60 MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA 2007 Tema Falta de Fundamentación por Preterición de Prueba Esencial- Incomparecencia. Sumario FALTA DE FUNDAMENTACIÓN POR PRETERICIÓN DE PRUEBA ESENCIAL. Es el Tribunal y no la parte, el obligado a hacer comparecer al testigo debidamente citado, contando para ello con el auxilio de la fuerza pública y la parte que ofrece la prueba, lo que debe hacer es colaborar. INCOMPARECENCIA. El artículo 353 del Código Procesal Penal, dispone: “Cuando el perito o testigo, oportunamente citado, no haya comparecido, quien preside ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia… Si el testigo no puede ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará con prescindencia de esa prueba.”. Acorde con el contenido de la norma, no es posible obviar que; 1. Es el Tribunal y no la parte, el obligado a hacer comparecer al testigo debidamente citado, contando para ello con el auxilio de la fuerza pública y 2. La parte que ofrece la prueba, lo que debe hacer es colaborar. En el caso en estudio, el Tribunal advirtió que era obligación del órgano acusador hacer comparecer al testigo, negándose recibir el testigo debidamente admitido: en la pieza acusatoria y en el juicio oral y público. Asimismo, actúo de oficio y sin preguntarle al Ministerio Público, la ubicación del testigo ósi iba a prescindir del mismo. Justificando su proceder, invocando las siguientes condiciones; que se trataba de una causa de reo preso, y señalando la necesidad de terminar el debate que todavía no había sido cerrado. Situaciones que en nada se hubieran visto afectadas con la recepción ese mismo día y de seguido de la deposición del perjudicado. Por otra parte, la colaboración del órgano acusador, fue evidente dada la orden de comparecencia, así como su comunicación constante con la Oficina de Localizaciones y Citaciones, que al haber logrado ubicar al testigo hizo innecesario el tener que acudir al auxilio de la fuerza pública como último recurso. De lo anteriormente señalado, se infiere que, los juzgadores prescindieron sin justificación válida de la declaración de la víctima, prueba esencial que estuvo a su alcance, esencial en razón de que el Tribunal en su resolución indicó respecto a los hechos acusados que sólo contó con prueba documental y que no fue posible arribar al juicio de certeza por la ausencia total de prueba testimonial. 1 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas diez minutos del diecinueve de enero de dos mil siete. EXP.00-000054-0647-PE. VOTO-00004-2007 Trascripción en lo conducente válida de la declaración de la víctima, prueba que estuvo a su alcance y que resultaba esencial en este caso –como se reconoce en el fallo– por cuanto la prueba documental solo da cuenta de la detención del encartado. Informa el Magistrado Chinchilla Sandí; y, Considerando: I.- Recurso de casación interpuesto por la licenciada Martha Brenes Montenegro, en representación del Ministerio Público, contra la sentencia del Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, # 586-2006, de 15:35 horas del 23 de junio de 2006. Motivo por la forma: Como único extremo y en cuanto se refiere a la absolutoria dispuesta por el delito de robo agravado, aduce el impugnante falta de fundamentación por preterición de prueba esencial. Señala que la declaración del ofendido Oviedo Arce fue ofrecida en la pieza acusatoria y admitida como prueba testimonial para el juicio oral y público, por ello fue citado en su domicilio, no obstante no compareció a la audiencia, razón que motivó la suspensión del juicio y se fijó una nueva continuación para las 14:00 horas del 23 de junio de 2006, ante ello el Ministerio Público expidió la orden de presentación correspondiente (ver folio 386 del legajo de investigación), ya que el Tribunal advirtió que era obligación del ente acusador hacer comparecer al testigo. La continuación del debate programado para las 14:00 horas dio inicio a las 14:30 horas por cuanto uno de los jueces se encontraba celebrando otro juicio, y durante la espera el presidente del Tribunal señaló que si para