Boletín de Lecturas Sociales y Económicas • UCA • FCSE • Año 2 • N°5 Cheques Posdatados y Cheques Diferidos en la Nueva Ley del Cheque por Héctor R. Ferro I. LOS CHEQUES POSDATADOS EN LA LEGISLACIÓN DEROGADA se utilizaba para violar la ley de sellos. Que en lo sociojurídico facilita, sin riesgos para el tenedor -coautor en el hecho- la inmoralidad de la recepción; abre para el deudor la posibilidad no querida de incurrir en delito; resulta un arbitrio eficaz para usureros y comerciantes no muy escrupulosos, a la vez que contribuye, con la desnaturalización del instituto, a que se pierda la confianza en él. (E. D. 28-559/1969. "Contribución al tema de los cheques posdatados"). El art. 23 del Decreto -ley 4776/63 Prescribía: "El cheque es pagadero a la vista. Toda mención contraria se tendrá por no escrita.- El cheque presentado al pago antes del día indicado como fecha de emisión será pagadero el día de la presentación, siéndole aplicable las disposiciones legales, penales y administrativas, relativas a la emisión de cheques sin provisión de fondos" , es decir destituyó la posdatación con la posibilidad para el tenedor de presentarlo al cobro sin esperar la fecha escrita en el documento y la obligación del banquero de pagarlo si había fondos. Caso contario, si no los había, esclareció expresamente, la aplicación de las normas penales relativas a los cheques sin provisión de fondos. Como es conocido, la problemática de la posdatación es universal de antigua data. Con la reforma de junio de 1963 el legislador buscó resolverla inspirado en las doctrinas que estimó prevalecientes. El sistema adoptado fue su permisión, pero desalentando su utilización, al grado de extender, insistimos, expresamente, la incriminación penal a los que libraran cheques posdatados sin fondos en el momento de su emisión. En un análisis efectuado en 1969, consideramos que la política seguida no había obtenido los resultados buscados, con mayores costos que beneficios. Que desde el punto de vista técnico jurídico no guardaba en el Derecho Comercial economía estructural, en el Derecho Penal fidelidad con sus principios liminares, y en el Derecho Fiscal, ala sazón, El largo tiempo transcurrido, no ha modificado, obviamente, desde el punto de vista técnico-jurídico, la economía estructural, con la caracterización del cheque, permitiendo transformar a éste como instrumento de pago en instrumento de crédito; desde el punto de vista del Derecho Penal, el fallo plenario de la CN en lo Penal Económico en autos "Hidalgo Del Castillo Felix" ha confirmado, sin incursionar en lo especifico, la aceptación de la incriminación penal del librador, sin provisión de fondos, del cheque posdatado y que en el Derecho Fiscal el argumento por nosotros sostenido ha perdido validez. En cambio en lo socio-jurídico la realidad fáctica ha puesto de manifiesto que esas consideraciones no implican en la escala de valores de los comerciantes, consideraciones tales como para abandonar la práctica de la posdatación y lejos de ello la ha incrementado con tal magnitud, que los "cheques voladores", como han sido denominados, formen parte habitual en casi todo tipo de transacciones. Ergo, la comunidad los habría definitivamente consagrado. 65 Boletín de Lecturas Sociales y Económicas • UCA • FCSE • Año 2 • N° 5 Esta circunstancia dio razón a que el legislador de 1995 se abocara en busca de nuevas soluciones, y adoptara otras figuras que la legislación comparada les ofreció, con la adaptación cultural que consideró requería. II LOS CHEQUES POSDATADOS EN LA LEGISLACION ACTUAL que antes de la nueva ley. Es conveniente llamarse a una realidad de hecho: la mayoría de los acreedores prefieren un cheque posdatado de un deudor, que un pagaré, porque la hipótesis penal estiman que tiene mayor poder de presión ante la falta de pago. No obstante es igualmente claro que el legislador ha venido siguiendo el mismo camino inspirado por la Convención de Ginebra, es decir forzando la naturaleza jurídica del cheque y aceptando, como mal menor, limitarse a desalentar su uso. Por ello es que ha incorporado al art. 23 además de la inoponibilidad en el concurso, a la sucesión y la incapacidad sobreviniente. Creemos que estamos en la misma reflexión anterior, es decir toda vez que el cheque cuestionado tenga por causa el pago de una obligación concreta y en principio documentada, tanto al concurso, a la sucesión del causante, como si hubiere sobrevenido incapaz, le será opuesta la obligación debida por el deudor si puede acreditarse por otro medio. Pero el esfuerzo del legislador en procura de desalentar la utilización de los cheques posdatados ha buscado otra solución, novedosa para el derecho Argentino, y