El derecho humano a una vivienda adecuada

doctrina
constitucional
El derecho humano a una
vivienda adecuada*
Günther GONZALES BARRÓN**
RESUMEN
El autor, apartándose de visiones meramente economicistas y neoliberales sobre la propiedad, explica que la vivienda adecuada es un derecho
de toda persona, reconocido por los tratados internacionales y cuyo contenido debe ser asegurado por el Estado, debiéndose establecer límites a
la propiedad, así como políticas adecuadas de urbanización y creación de
viviendas.
I. CUESTIONES HISTÓRICAS Y SOCIALES
Es necesario salir del causalismo económico
que cree ver en la usucapión, u ocupación de
tierras por el poseedor que no es propietario,
un incentivo a las invasiones. En realidad, la
causa de la informalidad en la posesión de la
tierra está relacionada con la pobreza extrema que viven amplios sectores de nuestra sociedad, y a los que el Estado simplemente ha
olvidado pues nunca les brindó atención1. No
basta decir en forma rutinaria, y hasta inmoral, que la propiedad se respeta por sí misma y
que las otras condiciones sociales no interesan
*
**
1
2
en absoluto. La Constitución no solo protege
el derecho subjetivo de propiedad, sino también el derecho a convertirse en propietario
mediante la igualación de oportunidades económicas para todos y la garantía de un mínimo existencial. De esta forma, se impone a los
gobiernos de turno la obligación de establecer
políticas que alienten de manera ordenada y
no abusiva el acceso de amplios sectores a la
propiedad privada2.
En tal sentido, el gran responsable de la situación de desorden creada por la falta de vivienda, es el Estado peruano, que poco o nada ha
Este trabajo forma parte de una obra de mi autoría denominada Propiedad y derechos humanos, próxima a publicarse.
Profesor de Derecho Civil de la PUCP, USMP, UIGV y UNMSM. Doctor en Derecho por la PUCP. Diplomado en Economía y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla La Mancha y la PUCP. Especialista en Responsabilidad Civil por la Universidad
de Castilla La Mancha. Juez Superior Titular de la Corte de Lima. Ha sido Notario, Vocal Titular y Presidente del Tribunal Administrativo de la Propiedad de Cofopri y Presidente de una de las Salas del Tribunal Registral.
“Los pobladores usualmente pertenecen a sectores socioeconómicos pobres y no cuentan con una significativa cantidad de ahorros ni acceso seguro al crédito a través de instituciones financieras privadas. El muy bajo costo de acceso es uno de los principales fundamentos económicos en los que se sustentan las barriadas informales, dado que los pobladores no suelen disponer de
suficiente capital para construir viviendas adecuadas a través del sector formal”: CARIA, Antonio Stefano. Títulos sin desarrollo.
Los efectos de la titulación de tierras en los nuevos barrios de Lima, DESCO, Lima 2008, p. 17.
“Ha sido en efecto observado que la promoción de la adquisición de la propiedad entra en la más general obligación del Estado
de realizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto es, sin embargo, que esta obligación se especifica en relación a la adquisición de bienes de particular valor social (como la casa y la tierra) y la intervención puede ser realizado mediante intervenciones favorecedoras (financiamientos, exenciones fiscales, etc.)”: BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Proprietà. Giuffré Editore,
Milán 2005, p. 184.
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hecho por establecer políticas públicas consistentes y duraderas para propiciar que amplios sectores de la población, especialmente
los de menores recursos, cuenten con la posibilidad de acceder a una vivienda de bajo costo. Aquí existe una desatención estatal sobre la
que los sectores neoliberales no dicen una sola
palabra, a pesar que la potestad de urbanizar, o
crear ciudades, siempre le correspondió al Estado, y no al propietario individual.
En el derecho decimonónico, la ideología liberal hizo prevalecer una concepción sacrosanta
de la propiedad, por virtud de la cual el propietario tenía un coto cerrado de atribuciones absolutas sobre el bien, entre las que se incluía la
urbanización y la edificación. No extraña que,
en tal contexto, se considere legítimo que el
propietario privado se apropie de las inmensas plusvalías producidas por el fenómeno del
urbanismo, a pesar de que el Estado era quien
afrontaba los gastos de equipamiento urbano, de dotación de viales y parques, de custodiar la salud pública, de instalar alcantarillados y otros elementos propios de la ciudad.
Pues bien, mientras el Estado gastaba, el particular era quien acumulaba inmensas fortunas
gracias al esfuerzo y trabajo de todos los ciudadanos que habían financiado el crecimiento
de la ciudad y la necesidad de su ampliación.
No obstante, en Europa se reconoce comúnmente que la actividad de urbanización constituye una potestad pública, pues implica
construir una malla urbana funcional y ecológicamente adecuada, con fines de interés general; lo que rebasa las facultades naturales y
típicas del propietario individual. Es el caso de
Alemania, Francia, Italia, Holanda y España,
entre otras legislaciones, en donde se distingue la potestad de urbanizar, que corresponde
propiamente al Estado, y la facultad de edificar en terrenos ya urbanizados.
Ni qué decir de los Estados Unidos, en donde
se admite una acentuada intervención estatal
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sobre el suelo, a pesar de la ideología liberal.
Hay un caso emblemático: una ciudadana promedio, de raza negra, separada y con hijos,
de escaso poder adquisitivo, no podía encontrar una vivienda adecuada en el Municipio de
Mont Laurel, lugar de residencia de la familia
desde hace siete generaciones, pues la zonificación nada había previsto respecto a viviendas de bajo costo. Pues bien, el tema llegó al
Tribunal Supremo de Nueva Jersey, que sentó jurisprudencia en los famosos casos Mont
Laurel I y II (1975 y 1983), y por virtud de los
cuales se impuso la obligación a las autoridades estatales y locales, de establecer garantías
del derecho a una oportunidad realista de vivienda asequible3. ¿Qué dirán ante ello nuestros neoliberales?
En el Perú, sin embargo, tenemos aún una legislación en la cual el propietario privado es
el gestor de la urbanización, y es obvio que su
principal interés será siempre potenciar la especulación sobre la tierra, y no satisfacer el interés general de un crecimiento armónico del
entorno urbano. Por tal razón, en nuestro caso
la plusvalía de la urbanización va a parar en
manos del propietario del suelo, normalmente un gran inversionista, un especulador o una
trasnacional, a pesar que ellos no han participado de los costos que significan el crecimiento de la ciudad y su necesidad de expansión. Por lo tanto, un solo individuo, en contra
del bien común, recoge los beneficios que toda
la sociedad ha pagado, sin que asuma ningún
riesgo o inversión que justifique el lucro obtenido. En tal sentido, hay grandes extensiones
de suelo que no se urbanizan, pues se espera el
mejor momento para la especulación.
