Sentencia del Tribunal Supremo sobre el silencio administrativo y la

2015
Sentencia del Tribunal Supremo sobre
el silencio administrativo y la resolución
de los expedientes de FOGASA
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Sentencia del TS: el FOGASA y el silencio administrativo
Antecedentes
La sentencia que se ha dictado el pasado 16 de marzo de 2015, por el Tribunal Supremo (TS),
difundida ayer en los medios de comunicación, resuelve un recurso de casación para
unificación de doctrina, en un procedimiento en el que el demandante había solicitado el
abono del 40% de la indemnización derivada de la extinción de su contrato, al amparo de lo
establecido en el art. 33.8 del ET, ap. 8 suprimido con efectos de 1 de enero de 2014, por la
disp. final 5 de Ley núm. 22/2013, de 23 de diciembre, apartado que estuvo vigente entre el 18
de noviembre de 2007, y el 31 de diciembre de 2011, y por lo tanto, ésta era la regulación
aplicable en la fecha de la solicitud del demandante:
“8. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial
abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya
relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación
del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52, o conforme al
artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los
límites previstos en el apartado 2 de este artículo”.
El Acuerdo para la Mejora del Crecimiento y el empleo.
Es necesario recordar que el mercado de trabajo fue uno de los ámbitos del diálogo social que
se incluyeron en la Declaración para el Diálogo Social: “Competitividad, Empleo estable y
Cohesión social”, suscrita el 8 de julio de 2004, por el Presidente del Gobierno, los Presidentes
de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) y de la Confederación
Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME) y los Secretarios Generales de la
Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CCOO) y de la Unión General de Trabajadores
(UGT).
En la indicada Declaración, los firmantes compartimos el diagnóstico sobre el doble problema
del mercado de trabajo español, insuficiente volumen de empleo y alto nivel de temporalidad.
Además, analizamos los elementos que incidían en la creación de empleo, en su estabilidad y
la utilización no justificada de la contratación temporal, así como entre otras cuestiones la
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adecuada protección de los trabajadores ante la falta de empleo, que fueron considerados
también, objetivos imprescindibles e inaplazables.
Fruto de dicha declaración entre otros, se firmó el “Acuerdo para la mejora del crecimiento y
del empleo”, el 9 de mayo de 2006, que constituyó una manifestación de la concertación social
y del consenso, que produjo positivos efectos para el mercado de trabajo, y entre cuyas
modificaciones legales se propuso la modificación de la regulación relativa a la cobertura de las
prestaciones a pagar por el FOGASA a los trabajadores, en caso de insolvencia de las empresas,
regulación del art. 33.8, que es en relación a la cual se centra el debate, y que ya no está en
vigor.
Argumentaciones del Alto Tribunal
La sentencia de contrate utilizada para formalizar el Recurso de Casación para Unificación de
Doctrina fue la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de noviembre de
2013 (Rec. 1151/2013), en la que se señalaba que la solicitud de la prestación ante el
organismo debía entenderse estimada por silencio positivo, porque no existía ninguna
excepción en los arts. 33.8, 51 y 52 c) del ET, por lo que debía aplicarse el silencio positivo en
virtud de lo establecido en el art. 28.7 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, así como el
art. 43.1.2 y 3 a) de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo común.
Esta sentencia además, se apoyaba en otra de la Sala 3ª del TS de 25 de septiembre de 2012, y
de 15 de marzo de 2011, interpretando la legislación administrativa y los reglamentos vigentes
en esa fecha, cuestión a tener en cuenta, porque la desestimación que dio lugar al recurso, se
basaba en la legislación posterior.
El Tribunal Supremo, en la sentencia que ahora se comenta, señala que efectivamente el plazo
del art. 28.7 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, no establece ninguna excepción sobre
los efectos que la no resolución del expediente pueda tener, distintos a los establecidos por la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo
Común, que en su art. 2.2 incluye al FOGASA en su ámbito de aplicación: “2. Las Entidades de
Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de
las Administraciones Públicas tendrán asimismo la consideración de Administración Pública.
Estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades
administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de
creación”.
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Además, el art. 43.1 de la Ley 30/1992, establece que: En los procedimientos iniciados a
solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la
forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse
notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la
solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los
que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de
Derecho comunitario establezcan lo contrario”.
El número 2 y 3 del mismo artículo anterior añaden que: “la estimación por silencio
administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del
procedimiento” y “en los casos de estimación por silencia administrativo, la resolución expresa
posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.
El silencio administrativo
El silencio administrativo es una garantía legal. Precisamente en el año 2011 hubo varias
modificaciones legales para avanzar en la consolidación del silencio positivo.
Cuando se modificó en el año 1999, la Ley 30/1992 de 26 de noviembre se fijaron las
siguientes reglas del silencio administrativo:
1) La regla general para los procedimientos iniciados a instancia de parte, es que tras el
vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, tiene sentido
positivo o favorable, con excepciones:
1. los procedimientos de ejercicio del derecho de petición,
2. la posibilidad de transferencia al solicitante o a terceros de facultades relativas al
dominio público o al servicio público
3. los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, con la excepción del
doble silencio;
4. O que exista una determinación en contra del derecho comunitario o una norma con
rango de ley.
El silencio positivo se considera a todos los efectos acto administrativo finalizador del
procedimiento que no puede ser desconocido por una resolución expresa posterior que solo
podrá ser confirmatoria del mismo, mientras que el silencio negativo tiene el único efecto de
permitir la interposición de los recursos procedentes. En cambio, en los procedimientos
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iniciados de oficio (art. 44) las consecuencias, en caso de falta de notificación de la resolución
en plazo, son el silencio negativo o la caducidad.
2) Para los procedimientos iniciados de oficio, la regla general es lo contrario: el silencio
negativo o la caducidad.
Sin embargo esta generalización del silencio ha hecho que existan normas posteriores que han
modificado su sentido además, de la reforma que ha supuesto la Directiva 2006/123/CE de 12
de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, que fija una nueva forma
de intervención administrativa, y que afecta al silencio administrativo: Art. 13.4: 4. “A falta de
respuesta en el plazo fijado o ampliado con arreglo al apartado 3, se considerará que la
autorización está concedida. No obstante, se podrá prever un régimen distinto cuando dicho
régimen esté justificado por una razón imperiosa de interés general, incluidos los legítimos
intereses de terceros.”
La Directiva de Servicios su trasposición y el interés general del silencio y la LPRL
La mencionada Directiva de Servicios, ha sido traspuesta por la Ley 17/2009, de 23 de
noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y por la Ley
25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley
sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Ambas leyes pretenden la
generalización del silencio positivo, introduciendo un control posterior de la administración
tras determinadas solicitudes de los administrados en lugar de previo.
Precisamente la segunda ley fue la que reformó el art. 43 de la Ley 30/1992, y en dicha
reforma se introduce una cuestión importante a tener en cuenta: que cualquier modificación
por vía legal que se realice del silencia administrativo positivo “debe justificarse en razones
imperiosas de interés general”.
Sin embargo, La ley 25/2009, cita anteriormente, ha introducido dos supuestos de silencio
negativo en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales: en
relación con la autorización administrativa para la actividad de auditoría del sistema de
prevención, como para la acreditación de entidades especializadas por la autoridad laboral
para poder actuar como servicios de prevención, con el objetivo de protección al trabajador.
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Silencio negativo que se está introduciendo de manera alarmante en varias reformas legales y
en relación con varios sectores desde la Ley de Economía Sostenible. (Mediación de seguros y
reaseguros privados, Contratos del Sector Público, regulación de los planes y fondos de
pensiones, propiedad intelectual etc.).
Pero no, en este caso, en que no había posibilidad legal alguna, ni interés general a proteger
para impedir el funcionamiento del silencio positivo.
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