en foco 32 - Expansiva

ISSN 0717-9987
Reformas legales para la inserción laboral de los pensionados por vejez
en foco
Reformas legales para la inserción laboral
de los pensionados por vejez*
Luis Lizama Portal
* El presente documento considera los valiosos comentarios formulados por Solange Bernstein. Sin
perjuicio de lo señalado, cualquier error es absolutamente imputable al autor.
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Reformas legales para la inserción laboral de los pensionados por vejez
Introducción
El objeto de este trabajo es analizar los márgenes normativos que
impiden el ingreso de la población de la Tercera Edad al mercado laboral.
En particular, de aquella que ha obtenido su jubilación por vejez conforme
a cualquiera de los regímenes de pensiones vigentes en el país, ya se trate
de afiliados a las cajas de previsión o a las Administradoras de Fondos de
Pensiones (AFPs).
Para tal efecto, se examinan los incentivos y rémoras de nuestro sistema jurídico que estimulan o desalientan el trabajo por cuenta ajena de los
pensionados por vejez. Lo anterior, para delimitar claramente las fronteras
de esta breve investigación.
Finalmente, en las conclusiones se plantean las soluciones legislativas
que permitirían eliminar las barreras de entrada que imposibilitan el trabajo
de ciertos jubilados.
Incentivos normativos que favorecen la inserción laboral
Sin perjuicio de que existen obstáculos normativos que atentan contra
la inserción laboral de los pensionados por vejez, nuestra legislación social
contempla varias reglas que permiten que la población de la Tercera Edad
se integre al mercado de trabajo.
En efecto, la legislación labo- Sin perjuicio de que existen obstácural, en lo relativo al pago de remune- los normativos que atentan contra la
raciones y al término del contrato de inserción laboral de los pensionados
trabajo, contempla reglas que pro- por vejez, nuestra legislación social
mueven la contratación y la continui- contempla varias reglas que permiten
dad laboral de los Adultos Mayores. que la población de la Tercera Edad
Entre ellas:
se integre al mercado de trabajo.
a) El artículo primero de la Ley
N° 19.307, del 31 de mayo de 1994, establece un ingreso mínimo mensual
para los trabajadores mayores de 65 años (y menores de 18 años) que es
inferior a la remuneración mínima mensual para la población general(1).
Este precepto legal no señaló un porcentaje del ingreso mínimo general
(1) Conforme a la Ley Nº 19.956, a contar del 1 de julio de 2004 el ingreso mínimo mensual ascenderá
a la suma de $ 120.000. En el caso de los trabajadores menores de 18 años y mayores de 65 años, es de
$ 90.327.
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para estos grupos etarios –a diferencia del 75% fijado por el Código del
Trabajo en el caso de los trabajadores de casa particular–, sino que entregó
su monto a una decisión legislativa(2).
b) El Código del Trabajo no contempla como causal de término del
contrato de trabajo la jubilación del dependiente. De este modo, el que el
trabajador se jubile no constituye un hecho que permita al empleador invocar el término de la relación.
La propia Dirección del Trabajo sostiene esta interpretación –entre
otros– en los dictámenes N° 6.690/308, del 2 de diciembre de 1996, y N°
3.283/96, del 12 de agosto de 2003. En ellos concluye que, en caso de
jubilación del trabajador, procede que el empleador invoque alguna de las
causales establecidas en el artículo 159 del Código del Trabajo. La única
excepción a esta regla la constituyen los dependientes afiliados al régimen
provisional de la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares. En este
caso, conforme al artículo 17 de la Ley N° 17.671, el contrato de trabajo se
extingue por el solo ministerio de la ley a contar del pago de la pensión de
vejez.