Lamentablemente mientras se siga privilegiando la simple regulación de procedimientos administrativos con “silencios positivos”,
y no la función social de la propiedad en materia urbanística, esto es, privilegiar la forma
por sobre el fondo, entonces seguiremos con
LÓPEZ RAMÓN, Fernando. Introducción al Derecho Urbanístico. Segunda edición, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 82.
El derecho humano a una vivienda adecuada
una legislación liberal superada en casi todo
sistema jurídico moderno. En efecto, el Derecho Urbanístico, que estudia la regulación de
los espacios habitables, se basa en la ordenación y planificación del territorio, lo que no
puede quedar librado a la arbitrariedad de cada
propietario, sino a la síntesis de las voluntades
individuales representado por el Estado y sus
distintos órganos4, siempre limitados por los
principios y valores que emanan de una Constitución social.
Téngase en cuenta que el fenómeno de las invasiones de terrenos privados o públicos no se
debe a que los peruanos sean “intrínsecamente informales” o “no les guste pagar, sino invadir”, pues ellas son explicaciones ingenuas o
interesadas por ciertas ideologías. En realidad,
a nadie le gusta invadir, ni pagar un cupo por
acceder al asentamiento humano y luego abonar una cuota indefinida por protección o por
mantenerse en la asociación; ni vivir en situaciones de absoluta precariedad. Lo que ocurre es que la privatización del urbanismo, en
contra del bien común, ha llevado a una especulación creciente e inmoral sobre un recurso escaso como el suelo, razón por la cual
las ciudades han crecido en forma desordenada, ya que solo existen lotes y urbanizaciones
para clases adineradas, pero no para los sectores más vulnerables. La salida a este problema pasa porque el Estado asuma su potestad
urbanizadora con terrenos de su propiedad, o
por expropiación, a bajo costo, sin interés lucrativo, y dando la posibilidad de que muchos
peruanos accedan a la vivienda con un precio
asequible. Si los pobladores advierten que no
hay salida a su necesidad de contar con un lote
4
5
de terreno formal, pero barato por interés social, entonces se empuja a la invasión.
Por ello, el fenómeno de la informalidad de
la tierra no se da por que el Gobierno de turno permita las invasiones con la expedición
de ciertas normas de cálculo político, sino que
el problema es anterior, e imputable al Estado
mismo, pues durante mucho tiempo no se dio
política alguna para guiar o planificar la potestad urbanizadora; y con ello se incumple el deber de prestar vivienda a los peruanos; todo
lo cual se entregó a la discrecionalidad de los
propietarios privados y a su afán de lucro. El
resultado es que ahora se dice que los pobres
son los culpables de erosionar la propiedad
privada, cuando en realidad el Estado nunca
hizo nada para que esos pobres accedan a la
propiedad en condiciones socialmente justas,
y ahora se insiste en que ellos deben quedarse
con las manos vacías a favor de un propietario ausente en el mejor de los casos, o muchas
veces simplemente egoísta o especulador, sin
contacto real o posesorio, encerrado en los títulos formales para obtener una ganancia con
la reventa5.
Las invasiones, o usurpaciones colectivas de
terrenos públicos o privados, se producen a
partir de los años cincuenta del siglo pasado,
pero el tema ya estaba flotando en el ambiente desde mucho antes. Lo que ocurre es que
nuestro Estado no tuvo la capacidad ni la visión de atajar el problema. Así lo demuestra
el hecho, comprobadamente cierto, que en los
años treinta se volvió frecuente el fenómeno
de tugurizar las casas mediante su división en
múltiples secciones, siendo que cada una de
Véase: ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale di Diritto Urbanistico. Tercera edición, Giuffrè, Milán 2007, p. 73 y ss.
“Porque si la propiedad privada, bajo el perfil ético-político, se presenta como garantía de libertades individuales y sociales, es
lógico pensar que haya de fomentarse y promoverse el acceso de todos a esta garantía. El particular, por ello, en el ejercicio de
su derecho de propiedad, habrá de dirigirlo en el sentido que mejor difunda el disfrute económico de los bienes, puesto que, de
este modo, promoverá las bases materiales de la libertad”: BARNÉS VÁSQUEZ, Javier. “La propiedad agraria: a propósito de la
STC 37/1987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza”. En: Revista de Administración Pública. N° 119, Madrid,
1984, p. 277.
Excelente raciocinio del profesor español, pues los neoliberales siempre defienden la propiedad privada como mecanismo que
asegura la libertad de los pueblos, ya que de esa manera se podrán exigir derechos, respeto a libertades, democracia, etc. Pero,
si ello es así, ¿cómo hacemos para que todo el pueblo tenga las bases materiales mínimas que le aseguren esa libertad? En ese
punto, los ideólogos de la libertad ya no dicen nada, pues se conforman con el “chorreo”, el acelerado crecimiento que en algo
repercutirá a favor de los pobres, o similares frases que denotan que el tándem “libertad-propiedad” solo interesa cuando está en
manos de unos pocos.
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ellas era una simple habitación, sin embargo,
esta se lograba vender y existía un mercado
para ello. Los propietarios de casonas encontraron un nuevo negocio de altísima rentabilidad, consistente en subdividir sus predios en
múltiples partes, normalmente cada una de
ellas era una habitación, y venderlo a terceros. Imagínese la necesidad de vivienda que
debió existir en Lima, y en otras grandes ciudades del país, para llegar al extremo que una
persona pueda aceptar la indignidad de convivir con toda su familia en una habitación de 10
o 15 m2, sin espacio, sin ventilación, sin privacidad, con falta de sanidad y de cualquier
otro elemento que justifique una mínima calidad de vida6.
Es clara la relación de causa-efecto que existe entre las independizaciones indignas de los
años treinta con las invasiones de los cincuenta. Una persona que necesita un bien solo tiene
dos mecanismos legales para obtenerlo: o lo
compra o lo arrienda. No hay más. Pues bien,
si los ciudadanos de la época se contentaban
con la adquisición de habitaciones insalubres,
eso demuestra la gran demanda que existía por
cualquier espacio de suelo disponible. La explosión demográfica, aunado a la migración
del campo a la ciudad, dio como resultado que
las unidades de vivienda disponibles, sean las
formales o las tugurizadas, ya no alcancen a
cubrir la demanda. Ello empujó directamente
a que se produzcan las invasiones, pues los pobladores, luego de una generación, ya no podían seguir habitando en un dormitorio, o simplemente no habían espacios para comprar o
arrendar a los costos acordes con la pobreza.