el momento en que llegara el imputado no estaba presente el testigo iba a prescindir de su declaración, para ese momento la oficina de Citaciones y Localizaciones de Hatillo había informado que el testigo había sido ubicado y que sufrieron un atraso en su traslado por no contar con un vehículo, por ello tuvieron que esperar uno de la oficina de Pavas y ya se encontraban de camino, lo que se puso en conocimiento del Tribunal. No obstante lo expuesto, una vez que el acusado llegó a la Sala de Juicio, el Tribunal de oficio y sin preguntar sobre la ubicación del testigo o preguntarle al Ministerio Público si iba a prescindir de él, dispuso prescindir del mismo. Ante esa situación se presentó el recurso de revocatoria que fue rechazado y la reserva de casación, ordenando los juzgadores que se emitieran las conclusiones. Cabe agregar que cuando el Tribunal prescinde del testigo, no se contaba materialmente con la respuesta de la orden de presentación que señalara que el testigo no había sido ubicado. Ahora bien, cuando solo habían transcurrido siete minutos del inicio de la audiencia y la representante del Ministerio Público estaba concluyendo se hizo presente el ofendido Álvaro Oviedo Arce, circunstancia que se comunicó al Tribunal, quien por intermedio de su presidente señaló que no se podía interrumpir el transcurso del debate y ordenó que continuara con las conclusiones. Así las cosas, los juzgadores prescindieron sin justificación II.- El reclamo es de recibo: Según se aprecia de los antecedentes del caso, al momento de formular la acusación y solicitar la apertura a juicio, el Ministerio Público ofreció la declaración del ofendido Álvaro Oviedo Arce (ver folio 49), de igual forma durante la audiencia preliminar, ofreció esa misma prueba, la que fue aceptada por el Juez de la etapa intermedia al ordenar la apertura a juicio (ver folios 297 a 304). Ahora bien, el debate en la presente causa, se fijó para las dos audiencias del 19 de junio de 2006 (folio 313), dando inicio a las 8:45 horas del citado 19, oportunidad en que el ofendido no se hizo presente, y en la segunda audiencia la fiscal al ser preguntada al respecto informó: “…que llamó a la casa de don Álvaro y le dijeron que venía para acá. TRIBUNAL: El ofendido se comprometió a estar a la una de la tarde y el tribunal no puede esperar más… El Presidente del Tribunal le manifiesta a la Representante del Ministerio Público que va a suspender para hacer que la fiscal presente al ofendido, en el entendido que el ofendido debe estar en la sala a las catorce horas caso contrario se prescindirá de su testimonio…” (folios 381 y 382). Según consta de la escucha de los casetes, el presidente del Tribunal señaló: “El Tribunal entonces dispone que, el ofendido licenciada sea contactado para el viernes, en la medida de sus posibilidades verdad, dado pues que se va de cualquier manera a ordenar la continuación para el próximo viernes 23 de junio a las dos de la tarde…, les informo dado que se ha ordenado la reposición, la reposición implica el aportar las copias que tengan los sujetos procesales en relación con lo que se está ordenando reponer y lo que se constate el extravío, que sería el legajo de acción civil… e igualmente lo relativo a la medida cautelar…” (Casete # 2, lado A). Al momento de la continuación programada para las 14:30 horas del 23 de junio de 2006, se observa en el acta de debate que:“…Se le pregunta a la representante del Ministerio Público sobre la localización del testigo Álvaro Oviedo Arce y manifiesta que aún no ha llegado pero se llamó a la unidad de localizaciones de donde se le indicó que ya habían salido para acá, TRIBUNAL: La continuación estaba programada para las dos de la tarde, son las catorce horas treinta minutos, se dijo en la audiencia anterior que el testigo estaría acá a la hora fijada, se indicó que caso contrario se prescindiría de su testimonio por lo que la FISCAL: manifiesta que llamó a la casa de don Álvaro y le dijeron que venía para acá,. TRIBUNAL: Se procede a prescindir de sus testimonio…” (folio 383), contra 2 y esto es así porque lamentablemente