Una situación distinta ocurre con el personal docente que se desempeña en el sector municipal. Para ellos, de acuerdo con el artículo 72,
letra d), del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 de 1996, del Ministerio de
Educación –que aprobó el texto refundido del Estatuto Docente–, el obtener una pensión de jubilación en una AFP configura la causal legal de
término de su contrato de trabajo. Sin perjuicio de esto, la corporación
municipal empleadora tiene la facultad de invocar la aplicación efectiva
de la causal indicada. Esto es, puede solicitar la jubilación del trabajador
para extinguir la relación laboral, situación que de no concretarse hará
que subsista el contrato de trabajo(3).
c) La Ley N° 19.759, que reformó el Código del Trabajo en el año
2001, eliminó la falta de adecuación laboral o técnica del trabajador como
constitutiva de la causal de término del contrato de trabajo denominada
“necesidades de la empresa, establecimiento o servicio”. La falta de adecuación laboral o técnica se entendía vinculada a la capacitación de los
(2) Esta disposición tiene como fin estimular la contratación de trabajadores mayores de 65 años de edad.
(3) Al respecto, véase dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 4.325/312, del 17 de octubre de 2000.
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trabajadores, en términos tales que se sostenía que esta causal debía operar
solo si los esfuerzos por la reconversión o formación profesional del trabajador no prosperaban.
No hay duda que la eliminación de esta causal del Código del Trabajo
beneficia a la Tercera Edad, porque impide su despido en caso de ausencia
de adecuación laboral o técnica para el desempeño de sus labores.
Por su parte, la legislación de seguridad social también contempla
normas que facilitan el trabajo dependiente de los jubilados. Desde ya,
habría que señalar que el Decreto Ley Nº 3.500 no obliga sino que faculta a
los afiliados que cumplen 65 ó 60 años de edad, en el caso de los hombres y
de las mujeres, respectivamente, a disponer del saldo de su cuenta de capitalización individual con el objeto de constituir una pensión de vejez. De
esta manera, conforme con los artículos 3o y 61 del mencionado cuerpo
legal, los trabajadores –afiliados al nuevo régimen de pensiones– no deben
pensionarse al cumplir la edad fijada por la ley.
Si bien el antiguo sistema previsional tampoco obligaba a los afiliados de las ex cajas de previsión social a jubilar por vejez al cumplir los Si bien el antiguo sistema previsional
requisitos para ello, estos tienen más tampoco obligaba a los afiliados de
dificultades para trabajar una vez ob- las ex cajas de previsión social a jutenida su pensión de vejez. Esto, en bilar por vejez al cumplir los requisiel sentido que, conforme con las ins- tos para ello, estos tienen más difitrucciones emanadas de la Superin- cultades para trabajar una vez
tendencia de Seguridad Social –entre obtenida su pensión de vejez.
otros, en los dictámenes Nº 6.467,
del 8 de abril de 1998, y en el Nº 4.221, del 2 de marzo de 1999–, los
pensionados del sistema antiguo que realizan nuevas labores remuneradas
(y que continúan como imponentes de las ex cajas de previsión) deben
seguir cotizando, porque no existe disposición legal alguna que les exima
de aportar tales fondos(4). Esto se aplica para el antiguo sistema previsional,
en el cual el trabajador deberá afiliarse a la caja de previsión que corresponda, según la naturaleza de su actividad. Este esquema, en todo caso, es
(4) La única manera de que los jubilados en el antiguo régimen previsional queden exentos de pagar las
cotizaciones previsionales para financiar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia es que se
afilien a una AFP.
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incompatible con la condición de jubilado del régimen de la ex Caja de
Previsión de Empleados Particulares, con la de imponente del mismo.
En efecto, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto Ley
Nº 3.501, las remuneraciones que perciban los trabajadores imponentes del
antiguo sistema previsional estarán afectas a cotizaciones hasta la parte que
no exceda de 60 Unidades de Fomento(5).
