Boletin-Juridico-No-14 - Ministerio de Salud y Protección Social

BOLETIN
JURIDICO No. 14
2014
Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C
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TABLA DE CONTENIDO
Jurisprudencia
Sentencias de la Corte Constitucional
Sentencia T – 345 de 2013
Normativa
Decretos
Decreto 2273 de 2014
Resoluciones
Resolución 4906 de 2014
Conceptos Jurídicos
Inembargabilidad de recursos de una Empresa Social del Estado
Aplicación de la Circular 024 de 2014 y los Decretos 2943 de 2013 y
1164 de 2014 al régimen de excepción del Magisterio
Reconocimiento de sobresueldo a que alude el artículo 18 del
Decreto 1892 de 1994
Reconocimiento de licencia de paternidad
Verificación del pago de aportes a la seguridad social
Afiliación de cónyuges al Sistema General de Seguridad Social en Salud
Pago de licencia de maternidad
Servicios de salud de población no asegurada
Investigación y sanciones a profesionales de la salud
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JURISPRUDENCIA
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I.
SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
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1.1 Sentencia T-345/13
Referencia: expediente T-3765520
Acción de tutela presentada por Abraham Aldana
González contra el Instituto Nacional de Cancerología y
Capital Salud EPS-S.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil trece (2013)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María
Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luís Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio
de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido, en única instancia, por la Sala de Decisión Civil del
Tribunal Superior de Bogotá, el seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012), dentro de la
acción de tutela promovida por Abraham Aldana González contra el Instituto Nacional de
Cancerología y Capital Salud EPS-S.
El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por medio de Auto del quince (15)
de febrero de dos mil trece (2013), proferido por la Sala de Selección Número Dos.
I. ANTECEDENTES
El señor Abraham Aldana González, presentó acción de tutela contra el Instituto Nacional de
Cancerología y Capital Salud EPS-S, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la
“vida digna, la salud y a la integridad personal”, frente a la negativa de las entidades accionadas
en practicarle la cirugía reconstructiva de su rostro, que tras la intervención quirúrgica realizada
para removerle un tumor maligno, resultó considerablemente afectado. Expone el peticionario,
que dicha circunstancia lo ha obligado a usar de manera permanente tapabocas, lo cual se
traduce en un atentado contra su dignidad humana y la imposibilidad de llevar una vida en
condiciones dignas.
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1. Hechos
1.1 El señor Abraham Aldana González, persona de 66 años de edad, le fue diagnosticado un
tumor localizado en el labio superior y la mejilla derecha de su rostro, razón por la cual, en
febrero de 2008 fue sometido a una intervención quirúrgica que implicó la remoción de gran
parte de su nariz y labio.
1.2 A raíz de lo anterior, la Ecoopsos EPS-S, entidad en la que inicialmente se encontraba
afiliado, autorizó la práctica del servicio médico denominado “Colgajo libre compuesto con
técnica microvascular”1 como procedimiento idóneo para lograr la reconstrucción maxilofacial
requerida por el accionante.
1.3 Teniendo en cuenta que la referida EPS fue liquidada, el señor Aldana González se afilió a
Capital Salud EPS-S, encontrándose actualmente activo y clasificado como Nivel 2 del Sisben.2
1.4 En relación con la cirugía reconstructiva, Capital Salud EPS-S manifestó la necesidad de
practicarle al accionante diversos exámenes médicos específicos que determinaran su estado
actual de salud y la consecuente viabilidad para programar el procedimiento quirúrgico.3 Pese a
lo anterior, expone el tutelante que a la fecha, Capital Salud EPS-S no ha tomado una decisión
concreta acerca de la referida cirugía, agravándose de esta manera su situación actual, que en
efecto implica el uso constante de tapabocas y las serias dificultades y limitaciones en la
realización de algunas funciones vitales, como la de ingerir normalmente alimentos. Frente a
esta situación, aduce el peticionario que “mi condición física no es buena”. “Cuando expuse este
asunto a los médicos me dijeron con todo descaro que me podían poner una sonda. Lo cual
demuestra la decisión de no practicarme la cirugía a la que tengo derecho”. 4
1.5 Advierte el tutelante que frente a la demora de las entidades accionadas en la prestación del
mismo servicio, presentó solicitud ante el Instituto Nacional de Cancerología, con la finalidad de
lograr la práctica de la referida cirugía, sin más dilaciones como las presentadas hasta la fecha.5
1
Autorización de Servicios de Salud No. 22555098 emitida por la EPS Ecoopsos por medio del cual se autoriza la realización del
servició médico denominado “Colgajo libre compuesto con técnica microvascular”, en razón al diagnóstico denominado “tumor
maligno de la piel de otras partes y de las no especificadas de la cara” al paciente Abraham Aldana González. La anterior
autorización consta a folio 8 del Cuaderno Principal. En adelante, cuando se haga alusión a un folio del expediente, se entenderá
que hace parte del cuaderno principal, a menos que expresamente se diga otra cosa.
2
Folio 39 Cuaderno Principal
3
Al respecto manifestó la entidad en su oportunidad que se trata de “un paciente con diagnostico de Carcinoma Basocelular
Trabecular y Morfeiforme en hemicara derecha, llevado a resección local amplia con cierre del defecto con colgajos locales en el
año 2009. Luego de proceso cicatrizal se planeara realizar proceso reconstructivo en conjunto con servicio microcirugía para lo cual
requiere estudios para determinar control locorregional y a distancia de la enfermedad, por lo cual se han solicitado estudios
específicos para tal fin como es el Pet Scan, Tac de Cara y valoración por otras especialidades solo luego de confirmar la no
recaída tumoral, se planeara en conjunto con microcirugía momento de procedimiento quirúrgico”.]] Añade, que “en cuanto a la
inconformidad del paciente por solicitud de exámenes, estos se requieren con la finalidad de descartar recidiva locorregional y a
distancia, en este orden de ideas se solicito por el servicio de Cirugía de Cabeza y Cuello el día 13 de diciembre de 2011 un Tac de
Senos Paranasales y por parte del servicio de neumología en conjunto con Cirugía de Tórax un Pet Scan del cual no se tienen
reportes. Con respecto a lo manifestado por el paciente del concepto de viabilidad por parte de neumología, para realización de
Cirugía Maxilofacial, a continuación se transcribe nota de evolución de concepto de servicio de Neumología y CX Tórax… “se revisa
con Cirugía de tórax en Junta Médico Quirúrgica y se define estudio con PET SCAN CT, para caracterización de lesiones y
evaluación de extensión en caso de malignidad…”. Esperaremos valorarlo nuevamente en consulta de Cirugía de Cabeza y Cuello
y nueva valoración por Microcirugía para programar procedimiento quirúrgico…”. El anterior informe consta de los folios 39 al 40.
4
Folio 16 del escrito de tutela.
Escrito presentado por el señor Abraham Aldana González, el 16 de enero de 2012 y dirigido al Director del Instituto Nacional de
Cancerología, el Doctor Raúl Hernando Murillo Moreno, por medio del cual pone en conocimiento de la referida entidad, las
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La entidad accionada dio contestación a la petición presentada, manifestando la necesidad de
“valorar nuevamente al paciente en consulta de cirugía de cabeza y cuello y nueva valoración
por microcirugía para programar procedimiento quirúrgico”. 6
1.6 No obstante, en respuesta dada por el Instituto Nacional de Cancerología durante el término
de traslado de la acción de tutela en su calidad de entidad responsable de los diferentes
procedimientos y exámenes médicos practicados hasta la fecha al accionante y en donde en
efecto reposa actualmente la historía clínica del señor Aldana González, manifestó que “de
acuerdo a la Junta Médica Multidisciplinaria Oncológica realizada el día 12 de julio de 2012, por
los servicios de oncología, Cirugía Plástica, Radiología, Neumología, Cirugía de Tórax,
Radioterapia, Medicina Nuclear y Gastroenterología, se determinó, que el paciente se
beneficiaria de quimioterapia y se descartaba el manejo quirúrgico reconstructivo ya que en el
contexto del paciente presentaría una alta tasa de morbimortalidad y no mejoraría la calidad de
vida que posee en el momento”.
1.7 Expone el accionante, que requiere con urgencia la práctica de la cirugía reconstructiva,
máxime “cuando es lógico que no tengo condiciones de existencia que me permitan una vida
digna”.7 Ello sumado a que no cuenta con los recursos necesarios para sufragar los costos de la
mencionada cirugía, encontrándose en efecto clasificado como Nivel 2 del SISBEN.8
1.8 Con base en lo anterior, el accionante, presenta acción de tutela, solicitando el amparo de
los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, solicita como objeto material de
protección (i) se conceda el amparo deprecado y (ii) se ordene a las entidades accionadas la
realización de la cirugía reconstructiva requerida.
2. Respuesta de las entidades demandadas
2.1. Respuesta del Instituto Nacional de Cancerología
El Instituto Nacional de Cancerología por conducto del Asesor de la Dirección General del
referido Instituto, el señor Jorge Orlando Neira Roldan allegó respuesta , señalando que “ de
acuerdo a la Junta Médica Multidisciplinaria Oncológica realizada el día 12 de julio de 2012, por
demoras que ha tenido para que en el Instituto le practiquen una cirugía de reconstrucción facial. Al respecto, el accionante
manifiesta que “cuando asisto a una nueva cita médica con la esperanza de que se va a autorizar la cirugía, me informan que deben
hacer más y más exámenes que posteriormente resultan negativos”. ]] “Por todo lo anterior, quiero solicitarle señor Director su
intervención, para que mi derecho a la cirugía reconstructiva sea garantizado sin más demoras”. El anterior escrito consta de los
folios 5 al 6.
6
Escrito de respuesta suscrito por el señor Jesús Antonio Acosta Peñaloza, Subdirector General de Atención Médica y Docencia del
Instituto Nacional de Cancerología, obrante del folio 1 al 4, por medio del cual se le informa al señor Abraham Aldana González que
“en cuanto a la inconformidad del paciente por solicitud de exámenes, estos se requieren con la finalidad de descartar recidiva
locorregional y a distancia. En este orden de ideas se solicito por el servicio de cabeza y cuello el día 13 de diciembre de 2011, un
tac de senos paranasales y por parte del servicio de neumología en conjunto con cirugía de tórax un PET SCAN del cual no se
tienen reportes”. ]] “Con respecto a lo manifestado por el paciente del concepto de viabilidad por parte de neumología, para
realización de cirugía maxilofacial; a continuación se transcribe nota de evolución de concepto de servicio de neumología y CX
TORAX “Se revisa caso con cirugía de tórax en Junta Medico Quirúrgica y se define estudio con PET SCAN CT para
caracterización de lesiones y evaluación de extensión en caso de malignidad”.]] “Esperaremos valorarlo nuevamente en consulta de
cirugía de cabeza y cuello y nueva valoración por microcirugía para programar procedimiento quirúrgico”.
7
Folio 16 del escrito de tutela.
8
Manifiesta el accionante en su escrito de tutela obrante de los folios 14 al 17 que “es una persona de escasos recursos y no tengo
dinero para sufragar los elevados gastos de la cirugía que requiero para la reconstrucción de mi rostro”. La referida expresión
consta en el folio 16.
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los servicios de oncología, Cirugía Plástica, Radiología, Neumología, Cirugía de Tórax,
Radioterapia, Medicina Nuclear y Gastroenterología , se determinó, que el paciente se
beneficiaria de quimioterapia y se descartaba el manejo quirúrgico reconstructivo ya que el
paciente presentaría con la cirugía una alta tasa de morbimortalidad.9
Al respecto, el Instituto de la referencia, anexo el resultado de la Junta Médica Multidisciplinaria
Oncológica, en el cual se realiza un resumen de la Historia Clínica del paciente, el señor
Abraham Aldana González de 66 años de edad con diagnostico “carcinoma basocelular de
surco nasogeniano derecho y metástasis de carcinoma escamocelular a pulmón” y por medio
del cual se concluye como conducta sugerida por la Junta Médica que “el paciente puede estar
cursando con cáncer segundo primario, dado por presencia de múltiples nódulos pulmonares ,
con probable lesión primaria localizada en el lóbulo superior derecho, el cual se encontraría en
estadio avanzado, por lo que el paciente se beneficiaria de quimioterapia. Se descarta manejo
quirúrgico reconstructivo ya que el posible manejo sería con 2 colgajos más cirugía
microvascular, las cuales en el contexto del paciente presentarían alta tasa de morbimortalidad
y no mejoraría la calidad de vida que el paciente posee en el momento. Se enviará a oncología
para planificación de esquema de quimio y a servicio de gastroenterología para definir
realización de gastronomía. Se explica decisión a paciente y a familiar, los cuales manifiestan
comprender”.
2.2. Respuesta de Capital Salud EPS-S
El señor Carlos David Hernández Miranda, en su calidad de apoderado General de Capital
Salud EPS-S, solicitó en el escrito de contestación, se negara la acción de tutela de la
referencia, toda vez que (i) la referida entidad ha cumplido con la obligación de prestar todos los
servicios incluidos en el POS-S, y por lo mismo (ii) no ha negado servicio alguno al paciente, ya
que todos los servicios que han sido ordenados por los médicos adscritos a su red de
prestadores, han sido debidamente autorizados. Prueba de ello, es la autorización No. 039261201405721 emitida el 11/30/2012 para valoración de cirugía de cabeza y cuello en el Instituto
Nacional de Cancerología, (iii) no existe vulneración o amenaza inminente de los derechos
constitucionales fundamentales del señor Abraham Aldana González por parte de Capital Salud
EPS-S, y finalmente (iv) los hechos aducidos en el escrito de tutela no fueron producidos por
Capital Salud y actualmente se esgrimen como un hecho superado en la presente acción por
carencia de objeto.10
9
Esta respuesta obra de los folios 30 al 34.