en los últimos tiempos, la continuidad como regla ha perdido vigencia por la incomparecencia de testigos que no son ubicados ni hechos llegar por los interesados. En el presente asunto, la orden de presentación emitida por el Ministerio Público indicaba su cumplimiento para las trece horas del veintitrés de junio, por lo que al ser las catorce horas con treinta minutos, se decidió prescindir del testimonio a partir de la autorización legal de la norma citada.” (folios 399 y 400). En primer lugar, se debe aclarar como el artículo 353 del Código Procesal Penal al que hacen referencia los juzgadores, dispone: “Cuando el perito o testigo, oportunamente citado, no haya comparecido, quien preside ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia… Si el testigo no puede ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará con prescindencia de esa prueba.”. Acorde con el contenido de la norma, no es posible obviar que el Tribunal y no la parte, es el obligado a hacer comparecer al testigo debidamente citado, contando para ello con el auxilio de la fuerza pública y no como se interpreta al atribuir ese deber exclusivamente a la parte que ofrece la prueba, quien lo que debe hacer es colaborar, lo que en este caso fue evidente dada la orden de comparecencia expedida por la funcionaria del Ministerio Público, así como su comunicación constante con la Oficina de Localizaciones y Citaciones, que al haber logrado ubicar al testigo hizo innecesario el tener que acudir a la fuerza pública como último recurso. Por otra parte, los aspectos con los que pretende justificar el Tribunal su proceder no son atendibles. En efecto, aduciendo que se trataba de una causa con reo preso, se negó a recibir al testigo debidamente admitido (quien si bien en forma tardía, sí se hizo presente a la audiencia), señalando la necesidad de terminar el debate que todavía no había sido cerrado, situaciones que en nada se hubieran visto afectadas con la recepción ese mismo día y de seguido de la deposición del perjudicado, por cuya ausencia justifican los juzgadores el dictado de la sentencia absolutoria. Acorde con lo expuesto, se declara con lugar el recurso interpuesto. Se anulan la sentencia y el debate que le precedió, únicamente en lo que atañe al delito de robo agravado cometido en perjuicio de Álvaro Oviedo Arce, permaneciendo incólume en todo lo demás y se ordena el reenvío del asunto al Tribunal de origen, para que proceda conforme a derecho corresponde. lo resuelto se planteó revocatoria que fue rechazada y se formuló la reserva de casación. De seguido, se entró a la etapa de conclusiones y se le da la palabra a la representante del Ministerio Público, para que concluya y “…Al ser las catorce horas treinta y siete minutos llega un citador y le entrega a la Fiscal un papel, la fiscal le solicita al Presidente le permita ir a hablar con él, Presidente del Tribunal le manifiesta que no, que debe seguir adelante con sus conclusiones…” (folio 384). De la grabación de la audiencia se observa que al estar emitiendo las conclusiones la fiscal, señaló: “…Señor Presidente disculpe un momento pero es que creo que llegó el testigo, entonces nada más… [Tribunal: Si pero tenemos que continuar adelante] Fiscal: Si pero nada más les solicitó que se haga también la aclaración de la hora en que el testigo se presentó a la Sala [Tribunal: No sabemos si es el testigo licenciada, luego lo veremos usted debe continuar con la ejecución de las conclusiones, si es un asunto de presentación, luego usted nos puede aportar el documento si es del caso, son las catorce y treinta y siete minutos]” (casete # 3, lado B). III.