Esta situación compleja es la que no quiere
ver el neoliberalismo, encerrado en fomentar la inversión y la riqueza (de unos pocos),
6
7
300
o en reducir los costos de transacción. El Estado, como principal responsable de la desatención inveterada de los desposeídos, tiene hoy,
como lo tuvo en el pasado, la obligación de
brindar una solución adecuada a un problema
que él creó por su ceguera; y que los sectores
de la época, y que eran quienes gestionaban
ese mismo Estado, tampoco dieron atención.
En la actualidad, la historia se mantiene.
Es sintomático conocer que recién en marzo
de 2003 se aprobó el Plan Nacional de Vivienda: “Vivienda para todos: lineamientos de política 2003-2007”. El plan busca promover el
acceso a una vivienda digna para todas las familias, ofreciendo condiciones básicas para su
seguridad y un desarrollo saludable. Lamentablemente, esos lineamientos siguen pensando
que la vivienda y la urbanización es un negocio privado al que hay que “ayudar o subvencionar” para que se acuerde de los pobres.
Tampoco se dice nada sobre la función social
de la propiedad, las infracciones contra el medio ambiente y la ciudad, así como el combate
a la especulación del suelo. Se trata, por tanto,
de un plan neoliberal de vivienda.
El relator especial de la ONU sobre el derecho
a una vivienda adecuada visitó el Perú en el
año 2003, y emitió un importante informe que
vamos a glosar en los siguientes párrafos, y al
cual nos remitimos7.
El Perú, por efecto de la pobreza endémica y
la migración por la violencia política, sufre de
asentamientos humanos en los cuales los pobres viven hacinados y en viviendas de mala
calidad, sin seguridad por la tenencia, ni acceso a servicios. Por ejemplo, la falta de agua
y saneamiento fue una preocupación constante de casi todas las comunidades visitadas. La
Este hecho se puede constatar con una simple revisión de los Boletines Oficiales de Registros Públicos, de aquella época, en los
cuales se da cuenta del problema social y urbanístico que surge con la independización hasta el infinito de los predios existentes. Por eso se pide la intervención del legislador para impedir que las llamadas independizaciones se realicen a sola voluntad
del propietario. Si bien la institución registral advierte del tema desde su particular visión de las cosas, ello deja a la vista el gravísimo problema humano que se estaba gestando en nuestro país por falta de una política de viviendas a bajo costo.
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon
Kothari, sobre su misión al Perú de 3 a 15 de marzo de 2003, 11 de febrero de 2004, Comisión de Derechos Humanos, ONU, E/
CN.4/2004/48/Add.1.
El derecho humano a una vivienda adecuada
cobertura de agua en ese mocuentan con los recursos suficientes para hacerlo no enmento era de 75% y de 55% en
El fenómeno de las
cuentran una que se ajuste al
saneamiento; además, la caliinvasiones de terrenos
precio que pueden pagar. En
dad del líquido es mala y no
privados
o
públicos
no
consecuencia, existe una dese le dispone en todo el día8.
se debe a que los pemanda insatisfecha de viTéngase en cuenta que las viruanos sean ‘intrínseviendas que no superen los
viendas deficientes y las macamente informales’ o
‘no les guste pagar, sino
US$ 50,0009. La razón de este
las condiciones de vida, así
invadir’, pues ellas son
problema es muy simple: la
como el desempleo, conduexplicaciones ingenuas
ley de la oferta y la demanda,
cen a otros problemas sociao interesadas por cierpues evidentemente las consles como la delincuencia, la
tas ideologías.
tructoras privadas y las entiprostitución, el abuso sexual,
dades financieras solo se conlos niños de la calle y la procentran en los sectores más
pagación de enfermedades de
transmisión sexual. Respecto a la vivienda ru- rentables, esto es, las capas altas y medias;
ral, se observó una absoluta falta de interés, pero no les interesa los sectores pobres y vule incluso no existía un organismo público en- nerables pues “no son negocio”. Una prueba
cargado propiamente de esa tarea. Ante esta más de que el liberalismo salvaje no soluciodramática situación, el Estado peruano cuen- na problemas sociales, pues solo le interesa el
ta ahora con dos programas principales para la lucro y nada más. Pero, la vivienda es un deconstrucción y renovación de viviendas, des- recho fundamental de los seres humanos que
tinados a grupos de distintos ingresos econó- no puede dejarse librado impunemente a la lómicos. El programa MiVivienda es un plan de gica de mercado, que solo generará viviendas
financiación de viviendas orientado a la po- a quienes sí pueden pagarlas. Nuestra conclublación de ingresos medios; mientras que Te- sión se ratifica cuando leemos que el propio
cho Propio es un plan de subsidios orientado Presidente del Comité de Edificaciones de
al sector de ingresos medios bajos o bajos. En Capeco declara ante la prensa que el probleambos casos se establece como condiciones ma es: “la fuerte alza del precio de los terrebásicas la existencia del título de propiedad nos, que impide desarrollar en ellos proyecy una participación financiera a través de una tos de bajo precio, pues no serían rentables”10.
cuota inicial. Sin embargo, esos programas Ni más ni menos. Los pobres nunca son renson de atención focalizada y, además, tampo- tables, así que nunca tendrán vivienda. ¿Y el
co llegan a la población de menores recursos o Estado?, ¿qué dice?, ¿qué hace? Los proyecque vive en pobreza o pobreza extrema.
tos MiVivienda y Techo Propio son de alcanSegún el último estudio sobre el mercado de ce restringido y, además, no alcanzan a todos
edificaciones urbanas en Lima y Callao rea- los sectores sociales, especialmente a los más
lizado por la Cámara Peruana de la Construc- pobres. No es posible que las constructoras sición (Capeco) en el año 2010, la demanda in- gan especulando con el suelo urbano, que es
satisfecha por viviendas en la capital alcanza un recurso natural afectado a la función social,
a 400,000 hogares, esto es, a 2’000,000 de sin que el Estado les imponga una alta carga
personas. El 96,71% de los hogares que es- impositiva por especulación, un aporte en están interesados en comprar una vivienda y que pacio o en viviendas en cualquier proyecto de
“
”
8
El Comité de derechos económicos, sociales y políticos, en su Observación general N° 15 sobre el derecho al agua, señaló que:
“el derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para
el uso personal y doméstico”.
