA DNI
35.395.098, Verónica GOSTISSA DNI 33.988.696, Sebastián Antonio PACILIO DNI
31.604.535, Carolina VILLANUEVA DNI 31.381.961, Carolina VILLELLA DNI 31.511.261,
Lorena Noemí CRUZ DNI 29.475.665, Jonathan Matías GUELER DNI 34.705.269, Beatriz
Margarita PUGLIESE DNI 13.103.631, María Julieta REYES DNI 33.522.990, Teresita
ROSSETTO DNI 33.665.332, Marina CHIANTARETTO DNI 28.080.243 y Mariana Beatriz
L AURO, DNI 22.366.775.
XII. PETITORIO
Por todo lo expuesto, solicitamos a Ud.:
I.
Que tenga por presentado, con el carácter invocado el habeas
corpus colectivo y correctivo interpuesto y por autorizadas a las personas detalladas
en el apartado que antecede;
55
II.
Que provea la prueba ofrecida en los términos del artículo 15 de
la Ley 23.098 y, oportunamente, convoque a la audiencia prevista por los artículos 13
y 14 de la misma ley;
III. Que haga lugar a la acción, declare la incompatibilidad de las
restricciones fijadas por las autoridades requeridas con la ley 24.714 y las normas
constitucionales e internacionales invocadas precedentemente.
IV. Que ordene al ANSES, el SPF y el ENCOPE que adopten las
medidas necesarias para garantizar que las integrantes del colectivo tutelado
perciban las asignaciones familiares que les corresponden con carácter urgente.
V. Que tenga presente la reserva del caso federal efectuada en los
términos del artículo 14 de la Ley 48 para el caso de que recaiga una decisión
contraria a nuestras pretensiones.
PROVEER DE CONFORMIDAD,
SERÁ JUSTICIA
56
57