- Ahora bien, el Tribunal en la resolución recurrida señaló: “…En lo referente a los hechos acusados como cometidos en perjuicio de ALVARO OVIEDO ARCE, el Tribunal solamente cuenta con prueba documental y…, no es posible arribar al juicio de certeza por la ausencia de prueba testimonial al respecto, ya que el informe policial, de folios uno y dos únicamente da cuenta de la detención del imputado, pero hay una ausencia total de prueba testimonial,… En el presente asunto, la audiencia del debate, en donde había un sujeto privado de su libertad se señaló para el día diecinueve de junio de dos mil seis y el ofendido fue debidamente citado en la dirección que el Ministerio Público indicó, según constancia a folios 345 y 346. Sin embargo, por razones desconocidas, y pese a la cita, el ofendido no se hizo presente ni en la mañana ni tampoco en la tarde de ese día, pese a que se le esperó, por lo que se programó la continuación para el día veintitrés de junio a las catorce horas, con la advertencia al Ministerio Público, que se comprometió a presentar al testigo, que si a la hora de la continuación, el testigo no estaba presente, se procedería a prescindir de su testimonio, por lo que el día mencionado al ser las catorce horas con treinta minutos y pese a que se había ordenado la presentación del testigo, según folio 386 y al retraso de media hora en el traslado del imputado de las celdas a la sala, el ofendido no se había hecho presente, por lo que de conformidad con lo que dispone el artículo 353 del Código Procesal Penal, en su párrafo final, se procedió a prescindir de su testimonio. En este sentido conviene aclarar que máxime en los casos en donde hay una persona detenida, deben extremarse los esfuerzos para hacer llegar al debate en el momento designado para el contradictorio, los testigos admitidos, puesto que como bien lo expresó la señora defensora, está de por medio el derecho del imputado a obtener la solución del asunto, en el día que se señaló, IV.- Recurso incoado por la licenciada Seyla Meza Pérez, defensora pública de Luis Manuel Chavarría Torres. Motivo por la forma: En cuanto se refiere a la condenatoria por el delito de robo simple con violencia sobre las personas en daño de Durman Eliécer Sequeira Malespín, reclama inobservancia de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba, por cuanto el Tribunal tuvo por acreditado que el desapo- 3 día el 01 de diciembre de 2000 (folio 73); 5) El 14 de junio de 2001 se presentó el imputado y se le actualizó el domicilio; sin embargo no se aprecia la resolución que ordenó levantar la rebeldía (folio 81); 6) El 12 de febrero de 2002 aparece detenido (folios 79 frente y 80 vuelto); 7) En fecha 23 de setiembre de 2002 se presentó y actualizó el domicilio, levantándose la rebeldía el mismo día (folios 86 y 88); 7) En una tercera ocasión, el 2 de junio de 2003 se decretó la rebeldía (folio 109); 8) El 11 de enero de 2005 la Sección de capturas del Organismo de Investigación Judicial comunicó la detención del encartado (ver folio 113), sin que se haya resuelto la situación jurídica del encartado; 9) El 31 de mayo de 2005 se ordenó la captura en virtud de la rebeldía dispuesta el 2 de junio de 2003 (folio 123); 10) El 10 de noviembre de 2005, se presenta el imputado y actualiza el domicilio, sin que se dicte la orden levantando la rebeldía (folio 129). Acorde con lo antes expuesto, entre la primera declaración del acusado y el dictado de la primera rebeldía el 23 de agosto de 2000 transcurrió un total de 3 meses y 10 días, a lo que se le debe sumar 2 meses y 19 días que transcurrieron del 11 de setiembre de 2000 al 01 de diciembre del mismo año (cuando se dictó la segunda rebeldía), para un total de 5 meses y 29 días. Posteriormente, se da la particularidad de que el 14 de junio de 2001 el acusado se presentó al despacho y actualizó su domicilio, ordenándose su libertad (folio 84), y omitiendo el juzgador dictar la resolución que levantaba la rebeldía, ausencia de materialización que no significa que la declaratoria de rebeldía y con ello su incidencia sobre la prescripción no hubiese cesado desde esa comparecencia. Sobre esa base la prescripción volvió a correr un año, once meses y dieciocho días entre el 14 de junio de 2001 hasta el 2 de junio de 2003, lo que sumado al tiempo que ya había transcurrido de cinco meses y veintinueve días, da un gran total de 2 años, 5 meses y diecisiete días. Lo anterior significa que la acción penal prescribió desde el 15 de diciembre de 2003, ya que en este caso los actos que se produjeron solo