9Diario El Comercio, Lima, 25 de noviembre de 2010, sección economía, p. B-3.
10 ídem.
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importancia para destinarlo a casas de interés
social, o la intervención directa en el negocio
de construcción mediante financianción estatal a bajísimo costo en terrenos públicos. Esta
preocupante situación en la capital se agrava
en cualquier otra ciudad del país, en donde sabemos que el déficit de viviendas es mayor, y
la pobreza más extendida.
una infundada sensación de seguridad.
Además, según parece no existen datos
convincentes que demuestren que la titulación, como lo propugna De Soto, conduce al acceso a préstamos y créditos para
los pobres, teniendo presente que estos tienen que hacer frente a un sistema financiero oficial (público y privado) favorable
a los grupos de mayores ingresos. Puede
señalarse como ejemplo el descuido de las
mujeres pobres y del respeto de sus derechos humanos, incluido el pago de subsidios, en el plan actual. El enfoque centralizado de la Cofopri también ha impedido
la participación de las municipalidades en
la realización de los derechos de sus residentes a la vivienda y a la tierra. El relator
especial opina que las necesidades más urgentes relativas a la vivienda de los pobres
en el Perú giran en torno a la necesidad
de políticas favorables a la construcción
de viviendas de interés social. Esto incluye la posibilidad de rehabilitar las viviendas existentes y la necesidad de integrar las
opiniones de la mujer en la elaboración de
leyes y políticas de vivienda y planificación que permitan la creación, por ejemplo, de opciones de sustento para las mujeres interesadas en la construcción y esferas
conexas”.
El derecho a la vivienda también se preocupa por la situación de los arrendatarios, y en
el caso peruano, se recibieron múltiples quejas
de inquilinos residentes en estructuras históricas y ruinosas, que ponían en riesgo la vida y
salud de los ocupantes; así como el aumento
insostenible de las rentas para la capa más pobre de la sociedad.
El informe también habla de Cofopri como
mecanismo de concesión de títulos de propiedad a ocupantes informales, y cuya finalidad
es fomentar el crecimiento económico. Para el
relator, la teoría del economista Hernando De
Soto es insuficiente, y por tal motivo le formula una severa crítica, por lo demás totalmente
justificada:
“Cuando se contempla desde la perspectiva de las obligaciones del Perú en virtud
de los instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular el derecho
humano a una vivienda adecuada (incluido el acceso a servicios civiles) para hombres y mujeres, es evidente que el enfoque
estrecho e individualista de la ‘propiedad’
y del ‘Derecho Civil’ de la Cofopri se contradice con el enfoque amplio de los derechos humanos basado en los principios de
la indivisibilidad de esos derechos, de la
no discriminación y la igualdad entre los
sexos. La mera concesión de títulos de propiedad a las familias, sin garantizarles el
acceso al agua, al saneamiento y a la electricidad, así como la seguridad del hogar y
de la persona, incluida la igualdad de derechos a la mujer, solo puede conducir a
11 Ibídem, pp. 17-18.
302
Por último, debemos mencionar que la globalización también ha tenido su impacto sobre
el derecho a la vivienda, pero normalmente en
signo negativo, ya que la rápida llegada de capitales ha originado una fuerte especulación
sobre la tierra, con la elevación del precio de
las viviendas y grave perjuicio para los desposeídos. La dejación de la economía a las fuerzas del mercado no ha logrado satisfacer esta
necesidad vital. Así lo reconoce el Relator Temático de la ONU por el derecho a la vivienda adecuada11:
“58. Casi todos los países, a todos los niveles de desarrollo, han llevado a cabo
El derecho humano a una vivienda adecuada
programas macroeconómicos de reforma
durante los dos últimos decenios, influidos
fuertemente por las fuerzas del mercado y
por la política de las instituciones financieras internacionales. Estas reformas y las
decisiones de política nacional sobre liberalización, desregulación y privatización
han limitado en grado variable las opciones de política monetaria y fiscal para fines
sociales, incluido el suministro de una vivienda adecuada. Además, la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Comercio
y Desarrollo (Unctad) informa que, pese
a estas reformas económicas, el esperado
crecimiento económico ha sido demasiado lento, en particular en los países menos
adelantados (PMA) para lograr mejoras
apreciables en las condiciones de vida o en
las condiciones sociales. Los inconvenientes de prestar cada vez mayor atención a
estrechas consideraciones macroeconómicas que determinan la disponibilidad de recursos para sectores sociales han sido una
preocupación creciente de diversos órganos de las Naciones Unidas creados en virtud de tratados.
59. Cuando los países en desarrollo han
conseguido atraer importantes corrientes
de capital privado, el rápido crecimiento de las ciudades con frecuencia supera el ritmo de construcción de viviendas
adecuadas, lo que hace que cada vez haya
más personas indigentes que viven en barrios de tugurios que carecen de seguridad
o servicios cívicos. Esta situación se agrava aún más cuando las autoridades municipales o los promotores privados eliminan estos asentamientos para destinarlos
a usos comerciales o a viviendas de rentas elevadas. Además, la creciente tendencia a la privatización de los servicios y del
mercado de vivienda también provoca por
lo general la especulación de terrenos, la
comercialización de la vivienda como un
producto más, la aplicación de tasas por la
utilización de ciertos servicios, como agua,
saneamiento, electricidad, y la derogación
o modificación de las leyes sobre el control
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de alquileres o precios máximos de la tierra; el resultado ha sido una marginación
cada vez mayor de los indigentes”.
II. CUESTIÓN JURÍDICA
A nivel normativo, la Constitución de 1979
consagró por primera vez en nuestra historia
constitucional el derecho fundamental a la vivienda, con lo cual se reconoció que el ser humano tiene necesidades vitales que el Estado
debe coadyuvar a que se realicen; entre ellas
la vida, la alimentación, la salud y, cómo no,
la vivienda. Si el hombre carece de vivienda
entonces su vida se convierte en indigna, por
cuanto carece de albergue, descanso, intimidad, resguardo de su ser individual y familiar,
etc. Sin embargo, esa norma fue atacada por
los neoliberales como ejemplo de concesiones
a los socialistas y comunistas que participaron
en la Asamblea Constituyente de 1978, lo que
debía eliminarse. En efecto, la Constitución de
1993 eliminó todo rastro del derecho a la vivienda, en el entendido de que de esa forma
el Estado peruano se liberaba de sus obligaciones sociales, a efecto de centrarse en desarrollar la inversión, mejorar las condiciones de
negocios, facilitar la entrada de capitales extranjeros; aun cuando los peruanos no tuviesen vivienda.