Conforme al artículo 69 del Decreto Ley Nº 3.500, el afiliado mayor
de 65 años de edad (si es hombre) o mayor de 60 (si es mujer), o aquel que
estuviere pensionado por vejez y que continúe trabajando como dependiente, deberá cotizar en un fondo de salud. Esta corresponde a un 7% de su
remuneración imponible, la que debe ser destinada a una institución de
salud previsional o al Fondo Nacional de Salud, según sea la elección del
imponente, quien estará exento de la obligación de cotizar para financiar
pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia (10% de su remuneración
imponible en su cuenta de capitalización individual, además de una cotización adicional en ella), monto que se calcula sobre la misma base determinada por cada AFP y que se destinará a su financiamiento, incluido el pago
de la prima de seguro de invalidez y sobrevivencia(6).
La justificación del tratamiento desigual de los pensionados por vejez
que trabajan –tanto en el antiguo como en el nuevo régimen de previsión
social– se encuentra en la distinta naturaleza de ambos, ya que uno establece un sistema de reparto y el otro de capitalización individual.
En este último sistema, los beneficios de los afiliados están relacionados en forma directa con su capacidad de ahorro previsional durante su vida
laboral, ya sea a través de cotizaciones obligatorias, voluntarias, depósitos
convenidos con su empleador o cualquiera de las fórmulas del ahorro previsional voluntario. De esta manera, cuanto mayor sea el fondo que el afiliado acumule en su cuenta individual, mayor será la pensión de vejez que
(5) Esta disposición no contiene ninguna excepción para los casos de trabajadores que ya reciban
pensión del mismo régimen.
(6) Si el afiliado acogido a pensión de vejez en el régimen de AFP continúa trabajando como dependiente, y efectuadas sus correspondientes cotizaciones no obtiene otra pensión, solo podrá disponer de los
nuevos fondos previsionales acumulados en su cuenta de capitalización individual con posterioridad a la
obtención de la referida pensión. De esta manera, solo verá incrementado el monto de su pensión con
estos fondos y únicamente podrá optar, en el caso de las rentas vitalicias, por la modalidad en que hará
efectivo dicho saldo.
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podrá obtener. Por ello, la ley permite que el pensionado que cotiza en las
AFPs y que decide continuar trabajando como dependiente no efectúe aportes previsionales para solventar los gastos de un estado de necesidad que ya
se encuentra financiado en forma íntegra por su esfuerzo individual.
En cambio, como el financiamiento de las pensiones en el sistema de
reparto es “sobre la marcha”, o sea, es de cargo de los trabajadores activos,
no es posible que un dependiente –aunque esté jubilado– quede eximido de
la obligación de efectuar cotizaciones previsionales.
Márgenes normativos que impiden la inserción laboral
La legislación previsional chilena establece un conjunto de restricciones aplicables a los pensionados por vejez que se manifiestan en una incompatibilidad para percibir pensiones
asistenciales. Sin perjuicio de esto, La legislación previsional chilena esexiste un tratamiento diferente para tablece un conjunto de restricciones
estas incompatibilidades, según se tra- aplicables a los pensionados por vete de pensionados del régimen de las jez que se manifiestan en una inex cajas de previsión o de las AFPs.
compatibilidad para percibir pensioLas pensiones asistenciales nes asistenciales. Sin perjuicio de
(PASIS)(7) –reguladas por el Decreto esto, existe un tratamiento diferente
Ley Nº 869– se otorgan a todas las para estas incompatibilidades, según
personas mayores de 65 años de se trate de pensionados del régimen
edad, a condición de que carezcan de de las ex cajas de previsión o de las
recursos y tengan una residencia mí- AFPs.
nima de tres años en el país. Este decreto dispone que “carece de recursos” la persona que no tiene ingresos
propios o que, de tenerlos, ellos sean inferiores al 50% de la pensión mínima(8) establecida en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley Nº 15.386 y
(7) Estas pensiones se financian mediante aportes fiscales a un fondo especial y los encargados de resolver
las peticiones son los Intendentes Regionales, quienes deben otorgarlas sujetos a un marco presupuestario
anual que no debe excederse. Su monto, en tanto, corresponde aproximadamente a la mitad de la pensión
mínima y estas se reajustan una vez al año, en un 100% de la variación experimentada por el Índice de
Precios del Consumidor. También son beneficiarios de estas pensiones asistenciales los inválidos mayores
de 18 años y los deficientes mentales que no sean causantes de asignación familiar. En ambos casos,
siempre que no tengan recursos económicos en los términos señalados.