suspendieron la prescripción y no se dio ninguna causal de interrupción del plazo. Así las cosas, de oficio procede casar parcialmente el fallo de mérito, solo en cuanto declaró a Luis Manuel Chavarría Torres autor responsable del delito de lesiones leves. En su lugar, se declara prescrita la acción penal de dicha delincuencia y se absuelve al justiciable en cuanto a ella. En razón de lo dispuesto, apreciándose que el Tribunal señaló que por las lesiones leves disponía aumentar en un año el extremo menor de la sanción por el delito de robo simple con violencia sobre las personas en daño de Paulo Sandino Rodríguez (folio 403), se mantiene la pena de tres años de prisión que se le impuso en virtud de ese hecho y sus consecuencias. En todo lo demás se mantiene incólume lo resuelto. deramiento se llevó a cabo mediante la acción de empujar y la calificó como agravada; sin embargo, el ofendido Sequeira Malespín ni la testigo Gaudy Chávez Ramírez, refirieron haber sido empujados, de manera que los juzgadores no realizan una válida operación lógica de derivación a partir de esos testimonios y en su lugar inventan acciones que los testigos no refirieron haber experimentado. El reclamo no resulta de recibo: Si bien es cierto, según consta en el contenido de la sentencia así como de la escucha de los casetes, el ofendido Durman Eliécer Sequeira Malespín no utilizó concretamente la expresión empujar al referirse a la mecánica utilizada en la sustracción, contrario a lo esgrimido por la recurrente, la testigo Gaudy Chávez Ramírez al deponer en la audiencia, en lo conducente y según consta en la grabación de la audiencia oral, indicó: “[¿Dónde llevaba su novio el celular?] ...[¿Cómo lo llevaba?] Con la prensita que tiene el teléfono lo llevaba prensado en la pretina del pantalón y tapado con la camiseta. [¿Cómo hicieron para robárselo?] Ellos…bueno el que estaba a la par mía me empujó, o sea me presionó hacia mi novio y el otro presionó a mi novio hacia mi, como que nos estrujaron entre los dos”. (casete # 1, lado B). Así las cosas, de la escucha de los casetes se extrae, que la testigo Chávez Ramírez señaló expresa y claramente cómo la dinámica mediante la cual los sujetos lograron despojar de su teléfono celular a la persona que la acompañaba, contempló el empujarlos uno contra el otro, de ahí que la acción de empujar tenida por demostrada por el Tribunal fue válida y perfectamente derivada de dicha manifestación. Por lo expuesto, se declara sin lugar el reclamo. V.- En relación con la condenatoria por el delito de robo simple con violencia sobre las personas y lesiones leves en concurso ideal, cometidos en perjuicio de Paulo Sandino Rodríguez, de oficio observa esta Sala que en cuanto se refiere al delito de lesiones leves, la acción penal se encuentra prescrita. El artículo 125 del Código Penal aplicado en el fallo de mérito, sanciona el delito que se comenta con una pena máxima privativa de libertad de un año, por lo que conforme con lo dispuesto en el artículo 31 inciso a) del Código Procesal Penal, el delito en principio prescribiría en tres años. Antecedentes del caso: 1) La primera imputación formal al justiciable (ocurrida el 12 de abril de 2000, ver folio 3) tuvo el efecto de reducir el plazo de la prescripción a dieciocho meses, los que se cumplirían en principio del día 12 de octubre de 2001; 2) Según consta a folio 55, el 13 de junio de 2000 se convocó a la audiencia preliminar, por ello no le resulta aplicable la reforma dispuesta del artículo 33 del Código Procesal Penal dictada con posterioridad el 21 de noviembre de 2001; 3) El 23 de agosto de 2000, habiendo transcurrido 3 meses y 10 días de la prescripción, se suspendió al decretarse por primera vez la rebeldía del imputado, la que se revocó el 11 de setiembre de 2000 (ver folios 62 y 65); 4) La prescripción volvió a correr cuando había transcurrido un total de 5 meses y 29 días, se decretó una segunda rebel- 4 VI.