No obstante la intención de la ignorante
Asamblea de 1993, sus deseos no se concretaron. El Perú es Estado parte de una serie de
tratados de derechos humanos que contemplan
el derecho a la vivienda, por lo que este igual
tiene rango constitucional por virtud de la famosa cuarta disposición transitoria y final de
la Constitución, que incorpora todos los instrumentos de derechos humanos. Por último,
también hubiera bastado invocar la cláusula del bien común (artículo 70 Constitución),
que permite la intervención del legislador ordinario sobre el derecho de propiedad, ya sea
para moldearlo, configurarlo, reglamentarlo,
restringirlo y también extinguirlo cuando se
produzcan hipótesis que atentan contra el interés general. Si el bien común propende que
la riqueza alcance a todos mediante políticas
redistributivas y de justicia social, entonces
303
D octrina
resulta evidente que también debe propender
a cubrir la necesidad de vivienda.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 ya reconoce el derecho a la vivienda en su artículo 25.1: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que
le asegure, así como a su familia, la salud y
el bienestar, y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios”. Por su parte, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (Pidesc) de 1966, reitera
una disposición en similares términos12. Así,
el artículo 11.1 del Pacto dice: “Los Estados
partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel adecuado para
sí y su familia, incluso alimentación, vestido y
vivienda adecuados, y a una mejora continua
de las condiciones de existencia. Los Estados
partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de
la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”.
Por tanto, la supresión nominal que realizó la
Constitución de 1993 no tuvo efecto práctico alguno, pues los tratados de derechos humanos igual obligan al Perú y tienen rango
constitucional.
El derecho a la vivienda es de aquellos denominados de “segunda generación”, esto es, los
que en un primer momento fueron considerados programáticos y no exigibles; pero sobre
los que hoy la comunidad internacional tiene
el convencimiento de que se tratan de derechos subjetivos propiamente dichos, pero con
eficacia progresiva que debe ir cumpliendo el
Estado de acuerdo con el deber concreto y específico de atenderlos en el menor tiempo posible, con igualdad de condiciones, y con la
cláusula de “no regresividad”. El Comité de
derechos económicos, sociales y culturales de
la ONU aprobó la Observación general N° 3
en 1990, respecto al artículo 2.1 del Pacto que
obliga a adoptar medidas “para lograr progresivamente (…) la plena efectividad de los derechos”. El Comité señaló que el Pacto establece claras obligaciones de los Estados para
lograr la plena efectividad de los derechos
económicos, sociales y culturales, e impone el deber de actuar lo más expedita y eficazmente posible para conseguir ese objetivo.
En buena cuenta, los Estados no pueden aplazar en forma indefinida los esfuerzos hacia la
realización de esos derechos sobre la base de
la limitación de recursos. No obstante, en los
Principios de Limburgo y en las Directrices de
Maastrich, se establece con claridad que algunas de las obligaciones son de cumplimiento
inmediato, tales como la no discriminación o
la de no retirar la protección jurídica que ya se
hubiese otorgado13.
En diciembre de 1991, el Comité aprobó la Observación general N° 4, por el cual se aconseja
a los Estados partes a no interpretar el derecho
a la vivienda adecuada en sentido restrictivo,
como el “mero hecho de tener un tejado por
encima de la cabeza o (…) como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en
alguna parte” (párr.7)14. Basándose en esa interpretación amplia, el Comité enuncia siete
aspectos del derecho a la vivienda adecuada
que determina su “conformidad” con el Pacto (párr. 8)15:
12 LÓPEZ RAMÓN, Fernando. “Sobre el derecho subjetivo a la vivienda”. En: Fernando López Ramón (Coordinador). Construyendo el derecho a la vivienda. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 11.
13 Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon
Kothari, 1º de marzo de 2002, Comisión de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4/2002/59, p. 14.
14 Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada, como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr.
Miloon Kothari, 25 de enero de 2001, Comisión de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4/2001/51, p. 8.
15 Ibídem, p. 9.
304
El derecho humano a una vivienda adecuada
i) la seguridad jurídica de la tenencia, con inclusión de la protección legal contra el desalojo forzado16,
ii) la disponibilidad de servicios, materiales,
facilidades e infraestructura,
iii)los gastos soportables,
iv)la habitabilidad,
v) la asequibilidad para los grupos en situación de desventaja,
vi)el lugar,
vii)la adecuación cultural.
El derecho a la vivienda se define para fines
operativos, según los informes de la ONU,
como: “el derecho de todo hombre, mujer, joven y niño a tener un hogar y una comunidad
seguros en que puedan vivir en paz y dignidad”17. El Relator Temático de la ONU explica que se trata de una definición muy amplia
pues la vivienda tiene una importancia decisiva para los seres humanos y es compatible
con el carácter indivisible de los derechos humanos. Antes, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó mediante Resolución
N° 43/181 de 1988, la Estrategia Mundial de
la Vivienda hasta el año 2000, en la cual se
afirma que: “Una vivienda adecuada significa
(…) disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad
adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una
situación adecuada en relación con el trabajo
y los servicios básicos. Todo ello a un costo
razonable”18.
El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra para solventar sus
necesidades más elementales de descanso, intimidad y hasta felicidad como individuo con
mundo interno, inseparable a él, y también
dentro de un contexto social pues sirve de albergue a la familia. La tierra es, muchas veces,
la adquisición de toda una vida de trabajo y esfuerzo, que otorga paz, tranquilidad y permite
que se cumplan en la práctica, otros derechos
humanos que le corresponden a la persona y
su dignidad intrínseca.
El derecho a la vivienda se basa en la tenencia efectiva de la unidad inmobiliaria que sirve de ámbito material de la vida del ser humano, sustento de paz y tranquilidad individual y
familiar. La falta de vivienda adecuada no solo
atenta contra la dignidad del hombre, sino que
impide a los perjudicados el goce de muchos
de sus otros derechos humanos, tanto civiles
como políticos, o los económicos y sociales.