ésta ha sido la creación del Cheque de pago diferido El art. 23 de la ley 24.452 prescribe: "El cheque común es siempre pagadero a la vista. Toda mención contraria se tendrá por no escrita. El cheque común presentado al pago antes del día indicado como fecha de creación es pagadero el día de la presentación. El cheque común con fecha posdatada, es inoponible al concurso, quiebra o sucesión del librador; en caso de incapacidad sobreviniente del librador es inválido". La primera consideración es la ratificación legislativa de la eficiencia de los cheques posdatados. La segunda consideración es que no obstante que si bien el cheque presentado al pago antes del día indicado como fecha de creación es pagadero el día de su presentación, no especifica que le serán aplicables las disposiciones legales, penales y administrativas, relativas ala emisión de cheques sin provisión de fondos. El suprimir esta disposición lleva a que el tratamiento del cheque posdatado, cuando careciera III LOS CHEQUES DE PAGO DIFERIDO de fondos a su presentación, será juzgado dentro de los límites del art. 302 del Código Penal sin estar compelida la La ley 24.452, en el Anexo I, Capítulo preliminar, competencia penal por una norma específica que constriña art. 1° dice que los cheques son de dos clases, comunes y la interpretación equivalente con un cheque datado el día de pago diferido. En el capítulo XII dicta Disposiciones de su libramiento. Comunes para ambos cheques reforzando lo ya reglado por La tercera consideración es que dado que la naturaleza el art. 58 en cuanto a que "Serán aplicables al cheque de jurídica del cheque posdatado, por un consenso unánime, pago diferido todas las disposiciones que regulan al cheque no es considerado un título de pago sino un título de crédito, común, salvo aquellas que se opongan a lo previsto por el toda sanción de naturaleza penalógica podrá interpretarse presente capítulo". Igualmente en el Capítulo XIII sobre a la luz de la legislación vigente como violatoria del orden Disposiciones complementarias el art. 65 prevee: "En caso constitucional. En efecto, el art. 75, inc. 22 de la Consde silencio de la ley; se aplicarán las disposiciones relativas titución Nacional, enumera los tratatados internacionales y a la letra de cambio y al pagaré en cuanto fueren declara que tienen jerarquía constitucional y que deben pertinentes" y en el art. 66 ` El Cambio Central de la entenderse complementarios de los derechos y garantías República Argentina como autoridad de aplicación de esta por ella reconocidos. Entre dichos tratados está ley: I. Reglamenta las condiciones y requisitos de apertura, comprendida La Convención Americana sobre Derechos funcionamiento y cierre de las cuentas sobre las que se Humanos cuyo art. 7, inc. 7 dice: "Nadie puede ser detenido pueden librar cheques comunes y de pagos diferidos, y los por deudas...". La cuarta consideración refiere a que el certificados a los que alude el art. 58; 2. Amplía los pasos cheque posdatado es inoponible al concurso, quiebra o fijados en el art. 25, si razones de fuerza mayor lo hacen sucesión del librador. Está, como se advierte, destinado a necesario para la moral negociación y pago de los cheques; desalentar su libramiento. En cuanto a que es inoponible al 3. Reglamenta las fórmulas del cheque y decide sobre todo concurso debe entenderse como que no será verificado el lo conducente a la prestación de un eficaz servicio de crédito del titular de un cheque librado con fecha posterior cheque, incluyendo la forma documental o electrónica de a su apertura. Claro está que si éste documenta una la registración, rechazo y solución de problemas meramente operación que le otorgue causa, la invalidez del cheque formales de los cheques; 4. Autoriza cuentas en moneda carece de relevancia. extranjera con servicio de cheque; 5. Puede, con carácter Por lo que claramente de advierte el legislador, hasta acá, temporario, fijar monto máximo a los cheques librados al es más lo que ha hecho a favor del cheque posdatado que portador v limitar el número de endosos del cheque común. en su desvalorización. Al relativizarse la sanción penal a Las normas reglamentarias de esta ley que dicte el Banco que estaba arriesgando si el tenedor lo presentaba al cobro Central de la República Argentina deberán ser publicadas antes de lo convenido con su acreedor, estará más tranquilo en el Boletín Oficial. 