Al respecto manifestó la entidad en su oportunidad que se trata de “un paciente con diagnostico de Carcinoma Basocelular
Trabecular y Morfeiforme en hemicara derecha, llevado a resección local amplia con cierre del defecto con colgajos locales en el
año 2009. Luego de proceso cicatrizal se planeara realizar proceso reconstructivo en conjunto con servicio microcirugía para lo cual
requiere estudios para determinar control locorregional y a distancia de la enfermedad, por lo cual se han solicitado estudios
específicos para tal fin como es el Pet Scan, Tac de Cara y valoración por otras especialidades solo luego de confirmar la no
recaída tumoral, se planeara en conjunto con microcirugía momento de procedimiento quirúrgico”. ]] Añade, el Dr. Moreno que “en
cuanto a la inconformidad del paciente por solicitud de exámenes, estos se requieren con la finalidad de descartar recidiva
locorregional y a distancia, en este orden de ideas se solicito por el servicio de Cirugía de Cabeza y Cuello el día 13 de diciembre
de 2011 un Tac de Senos Paranasales y por parte del servicio de neumología en conjunto con Cirugía de Tórax un Pet Scan del
cual no se tienen reportes. Con respecto a lo manifestado por el paciente del concepto de viabilidad por parte de neumología, para
realización de Cirugía Maxilofacial, a continuación se transcribe nota de evolución de concepto de servicio de Neumología y CX
Tórax… “se revisa con Cirugía de tórax en Junta Médico Quirúrgica y se define estudio con PET SCAN CT, para caracterización de
lesiones y evaluación de extensión en caso de malignidad…”. Esperaremos valorarlo nuevamente en consulta de Cirugía de
10
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De igual manera expuso en su respuesta, que el señor Abraham Aldana González, se
encuentra afiliado y activo en Capital Salud EPS-S, clasificado como Nivel 2 del SISBEN, cuya
IPS Primaria de Atención es el Hospital Rafael Uribe Uribe E.S.E , con diagnostico “Melanoma
de piel”. “Según el usuario la no realización oportuna de procedimiento quirúrgico Colgajo Libre
Compuesto con Técnica microvascular, es el motivo de la presente medida jurídica”.11
2.3. Concepto emitido por el Procurador Judicial II
El Doctor Felipe Alberto Nauffal Correa, Procurador Judicial II adscrito a la Procuraduría
General de la Nación- Delegada para Asuntos Civiles, emitió concepto frente a la petición de
amparo constitucional de la referencia, manifestando que “desde todo punto de vista, resulta
inadmisible la actuación y el proceder de la EPS Capital Salud y el Instituto Nacional de
Cancerología, en cuanto a la tardanza en autorizar y realizar la cirugía referida, razón por la
cual se considera que el amparo impetrado debe otorgarse”.
Añade el citado Procurador que“teniendo en cuenta el precedente constitucional se considera
que en este evento el amparo constitucional impetrado debe ser otorgado, atendiendo para ello
la alteración patológica que afecta al usuario y afiliado Abraham Aldana González”. En efecto,
expone, que el paciente requiere de un tratamiento integral, encaminado a brindar la máxima
protección, incluyendo por supuesto la cirugía reconstructiva a la que se refiere la acción de
tutela, en atención a la enfermedad catastrófica que padece el accionante.12
3. Decisión que se revisa
La Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del seis (6) de diciembre de
dos mil doce (2012), resolvió negar el amparo deprecado por el accionante.
El Juez de instancia manifestó que “a pesar de que evidentemente el accionante ha sufrido
graves perjuicios por la enfermedad que padece, cáncer, el Instituto Nacional de Cancerología
mediante escrito de respuesta allegado a este Tribunal al presente trámite, señaló que,
conforme a la Junta Médica Multidisciplinaria Oncológica realizada el 12 de julio de 2012, por
los servicios de Oncología, Cirugía Plástica, Radiología, Neumología, Cirugía de Tórax,
Radioterapia, Medicina Nuclear y Gastroenterología, el paciente se beneficiaría de
quimioterapia y se había descartado el manejo quirúrgico reconstructivo solicitado, toda vez que
tal cirugía presenta una alta tasa de morbimortalidad. De igual forma, dicho Instituto allegó copia
del acta de la Junta Médica realizada el 12 de julio de 2012, en donde efectivamente, se
Cabeza y Cuello y nueva valoración por Microcirugía para programar procedimiento quirúrgico…”]] “Así las cosas y en aras de
definir de acuerdo al criterio objetivo del médico tratante, se procede a emitir autorización para valoración Cirugía de Cabeza y
Cuello en el Instituto Nacional de Cancerología”.
11
Esta respuesta obra de los folios 39 al 40.
12
El anterior concepto obra de los folios 35 al 38.
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evidencia lo señalado en el escrito de respuesta, y además, se precisa que el paciente padece
de cáncer segundo primario debido a la presencia de múltiples nódulos pulmonares”.
En este orden de ideas, “no resulta viable ordenar la práctica de la cirugía reconstructiva que
solicita el accionante, ya que así éste manifiesta que desde el año 2010, dicha intervención le
fue recomendada, lo cierto, es que de conformidad con la respuesta dada por la entidad
accionada, aquella fue totalmente descartada por los profesionales de la salud que conocen su
caso, ya que en un alto porcentaje se compromete su vida, máxime cuando al parecer el cáncer
que padeció reapareció en sus pulmones”.
En síntesis, la autoridad judicial, consideró, que no es competencia del Juez Constitucional,
entrar a decidir sobre los tratamientos o procedimientos que debe seguir un paciente para
mejorar su cuadro clínico, comoquiera que dicha facultad reside exclusivamente en cabeza de
los profesionales de salud, quienes, por obvias razones, gozan de un amplio conocimiento en la
materia.
En consecuencia, al obrar concepto médico donde, en efecto, se descarta la práctica de una
intervención quirúrgica de reconstrucción facial por encontrarse en inminente riesgo la vida del
paciente, es apenas lógico, que la autoridad judicial debe atenerse a lo dispuesto en el mismo,
máxime cuando no existe otro dictamen médico que determine lo contrario.
4. Pruebas decretadas en sede de revisión
Mediante auto del veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), esta Sala de Revisión decretó la práctica de algunas pruebas en el trámite de la acción de tutela instaurada por el señor
Abraham Aldana González contra el Instituto Nacional de Cancerología y Capital Salud EPS-S.
En efecto, al no obrar dentro del expediente elementos de prueba suficientes que determinaran,
si la realización de la cirugía reconstructiva maxilofacial representaba para el paciente una alta
tasa de morbimortalidad o si por el contrario, se constituía como el procedimiento idóneo y necesario para garantizar de manera integral el derecho a la salud del accionante, esta Sala de
Revisión, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, decidió, por intermedio de la
Secretaría General de la Corte Constitucional , ORDENAR a Capital Salud EPS-S, suministrar
dentro de los 5 días siguientes a la comunicación del presente auto, la siguiente información:

En atención al Dictamen emitido por el Instituto Nacional de Cancerología, esta sala
requiere un Concepto Médico proferido por tres especialistas en oncología, cirugía
plastica, radiología, neumología, según se considere, en el cual se pronuncien de
manera detallada sobre el referido Dictamen, concerniente a descartar “el manejo
quirúrgico reconstructivo ya que en el contexto del paciente presentaría una alta tasa de
morbimortalidad y no mejoraría la calidad de vida que posee en el momento” o expresar
las razones por las que consideran, puede llevarse a cabo la cirugía reconstructiva.

Un informe detallado del estado actual y de los resultados obtenidos , a proposito de los
diferentes examenes diagnosticos y estudios realizados al accionante, tales como el Pet
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Scan, Tac de Cara y otras especialidades que se le hayan practicado al señor Abraham
Aldana González.
Al respecto, Capital Salud EPS-S, mediante oficio del 25 de abril de 2013, suscrito por el señor
Carlos David Hernández Miranda, en su calidad de apoderado general de la referida entidad, se
limitó a reiterar los argumentos de defensa expuestos a lo largo del trámite de la acción de
tutela, sin absolver de fondo los diferentes interrogantes planteados de manera precisa en el
Auto de la referencia. Se expusó nuevamente, que una vez revisado el caso en cita, se
evidenció a través del Doctor Andrey Moreno Torres, Cirujano Clinica de Cabeza y Cuello, “que
se trata de un paciente de 62 años de edad con antecedentes de melanoma de piel en miembro
superior derecho remitido a nuestro servicio para valoración de lesión localizada en hemicara
derecha. Para fecha 13/12/11 se encuentra paciente asintomático, 10 años de evolución
aproximadamente, tratado con resección local amplia + rinectomia+ maxilectomia medial +
rotación de colgajos + colgajos compuestos en varios tiempos”.
“Plan de Tratamiento: Paciente con diagnostico de Carcinoma Basocelular Trabecular y
Morfeiforme en hemicara derecha, llevado a resección local amplia con cierre del defecto con
colgajos locales en el año 2009. Luego de proceso cicatrizal se planeara realizar proceso
reconstructivo en conjunto con servicio microcirugía para lo cual requiere estudios para
determinar control locorregional y a distancia de la enfermedad, por lo cual se han solicitado
estudios específicos para tal fin como es el Pet Scan, Tac de Cara y valoración por otras
especialidades solo luego de confirmar la no recaída tumoral, se planeara en conjunto con
microcirugía momento de procedimiento quirúrgico”.
“Añade el Dr. Moreno que “en cuanto a la inconformidad del paciente por solicitud de
exámenes, estos se requieren con la finalidad de descartar recidiva locorregional y a distancia,
en este orden de ideas se solicito por el servicio de Cirugía de Cabeza y Cuello el día 13-12-11
un Tac de Senos Paranasales y por parte del servicio de neumología en conjunto con Cirugía
de Tórax un Pet Scan del cual no se tienen reportes. Con respecto a lo manifestado por el
paciente del concepto de viabilidad por parte de neumología, para realización de Cirugía
Maxilofacial, a continuación se transcribe nota de evolución de concepto de servicio de
Neumología y CX Tórax… “se revisa con Cirugía de tórax en Junta Médico Quirúrgica y se
define estudio con PET SCAN CT, para caracterización de lesiones y evaluación de extensión
en caso de malignidad…”. Esperaremos valorarlo nuevamente en consulta de Cirugía de
Cabeza y Cuello y nueva valoración por Microcirugía para programar procedimiento
quirúrgico…”.
Finalmente, expone la accionada, que “se establece comunicación telefónica con la señora
Marlen Aldana, hermana del usuario quien indica que han autorizado y realizado a su hermano,
todos los servicios en salud prescritos, por el médico tratante, agrega que en lo que respecta al
procedimiento en cuestión, no ha sido ordenado por sus médicos, toda vez indican los galenos
que existe un alto riesgo de mortalidad durante el procedimiento, y que debido a esto, costo
beneficio no es viable su realización”.
II. CONSIDERACIONES
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1. Competencia
La Sala es competente para revisar el fallo de tutela de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del caso y problema jurídico
2.1. El señor Abraham Aldana González presentó acción de tutela contra el Instituto Nacional de
Cancerología y Capital Salud EPS-S, tras considerar que dichas entidades vulneraron sus
derechos fundamentales a la vida digna, la salud y a la integridad personal, al no practicarle la
cirugía reconstructiva maxilofacial que requiere, como procedimiento idóneo para avanzar en la
recuperación integral de su salud. A juicio del peticionario, las dilaciones injustificadas en las
que han incurrido las referidas entidades y la consecuente omisión en la realización del referido
procedimiento, le han generado una serie de dificultades en su diario vivir, comoquiera que
debido a sus condiciones físicas actuales, requiere del uso constante de tapabocas, lo cual se
traduce en un atentado directo contra su dignidad humana.
En relación con la cirugía reconstructiva, Capital Salud EPS-S, manifestó la necesidad de practicarle al accionante diversos exámenes específicos que determinaran su estado actual de salud
y la consecuente viabilidad para programar el procedimiento quirúrgico. En este mismo sentido,
el Instituto Nacional de Cancerología, sostuvo que de acuerdo a la Junta Médica Multidisciplinaria Oncológica realizada, se determinó, que el paciente se beneficiaria de quimioterapia y se
descartaba el manejo quirúrgico reconstructivo ya que esos casos presentan una alta tasa de
morbimortalidad y no mejoraría la calidad de vida que posee en el momento.
2.2. En este contexto, le corresponde a la Sala examinar el siguiente problema ¿vulnera el derecho fundamental a la salud, una entidad encargada de la prestación de los servicios de salud,
al negarse a practicar una intervención quirúrgica requerida por una persona, para conservar su
integridad física y su dignidad necesaria para el manejo de las secuelas derivadas de la extirpación de un tumor maligno que implicó deformar su rostro, tras aducir, con base en el dictamen
de la Junta Médica Multidisciplinaria Oncológica, en el que se determinó que se descartaba el
manejo quirúrgico “ya que el paciente presentaría con cirugía una alta tasa de morbimortalidad”.
2.3. Para efectos de resolver el interrogante planteado, la Sala reiterara la regla sentada por las
diferentes Salas de Revisión de la Corporación sobre el concepto científico del médico tratante
como el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud ii) seguidamente se
abordaran los casos en que una entidad de salud puede negar la práctica de un procedimiento
o un tratamiento médico cuya prestación ponga en riesgo la vida y la integridad de la persona
(iii) posteriormente entrara a resolver el caso en concreto (iv) se plantearan algunas consideraciones adicionales para (v) finalmente exponer la conclusión.