La Organización de las Naciones Unidas advierte que la inobservancia del derecho a la vivienda se debe, entre otras causas, a la especulación con la vivienda, las megacompras con
fines de inversión y rápido retorno, los proyectos de desarrollo de infraestructura a gran
escala19. Mientras la humanidad está tratando de hacer efectivo el acceso a la vivienda
de los más pobres, otros siguen bajo la perspectiva de impulsar la especulación del suelo
como único mecanismo de desarrollo y riqueza (para algunos). En tal sentido, se dice que:
“De acuerdo con el Derecho Internacional relativo a los derechos humanos, toda persona
tiene derecho a una vivienda adecuada como
componente del derecho a un nivel de vida
adecuado. El derecho a una vivienda adecuada
incluye, entre otras cosas, el derecho a la protección contra la injerencia arbitraria o ilegal
16 Nótese la importancia que se otorga a la prohibición de los desalojos forzosos, lo que motivó que el Comité de la ONU aprobase
mediante la Observación General N° 7, del año 1997, la definición de tal figura como: “el hecho de sacar a personas, familias y/o
comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de
protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos” (párr. 4). Ibídem, p. 9.
17 Ibídem, p. 5. El propio Relator admite que la definición se inspira en la Campaña Nacional India de promoción de los derechos en
materia de vivienda, la Coalición Internacional Hábitat y el Comité de derechos económicos, sociales y culturales.
18 Ibídem, p. 14.
19 Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sra. Raquel Rolnik, y sobre el derecho de no discriminación, ONU, Consejo de Derechos Humanos, A/63/275 de 13 de agosto de 2008, p. 6.
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305
D octrina
en su vida privada, familia, hogar y el derecho
a la seguridad jurídica de la tenencia”20. Nótese que se habla de seguridad de la tenencia,
esto es, de la posesión de la vivienda, como
elemento clave del derecho humano, y no por
el solo efecto de una inscripción o de un formalismo legal.
En el Perú seguimos encerrados en categorías
conceptuales creadas en el siglo XIX, de “protección del tráfico”, de “movilizar la riqueza
territorial”, de “asegurar a los terceros adquirentes”, pero nos hemos olvidado de los hechos, de la realidad vital, de la protección del
hombre, y no solo del patrimonio como instrumento de especulación y lucro fácil para trasnacionales, capitalistas y financieros. El derecho humano a la vivienda es un ejemplo de
triunfo de la categoría del ser humano por encima de la fácil tutela de los latifundios y de
las empresas. Por tanto, cabe rechazar el positivismo legalista que pretende mantener el statu quo para beneficio de los privilegiados.
La posesión, la ocupación de la tierra tiene un
valor por sí mismo, pues está vinculado a las
necesidades esenciales del hombre, y que por
tal razón merece protección. Con toda razón
se ha dicho que:
“A la repulsa del normativismo en cuanto abandona los hechos y los valores ha de
unirse la del inmovilismo a que propende.
Las categorías del pensar jurídico tampoco
constituyen moldes invariables. En cuanto
creaciones intelectuales, porque son fruto
de quienes actúan como sujetos históricos.
El pensamiento, aun el más abstracto, no
queda sustraído de estímulos y fórmulas
culturales latentes que insensiblemente se
traducen y vierten en lo pensado mismo. Si
pensamiento y volición, al producirse, se
historifican en la creación de las categorías
jurídicas que reciben esa influencia, tanto
más experimentan el influjo del contenido
que encierran. La relatividad, por otra parte, no concierne solo a lo que se cambia y
en cuanto cambia, sino también a aquello
en que consiste el cambio o el pensamiento acerca de él”21.
En la actualidad, el derecho a la vivienda puede exigirse judicialmente en los siguientes ámbitos mínimos22:
a)Protección de las personas vulnerables
para que no queden sin techo, debido a una
medida arbitraria o discriminatoria;
b) Garantía del derecho a una vivienda adecuada, incluida la prestación no discriminatoria de servicios cívicos, y asegurar que
no haya una política de regresión en el derecho a la vivienda. Aquí, por ejemplo, se
advierte un grave problema de discriminación racial o de migrantes respecto al acceso a la vivienda alquilada;
c) Prohibición de desalojos forzosos masivos, salvo en casos excepcionales, y siempre con preaviso razonable, audiencias antes del desalojo, derecho al debido proceso
y reconocimiento del derecho a la vivienda
en otro lugar.
En un informe más reciente se da cuenta de
una serie de decisiones jurisdiccionales de distintos Tribunales del mundo, en los cuales se
invoca el derecho humano a la vivienda adecuada23. Enseguida los mencionaremos en forma breve.
20 Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, aplicación de la Resolución 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, Anexo I: Principios básicos y directrices
sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo. ONU, Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/4/18 del 5 de
febrero de 2007, p. 18.
21 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La función social de la posesión (Ensayo de teorización sociológico-jurídica). Alianza Editorial, Madrid, 1969, pp. 147-148.
22 Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon
Kothari, 1 de marzo de 2002. Comisión de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4/2002/59, p. 13.
23 Informe de la Sra. Raquel Rolnik, Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, y sobre el derecho de no discriminación a este respecto. 13 de agosto de 2008, Consejo de Derechos Humanos, ONU, A/63/275, pp. 17-19; cuyos datos, de gran importancia, seguimos en el texto principal.
306
El derecho humano a una vivienda adecuada
La protección contra los desalojos forzosos es un importante motivo de litigio, y en
el cual se empieza a tomar en
cuenta el derecho a la vivienda. Así, el Tribunal Supremo
de Bangladesh con fecha 29 de
julio de 2001, determinó, en la
causa ASK c. Bangladesh, que
antes de llevarse a cabo el desalojo masivo, era necesario que el Gobierno formulase un plan de reasentamiento,
disponga el desalojo gradual y
tenga en cuenta la capacidad
de los perjudicados para encontrar alojamiento en otro sitio; sin perjuicio de notificar el
desalojo con la debida antelación.
“
[S]eguimos encerrados en categorías conceptuales creadas en
el siglo XIX, de ‘protección del tráfico’, de
‘movilizar la riqueza territorial’, de ‘asegurar a
los terceros adquirentes’, pero nos hemos olvidado de los hechos,
de la realidad vital, de
la protección del hombre, y no solo del patrimonio como instrumento de especulación
y lucro fácil ...
Otro caso importante es la decisión del Tribunal Constitucional de Sudáfrica en la causa
Ayuntamiento de Port Elizabeth c. ocupantes
varios, en la cual el Tribunal se negó a emitir la
sentencia de desahucio respecto de 68 personas
que ocupaban tierras de propiedad privada. El
Tribunal tomó en cuenta tres consideraciones:
las circunstancias por las cuales los ocupantes
tomaron la tierra y construyeron las estructuras, el periodo en que habían residido en la tierra, y la disponibilidad de otras tierras ocupadas. Por lo tanto, llegó a la conclusión que el
ayuntamiento no se había esforzado por tomar
en cuenta los problemas de los ocupantes.