(8) A contar del 1 de diciembre de 2003 el monto de la pensión mínima asciende a la suma de $ 75.211,
para los menores de 70 años, y $ 82.237, para los mayores de esa edad.
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siempre que además, en ambos casos, el promedio de ingresos de su núcleo
familiar, si lo hubiera, sea también inferior a dicho porcentaje. Este promedio se determina al dividir el ingreso total del núcleo familiar por el número
de personas que lo integran y se entiende que componen el “núcleo familiar” aquellas personas que, unidas o no por vínculos de parentesco, conviven en forma permanente bajo un mismo techo.
De este modo, el solo hecho que un individuo posea ingresos propios
no lo inhabilita para postular o mantener, según sea el caso, una pensión
asistencial(9).
Los postulantes que califican para este beneficio deben solicitarlo a la
Municipalidad correspondiente a su domicilio, la que verifica su situación
socioeconómica a través de una encuesta de estratificación social denominada CAS II. Sobre la base de esta encuesta, el aspirante obtiene un puntaje
con el cual concreta su postulación, trámite que, de resultar exitoso, le dará
derecho a una pensión asistencial, según el puntaje que obtenga y los cupos
de pensión asistencial disponibles en la respectiva Intendencia Regional.
Estas pensiones son incompatibles con cualquier otra pensión, cualquiera sea su naturaleza, y sus beneficiarios gozan de asistencia médica gratuita, conforme lo señalado en el artículo 6o, letra e) de la Ley Nº 18.469.
Sin perjuicio de esto, el Decreto Ley Nº 869 establece la posibilidad
de que los beneficiarios de las ex cajas de previsión social que cumplan con
los requisitos para optar a una pensión asistencial puedan acceder a ella,
previa renuncia a su pensión de origen.
En el caso de los pensionados en conformidad al Decreto Ley Nº
3.500, no pueden ejercer el derecho de opción antes indicada, puesto que
las pensiones otorgadas de acuerdo a dicho régimen tienen un carácter
irrenunciable. Además, cabe tener presente que tratándose de afiliados al
nuevo régimen, el Estado les garantiza el pago de la pensión mínima, siempre que cumplan con los requisitos que establece el Decreto Ley Nº 3.500 y
que la suma de todas las pensiones, rentas y remuneraciones imponibles
que reciban sea inferior a dicha pensión. Esta garantía estatal opera si se
(9) El sistema anterior a 1975 –año de vigencia del Decreto Ley Nº 869– otorgaba pensiones asistenciales a través del Servicio de Seguro Social a todas aquellos asegurados declarados inválidos y a los
mayores de 60 ó 65 años que no cumplieran con los requisitos necesarios para obtener la pensión usual.
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agota el saldo de la cuenta de capitalización individual, en el caso de los
afiliados bajo cualquiera de las modalidades de pensión.
En el caso de las pensiones de vejez, en tanto, se deben cumplir los
siguientes requisitos: (a) tener 60 ó 65 años de edad, según se trate de
mujeres u hombres, (b) no percibir ingresos iguales o superiores a la pensión mínima de vejez, (c) registrar en la cuenta de capitalización un saldo
menor o igual a dos pensiones mínimas, si se está acogido al régimen de
retiros de dicha cuenta, y (d) tener 20 años de cotizaciones en cualquiera de
los sistemas previsionales.
Sin perjuicio de lo señalado, la Superintendencia de Seguridad Social
establece que si a estos pensionados se les agotan los fondos de sus cuentas
individuales, o bien, sus beneficios son de monto igual a cero, de todas
formas existe la posibilidad de optar a una pensión asistencial. Esto, sin
necesidad de ejercer opción alguna, puesto que debe entenderse que se ha
perdido la condición de pensionado del nuevo régimen previsional y, por lo
tanto, no se plantea el problema de incompatibilidad ya referido(10).