3. El concepto científico del médico tratante es el principal criterio para establecer si se
requiere un servicio de salud – Reiteración de Jurisprudencia
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3.1. En múltiples ocasiones, diferentes Salas de Revisión de esta Corporación han señalado
que los usuarios del Sistema de Salud tienen el derecho constitucional a que se les garantice el
acceso efectivo a los servicios médicos necesarios e indispensables para tratar sus enfermedades, recuperar su salud y resguardar su dignidad humana.13 Esto fue recogido por la sentencia
T-760 de 2008 en la regla: toda persona tiene derecho a que la entidad encargada de garantizarle la prestación de los servicios de salud, EPS, autorice el acceso a los servicios que requiere, incluso si no se encuentran en el plan obligatorio de salud’, 14 pues lo que realmente interesa
es si de aquel depende la dignidad y la integridad del peticionario y si el servicio ha sido ordenado por el médico tratante.15
En esta línea, la Corte ha resaltado que en el Sistema de Salud, quien tiene la competencia
para determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento, o medicamento
para promover, proteger o recuperar su salud es, prima facie, el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce de primera mano y
de manera detallada la condición de salud del paciente.16
3.2. La importancia que le ha otorgado la jurisprudencia al concepto del médico tratante se debe
a que éste (i) es un profesional científicamente calificado; (ii) es quien conoce de manera
íntegra el caso de su paciente y las particularidades que pueden existir respecto de su
condición de salud y (iii) es quién actúa en nombre de la entidad que presta el servicio.17
13
Ver, entre otras, la sentencia T-760 de 2008: “Toda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso
efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida
gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad.”
14
Ver al respecto la sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). En este caso se decidió, entre otras cosas, que
“toda persona tiene derecho a que la entidad encargada de garantizarle la prestación de los servicios de salud, EPS, autorice el
acceso a los servicios que requiere y aquellos que requiere con necesidad, incluso si no se encuentran en el plan obligatorio de
salud; obstaculizar el acceso en tales casos implica irrespetar el derecho a la salud de la persona. El acceso a los servicios debe
ser oportuno, de calidad y eficiente.” La forma como la jurisprudencia constitucional fue recogida en este caso, ha sido reiterada en
varias ocasiones; entre otras, en las sentencias T-320 de 2009 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), T-346 de 2009 (MP. María Victoria
Calle Correa), T-371 de 2010 (MP Mauricio González Cuervo), T-410 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa), T-730 de 2010 (MP
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-953 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-035 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto), T-091 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-096 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-160 y T-162 de 2011 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto).
15
Se ha entendido por tal el profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS, y que examine como medico general o como
medico especialista, al respectivo paciente. Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha hecho énfasis en que en los casos de
atención en salud, se aplicará por regla general el procedimiento o tratamiento que haya prescrito en su momento el médico tratante
, en atención a que éste “ es un profesional con formación científica médica, que adicionalmente tiene conocimiento especifico del
caso del paciente , y por tal razón, tiene elementos científicos precisos para determinar la necesidad y la urgencia de un servicio
médico determinado”. Sobre el particular, se pueden consultar, entre otras, la sentencias T-991 de 2002 (MP Eduardo Montealegre
Lynett), T-921 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño) T-001 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-007 de 2005 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa) y la T-440 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño).
16
Este criterio ha sido ampliamente acogido y desarrollado por la jurisprudencia constitucional. Puede consultarse al respecto, entre
otras, las sentencias T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero) y SU819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-414 de 2001 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-786 de 2001 (MP Alfredo Beltrán
Sierra) , T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) , T-410 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa) y T-873 de 2011
(MP Mauricio González Cuervo)
17
Ver al respecto la sentencia T-616 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentaría, donde la Corte señaló lo siguiente:“[E]l criterio al cual se
debe remitir el juez de tutela en estos casos es la opinión del médico tratante, en cuanto se trata de una persona calificada
profesionalmente (conocimiento científico médico), que atiende directamente al paciente (conocimiento específico del caso), en
nombre de la entidad que le presta el servicio (competencia para actuar en nombre de la entidad). Esa es la fuente, de carácter
técnico, a la que el juez de tutela debe remitirse para poder establecer qué medicamentos o qué procedimientos requiere una
persona. El dictamen del médico tratante es necesario, pues si no se cuenta con él, no es posible que el juez de tutela, directamente,
imparta la orden, así otros médicos lo hayan señalado, o estén dispuestos a hacerlo.” Esta posición, ha sido fijada entre otros, en los
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En consecuencia, es la persona que cuenta con la información adecuada, precisa y suficiente
para determinar la necesidad y la urgencia de un determinado servicio a partir de la valoración
de los posibles riesgos y beneficios que este pueda generar y es quién se encuentra facultado
para variar o cambiar la prescripción médica en un momento determinado de acuerdo con la
evolución en la salud del paciente.
En este orden de ideas, siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un procedimiento
médico.18 Por ello, al carecer del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe
pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por
medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos, tal como podría ocurrir
en el caso concreto.19
3.3. Por lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional ordene que se suministre
un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan prestaciones en materia de
salud, es que éste haya sido ordenado por el médico tratante, 20 pues lo que se busca es
resguardar el principio según el cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico,
y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un
tratamiento médico.21
Por supuesto, hay casos en los que, con mayor evidencia técnica y científica puede
controvertirse la posición del médico tratante. Esto fue recogido por la sentencia T-344 de
200222 al establecer que para que el dictamen del médico pueda ser legítimamente
controvertido “la opinión de cualquier otro médico no es suficiente. La base de la decisión
negativa contraria a lo prescrito por el médico que ha tratado al paciente debe ser más sólida,
por lo que ha de fundarse, por lo menos en: (1) la opinión científica de expertos en la respectiva
especialidad, (2) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría
el tratamiento solicitado en el accionante”.23
fallos, T- 271/95 (MP Alejandro Martínez Caballero), SU- 480/1997 ( MP: Alejandro Martínez Caballero) , SU-819 /1999 ( MP Álvaro
Tafur Galvis) , T-378/2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-749/2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-344/2002 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), T-007/2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-1080/2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto),
T-760/2008(MP Manuel José Cepeda Espinosa) y T-674/2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
18
T-569 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández). Este criterio ha sido reiterado, entre otras, en las sentencias T-059 de 1999
(MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-179 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-1325 de 2001 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), T- 256 de 2002 (MP Jaime Araújo Rentería), T-398 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-412 de 2004 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-234 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
19
Este principio ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, entre otras, en las sentencias T-1325 de 2001 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa), reiterada en la T-427 de 2005 (MP Jaime Araújo Rentería) y en la T-234 de 2007 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto).
20
Sentencia T-234 de 2007(MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-1080/07 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
21
En la sentencia T-597/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) se consideró que “(…) la indicación y la certeza sobre la eficacia de los
procedimientos médicos está determinada por consideraciones técnicas que no les compete establecer a los jueces (…)”. Esta
posición ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) y en la Sentencia T1016 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis).
22
MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
23
En la sentencia T-344 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) la Sala Tercera de Revisión señaló que “(…) es posible que
una EPS niegue una orden del médico tratante. Pero no puede hacerlo basándose en un criterio de orden administrativo o
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Así las cosas, existen casos en los que se pueden desatender las órdenes de los médicos
tratantes y ello es constitucionalmente legítimo en tanto la decisión contraria a lo prescrito por el
médico tratante (i) se fundamente en la mejor información técnica o científica (ii) en la historia
clínica del paciente, y las particularidades relevantes del caso concreto, estipulando claramente
las razones por las cuales ese determinado servicio de salud ordenado no es científicamente
pertinente o adecuado y (iii) especialmente cuando está en riesgo la vida y la integridad
personal del paciente.
4. Una entidad de salud puede negar la práctica de un procedimiento o un tratamiento
médico cuya prestación ponga en riesgo la vida y la integridad de la persona
4.1. Como se estableció en el acápite anterior, ha sido amplia la jurisprudencia de esta Corporación al reiterar que el ordenamiento constitucional le garantiza a todas las personas, como
componente esencial del derecho a la salud, el derecho a acceder a los servicios de salud que
se requieran para resguardar su dignidad humana. Estos servicios, en principio, deben ser ordenados por el médico tratante, con base en la historia clínica del usuario, razón por la cual,
existen eventos en los cuales, con fundamento en dicho historial medico, la realización de un
determinado procedimiento o tratamiento o la entrega de cierto medicamento pueden poner en
inminente riesgo la vida y la integridad de quienes en principio requieren estos servicios.
En este orden de ideas, una entidad de salud puede negar el acceso a un servicio médico, por
razones que no son administrativas, que para esta Corte resultan validas cuando están justificadas en un posible riesgo para la vida, la salud y la integridad del paciente. Lo que no resulta
admisible, es que una entidad dilate o niegue la prestación de un servicio de salud, sin fundamento científico o médico alguno y más aun sin proponerle alternativas al usuario para recuperar su salud.24
4.2. Cabe resaltar, que esta Corporación ya ha estudiado casos de personas, a quienes se les
ha negado la práctica de un determinado procedimiento médico, bajo el argumento de ponerse
en inminente riesgo su vida y su integridad en desarrollo de dicha intervención. A continuación
se presentan dos ejemplos.
presupuestal. La EPS debe disponer de fundamentos científicos suficientes para adoptar una decisión en contra de lo ordenado por
el médico tratante. Para ello, la opinión de cualquier otro médico no es suficiente. La base de la decisión negativa contraria a lo
prescrito por el médico que ha tratado al paciente debe ser más sólida, por lo que ha de fundarse, por lo menos en: (1) la opinión
científica de expertos en la respectiva especialidad, (2) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente
tendría el tratamiento solicitado en el accionante.” Esta posición ha sido reiterada entre otras, en las sentencias T-760 de 2008 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), T-873 de 2011 (MP Mauricio González Cuervo) y T-476 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa).
Nuevamente en sentencia T-344 de 2002, la Corte refuerza el fundamento de la anterior subregla afirmando que: “Por ejemplo, un
procedimiento como el adoptado por la Sala en el presente caso permitió contar con la opinión de dos médicos especializados en el
área en que requiere atención la persona que demandó el servicio de salud, a los cuales se les puso en conocimiento de la historia
clínica del paciente, con lo cual se garantizó que el concepto que se emitió sobre el caso fue confiable y fundado en un estudio
científico. El hecho de haber consultado la opinión de dos médicos, aseguró que no se tratara de la mera discrepancia entre él
médico tratante y otro doctor.” (Énfasis fuera del texto).
24
Sentencia T- 476/12 (MP María Victoria Calle Correa).
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4.2.1. En la sentencia T- 234 de 2007,25 la Corte estudió el caso de un ciudadano que quedó
parapléjico a causa de una herida de arma de fuego en la columna vertebral razón por el cual
su médico tratante le recomendó la práctica de la cirugía laminectomía y esquirlectomía. No
obstante, al mediar un concepto emitido por el Staff de columna (grupo de médicos especialistas), según el cual, una vez revisados los exámenes médicos ordenados por los especialistas
mencionados, se consideró que el paciente no se beneficiaria de la cirugía y que la misma implicaba para el paciente más riesgos que beneficios, esta no fue practicada por la respectiva
EPS.
En esta oportunidad, la Corte una vez analizado el acervo probatorio, sostuvo que de conformidad con el dictamen emitido por el cuerpo especializado de médicos, el procedimiento denominado LAMINECTOMÍA, si bien daba cuenta directa de la patología del paciente, es decir era
idóneo; la expectativa de beneficio que podría aportarle al actor era tan baja, y los riesgos que
conllevaba tan altos, que no convenía someterse a ellos por un beneficio tan mínimo y además
incierto. La Corte consideró, que a la luz del deber de protección de los médicos y del mismo
sistema de salud frente a los pacientes, no resultaba conveniente practicar la operación y que
desde el punto de vista jurídico, lo obrante en el expediente, configuraba tanto razones de falta
de idoneidad médica como de inconveniencia, para no autorizar la operación al tutelante.
Por lo anterior, la Sala de Revisión señaló que al no ser posible sustituir el criterio médicocientífico que desvirtuó la idoneidad del tratamiento médico inicialmente ordenado al demandante, forzoso resultaba confirmar la decisión de los jueces de tutela de instancia, en el sentido
de no conceder el amparo respecto de ordenar a la EPS SUSALUD el reconocimiento de la
cirugía denominada LAMINECTOMÍA.
4.2.2. El segundo ejemplo en esta misma línea, es la sentencia T-476 de 2012,26 donde la Corte
estudió el caso de una señora a quién Sanitas EPS se negó a autorizarle el servicio médico
cirugía de baypass gástrico por laparoscopia, ordenado por su médico tratante el 21 de julio de
2011. La EPS manifestó que una vez la paciente fue valorada por un grupo multidisciplinario de
obesidad compuesto por médicos especialistas en cirugía bariátrica, médicos internistas, una
psicóloga y dos nutricionistas, este concluyó que de acuerdo a su índice de masa corporal, y
por encontrase la obesidad mórbida en el grado más bajo, grado 1, la accionante podía perder
peso a través de otros tratamientos, menos riesgosos para su salud. Ello sumado a que el Comité Técnico Científico no podía autorizar un procedimiento que ponía en riesgo la vida e integridad de la peticionaria, y que a diferencia de lo que se esperaba, podía agudizar sus condiciones actuales de salud.
La Corte sostuvo en esta ocasión, que si bien el médico tratante de la paciente había considerado que se le debía realizar la cirugía de baypass gástrico por laparoscopia, no era menos cierto, que el Comité Técnico Científico de la entidad, integrado por un grupo interdisciplinario de 7
profesionales, había estimado que la intervención referida, por ser un procedimiento de alto
riesgo, debía ser autorizada sólo en aquellos casos en que no existieran otros procedimientos,
que sin poner en riesgo la vida o la integridad del paciente, también le permitieran perder peso,
y mejorar sus condiciones de salud, razón por la cual, le asistía la razón a Sanitas EPS al haber
25
Sentencia T-234/07 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
26
Sentencia T- 476/12 (MP María Victoria Calle Correa).