El Comité Europeo de Derechos Sociales ha
emitido varias decisiones en las que concluyó que distintos desalojos habían constituido
violaciones a la Carta Social Europea, específicamente de los derechos a la vivienda y a
la prohibición de discriminación de los grupos de rumanos asentados en Bulgaria, Grecia e Italia.
El Tribunal Supremo de los Estados Unidos
(Ciudad de Cleburne c. Cleburne Living Center Inc, 473, US 432 <1985>) derogó un estatuto municipal que prohibía el establecimiento de una residencia para personas con
GACETA CONSTITUCIONAL N° 41
discapacidad intelectual por
considerarlo discriminatorio.
Por su parte, los Tribunales Federales de los Estados Unidos
han aplicado reiteradamente
la Ley sobre Viviendas Justas,
que prohíbe la discriminación.
La Corte Constitucional de
Colombia ha emitido diversas
sentencias relativas a la situación de miles de deudores morosos amenazados con la ejecución de su vivienda; por lo
que declaró que el plan de reajuste de los pagos de las hipotecas era abusivo y constituía una violación del derecho
constitucional a la vivienda
(Sentencia C-388/99 del 27 de mayo de 1999;
Sentencia C-700/99 del 16 de setiembre de
1999; Sentencia C-747-99 del 6 de octubre de
1999; Sentencia C-955/00 del 26 de julio de
2000). En la misma línea, los tribunales superiores del Brasil han protegido los derechos de
los compradores de viviendas frente a tasas de
interés injustificadas y abusivas.
”
El Tribunal Constitucional de Sudáfrica (Gobierno de la República de Sudáfrica y otros
c. Irene Grootboom y otros, 4 de octubre de
2000) aplicó el principio de razonabilidad, por
el cual determinó que el plan de vivienda del
Gobierno no era razonable, y por tal motivo
era inconstitucional, en tanto no tenía en cuenta la situación de los sectores más vulnerables.
Asimismo, tenemos el caso de un grupo de
desplazados que estaban bajo la amenaza de
un desalojo masivo, por lo que la Corte Constitucional de Colombia declaró que el incumplimiento generalizado de la ley por parte del
Gobierno de Colombia, constituía un “estado de cosas inconstitucional” y le exigió que
adoptara medidas administrativas y financieras para suministrar alojamiento inmediato a
las familias desplazadas, se abstuviera de aplicar medidas coercitivas para el retorno o reasentamiento de personas, y les garantizara un
307
D octrina
regreso seguro a sus lugares de origen (Sentencia T-025/04, de 22 de enero de 2004).
¿En qué consiste el anteproyecto vasco? Vamos a detallarlo25:
En conclusión, y respecto a estas sentencias
innovadoras puede decirse que:
a) Toda persona en la comunidad tiene derecho a una unidad inmobiliaria en alquiler dentro del mercado protegido, o a
una prestación económica para que el beneficiario pueda arrendarlo en el mercado libre. Para ello se requiere estar empadronado en el País Vasco, carecer de
una vivienda digna y estar inscrito más
de cuatro años en el registro oficial Etxebide. Los sujetos comprendidos son aquellos que tengan una familia de tres o más
miembros y sus ingresos anuales sean inferiores a 15,000 euros; luego en el segundo año abarcará a las familias de dos
miembros cuyos ingresos sean inferiores a
12,000 euros anuales, y para el tercer año
el sujeto individual con menos de 9000 euros al año. Si la administración incumple,
entonces el afectado puede recurrir al juez
para que haga efectivo el derecho individual a la vivienda.
“La jurisprudencia del derecho comparado pone de relieve la vinculación entre el
derecho a una vivienda adecuada y otros
derechos humanos, como los derechos a
la intimidad, la vida familiar y el hogar,
el derecho a la propiedad, el derecho a la
libertad de movimiento y residencia, y el
derecho a no ser objeto de tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes. Además, el derecho a una vivienda adecuada
también ha sido protegido en el ámbito nacional mediante su relación con los derechos del consumidor o la legislación relativa al ordenamiento zonal”24.
El derecho efectivo a la vivienda digna, con
control judicial incluido, empieza a reconocerse en algunos casos. Puede mencionarse
los casos de Francia y Escocia (Homeless Act).
La experiencia española también puede mencionarse. España reconoce, expresamente, en
su Constitución de 1978 el derecho humano
a la vivienda adecuada, cuya competencia corresponde a las Comunidades Autónomas. En
tal sentido, ellas vienen aprobando las leyes
que desarrollan y actúan este derecho. Aquí
cabe resaltar la ley catalana de 2007 sobre derecho a la vivienda, o la ley de Andalucía. Esta
última reconoce que el individuo pueda acudir
ante los Tribunales para reclamar al ayuntamiento que elabore un plan de viviendas. Pero,
el anteproyecto de ley de vivienda presentado
por el Gobierno del País Vasco al Parlamento
el 21 de enero de 2011 va mucho más allá. En
efecto, se trata de una propuesta consensuada
entre un centenar de entidades sociales y empresariales vascas que firmaron un “Pacto Social por la Vivienda”, lo que de alguna manera
otorga grandes posibilidades para que la ley se
apruebe finalmente.
b) Se regula la declaración administrativa de
vivienda deshabitada, para las que no tengan uso por dos años continuos. Los ayuntamientos podrán exigir un canon anual de
10 euros por cada metro cuadrado útil, cuyos ingresos se destinarán a patrimonio
municipal del suelo, o a imponer el alquiler forzoso al propietario, una figura que
ya existe en Cataluña.
c) Otra novedad es la expropiación forzosa
de las viviendas de protección oficial si los
beneficiados han mejorado sustancialmente sus ingresos.
d)Las viviendas protegidas no costarán lo
mismo y, por lo tanto, se establecen distintos tramos de acuerdo al ingreso.
José García Montalvo, catedrático de economía de la Universidad Pompeu Fabra, hace las
siguientes apreciaciones sobre esta propuesta:
24 Ibídem, p. 20.
25 Aquí seguimos la reseña de: Diario El País, Madrid, 22 de enero de 2011, p. 30.
308
El derecho humano a una vivienda adecuada
“Las técnicas más controvertidas de estas
leyes son las relacionadas con la posibilidad de expropiación forzosa de las viviendas que incumplen su función social (vacías, sobreocupadas, infraviviendas o que
incumplan el deber de conservación). De
hecho, en el País Vasco ya se han expropiado viviendas de protección oficial (VPO)
vacías o alquiladas irregularmente a partir
de una adicional de la Ley del Suelo vasca.