Conclusiones
Atendido lo señalado es posible extraer las siguientes conclusiones:
1) La legislación laboral contempla reglas que incentivan la incorporación de la población de la Tercera Edad al mercado laboral a través de: (i)
la fijación de un ingreso mínimo mensual inferior para los mayores de 65
años, (ii) la calificación de la jubilación por vejez como no constitutiva de
término del contrato de trabajo, y (iii) la eliminación de la falta de adecuación laboral o técnica del dependiente como causal de despido por necesidades de la empresa.
2) La legislación previsional prevé –en principio– normas que favorecen el trabajo de los pensionados por vejez porque: (i) el cumplimiento de
la edad legal para jubilar no determina la obligación de pensionarse por tal
causa, y (ii) la contratación laboral posterior a la jubilación por vejez no lo
obliga a efectuar cotizaciones previsionales en el nuevo régimen de pensiones para financiar prestaciones de vejez, invalidez y sobrevivencia.
(10) Al respecto, véanse los dictámenes de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 27.186, del 15 de
septiembre de 1999, y Nº 30.991, del 14 de octubre de 1999.
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3) Las rémoras legislativas que impiden la inserción laboral de los
jubilados corresponden básicamente a la existencia de reglas que establecen
la incompatibilidad para percibir en forma simultánea pensiones de vejez y
asistenciales. En el caso de los jubilados del antiguo sistema se les ofrece el
derecho de optar a una pensión asistencial si ella le conviene a sus intereses. Tratándose de afiliados al régimen de AFP, estos solo podrían obtener
pensiones asistenciales en caso de que se agoten sus fondos previsionales o
estas sean iguales a cero.
4) La solución para eliminar las barreras que desfavorecen el trabajo
de los jubilados por vejez podría expresarse en una revisión del Decreto
Ley Nº 869, de 1975, sobre pensioLas rémoras legislativas que impiden nes asistenciales, aumentando los inla inserción laboral de los jubilados gresos que el beneficiario podría percorresponden básicamente a la exis- cibir a través de un contrato de
tencia de reglas que establecen la trabajo sin que le signifique la pérdiincompatibilidad para percibir en for- da de las prestaciones otorgadas por
ma simultánea pensiones de vejez y la pensión asistencial.
Del mismo modo, es posible
asistenciales.
evaluar la modificación del cuerpo
legal mencionado para permitir que el beneficiario opte por mantener la asistencia médica gratuita –propia de la pensión asistencial–, o bien, goce de los beneficios conforme al sistema de salud de Fonasa o una institución de salud previsional, atendida su calidad de trabajador dependiente.
Finalmente, también podría plantearse una solución a aquellos afiliados al
nuevo régimen, cuyas pensiones sean inferiores a las asistenciales, para que
gocen de ellas en igualdad de condiciones respecto de los imponentes de las ex
cajas.
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Reformas legales para la inserción laboral de los pensionados por vejez
Autor
Luis Lizama Portal
Abogado, Magíster y candidato a Doctor en Derecho (Universidad de Chile).
Profesor de Derecho del Trabajo (Universidad de Chile), profesor de Teoría
del Derecho (Universidad Diego Portales) y Presidente de la Sociedad Chilena
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
© 2004 EXPANSIVA
La serie en foco recoge las investigaciones de
EXPANSIVA que tienen por objeto promover un
debate amplio sobre los temas fundamentales de
la sociedad actual.
Este documento, cuya presente edición fue editada
por Cony Kerber y contó con la colaboración de
Uca Pérez, es parte de un proyecto de la
Corporación que funcionó con el objetivo de
promover ideas para frenar la inseguridad que
afecta a los adultos mayores, las mujeres y los
jóvenes. Esta iniciativa fue apoyada por la
Fundación Ford y coordinada por Javier Couso.
Estos documentos, así como el quehacer de
EXPANSIVA, pueden ser encontrados en
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