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negado el servicio solicitado por la accionante , pues en vez de tratarse de un servicio apto para
recuperar su salud, era por el contrario, según lo manifestaron los especialistas consultados,
riesgoso para su vida y su integridad. Sin embargo, como Sanitas EPS negó el servicio aduciendo que existían procedimientos médicos alternativos para que la accionante perdiera peso,
era necesario que se le informara cuáles eran esos procedimientos; razón por la cual la Corte
protegió el derecho a la salud de la peticionaria en la faceta de información y por lo tanto le ordenó a Sanitas EPS le informara cuáles eran los procedimientos médicos que en su caso, podían reemplazar la cirugía de bypass gástrico por laparoscopia.
4.3. En consecuencia, como lo ejemplifican los casos citados, la jurisprudencia ha indicado que
la negación de una prestación de salud, solo es constitucionalmente legítima bajo el supuesto
que éste presente un concepto sólido apoyado en la Historia Clínica del paciente, científicamente sustentado con las opiniones de expertos en la respectiva especialidad del médico tratante
que ordenó el servicio de salud y en el cual se hayan estipulado claramente las razones por las
cuales ese determinado servicio de salud ordenado no es científicamente pertinente o adecuado.27
5. Capital Salud EPS-S no vulneró el derecho fundamental a la salud del señor Abraham
Aldana González, al negarse a practicarle la cirugía reconstructiva maxilofacial, por existir en desarrollo de tal intervención, una alta probabilidad de muerte
5.1. En el presente asunto, el actor reclama la protección de sus derechos fundamentales,
afirmando que requiere la práctica de la cirugía reconstructiva maxilofacial, al encontrarse no
solamente afectada su salud física sino también su salud emocional. Considera, que las
dilaciones injustificadas en las que han incurrido las entidades accionadas y la consecuente
omisión en la realización del referido procedimiento, se han convertido en un obstáculo para
recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.
5.2. Ahora bien, tanto en la contestación a la acción de tutela, como en la respuesta a la
solicitud de pruebas presentada por este despacho, Capital Salud EPS-S manifestó la
necesidad de continuar practicándole al accionante diversos exámenes específicos que, en
efecto, determinaran su estado actual de salud y la consecuente viabilidad para programar el
procedimiento quirúrgico, por lo cual se han solicitado estudios específicos para tal fin como es
el Pet Scan, Tac de Cara y valoración por otras especialidades”.28
Por su parte, el Instituto Nacional de Cancerología, manifestó que de acuerdo a la Junta Médica
Multidisciplinaria Oncológica realizada, se determinó, que el paciente se beneficiaria de
quimioterapia y se descartaba el manejo quirúrgico reconstructivo ya que el paciente
presentaría con la cirugía una alta tasa de morbimortalidad.
5.3. Al respecto, la Sala considera que mediante la acción de tutela no es posible dirigir ni orientar la prestación misma de los servicios médicos, como pretende el accionante al solicitar que
27
28
Sentencia T-873 de 2011(MP. Mauricio González Cuervo).
Folio 39.
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se ordene a Capital Salud EPS-S, la práctica de la cirugía reconstructiva, dada la amenaza que
representa para su vida.
5.3.1. No puede perderse de vista en primer lugar, que existe autonomía por parte de los profesionales de la salud para determinar las necesidades de los pacientes. Como se indicó previamente, la prestación de los servicios médicos debe estar en armonía con la ciencia médica y
depende de circunstancias que sólo está en capacidad de evaluar el médico frente a su paciente, para establecer el beneficio real que puedan representarle.29
De esta manera, se reitera que la intervención del juez está dirigida a defender y respetar los
criterios y conocimientos del médico, en tanto su función está encaminada a impedir la violación
de los derechos fundamentales de las personas.
5.3.2. En la Junta Médica Multidisciplinaria Oncológica realizada el día 12 de julio de 2012, por
los servicios de oncología, Cirugía Plástica, Radiología, Neumología, Cirugía de Tórax,
Radioterapia, Medicina Nuclear y Gastroenterología, se determinó, que el señor Abraham
Aldana González se beneficiaría de quimioterapia y se descartaba el manejo quirúrgico
reconstructivo ya que presentaría con la cirugía una alta tasa de morbimortalidad.30 En este
orden de ideas, y siguiendo la línea jurisprudencial antes reseñada, fueron los médicos tratantes
del señor Aldana González, quienes determinaron la inconveniencia de llevarse a cabo la
cirugía reconstructiva maxilofacial, a partir de la valoración de los riesgos que ésta podía
generar dentro del contexto del paciente.
En el caso concreto, la posición de los médicos, además de ser consecuente con la difícil
condición de salud en la que se encuentra el accionante y el derecho que le asiste a que se le
garantice efectivamente un adecuado servicio de salud, se basó en razones científicas propias
de la especialidad médica, y en el conocimiento específico de la historia clínica del paciente. Al
respecto, el Instituto Nacional de Cancerología, anexó al trámite de la acción de tutela, el
resultado de la Junta Médica Multidisciplinaria Oncológica, en el cual se realizó un resumen de
la Historia Clínica del paciente y se determinó que “el paciente puede estar cursando con
cáncer segundo primario, dado por presencia de múltiples nódulos pulmonares , con probable
lesión primaria localizada en el lóbulo superior derecho, el cual se encontraría en estadio
avanzado, por lo que el paciente se beneficiaria de quimioterapia. Se descarta manejo
quirúrgico reconstructivo ya que el posible manejo sería con 2 colgajos más cirugía
microvascular, las cuales en el contexto del paciente presentarían alta tasa de morbimortalidad
y no mejoraría la calidad de vida que el paciente posee en el momento”.31
Así las cosas, el dictamen emitido por los especialistas correspondió coherentemente al
proceso médico adelantado al paciente y fue el resultado del seguimiento realizado a su estado
de salud por parte de los profesionales expertos, con conocimientos y la experiencia médica
suficiente en la especialidad. De esta manera se garantizó que el concepto que se emitió sobre
el caso fue confiable y fundado en un estudio científico.
29
Sentencia T- 271 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero).
Folio 30.
31
Folios 31 y 32.
30
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Ahora bien, esta Sala no desconoce, que en un primer momento, el médico tratante de la
Ecoopsos EPS-S, entidad en la que inicialmente se encontraba afiliado el accionante, consideró
que se le debía realizar la cirugía reconstructiva como procedimiento idóneo para avanzar en la
recuperación integral de su salud.32 No obstante, este primer diagnóstico que recomendó y
ordenó la práctica de la cirugía, no tuvo en cuenta las especiales condiciones de salud del
accionante y por ende las implicaciones negativas que acarreaba acceder a su pretensión. Por
el contrario el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Cancerología, en su calidad de
entidad responsable de los diferentes procedimientos y exámenes médicos practicados al
accionante, analizó cuidadosamente la adecuación del tratamiento a la patología del paciente,
esgrimiendo razones y explicaciones tendientes a argumentar la inconveniencia de la operación
y los riesgos que su práctica implicaba, no siendo desvirtuado durante el trámite tutelar.
En consecuencia, el criterio sentado por la jurisprudencia constitucional para controvertir el
concepto del médico tratante se cumplió a cabalidad, en tanto, se contó con la opinión de varios
médicos especializados en el área en que requería atención la persona que demandó el servicio
de salud y se les puso en conocimiento la historia clínica del paciente, garantizándose de esta
manera que no se trataba de una mera discrepancia de criterios entre la EPS y el médico
tratante.
5.3.3. Por este motivo, la Sala estima que le asiste razón a Capital Salud EPS-S al no haber
autorizado por ahora, el servicio solicitado por el señor Abraham Aldana González, que en
criterio de los especialistas, resulta riesgoso para su vida y su integridad.
En este orden de ideas, tratándose de un criterio médico que obra como fundamento para determinar la inconveniencia del procedimiento quirúrgico, éste no puede pasarse por alto. Por lo
tanto, teniendo en cuenta la opinión de los médicos tratantes, este despacho considera, que no
es posible en aras de satisfacer una pretensión, cuya importancia no se desconoce, entrar a
proteger un derecho fundamental a través de un medio, que lo que hace es poner en igual o
mayor riesgo ese mismo derecho que se busca proteger en forma suficiente y oportuna, así la
manera de hacerlo no corresponda exactamente a las medidas que el ciudadano desee que le
confieran.
La intervención judicial en la defensa de los derechos fundamentales está orientada a garantizar
el goce efectivo de tales derechos, pero es preciso que las decisiones que en ese sentido se
toman sean adecuadas y correctas. Por ello debe acudirse a las voces de los expertos, en
ámbitos como el de la salud, pues supone conocimientos complejos. En este orden de ideas,
debe atenderse en este asunto la opinión calificada de los especialistas.
Esta Sala concluye entonces, que la cirugía reconstructiva maxilofacial se constituye en un
procedimiento que aunque está destinado a mejorar la calidad de vida del paciente, puede por
el contrario agudizar sus condiciones actuales de salud. Lo anterior encuentra fundamento en
que los médicos tratantes basándose en la mejor evidencia científica y médica disponible y en
32
Autorización de Servicios de Salud No. 22555098 emitida por la EPS Ecoopsos por medio del cual se autoriza la
realización del servició médico denominado “Colgajo libre compuesto con técnica microvascular”, en razón al
diagnóstico denominado “tumor maligno de la piel de otras partes y de las no especificadas de la cara” al paciente
Abraham Aldana González. La anterior autorización consta a folio 8 del Cuaderno Principal.
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la situación de salud de su paciente, así lo consideraron. La información adicional obtenida por
la Corte, aportada al proceso, en efecto, confirmó la posición asumida por los médicos tratantes.
5.4. Con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Sala confirmará parcialmente el
fallo de única instancia proferido por la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Bogotá,
que negó el amparo invocado, pero por las razones expuestas en la presente providencia.
Importante es aclarar que con esta decisión, no se está haciendo nugatoria la materialización de
los derechos fundamentales del accionante. Por el contrario, se le está previniendo de un alto
riesgo de afectación a su salud, en el caso de practicársele dicha cirugía. Precisamente se está
evitando un desmedro o una amenaza mayor de otro derecho fundamental, como lo sería la
vida humana.
La Sala aclara también que su decisión no implica desconocer el derecho a la vida digna del
paciente, asunto que se analiza a continuación.
6. Capital Salud debe tomar las medidas adicionales de protección integral y practicar el
servicio requerido cuando las condiciones de riesgo sean superadas
6.1. Como se expuso en las consideraciones anteriores, todas las personas tienen derecho a
que se les preste la atención médica de forma eficaz y prioritaria, cuando de ello dependa su
vida, su salud e incluso su dignidad humana. Por ello, el juez constitucional puede considerar no
sólo aquellas circunstancias que pongan en riesgo la existencia de la persona, sino también las
que atenten contra una vida en condiciones dignas, es decir, aquéllas que le permiten al
individuo el desarrollo de su proyecto de vivir en la sociedad en condiciones adecuadas.33
6.2. Sobre este punto, encuentra la Corte que la vida y la dignidad humana del peticionario, es
un asunto que no escapa a la órbita de conocimiento del juez de tutela. Así pues, esta sala es
consciente que no acceder a lo pretendido por el tutelante, genera una serie de efectos
negativos en su fase emocional, en su autoestima y en su desarrollo normal en sociedad por el
impacto que precisamente le genera la deformidad en su rostro, pues tal y como lo expone el
señor Aldana González: “ me quitaron media nariz y el labio superior y, por esa razón tengo que
usar tapabocas de manera permanente y, además tengo dificultad para comer.]]Como se ve, si
debo permanecer con tapabocas porque mi cara ha sufrido una deformidad derivada de la
cirugía que se me practicó, es lógico que no tengo condiciones de existencia que me permitan
una vida digna”.34
33
Esta Corporación en la Sentencia T-913 de 2005 ( M.P. Clara Inés Vargas Hernández) reiteró lo dicho en la sentencia T-1344 de 2001 (M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis) cuando en torno a la protección del derecho a la vida en condiciones dignas y justas, manifestó lo siguiente:“El ser humano, necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomalías en la salud, aún cuando no tenga el
carácter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal, resulta válido pensar que el
paciente tiene derecho, a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad.”
34
Folio 16.
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No obstante, es precisamente, en cumplimiento de ese deber universal de protección y respeto
por la vida humana, que esta Corte considera con base en el concepto de los especialistas, en
las condiciones actuales del actor, la práctica de la cirugía reconstructiva maxilofacial, no resulta
viable.
6.3. Esta Sala sin embargo, debe aclarar que la razón principal de la negativa, se relaciona con
el grado de efectividad que la cirugía mencionada puede tener respecto de los riesgos que ésta
implica dentro de las condiciones de salud presentes del accionante. Esto significa, que no está
en duda la idoneidad del procedimiento en general, sino únicamente bajo las circunstancias
actuales. La EPS no ha descartado la práctica de la operación porque ésta no sea idónea y no
la requiera. Lo que sucede es que, en relación con los riesgos derivados de su realización, los
médicos concluyeron que en el estado actual del paciente, no es prudente (desde el punto de
vista médico) llevarla a cabo.En otras palabras, no se descartan los beneficios que la misma
podría generarle al paciente, una vez sean superados los riesgos.
De esta manera, una vez se presenten las condiciones idóneas de salud para proceder a la
práctica de la cirugía reconstructiva maxilofacial, Capital Salud EPS-S deberá autorizar y
gestionar la práctica de la misma de conformidad con las prescripciones e indicaciones de los
médicos tratantes, y así se ordenará en la parte resolutiva de esta providencia.
6.4. Sin embargo, en aras de garantizar precisamente esa posible expectativa de recuperación
a través de la cirugía reconstructiva, esta Sala advierte que según los hechos del caso, Capital
Salud EPS-S ha incurrido en una serie de demoras y dilaciones injustificadas para garantizar de
manera efectiva ésta u otra alternativa idónea de recuperación integral. 35
6.4.1. La Corte considera que la actuación desplegada por parte de la EPS accionada, está
permitiendo que con el tiempo se prolonguen los padecimientos sufridos por el accionante o
incluso, se empeore el cuadro clínico de salud, lo que indudablemente repercutiría en su calidad
de vida.