La definición de vivienda vacía siempre
genera un problema práctico. El anteproyecto vasco señala que una vivienda está
deshabitada cuando está desocupada por
más de dos años de forma continuada,
siempre que no esté en situación excepcional (segunda residencia, traslado de domicilio por motivo laboral, etc.). En las viviendas deshabitadas se establece un canon
que se fija en 10 euros por metro cuadrado
útil. También se establece el alquiler forzoso para viviendas declaradas deshabitadas en ámbitos de acreditada demanda que
se mantengan desocupadas un año desde la
declaración. La expropiación de viviendas
de protección oficial se produce por diversas causas (como las señaladas más arriba). Pero el apartado más innovador e interesante es la posibilidad de expropiación
si sobreviene una situación de mayor capacidad económica (ingresos duplican los
máximos para tener una VPO durante tres
años). Una idea similar se quiere aplicar
en el Reino Unido. El proyecto vasco de
2008 ya establecía la posibilidad de expropiación de una VPO por la compra de una
vivienda libre”26.
III.Un nuevo hito: el derecho humano a la tierra
Hoy se habla, inclusive, del “derecho humano a la tierra”, como sustento de vida y dignidad de comunidades, agricultores, seres humanos; y cuyo reconocimiento permitirá que
sus derechos puedan ser ejercidos a plenitud.
Compárese esta inquietud social, con la pobre alocución de los que siguen anclados en
el formalismo de un registro como mecanismo de “seguridad jurídica de los adquirentes”.
Sin duda, el Derecho ha cambiado, pero algunos todavía no se han dado cuenta. Aquí las
apreciaciones del Relator Temático de Vivienda de la ONU:
“29. Sin un reconocimiento adecuado de
los derechos tanto individuales como colectivos sobre la tierra, el derecho a una
vivienda adecuada en muchos casos no
se puede ejercer de forma eficaz. No obstante, el derecho a la tierra no está únicamente vinculado al derecho a una vivienda adecuada, sino que está integralmente
relacionado con los derechos humanos a
la alimentación, el sustento, el trabajo, la
libre determinación y la seguridad de la
persona y del hogar, y el sostenimiento de
los recursos comunes de propiedad. La garantía del derecho a la tierra es por tanto
fundamental para la mayoría de la población mundial que depende de la tierra para
sus vidas y sustento. En el contexto urbano, el reconocimiento jurídico de los derechos sobre tierra con frecuencia es crucial
para proteger el derecho a una vivienda adecuada, en particular el acceso a los
servicios esenciales y a los modos de ganarse la vida, especialmente para los pobres de las zonas urbanas. (…)
30. El Relator Especial está convencido de
que el Consejo de Derechos Humanos debería examinar la posibilidad de dedicar
atención a la cuestión del derecho humano a la tierra y realizar estudios al respecto que se basen en la labor de los movimientos organizados de agricultores y
poblaciones indígenas. El Consejo está en
una situación ideal para garantizar el reconocimiento de la tierra como un derecho
26 GARCÍA MONTALVO, José. “Expropiaciones deseables”. En: Diario El País, Madrid, 22 de enero de 2011, p. 30.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 41
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D octrina
humano en el derecho internacional relativo a los derechos humanos (…)”27.
El artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales consagra el derecho de toda persona al nivel de vida
adecuado, lo que abarca alimentación, vestido
y vivienda adecuados, y una mejora continua
y permanente en las condiciones de existencia. Aquí se reconoce en forma explícita el derecho de estar protegido contra el hambre, por
lo que se urge la adopción de medidas concretas para reformar los regímenes agrarios para
efectos de lograr una explotación y utilización
más eficaz de las riquezas naturales. El Comité respectivo de la ONU, mediante la Observación General N° 12, de 1999, realizó una interpretación detallada respecto al derecho a la
alimentación28.
El derecho a la alimentación adecuada exige
que se garantice su acceso físico y económico.
La Observación define tres obligaciones de
los Estados: obligación de respetar el acceso
a una alimentación adecuada, lo que prohíbe
desalojos forzados o despojo de tierras sin
compensación del Estado cuando las víctimas pierden su sustento vital. La obligación
de proteger requiere que el Estado adopte medidas para velar que empresas o particulares
no priven a otras personas del derecho a la alimentación adecuada. La obligación de realizar implica que el Estado debe tomar medidas
que aseguren los medios de vida de la población, incluida la alimentación. En buena cuenta, debe contarse con las garantías de acceso
completo y equitativo a los recursos económicos, el derecho a mantener tierras y heredarlas, el acceso al crédito, a los recursos naturales y a una tecnología adecuada29.
El derecho humano a la alimentación del cual
se deriva el derecho a la tierra, exige repensar
las reformas liberales de la propiedad agraria,
pues la liberalización solamente ha beneficiado a los grandes productores agro-industriales
en la medida que fácilmente compran tierras a
los campesinos empobrecidos o endeudados,
por lo que se produce una concentración del
suelo rústico en beneficio de grandes inversionistas30, con secuelas de desarraigo social,
pérdida de identidad, mayor pobreza y sentimiento de frustración. En el Perú, ya se está
produciendo el retorno del latifundismo y sus
problemas, incluso en orden a la libre competencia, pues una empresa o grupo de empresas tienen la posibilidad de decidir el precio
de ciertos productos. No se pide que el Estado peruano otorgue una dádiva a los pequeños
agricultores mediante la fijación de límites a
la gran propiedad rural, sino que simplemente cumpla el artículo 88 de la Constitución que
le permite establecer extensiones máximas. En
caso contrario, el fenómeno anómalo del latifundismo y vasallaje regresará a nuestro país,
con las secuelas de agudos conflictos sociales.
27 Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, en aplicación de la Resolución 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006. ONU, Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007, p. 11.
28 MONSALVE SUÁREZ, Sofía. “Derecho a la tierra y derechos humanos”. En: El Otro Derecho, ILSA, Número 31-32, Bogotá, agosto
2004, p. 48.
29 Ibídem, p. 49.
30 MONSALVE SUÁREZ, Sofía. “Acceso a la tierra: una obligación de derechos humanos”. En: Conferencia de Acceso a la tierra
(Ponencia), Bonn 19-23 marzo 2001.
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