66 Boletín de Lecturas Sociales y Económicas • UCA • FCSE • Año 2 • N° 5 a días vista, un instrumento de crédito. La registración en un banco no altera en absoluto la naturaleza del instrumento. La definición de una categoría del derecho no es obra del legislador sino de la ciencia jurídica. No habrá seguramente juez alguno que en el momento de aplicar la ley no vea en el cheque de pago diferido un instrumento de crédito y no de pago, no obstante que el legislador lo haya caracterizado con otra tipificación. Lo irregular serán las consecuencias de esta caracterización. Habrán de sobrevivir, quizá, algunos efectos diferentes, pero ya hay, como hemos visto, uno muy claramente consagrado: un instrumento de crédito documenta una deuda, si el deudor no paga no hay responsabilidad penal pues el art. 75 de la Constitución Nacional ha incorporado el principio de la no prisión por deudas. El art. 54 continua diciendo: "El girado puede avalar el cheque de pago diferido". El aval es la garantía de un documento cartular. Siempre fue discutida la conveniencia o no de extenderla a los cheques. Esta nueva legislación la introdujo y en el art. 51 de la ley lo regula para el cheque común. El aval puede según el art. 52 constar en el mismo cheque o en un añadido o en un documento separado lo cual atenta con la completividad propia de un instrumento cartular. El artículo 54 en el inc. 4 refiere al plazo de vencimiento que no deberá ser mayor de trescientos sesenta (360) días posterior a la presentación para su registración en una entidad autorizada. El artículo 59 prescribe que las autoridades autorizadas entregarán a los clientes que lo soliciten libretas de cheques diferentes de las comunes, la cual estará relacionada con una cuenta corriente especial de cheques de pago diferido. Hasta la fecha dado el escaso tiempo que ha transcurrido desde la sanción de la ley 24.452 son pocos los comentarios de la doctrina, salvo GOMEZ LEO, Osvaldo R. "Cheques. Comentarios al texto de la ley 24.452" Bs. As. Abril 1995, y "Cuestiones que plantea la reglamentación dictada por el Banco Central de la República Argentina sobre cheque", L.L. 22/06/95, no tenemos conocimientos de comentarios sobre las nuevas normas excepto el que en L.L. el 14/07/95 hiciera GUIRALDI, Pedro M. comentando el libro de Gómez Leo. En general se critican las normas extracartulares que regulan el cheque. Compartimos sin limitación esta crítica pues el sistema ha quedado totalmente alterado, distanciando la legislación argentina del sistema ginebrino, que responde a la naturaleza internacional del cheque. Es precisamente en este comento con la globalización de la economía, que los documentos que la viabilizan requieren un sistema jurídico integrado, y lo aconsejable para el cheque no parecería ser sino un régimen internacional único de este instrumento. En lo concerniente al grado de intervención del Banco Central de la República Argentina, implica obviamente, una normativa que excede el carácter reglamentarista para entrar en el ámbito de la ley formal. Sin perjuicio de ello las circulares del Banco Central tienen una redacción técnica destinada a las entidades fiSu nancieras. lectura por los empresarios, comerciantes y demás usuarios del cheque habrá de ser muy difícil de comprender. Por otra parte la movilidad de sus modificaciones es tradicional, lo cual complicará más el seguirlos de cerca, salvo para los especialistas. En el capítulo XI, art. 54 dice: "El cheque de pago diferido es una orden de pago librada a días vista, a contar de su presentación para registro en una entidad autorizada, contra la misma u otra en la cual el librador a la fecha de vencimiento deberá tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente o autorización para girar en descubierto, dentro de los límites de registro que autorice el girado...". A diferencia que en el trato de los cheques comunes la ley da una definición de ese tipo de cheque. No obstante en el art. 58 la ley dice: que le son aplicables todas las disposiciones del cheque común, salvo a las que se opongan a lo previsto en él este capítulo. No obstante que el legislador expresamente dice que este instrumento es una orden de pago la realidad técnico jurídica lo considera, al estar librado En lo particular el cheque de pago diferido es la creación de un instrumento novedoso en la legislación argentina. Como antes lo señalamos tiene estrecha relación con la intensión del legislador de desalentar el uso de los cheques posdatados, o quizá una institucionalización particularizada de ellos. No existen pues en el país antecedentes que nos permitan formar un juicio sobre los resultados emergentes. El legislador ha seguido, sin duda, las aguas de la legislación uruguaya, que en el año 1975 sancionó el 3 de agosto, la ley 14.412 a la que lo incorporó. Existe pues un decenio de experiencia en el país vecino, y según pudimos recoger, su uso se ha difundido y forma hoy parte del sistema por haberse ido incorporando a su cultura bancaria. 67