Esta Sala no desconoce la importancia de los exámenes practicados y los que en efecto
deberán seguir practicándose. Lo que es cuestionable y reprochable desde el punto de vista
constitucional, es la dilación en la que ha incurrido la referida EPS, para determinar el
procedimiento a seguir como parte del proceso de recuperación del señor Aldana. Además, el
hecho de no haber adoptado medidas temporales de carácter paliativo o recursos transitorios
de protección integral encaminados a garantizar la vida digna del paciente.
35
Al respecto expone el peticionario, que “cuando asisto a una nueva cita médica con la esperanza de que se va a
autorizar la cirugía, me informan que deben hacerme más y más exámenes que posteriormente resultan
negativos.”]]”Por todo lo anterior, quiero solicitarle señor director su intervención, para que mi derecho a la
cirugía reconstructiva sea garantizado sin más demoras.”.La anterior afirmación consta en el folio 6 del cuaderno
principal.
Por su parte en el escrito de contestación aportado por Capital Salud EPS-S al trámite tutelar se establece que “en
cuanto a la inconformidad del paciente por solicitud de exámenes, estos se requieren con la finalidad de descartar
recidiva locorregional y a distancia, en este orden de ideas se solicito por el servicio de Cirugía de Cabeza y Cuello
el día 13 de diciembre de 2011 un Tac de Senos Paranasales y por parte del servicio de neumología en conjunto con
Cirugía de Tórax un Pet Scan del cual no se tienen reportes.” Lo anterior consta en los folios 39 y 40.
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En esa medida, algunas de las actuaciones de la EPS han significado obstáculos irrazonables e
innecesarios para que el señor Aldana González tenga certeza sobre el tratamiento adecuado
para su recuperación. En efecto, la entidad ha pretendido que el actor se someta nuevamente a
diferentes valoraciones y exámenes sin explicar las razones de índole médico o científico que
permitan desechar las valoraciones iniciales realizadas por los especialistas, de las cuales en
algunos casos, nisiquiera se tienen reportes.
6.4.2. Así las cosas, si bien no existe una violación a los derechos fundamentales del accionante,
sí existe una evidencia de posible amenaza a ellos, por lo que esta Corte ordenará a Capital Salud adoptar las medidas adicionales de protección que requiera el usuario, y abstenerse de omitir
o retardar la realización de procedimientos y actividades de diagnóstico requeridos a fin de determinar el tratamiento médico necesario para la recuperación o mejoramiento del estado de salud del afiliado.36
6.5.Con fundamento en lo expuesto, esta Sala además de confirmar parcialmente la decisión proferida en única instancia por la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Bogotá, que negó
el amparo invocado, le ordenará a Capital Salud EPS- S, la realización de una valoración continua e integral de las condiciones físicas del demandante por parte del grupo interdisciplinario de
médicos que valoraron al paciente, quienes deberán rendir conceptos periódicos sobre su estado
de salud y determinar con base en estos, la eventual pertinencia o no del procedimiento solicitado a partir del avance en las condiciones de salud del accionante.
Para ello, Capital Salud EPS-S deberá brindar la atención integral que requiera el señor
Abraham Aldana González, tales como procedimientos, controles, medicamentos, evaluaciones
previas, exámenes, valoraciones, pruebas diagnosticas y, en general, todo aquello que los especialistas estimen como indispensable y necesario para lograr el pleno restablecimiento de su
salud y calidad de vida.
6.5.1. Ahora bien, de rendir la Junta Multidisciplinaria un concepto favorable sobre la práctica de
la cirugía reconstructiva maxilofacial, deberá Capital Salud EPS-S autorizar y gestionar la práctica de la misma, de conformidad con las prescripciones e indicaciones de los médicos tratantes
y sin incurrir en dilaciones injustificadas para su prestación.
Por consiguiente, la práctica de la cirugía reconstructiva puede llegar a convertirse en un
derecho que le asiste al accionante, comoquiera que, de conformidad con la normatividad
36
La Corte ha sostenido que el derecho al diagnóstico, constituye una parte esencial de los derechos fundamentales a
la salud, vida digna e integridad personal y en tal medida las entidades encargadas de la prestación de los servicios de
salud que niegan el goce efectivo del mismo, ponen en grave peligro los derechos fundamentales anotados, pues se
dilata injustificadamente la iniciación del tratamiento médico necesario para la recuperación o mejoramiento del
estado de salud del afiliado. Los derechos fundamentales a la salud, vida digna e integridad personal comprenden el
derecho de todo paciente a un diagnóstico médico oportuno. Este criterio ha sido ampliamente acogido y desarrollado por la jurisprudencia constitucional. Puede consultarse al respecto, entre otras, las sentencias T-862 de 1999 (Carlos Gaviria Díaz), T-960 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-273 de 2002 (Rodrigo Escobar Gil), T-232
de 2004 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-871 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-762 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-887 de 2006 (MP Jaime Araujo Rentería), T-940 de 2006 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T- 736 de 2010 (MP Mauricio González Cuervo).
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vigente, se encuentran incluidas dentro del POS las cirugías plásticas reconstructivas o
funcionales.
7. Conclusión
En consecuencia, esta Sala concluye que: (i) una entidad encargada de la prestación de los
servicios de salud, no vulnera el derecho a la salud de una persona, al negarse a practicarle
una intervención quirúrgica de la cual depende la vida digna del paciente, pero de la que puede
derivarse un inminente riesgo para su vida (ii) No obstante, en tales casos , la persona tiene
derecho a que se adopten las medidas transitorias de protección integral y a que se practique el
servicio del cual depende su dignidad humana, una vez se den las condiciones idóneas para
ello.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo de única instancia proferido por la Sala de
Decisión Civil del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo invocado, pero por las razones expuestas en la presente providencia.
Segundo.- ORDENAR a Capital Salud EPS-S, la realización de una valoración continua e integral de las condiciones físicas del demandante por parte del grupo interdisciplinario de médicos
que lo han venido valorando, quienes deberán rendir conceptos periódicos sobre su estado de
salud y determinar con base en ello, la eventual pertinencia o no del procedimiento solicitado a
partir del avance en las condiciones de salud del accionante.
Para ello, Capital Salud EPS-S deberá brindar la atención integral que requiera el señor
Abraham Aldana González, tales como procedimientos, controles, medicamentos, evaluaciones
previas, exámenes, valoraciones, pruebas diagnosticas y en general todo aquello que los especialistas , estimen como indispensable y necesario para lograr el pleno restablecimiento de su
salud y calidad de vida.
Tercero.- ADVERTIR a Capital Salud EPS-S, que de rendir la Junta Multidisciplinaria un concepto favorable para la práctica de la cirugía reconstructiva maxilofacial, deberá autorizar y gestionar la práctica de la misma, de conformidad con las prescripciones e indicaciones de los médicos tratantes y sin incurrir en dilaciones injustificadas para su prestación.
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Cuarto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
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NORMATIVA
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II .DECRETOS
Decreto 2273 de 2014
Por el cual se establecen disposiciones para garantizar la prestación de servicios de salud
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el
numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del artículo 214 de la Ley
100 de 1993 modificado por el artículo 44 de la Ley 1438 de 2011 y,
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CONSIDERANDO
Que el artículo 43.2.1 de la Ley 715 de 2001 establece que los departamentos y distritos son
responsables de la prestación de servicios no cubiertos con subsidios a la demanda y de gestionar la prestación de los servicios de salud de manera oportuna, eficiente y con calidad a la
población que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.
Que el artículo 43.2.5 de la misma ley estableció que para garantizar la oferta de Prestación de
Servicios de Salud, los departamentos y distritos deben concurrir en la financiación de la organización funcional y administrativa de la red de instituciones prestadoras de servicios de salud.
Que para garantizar la oferta de servicios de salud, el artículo 44 de la Ley 1438 de 2011
modificatorio del artículo 214 de la Ley 100 de 1993, previó que del SGP para salud, se podrán
destinar recursos para financiar prioritariamente la prestación de servicios en salud en aquellos
lugares donde sólo el Estado está en capacidad de prestarlos en condiciones de eficiencia.
En mérito de lo expuesto,
DECRETA
Artículo 1. Objeto. El presente decreto tiene por objeto establecer un mecanismo para garantizar la prestación de servicios de salud en aquellos lugares donde solo el Estado está en capacidad de prestarlos.
Para los efectos del presente decreto se entenderá que solo el Estado está en capacidad de
prestar los servicios de salud cuando la oferta de servicios se sustenta en la infraestructura
pública a través de la cual se prestan los servicios trazadores en los términos del presente
decreto, independientemente de su modalidad de gestión, en los departamentos a cuya
jurisdicción territorial solo se pueda acceder a través de transporte marítimo, fluvial o aéreo.
Artículo 2. Oferta de Servicios trazadores. Se considerarán servicios trazadores para efectos
del presente decreto los siguientes:
a. Baja Complejidad: urgencias, obstetricia y consulta externa, cuando la IPS no tenga habilitados otro tipo de servicios.
b. Media y alta complejidad: urgencias, obstetricia, hospitalización cirugía general o pediátrica, cirugía ortopédica, neurocirugía, cirugía oncológica (adulto y pediátrica), oncología
clínica, cuidados intensivos adultos, pediátrico y neonatal, unidad de quemados, hospitalización en salud mental y urgencias en salud mental.
Artículo 3. Planes Financieros territoriales de Salud. En aplicación del artículo 44 de la Ley
1438 de 2011, los departamentos deberán determinar en el Plan financiero territorial de Salud,
los recursos disponibles del Sistema General de Participaciones y otros recursos propios para
financiar lo dispuesto en el presente decreto, siempre que se evidencie en dicho plan que se
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encuentra financiada la prestación del servicio de salud en lo no cubierto con subsidios a la demanda.
El departamento deberá certificar ante el Ministerio de Salud y Protección Social que se cumplen las condiciones del presente decreto.
Artículo 4. Ejecución de los recursos. Las entidades territoriales que asignen los recursos de
que trata el presente decreto, los podrán ejecutar para garantizar la prestación de servicios a
través de Empresas Sociales del Estado o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que
gestionen la infraestructura pública de propiedad de la entidad territorial. La ejecución deberá
considerar como mínimo las metas de producción de servicios que garanticen la calidad y resolutividad, el mantenimiento del portafolio de servicios establecido en el marco del diseño de la
red aprobada al departamento, la realización de acciones de cobro a las entidades a las cuales
venden servicios y la forma en que la entidad territorial concurre directamente al financiamiento
del gasto requerido para la garantía de la prestación de los servicios de salud.
Artículo 5. Reporte de Información. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y la
entidad territorial, deberán reportar información en los términos y condiciones que para el efecto
determine el Ministerio de Salud y Protección Social.
Artículo 6. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de publicación y deroga las
disposiciones que le sean contrarias.
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III . RESOLUCIONES
Resolución 4906 de 2014
Por la cual se modifican las Resoluciones 2464 y 3568 de 2014
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EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
En ejercicio de las atribuciones legales, en especial, de las conferidas por los artículos 85 de la Ley
1438 de 2011 y 106 de la Ley 1687 de 2013 y,
CONSIDERANDO
Que el artículo 85 de la Ley 1438 de 2011 previó el saneamiento de aportes patronales, facultando a
este Ministerio para determinar el procedimiento que deberán adelantar, en aras de lograr dicho
saneamiento, las Entidades Empleadoras del Sector Salud con las Entidades Administradoras,
entendidas estas últimas como las Entidades Promotoras de Salud-EPS-; las Entidades Obligadas a
Compensar –EOC- o el FOSYGA, según corresponda; las Administradoras de Riesgos LaboralesARL-; las Administradoras de Fondos de Pensiones-AFP-, tanto del Régimen de Prima Media con
Prestación Definida, como de Ahorro Individual con Solidaridad; y, las Administradoras de Fondos
de Cesantías -AFC-, incluido el Fondo Nacional del Ahorro –FNA-.
Que en desarrollo de la anterior disposición, este Ministerio expidió la Resolución 0154 de 2013,
modificada por las Resoluciones 0051 del mismo año y la 2464 de 2014, que estableció el
procedimiento para realizar el saneamiento por concepto de aportes patronales financiados con
recursos del Situado Fiscal y del Sistema General de Participaciones para Salud.
Que posteriormente a través de la Resolución 3568 de 2014, se efectuaron ajustes al procedimiento
que se viene adelantando para el saneamiento de aportes patronales a que refiere el artículo 85 de
la Ley 1438 de 2011, dada la persistencia de aportes sin sanear, para lo cual se fijaron fechas en
aras de determinar la deuda, su reporte por parte de las Administradoras y de las Entidades
Empleadoras, cruce y demás aspectos, disponiendo los anexos técnicos 1 y 2 en los que deberá
reportarse tal información.
Que la misma disposición modificó el artículo 5 de la Resolución 2464 de 2014, en cuanto el término
para que las Entidades Administradoras realizaran el giro de los recursos de aportes patronales no
saneados.
Que en aras de garantizar la efectividad del procedimiento para la aclaración de las deudas de
aportes patronales no saneados por las Entidades Empleadoras y el giro de los recursos, se hace
necesario ajustar el término para presentar la información de novedades por parte de las entidades
Empleadoras a este Ministerio, los anexos antes referidos y el procedimiento para que las Entidades
Administradoras responsables del recaudo y administración de los recursos, realicen el respectivo
giro.
Que en relación con el procedimiento de giro antes referido, es pertinente establecer las condiciones
para la aplicación de un mecanismo de compensación de recursos entre las Administradoras de
Fondos de Pensiones -AFP-, que permita el saneamiento de las deudas de aportes al Sistema
General de Pensiones, en el marco de los artículos 85 de la Ley 1438 de 2011 y 106 de la Ley 1687
de 2013.