- En virtud de lo resuelto en el Considerando anterior, deviene innecesario emitir pronunciamiento en cuanto al segundo motivo por la forma del recurso de la defensa. Ello obedece a que mediante dicho alegato se pretende la anulación del fallo impugnado alegando la errónea aplicación de los numerales 21, 75, 125 y 212 inciso 3) del Código Penal, y 42 de la Constitución Política, por cuanto el Tribunal consideró que la conducta ejecutada por el encartado constituyó una única acción en sentido jurídico; sin embargo, estimó que con ella se configuró el delito de robo simple con violencia sobre las personas y lesiones leves, pese a que la modalidad agravada del delito de robo simple no distingue entre los diversos grados de violencia o entre diversos resultados lesivos en el cuerpo del ofendido. La circunstancia de que producto de la conducta ejecutada por el encartado, el ofendido haya sido incapacitado por una semana, carece de toda relevancia a los efectos de la calificación jurídica. El Tribunal realizó dos juicios de valor respecto la violencia sobre las personas ejercida por el acusado, toda vez que la totalidad de su comportamiento encuadra en el delito de robo simple con violencia sobre las personas. Sin embargo, ya se indicó en esta sentencia que la acción penal en cuanto al delito de lesiones leves se encuentra prescrita y por ello se sobreseyó al imputado Chavarría Torres. De allí que carezca de interés resolver el aspecto alegado. VII.- Debido a que el fallo ha adquirido firmeza en lo que respecta a la condena por los dos delitos de robo simple con violencia sobre las personas en perjuicio de DUNCAN ELIÉCER SEQUEIRA MALESPIN y PAULO SANDINO RODRIGUEZ, por los que se le impuso tres años de prisión respectivamente (según se corrigió en cuanto al segundo hecho en el considerando que antecede), para un total de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, se torna innecesario prorrogar la medida cautelar dispuesta en relación con el acriminado. la que se le impuso la pena de tres años de prisión, por lo que se torna innecesario prorrogar la medida cautelar que se había dispuesto. Se declara sin lugar el primer extremo del recurso interpuesto por la defensa, por innecesario se omite pronunciamiento en cuanto al segundo alegato. NOTIFÍQUESE.- SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas diez minutos del diecinueve de 1 enero de dos mil siete. José Manuel Arroyo G . Jesús Alb. Ramírez Q. Magda Pereira V. Carlos Chinchilla S. Ana Eugenia Sáenz F. Por Tanto: Se declara con lugar el recurso de casación formulado por la representante del Ministerio Público. Se anulan la sentencia y el debate que le precedió, únicamente en lo que atañe a la absolutoria por el delito de robo agravado cometido en perjuicio de Álvaro Oviedo Arce, permaneciendo incólume en todo lo demás y se ordena el reenvío del asunto al Tribunal de origen, para que proceda conforme a derecho corresponde. De oficio, se casa parcialmente el fallo de mérito, solo en cuanto declaró a Luis Manuel Chavarría Torres autor responsable del delito de lesiones leves en perjuicio de Paulo Sandino Rodríguez y aumento en un año el extremo menor de la sanción impuesta por el delito de robo simple con violencia sobre las personas. En su lugar, se declara prescrita la acción penal de dicha delincuencia y se absuelve al justiciable respecto de ella. Permanece invariable la sentencia en todo lo demás, particularmente en cuanto se refiere a la condenatoria por el delito de robo simple con violencia sobre las personas en daño de Sandino Rodríguez, en 1 Nota del Magistrado Arroyo Gutiérrez. Reiteradamente he afirmado, en nuestras resoluciones que antes de la reforma efectuada al artículo 33 del Código Procesal Penal mediante Ley N°8146 de 30 de octubre de 2001, publicada en La Gaceta N°227 de 26 de noviembre de 2001, la primera imputación formal de los hechos al encausado la constituía la notificación de la convocatoria para realizar por primera vez la audiencia preliminar. Sin embargo, la indicación que se hace en otro sentido en el presente fallo (considerando quinto), no incide para nada en el fondo de la decisión, por lo que, pese a lo indicado, no tengo reparo alguno en suscribir lo que aquí se resuelve. José Manuel Arroyo G. 5