En mérito a lo expuesto,
RESUELVE
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Artículo 1. Modifícase el artículo 4 de la Resolución 3568 de 2014, el cual, quedará así:
“Artículo 4. Reporte de deudas de aportes patronales no saneados por parte de las entidades
empleadoras. Las entidades empleadoras reportarán a este Ministerio en el formato contenido
en el Anexo Técnico 1 que hace parte integral de la presente resolución, a través de la plataforma PISIS del portal SISPRO, el total de las deudas de aportes patronales no saneados,
dentro de los cincuenta y cinco (55) días hábiles siguientes al reporte de la deuda por parte
de las administradoras de que trata el parágrafo del artículo 3º de la presente resolución.
Parágrafo. Como parte del reporte de deudas de aportes patronales no saneados señalado
en el presente artículo, las entidades empleadoras que en desarrollo del procedimiento y
verificación de la información realizada por las administradoras, establezcan que existen
novedades no registradas, las deberán reportar de acuerdo con las especificaciones técnicas,
en el Anexo Técnico 1 que hace parte integral de la presente resolución.”
Artículo 2. Modifícase el artículo 5 de la Resolución 2464 de 2014, a su vez modificado
por el artículo 15 de la Resolución 3568 de 2014, el cual quedará así:
“Artículo 5. Término para el giro de los recursos. Las Entidades Administradoras de Recursos de Aportes Patronales no saneados y que se encuentren obligadas al giro según lo definido en los artículos 85 de la Ley 1438 de 2011 y 106 de la Ley 1687 de 2013, deberán efectuarlo a más tardar el 31 de octubre de 2014, utilizando para el efecto el formulario adoptado
mediante Resolución 2464 de 2014, previo el giro de los recursos que fueron materia de
conciliación y que aún no han sido reintegrados al beneficiario de los mismos.
En el caso de las Administradoras de Fondos de Pensiones AFP y en el marco del Decreto
692 de 1994, una vez se determinen los afiliados y periodos para la aplicación de los recursos no saneados, podrán realizarse las compensaciones entre las Administradoras,
trasladando los recursos junto con sus valorizaciones.
El Ministerio de Salud y Protección Social, indicará los montos a trasladar entre administradoras AFP, teniendo en cuenta la formula de distribución establecida en el artículo 106
de la Ley 1687 de 2013.
Una vez aplicado lo anterior, las Administradoras de Fondos de Pensiones AFP, tendrán
que girar los excedentes de recursos de aportes patronales no saneados, al mecanismo
único de recaudo y giro en el marco de los artículos 85 de la Ley 1438 de 2011 y 106 de la
Ley 1687 de 2013.
Parágrafo. Para la compensación de recursos entre las Administradoras de Fondos de
Pensiones - AFP, se deberá tomar la fecha de pago del aporte al Sistema General de Pensiones – SGP para la imputación del pago a aportes pensionales cuya aclaración se realice en el marco del procedimiento definido en la presente resolución que culmina con la
publicación definitiva de aportes patronales no saneados, por parte del Ministerio de Salud
y Protección Social. Habrá lugar al cobro de intereses de mora desde la causación de la
obligación de realizar el aporte hasta la fecha de su pago al SGP en los términos previstos
en el Decreto 692 de 1994”.
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Artículo 3. Sustitúyanse los anexos técnicos 1 y 2 de la Resolución 3568 de 2014, por los anexos
técnicos 1 y 2 que se adoptan como parte integral de la presente resolución.
Artículo 4. Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su
publicación y modifica las Resoluciones 2464 y 3568 de 2014. (consultar anexos en página web)
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CONCEPTOS JURIDICOS
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Bogotá D.C.,
Inembargabilidad de los recursos de una Empresa Social del Estado.
Hemos recibido su comunicación mediante la que consulta si es posible “(…) embargar cuenta de
los recursos de una empresa social del estado, considerando que son recursos para la salud?”. Al
respecto, lo primero a señalar es que su escrito no es claro, como quiera que no detalla la fuente
de recursos de la Empresa Social del Estado - ESE, frente a la que se solicita el pronunciamiento.
Sobre la base de lo anterior, debe invocarse en primer lugar, el artículo 48 de la Constitución
Política que establece: “…No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la
seguridad social para fines diferentes a ella…”.
Por su parte, el artículo 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996, por el cual se compilan las
Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, que conforman el Estatuto Orgánico de
Presupuesto, estatuye que son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General
de la Nación, así como los bienes y derechos que lo conforman, incluyendo en esa prohibición las
cesiones y participaciones de que trata el capítulo cuarto del título XII de la Constitución Política,
hoy modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 2001. De igual forma, el inciso tercero establece
que los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se
ajusten a lo dispuesto en el artículo 19 del decreto en mención.
A su vez, la Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y
competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 del Acto Legislativo 01 de
2001, en su artículo 91 dispuso que los recursos del Sistema General de Participaciones-SGP- no
pueden ser sujeto de embargo.
En ese contexto, se entendería que por la venta de servicios de salud que se efectúa en el marco
del proceso de aseguramiento de la población y en especial, de la afiliada al Régimen Subsidiado,
la ESE puede llegar a recibir recursos a través de la medida de giro directo, cuyas fuentes
emanan del Sistema General de Participaciones, del Presupuesto General de la Nación y del
Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, respecto de las cuales, se predicaría su
inembargabilidad, conforme con lo dispuesto en la normativa anteriormente citada.
Al punto, también debe señalarse que el Decreto 050 de 200337, en su artículo 8, dispuso:
“Artículo 8°. Inembargabilidad de los recursos del Régimen Subsidiado.
Los recursos de que trata el presente decreto no podrán ser objeto de pignoración, titularización o
cualquier otra clase de disposición financiera, ni de embargo.”
37
“Por el cual se adoptan unas medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen
subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
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Se torna así apropiado resaltar que el principio de inembargabilidad de los recursos que financian
el Régimen Subsidiado, ha sido reiterado por la Contraloría General de la República mediante
Circular emitida el 13 de julio de 2012 (anexa), que en su literal C, define el marco normativo
sobre la inembargabilidad de los recursos pertenecientes a dicho régimen.
Adicionalmente, la Procuraduría General de la Nación, en la Circular Unificada No. 034, insta a las
autoridades para que en materia de embargos, den aplicación a la normatividad y jurisprudencia
de las Altas Cortes que regulan lo relacionado con la inembargabilidad de los recursos
provenientes del Sistema General de Participaciones, Regalías, los del Sistema General de
Seguridad Social y las rentas incorporadas al Presupuesto General de la Nación.
No obstante lo anterior, debe indicarse que el principio de inembargabilidad desarrollado en la
Circular emitida el 13 de julio de 2012, en su numeral II refiere los casos en los que procedería la
embargabilidad excepcional.
En ese orden de ideas y como quiera que según lo anotado, su consulta no especifica la clase de
recursos de la ESE por la que se indaga si está o no amparada por el principio de
inembargabilidad, corresponderá a esa entidad sobre la base de lo ya expuesto, efectuar las
determinaciones sobre el particular, pues no puede perderse de vista que el patrimonio de una
ESE lo integran diferentes elementos y que éstos pueden emanar de diversas fuentes, frente a las
cuales, enfatizamos, habrá de determinarse si jurídicamente concurren los requisitos para predicar
su inembargabilidad.
El anterior concepto se emite con los efectos determinados en el artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
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URGENTE
ASUNTO: Aplicación de la Circular 024 de 2014 y los Decretos 2943 de 2013 y 1164 de
2014 al régimen de excepción del Magisterio.
Respetada señora Sandra Liliana:
Hemos recibido su comunicación mediante la cual consulta si la Circular 024 de 2012 y los
Decretos 2943 de 2013 y 1164 de 2014, son de aplicación extensiva a los regímenes de
excepción del Sistema de Seguridad Social en Salud. Al respecto, nos permitimos señalar lo
siguiente:
En primer lugar, debe traerse a colación el artículo 279 de la Ley 100 de 199338, el cual dispone
que el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS contenido en dichas normas, no
se aplica entre otros a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a los
afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni al personal regido por el Decreto
Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 100, ni
a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas, ni a los servidores públicos o
pensionados de Ecopetrol.
En este orden de ideas, frente a la aplicación de la Circular 024 del 29 de mayo de 201239, debe
advertirse que la misma regula la Atención y Afiliación al Recién Nacido en las “Entidades
Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, Entidades Territoriales y
Entidades Administradoras de Planes de Beneficios”, sin advertir en su contenido la posibilidad
de que esta pueda aplicarse al régimen de excepción del magisterio.
Por otro lado, en cuanto al Decreto 2943 de 2013, debe traerse a colación el artículo 1 mediante
el cual se modifica el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 199940, el cual dispone:
38
Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones
39
Para entidades promotoras de salud, instituciones prestadoras de servicios de salud, entidades territoriales y entidades
administradoras de planes de beneficios.
40
Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se
establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones.
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“Parágrafo 1°. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos
empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad
originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de
conformidad con la normatividad vigente. (Negrilla fuera de texto)
(…)”
De lo anterior se infiere que la aplicación de dicho decreto se circunscribe únicamente al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, puesto que como ya se indicó en párrafos anteriores el
Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio hace parte de aquellos denominados regímenes
de excepción.
Ahora bien, frente a la aplicación del Decreto 1164 de 2014, me permito adjuntar para su
conocimiento, el concepto emitido por está Dirección mediante radicado No 201411601105601
del 31 de julio de 2014.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
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URGENTE
ASUNTO: Reconocimiento del sobresueldo a que alude el artículo 18 del Decreto 1892 de
1994.
Respetada señora Fanny:
Hemos recibido su comunicación, mediante la cual consulta sobre la aplicación del sobresueldo
previsto en el artículo 18 del Decreto 1892 de 1994, para los Directores o Gerentes de las
Empresas Sociales del Estado. Al respecto y previas las siguientes consideraciones, me permito
señalar:
En primer lugar, debe traerse a colación lo previsto en el artículo 18 del Decreto 1892 de 199441,
el cual frente a los estímulos económicos para los Directores de los Hospitales Públicos o
Gerentes de Empresas Sociales del Estado, determinó:
“Artículo 18º.- Del estímulo económico para los Directores de los hospitales públicos o Gerentes de
Empresas Sociales de Salud de zonas de mayores necesidades. El Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud identificará los municipios o zonas marginadas y rurales, que presenten un alto
índice de necesidades básicas insatisfechas, y aquellos clasificados como de orden público
alterado. Los Directores de Hospitales Públicos o Gerentes de Empresas Sociales de Salud que laboren en
tales municipios o zonas pueden recibir un sobresueldo mensual equivalente al quince por ciento (15%) de
la asignación básica, el cual no constituye factor salarial. (Negrilla fuera de texto)
(…)”.
Teniendo en cuenta lo anterior, debe indicarse que correspondía al entonces Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud - CNSSS, identificar y establecer cuáles eran las zonas o
municipios que se encontraban en las situaciones descritas en la normativa antes reseñada.
No obstante, el CNSSS nunca reglamentó lo previsto en el artículo 18 del Decreto 1892 de 1994,
razón por la que se considera que no es pertinente el reconocimiento económico a que hace
alusión dicha norma.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
41
“Por el cual se establece el Sistema de Selección, Nombramiento y el Régimen Especial de Salarios y Estímulos de los cargos de Directores de
Hospitales Públicos o Gerentes de Empresas Sociales de Salud del Nivel Territorial y se adiciona el Decreto 1335 de 1990.
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URGENTE
Asunto: Reconocimiento de licencia de paternidad
Hemos recibido su comunicación, en la cual consulta respecto de las semanas mínimas de
cotización para acceder al beneficio de licencia de paternidad, y los soportes que se requieren
para el trámite ante la EPS. Al respecto, previas las siguientes consideraciones, nos
permitimos señalar:
La Ley 1468 de 201142, establece en su artículo 1°, el derecho al reconocimiento de la
licencia de paternidad, así:
“ (…)
Parágrafo 1. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de
licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días de
licencia remunerada de paternidad.
Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia
remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera.
El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el
cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado
cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se
aplique lo establecido en el presente parágrafo.”
Frente al tema objeto de consulta, se considera que la licencia de paternidad, al compartir con
la de maternidad el mismo hecho generador, participa de las mismas condiciones señaladas
para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
De otra parte, el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 200043, prevé:
42
43
por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones.
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“Artículo 3º. Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a
los siguientes períodos mínimos de cotización:
(…)
2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad
la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema
durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el
reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.
Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente
licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan
con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones
económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.” (resaltado fuera de
texto)
Ahora bien, es importante precisar que el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 1468 de 2011,
recoge en su contenido lo previsto en la Ley 755 de 2002, ajustándolo a los fallos que la
honorable Corte Constitucional emitió en vigencia de esta última ley.
Hecha la precisión anterior, vale la pena traer en cita lo expresado por la Corte Constitucional
en apartes de la Sentencia C-663 de 2009, que declaró parcialmente inexequible el artículo 1
de la Ley 755 de 2002, así:
“ (…)
Para el reconocimiento de la licencia remunerada de maternidad, que según el artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo consiste en una prestación equivalente a doce (12) semanas de salario (84 días), la ley
exige que la trabajadora en calidad de afiliada haya cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su
período de gestación, que usualmente es de nueve meses, pero que puede ser menor. Por su parte, para el caso
del pago de la incapacidad por enfermedad general o profesional, la ley no exige períodos mínimos de
cotización. De otro lado, como lo hace ver el señor Procurador, mientras que para acceder a tratamientos para
enfermedades de alto costo, que como su nombre lo indica pueden exigir el cubrimiento de procedimientos y
tratamientos muy onerosos, hoy en día se requiere haber cotizado tan sólo 26 semanas, y no necesariamente
de manera continua, para tener derecho a la licencia de paternidad que sólo cubre al padre el valor de ocho días
de trabajo, se necesita haber cotizado mínimo cien (100) semanas continuas y previas, sin posibilidad de
acumulación.
Todas las anteriores reflexiones llevan a la Corte a concluir que la medida que analiza no resulta estrictamente
proporcionada ni tampoco necesaria. Es decir, que el sacrificio del derecho fundamental al cuidado y al amor de
los niños y niñas hijos(as) de padres que no alcanzan a acumular las cien (100) semanas de cotización, y el
sacrificio del derecho subjetivo de los mismos padres a dicha licencia de paternidad, no parece compensado
con un beneficio financiero que aparezca evidentemente necesario y de mayor relevancia social que la
protección efectiva de los recién nacidos, de los padres y sus familias, lograda a través de la atención que
puedan darles aquellos a sus hijos( as) en sus primeros días de vida. Ciertamente, si para garantizar la
estabilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Salud, el legislador no estimó que fuera necesario
exigir a los trabajadores que se ven afectados de enfermedades generales o profesionales, ningún número de
semanas de cotización previo al reconocimiento de la incapacidad respectiva, y a las madres que dan a luz,
como requisito para acceder a la licencia remunerada de maternidad les exige cotizar tan sólo durante el
período de su embarazo, la Corte no encuentra proporcionado ni indispensable que la licencia remunerada de
paternidad se condicione al cumplimiento de un periodo de cien (100) semanas continuas de cotización, previas
al nacimiento.
(…)
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Ahora bien, teniendo en cuenta que, en todo caso, como se acaba de decir, el requisito de un período mínimo de
cotizaciones se ha juzgado necesario para alcanzar un fin constitucionalmente importante e imperioso, cual es
dicho equilibrio financiero, y también para evitar abusos del derecho en relación con la licencia de paternidad,
pero de otro lado se ha concluido que dicho requisito no resulta estrictamente proporcionado ni tampoco
necesario, la Corte condicionará la exequibilidad de la expresión "para lo cual se requerirá que el padre haya
estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de
paternidad ", en el entendido que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, la EPS respectiva sólo
podrá exigir el número de semanas de cotización correspondientes al período de gestación, en los términos en
que se reconoce la licencia de maternidad.
Esta fórmula sigue el criterio que ha tenido el mismo legislador a la hora de diseñar el requisito de un mínimo de
semanas de cotización exigido para reconocer la licencia de maternidad, que es la situación fáctica más cercana
a la de la licencia de paternidad, guardadas las naturales diferencias. Por lo tanto, a dicho criterio acude ahora la
Corporación, a fin de mantener dentro del ordenamiento el requisito de un mínimo de cotizaciones, que ha sido
hallado exequible, pero ajustándolo a parámetros de razonabilidad que no signifiquen un sacrificio
desproporcionado de derechos fundamentales.
En todo caso, como ha sido entendido por esta Corporación, la duración del período de gestación, para efectos
de verificar la cotización, dependerá del caso concreto. Es decir, tal y como se explicó en la Sentencia T -1223
de 2008 en relación con la licencia de maternidad, "la obligación de cotizar durante todo el período de gestación
depende de la duración del mismo en cada caso concreto, sin que puedan aplicarse presunciones acerca de la
gestación para efectos de exigir un mayor número de semanas de lo que efectivamente dure dicho período. Esta
misma consideración la extiende ahora la Corte al caso del periodo de gestación, para efectos de verificar el
cumplimiento del requisito de cotización mínima, necesario para adquirir el derecho a la licencia de paternidad.
(…)” Resaltado fuera de texto.
Conforme con la normativa y la jurisprudencia expuesta, se tiene que el número de semanas
que se pueden exigir como condicionamiento para acceder al reconocimiento de la licencia de
paternidad, es el mismo establecido para la maternidad, recordando que el período de gestación es diferente para cada caso en particular.
Aclarado lo anterior, debe precisarse que tal y como lo prevé el inciso 3 del parágrafo 1 de la
Ley 1468 de 2011, el único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de
paternidad, es el registro civil de nacimiento, documento que debe ser presentado a la EPS
dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de nacimiento del menor.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
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URGENTE
ASUNTO:
Su radicado 201442400497292
Verificación del pago de aportes a la seguridad social.
Hemos recibido su comunicación mediante la cual consulta acerca del mecanismo idóneo y la
forma para que el servidor público proceda a verificar el pago de aportes al Sistema de
Seguridad Social de que trata el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y 23 de la Ley 1150 de
2007. Al respecto me permito señalar:
En relación con la obligatoriedad que tendría un contratista del Estado de acreditar el pago de
sus obligaciones para con la seguridad social y parafiscales, debe indicarse que el artículo 50
de la Ley 789 de 200244, señala que la celebración, renovación o liquidación por parte de un
particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá
del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud,
riesgos laborales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar;
igualmente prevé la norma, que las entidades públicas al momento de liquidar los contratos
deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a
los aportes mencionados durante toda la vigencia del contrato, estableciendo una correcta
relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron ser cotizados.
El inciso tercero de la norma en comento, prevé que cuando la contratación se realice con
personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados mediante
certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los
requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el
respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo
caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato.
Lo previsto en el artículo 50 de la ley en cita, es concordante con lo dispuesto en el parágrafo 1
del artículo 2345 de la Ley 1150 de 200746, en el sentido de que una vez se ha celebrado el
44
“Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo.”
45
“Artículo 23. De los aportes al Sistema de Seguridad Social. El inciso segundo y el parágrafo 1° del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:
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contrato estatal, es requisito que para cada pago derivado del mismo el contratista acredite el
cumplimiento de sus obligaciones para con la seguridad social y parafiscales.
En este orden de ideas, de conformidad con la normatividad transcrita anteriormente, debe
señalarse que cuando el contrato estatal se suscriba entre una entidad pública y una persona
jurídica de derecho privado, esta última deberá acreditar el pago de los aportes a la seguridad
social y parafiscales de la forma prevista en el tercer inciso del artículo 50 de la Ley 789 de
2002, es decir con la certificación del revisor fiscal o representante legal, según sea en caso.
Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1465 de 2005 y 1931 de 2006, el
recaudo de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral se realiza a través de los
Operadores de Información de la Planilla Integral de Liquidación de Aportes – PILA, la cual,
resulta pertinente anotar es una ventanilla virtual que permite el pago integrado de aportes al
Sistema Integral de Seguridad Social a los cuales el cotizante está obligado a aportar.
En este contexto y frente a requerimientos relacionados con certificación de aportes, resulta
importante señalar que la Oficina de Tecnología de la Información y la Comunicación –OTIC,
de este Ministerio, mediante radicado No. 201413001011221, manifestó: (…) “las entidades
encargadas en certificar los aportes al Sistema de Seguridad Social son los operadores de
información de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes-PILA (…)”.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
"Artículo 41.
(...)
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que
se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El
proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social
Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
Parágrafo 1°. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago
derivado del contrato estatal.
El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta,
que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente”.
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“Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales
sobre la contratación con Recursos Públicos.”
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URGENTE
Asunto: Afiliación de cónyuges al Sistema General de Seguridad Social en Salud
Hemos recibido su comunicación, mediante la cual manifiesta que para afiliarse al Sistema
General de Seguridad Social en Salud le exigen afiliar a su expareja con quien no convive ni
tiene contacto. Al respecto y previas las siguientes consideraciones, me permito señalar:
En primer lugar debe aclararse que el artículo 34 del Decreto 806 de 1998, establece la manera
como se encuentra conformado el grupo familiar de un cotizante del régimen contributivo del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, así:
“Artículo 34. Cobertura familiar. El grupo familiar del afiliado cotizante o subsidiado, estará
constituido por:
a) El cónyuge;
b) A falta de cónyuge la compañera o compañero permanente, siempre y cuando la unión sea
superior a dos años;
c) Los hijos menores de dieciocho (18) años que dependen económicamente del afiliado;
d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del
afiliado;
e) Los hijos entre los dieciocho (18) y los veinticinco (25) años, cuando sean estudiantes de tiempo
completo, tal como lo establece el Decreto 1889 de 1994 y dependan económicamente del afiliado;
f) Los hijos del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado que se encuentren en
las situaciones definidas en los numerales c) y d) del presente artículo;
g) A falta de cónyuge o de compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del afiliado
que no estén pensionados y dependan económicamente de éste.
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Parágrafo. Se entiende que existe dependencia económica cuando una persona recibe de otra los
medios necesarios para su congrua subsistencia.
Ahora bien, para efectos de analizar el tema atinente a la afiliación como beneficiario del
cónyuge a una EPS, debe acudirse a lo expresado por la Corte Constitucional en algunos
apartes de la sentencia T – 848 de 2013, en la cual señaló:
“ (…)
En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha señalado, entre otras, en las sentencias T-185 de
2010[13], T-035 de 2010[14] y T-131 de 2011[15], que cuando el cónyuge o compañero permanente cotizante
solicita ante la E.P.S. la desafiliación del cónyuge o compañero permanente beneficiario, deberá seguirse
por parte de la E.P.S. el debido procedimiento consagrado en el mencionado artículo 11 del Decreto 1703
de 2002 y, en consecuencia, exigir al cotizante la presentación de una prueba idónea que acredite la
extinción del vínculo matrimonial o la no convivencia que brinde a la E.P.S. certeza suficiente para
realizar la desvinculación.
En este sentido, esta Corporación en Sentencia T-035 de 2010 señaló en cada caso en particular, los
documentos exigibles por parte de la E.P.S para realizar la desafiliación del cónyuge dependiente:
(i)
En caso de divorcio: se deberá verificar en la sentencia judicial de terminación del vínculo
matrimonial, o en la escritura pública según corresponda, si se pactaron disposiciones sobre el
cumplimiento de las obligaciones alimentarias en favor del cónyuge dependiente, ya que en este
caso deberá seguir afiliado. Pero si en la sentencia judicial de divorcio no se dispuso la
trascendencia del deber de alimentos podrá ser desafiliado[16] siempre y cuando no se
compruebe la existencia de un tratamiento a una enfermedad adquirida con anterioridad a la
fecha de divorcio, pues de ser así, deberá garantizársele la continuidad e integralidad del
tratamiento.
(ii)
En caso de separación de bienes y de cuerpos se deberá exigir la presentación y protocolización
de la escritura pública o sentencia judicial según sea el caso para corroborar si se acordó total
independencia entre los cónyuges de las obligaciones alimentarias, porque de no ser así persiste
el deber de alimentos hasta tanto no se disponga lo contrario, ya sea por mutuo acuerdo entre
las partes ante notario o por sentencia judicial.
Lo anterior, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 152 del Código Civil, modificado por la
Ley 1ª de 1976, artículo 1° modificado por la Ley 25 de 1992, artículo 5°, que dispone lo
siguiente:
“El matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges o por
divorcio judicialmente decretado… En materia de vínculo de los matrimonios religiosos regirán
los cánones y normas del correspondiente ordenamiento religioso”
Y el artículo 167 del Código. Civil: modificado por la Ley 1 de 1976, Art 17 que señala:
“La separación de cuerpos no disuelve el matrimonio, pero suspende la vida en común de los
casados.” “La separación de cuerpos disuelve la sociedad conyugal salvo que fundándose en el
mutuo consentimiento de los cónyuges y siendo temporal, ellos manifiesten su deseo de que se
mantenga vigente.”.
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(iii)
En caso de conciliación entre los cónyuges o compañeros permanentes, se deberá exigir la copia
auténtica del acta de conciliación, y verificarse si se pactó que los cónyuges atendieran
individualmente su subsistencia o si por el contrario persiste el deber de alimentos.”
De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha concluido que una E.P.S. siempre que proceda a
desafiliar a uno de sus usuarios, ya sea que tenga la calidad de cotizante o de beneficiario, deberá
sujetarse al procedimiento previsto en la ley para dicho efecto, precisando que en el caso particular de los
cónyuges el debido proceso exige verificar mediante un documento idóneo si subsiste el deber de alimentos
fundado en el principio de reciprocidad.
Ahora bien, frente a la relación de compañeros permanente, la Corte en Sentencia C-521 de 2007[17]
señaló que para efectos de acreditar tal calidad no es exigible la declaración de la unión marital de hecho
por sentencia judicial, y por tanto puede ser utilizado cualquier medio probatorio consagrado en la ley [18]
para probar la convivencia con el pensionado o cotizante; no obstante, reconoció que el más utilizado ha
sido el de las declaraciones extrajuicio, acorde con los postulados de la buena fe.
Sobre este aspecto, señaló la sentencia en cita que “para todos los efectos se entenderá que lo dicho ante el
notario es cierto y es expresado bajo juramento”.
De esta forma, puede concluirse que tanto para acreditar la condición de compañeros permanentes como
la decisión de no continuar como tales, es válido cualquier medio probatorio permitido en la ley, entre los
que se encuentra las declaraciones otorgadas ante notario, quien da fe pública de la veracidad de lo
manifestado ante él.
Ahora bien, siempre que se proceda a realizar la desafiliación, la E.P.S. deberá tener en cuenta que si el
usuario se encuentra en el curso de un tratamiento médico, se le tendrá que garantizar el principio de
continuidad en la prestación del servicio y en consecuencia acompañar y brindar asesoría al usuario hasta
que sea vinculado nuevamente al Sistema de Seguridad Social en Salud contributivo o subsidiado. [19]
(…)”
En este orden de ideas y existiendo matrimonio de por medio, se tiene entonces que hasta tanto
no exista una sentencia judicial o una escritura pública según corresponda, en la que se
declare o formalice el divorcio, el cónyuge será considerado como beneficiario, de igual manera,
la condición de beneficiario se mantendrá, si a pesar de existir una sentencia o escritura de
divorcio, en ella se han pactado obligaciones alimentarias a favor del cónyuge beneficiario.
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URGENTE
Asunto: Pago de Licencia de Maternidad
Respetados señores:
Hemos recibido su comunicación por medio de la cual solicita información relacionada con el
pago proporcional de licencia de maternidad. Al respecto, previas las siguientes
consideraciones me permito señalar:
En primer lugar, debe indicarse que en el marco de lo previsto en el Decreto Ley 4107 de
201147, modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 201248, este Ministerio tiene
como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social, sin que dicha
norma ni ninguna otra nos haya atribuido la competencia para definir de forma particular, si los
afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud tienen derecho o no a acceder a las
prestaciones económicas derivadas de la incapacidad o maternidad, toda vez que ello es
competencia de la Entidad Promotora de Salud – EPS, ante la cual la persona se encuentre
afiliada.
47
Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector
Administrativo de Salud y Protección Social.
48
por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras
disposiciones.
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No obstante, a continuación se exponen las normas y pronunciamientos jurisprudenciales
aplicables al caso descrito en su comunicación.
La licencia de maternidad es un beneficio que la ley laboral ha reconocido a la mujer que ha
dado a luz, siempre que esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud y que
además cumpla con ciertos requisitos. En ese sentido, es importante mencionar que el artículo
236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por los artículos 34 y 1 de las Leyes 50 de
199049 y 1468 de 201150, respectivamente, establece:
“1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en
la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso…”
Conforme a lo anterior, la licencia de maternidad es un derecho consagrado legalmente a favor
de toda trabajadora que además del reconocimiento de la prestación económica, comporta el
deber de garantizar el descanso durante el tiempo establecido en la normativa laboral, esto es
catorce (14) semanas.
Ahora bien, para garantizar el pago de la licencia de maternidad debe seguirse lo dispuesto en
el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de 199951, que señala:
“1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como empleador durante el año anterior a
la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador
independiente, en relación con los aportes que deben pagar al sistema. Los pagos a que alude el
presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4)
meses de los seis (6) anteriores a la fecha de causación del derecho.
Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente
ingrese por primera vez al sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar
desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al sistema se hayan
efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias...”
(Negrita fuera de texto)
De otra parte, el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 200052, indica respecto al acceso a
las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, lo siguiente:
"2. Licencias por Maternidad: para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de
maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente
al sistema durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos
para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.(Negrita fuera de texto)
49
por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
50
por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones
51
Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones
52
Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones
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Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando existe relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso
o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago
de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud".
De esta forma y conforme lo señalado en la normativa transcrita líneas atrás, para que una
Entidad Promotora de Salud – EPS asuma el pago de una licencia de maternidad, se requiere
que se haya cotizado durante todo el periodo de la gestación y que el pago de esa cotización
haya sido ininterrumpido y oportuno.
De otra parte, la Corte Constitucional en Sentencia T-049 de 2001, prevé que el requisito de
cotización durante todo el período de gestación no debe tenerse como un argumento suficiente
para negar el pago de la licencia de maternidad.53 Así, la Corte estableció que, dependiendo del
número de semanas cotizadas, el pago de la licencia de maternidad deberá hacerse de manera
total o proporcional.
En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional expone dos hipótesis que determinan
tratamientos diferentes para el pago de las licencias de maternidad:
“(…) la primera hipótesis, señala que ´cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses del período
de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago total de la
licencia de maternidad´. Por su parte, la segunda hipótesis señala que: ´cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS
más de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia,
se ordena el pago proporcional de la licencia de maternidad al tiempo que cotizó´.”
Además, en dicha sentencia la Corte resalta que la jurisprudencia ha establecido las siguientes
condiciones para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad:
1. El término de interposición de la acción, no puede superar un año después del
nacimiento del hijo.
2. La responsabilidad por la ausencia de pagos durante todo el período de gestación debe
ser imputable al empleador.
3. Se presume la afectación al mínimo vital de la mujer, por lo tanto sólo procede en caso
que la EPS no la desvirtúe.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
53
Este regla ha sido aplicada en las sentencias: T-139 de 1999 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), T-1205 de 2005 (MP. Jaime Araujo
Rentería), T-1243 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-461 de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-598 de 2006 (MP.
Álvaro Tafur Galvis), T-640 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-728 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-206 de 2007 (MP.
Rodrigo Escobar Gil), T- 530 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-136 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T1223 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras.
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Bogotá D.C.,
ASUNTO:
Servicios de salud de población no asegurada, no identificada como pobre
Radicado 201342301464342
Proveniente de la Dirección de Regulación de la Operación del Aseguramiento en Salud,
Riesgos Laborales y Pensiones de este Ministerio, recibimos el oficio del asunto, mediante el
que esa Dirección de Atención a las Personas, manifiesta su desacuerdo con el
pronunciamiento emitido en su momento (año 2011), por el Director de Aseguramiento en
Salud, Riesgos Profesionales y Pensiones de este Ministerio, donde en esencia, se concluyó
que “(…) los servicios de salud de la población con puntajes superiores a los asignados a los
niveles 1 y 2 del Sisben, metodología III, debían ser asumidos con subsidios a la oferta (….)” y
que fue ratificado y ampliado por dicha Dirección según radicado No. 201331201208701,
desacuerdo que fundamenta en ausencia de motivación y sustentación normativa respecto de lo
conceptuado, frente a lo cual, nos permitimos señalar:
Revisados los pronunciamientos emitidos por la citada Dirección, se evidencia que las
conclusiones a las que allí se llega, encuentran sustento en la normativa reguladora del tema,
habida cuenta que el asunto versa con la aplicación de beneficios de programas sociales, para
el caso específico (atención en salud), de la población pobre, por lo que la respuesta se
estructuró sobre la base de los instrumentos y normativa contemplada para el efecto, como es
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lo propio de las Leyes 715 de 200154; 1122 de 200755; 1176 de 200756; el Acuerdo 415 de
200957, expedido por el entonces Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y la
Resolución 3778 de 201158.
Es específico y teniendo en cuenta que sobre la base de lo dispuesto en el artículo 6º del
Ordenamiento Constitucional, sustenta su desacuerdo, señalando que “(…) Si no existe una
norma expresa que faculte a las entidades territoriales para financiar los servicios de salud de la
población no asegurada no catalogada como pobre por los instrumentos creados por la ley, vale
decir, no clasificada en los niveles 1 y 2 del Sisben o incluida en listados censales ¿El otorgar
subsidios a esta población, constituye una clara violación del precepto constitucional citado?”,
debemos resaltar:
En primer lugar, esta dependencia, comparte lo manifestado por la Dirección de Regulación de
la Operación del Aseguramiento en Salud, Riesgos Laborales y Pensiones en la comunicación
con radicado No. 201331201208701, a lo largo de la cual, entre otros, se deja sentado que la
población pobre es aquella que tiene aplicada la metodología III y que de acuerdo con los puntos de corte establecidos en la Resolución 3778 de 2011, expedida por el entonces Ministerio
de la Protección Social, se encuentre en los niveles 1 y 2 del Sisben, quien como tal, debe ser
beneficiaria de la afiliación al Régimen Subsidiado.
No obstante lo anterior y frente al tema en concreto, vale decir, la asunción de servicios de salud por parte de las entidades territoriales de personas respecto de las cuales, en principio, no
se prediquen las características a que refiere el aparte anterior pero que requieran servicios de
salud, se considera importante complementar el pronunciamiento de la citada Dirección con las
normas legales que se relacionan a continuación:
Ley 1438 de 20159, que en su artículo 32, previó:
“Artículo 32. Universalización del aseguramiento
“Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y
357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los
servicios de educación y salud, entre otros”.
54
“por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
55
56
Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
Por medio del cual se modifica la forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones
57
58
Por la cual se establecen los puntos de corte del Sisbén Metodología III y se dictan otras disposiciones.
“Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones".
59
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Todos los residentes en el país deberán ser afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Gobierno Nacional desarrollará mecanismos para garantizar la afiliación.
Cuando una persona requiera atención en salud y no esté afiliado, se procederá de la
siguiente forma:
32.1 Si tiene capacidad de pago cancelará el servicio y se le establecerá contacto con la Entidad Promotora de Salud del régimen contributivo de su preferencia.
32.2 Si la persona manifiesta no tener capacidad de pago, esta será atendida obligatoriamente. La afiliación inicial se hará a la Entidad Promotora de Salud del Régimen
Subsidiado (…). Realizada la afiliación, la Entidad Promotora de Salud, verificará en
un plazo no mayor a ocho (8) días hábiles si la persona es elegible para el subsidio en
salud. De no serlo, se cancelará la afiliación y la Entidad Promotora de Salud procederá a realizar el cobro de los servicios prestados. Se podrá reactivar la afiliación al Régimen Subsidiado cuando se acredite las condiciones que dan derecho al subsidio. En todo
caso el pago de los servicios de salud prestados será cancelado por la Entidad Promotora
de Salud si efectivamente se afilió a ella; si no se afilió se pagarán con recursos de oferta a la institución prestadora de los servicios de salud, de conformidad con la normatividad general vigente para el pago de los servicios de salud.
(…)”.
Bajo esta misma línea, la Ley 1448 de 201160, dispuso:
ARTÍCULO 52. MEDIDAS EN MATERIA DE SALUD.
El Sistema General de Seguridad Social en Salud garantizará la cobertura de la asistencia
en salud a las víctimas de la presente ley, de acuerdo con las competencias y responsabilidades de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Toda persona que sea incluida en el Registro Único de Víctimas de que trata la presente Ley, accederá por ese hecho a la afiliación contemplada en el artículo 32.2 de la
Ley 1438 de 2011, y se considerará elegible para el subsidio en salud, salvo en los casos en que se demuestre capacidad de pago de la víctima.
(…)”.
Como se observa, la Ley 1438 de 2011, contentiva de reformas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, al regular lo inherente a la universalización del aseguramiento, al tenor del
numeral 32.2 del artículo 32, se pronunció sobre la obligatoriedad de brindar atención en salud
a la persona que requiera dicho servicio, pese a que no se encuentre afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud (por lo que en principio, a esta población no se le ha aplicado
la metodología III, como tampoco se ha determinado que se encuentre en los niveles I y II del
Sisben) y manifieste no tener capacidad de pago, disponiendo que la afiliación inicial se hará a
la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, posterior a lo cual, habrán de desarro60
“Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto
armado interno y se dictan otras disposiciones”.
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llarse las actividades allí descritas y entre otras, el pago de los servicios con recursos de oferta,
no obstante del estudio que se adelante se determine que la persona no es elegible para el
subsidio en salud.
A su vez, la Ley 1448 de 2011, estableció previsión en similar sentido, pero referida específicamente a las víctimas de las violaciones contempladas en el artículo 3º de dicha ley.
En ese orden de ideas, es claro que las precitadas disposiciones legales, no parten del presupuesto de una identificación previa de la población por parte del Sistema de Identificación de
Potenciales Beneficiarios , que la catalogue como “pobre”, para que pueda acceder a los servicios de salud y cuyo costo, a posteriori, asuman las entidades territoriales, por lo que en tal sentido complementamos los pronunciamientos de la Dirección de Regulación de la Operación del
Aseguramiento en Salud, Riesgos Laborales y Pensiones, ya enunciados.
El presente concepto se emite con los efectos determinados en el artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Bogotá D.C.
URGENTE
Asunto: Investigación y sanciones a los profesionales de la salud.
Hemos recibido su comunicación, por medio de la cual consulta sobre la responsabilidad de las
Entidades Territoriales Municipales de Salud frente a las investigaciones y posibles sanciones a
los profesionales de la salud. Al respecto, previas las siguientes consideraciones, me permito
señalar:
Frente al tema objeto de su consulta, debe indicarse que el artículo 63 de la Ley 23 de 198161,
crea el Tribunal Nacional de Ética Médica, con autoridad para conocer de los procesos
disciplinarios ético-profesionales que se presenten por razón del ejercicio de la medicina en
Colombia.
61
Por la cual se dictan normas en materia de ética médica
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Asi mismo, el artículo 67 ibídem, prevé que en cada entidad territorial se constituirá un Tribunal
Seccional Ético-Profesional de Medicina.
De otra parte, en concepto con radicado No. 248 del 1 de diciembre de 1998, la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en algunos apartes del mismo expresó:
“ (…)
1. Los Tribunales Nacionales y Seccionales de Etica Médica fueron creados, respectivamente, por
los artículos 63 y 67 de la Ley 23 de 1981, con competencia para conocer de los procesos
disciplinarios ético- profesionales que se presenten en relación con el ejercicio de la
medicina en el país.
(…)” (Resaltado fuera de texto).
A su vez, la Corte Constitucional en apartes de la sentencia C-620 de 2008, se pronunció así:
“(…)
La Sala reitera que los tribunales de ética-médica no ejercen actividad judicial, sino que han sido
habilitados por el legislador para adelantar una función administrativa de carácter
disciplinario relacionada con el ejercicio de la medicina, por lo cual los artículos 63, 67 y 73
de la Ley 23 de 1981 tampoco vulneran lo dispuesto en el artículo 228 de la Carta Política, según
el cual la administración de justicia es función pública a cargo de los órganos que integran la
rama judicial del poder público, con las excepciones previstas en el ordenamiento jurídico.
(…)” (Resaltado fuera de texto).
En este orden de ideas y de conformidad con lo expuesto, se tiene entonces que los Tribunales
de Ética Médica, son los organismos que instituidos por ley, para efectuar las investigaciones
Ético-Profesionales y aplicar las sanciones pertinentes sobre los profesionales de la medicina; de
esta forma, se tiene entonces que las Secretarías de Salud, sean estas Departamentales,
Distritales o Municipales, no tienen competencia para adelantar investigaciones o aplicar
sanciones en materia de ética médica.
Hecha la precisión anterior, vale la pena indicar que los Tribunales de Ética Medica adelantarán
las investigaciones Ético-Profesionales, en estricta sujeción a lo establecido en la Ley 23 de
1981, el Decreto 338062 del mismo año y en lo no previsto en la mencionada ley, por el Código
de Procedimiento Penal, esto último conforme lo señala el artículo 8263 de la Ley 23.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
62
63
Por el cual se reglamenta la Ley 23 de 1981.
ARTICULO 82. En lo no previsto en la presente Ley, se aplicarán las normas pertinentes del Código de Procedimiento Penal.
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