III - Revista Medico Legal
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III CONGRESO DE DERECHO MÉDICO BOGOTÁ D.C. OCT. 31-NOV 1 /2002 Tercera Parte MEMORIAS Evolución jurisprudencial de la responsabilidad civil José Fernando Ramírez Gómez 1. INTRODUCCIÓN La responsabilidad civil es uno de los campos del derecho que más ha evolucionado en los últimos años, dada la incidencia que en su tratamiento ha tenido el mismo avance de la sociedad, que a partir de los desarrollos científicos y tecnológicos, ha generado dos estadios tendencialmente contradictorios, como son los de perfección y riesgo, pues al mismo tiempo que se han obtenido logros inimaginados, el hombre, individualmente considerado, ha perdido su capacidad de dirección y se ha visto arrasado y sometido por la potencia de las fuerzas que él mismo ha generado. Desde luego que este desarrollo de la teoría de la responsabilidad civil se ha manifestado en todos los campos de expresión del pensamiento jurídico, incluyendo por supuesto el jurisprudencial, porque como nunca antes, las personas han tomado conciencia de sus derechos y decididamente cuando los entienden vulnerados demandan su reparación. Y a fuer que es el campo de la responsabilidad profesional uno de los que más influencia ha recibido, y dentro de éste el concerniente a la responsabilidad profesional de los médicos, pues a la par que los paradigmas de la medicina tradicional han sido removidos por los descubrimientos Abril-Junio de 2003 - Médico-Legal científicos y los desarrollos tecnológicos, algunos cambios legales, entre ellos los promovidos por la ley 100 de 1993, han dado paso a un nuevo modelo de atención del paciente que necesariamente ha trascendido la esfera de lo puramente ético, para enmarcar la relación médico-paciente en el ámbito de lo jurídico, teniendo en cuenta obviamente el tipo de vínculo establecido. José Fernando Ramírez Gómez Abogado egresado de la Universidad de Antioquia especializado en Derecho Procesal. Universidad Pontificia Bolivariana, Diplomado en tutela y Magister en Derecho Procesal, Universidad Externado de Colombia. Profesor de varias Universidades. Magistrado sala de casación civil, Corte Suprema de Justicia Especial Médico-Legal 2. TEORÍA CONTRACTUALISTA a ella era “aplicable el art. 2356 del C. Civil por tratarse de una actividad peligrosa”, esto es, que se partía de una presunción de Inicialmente la Corte, lo mismo que la mayoría de las Cortes y Tribunales del mundo, sostuvo una tesis anticontractualista cuan- culpa del galeno, bajo el entendido que el ejercicio de la profesión médica en sí mismo generaba riesgo o peligro para el paciente. do se trataba de abordar el examen de la responsabilidad médica, Igualmente, en sentencia de 14 de marzo de 1942, también puesto que se consideraba antiético concebir la relación médicohabía trabajado el tema bajo el criterio de la presunción de culpa paciente bajo la órbita negocial, porque como lo predicaban algual examinar otro caso de responsabilidad extracontractual, invonos famosos autores, “El sentido moral, como los principios del cando para el efecto, entre otros, el art. 2356. En esta última ocaderecho, condenarían la pretensión de aquél que quisiera reclamar daños y perjuicios por la ejecución de una promesa de tal sión dijo: “el error de diagnóstico o de tratamiento puede disminuir y aún excluir la culpa y la responsabilidad por parte de un naturaleza”. Empero, esta tesis fue abandonada a partir de la senmédico, cuando se trate de casos que aún permanezcan dentro del tencia de 5 de marzo de 1940, porque en este importante fallo la Corte acogiendo en el punto la orientación de la jurisprudencia campo de la controversia científica, mas no así en aquellos casos que, como el presente –el mal de rabia- la ciencia médica tiene ya francesa (fallo de 20 de mayo de 1936), consideró que la relación suficientemente estudiados y conocidos, de suerte que ha de premédico-paciente, por lo general, surge de “un contrato de prestación de servicios profesionales de aquél a éste, y del contenido del sumirse que un facultativo competente y diligente no puede ignorar, en presencia de uno de esos casos, lo que le corresponde hacer pacto se desprende la responsabilidad del uno para salvar la vida del paciente que a su sahacia el otro”. ber y a su diligencia se confía”. ..la teoría de la responsaUbicada en el campo de la responsaA partir de este fallo se siguió sostenienbilidad civil se ha manifesbilidad contractual del médico, en sentencia do la teoría contractualista, aunque sin destado en todos los campos de casación de 3 de noviembre de 1977, la cartarse que había casos donde la responsade expresión del pensaCorte formuló una tesis de inversión de la bilidad ocurre por fuera del contrato, como miento jurídico, incluyencarga probatoria al colocar un ejemplo con por ejemplo, cuando se trata de la atención ocasión del análisis de que el daño debía ser do por supuesto el jurisde personas inconscientes o acciones de emerconsecuencia directa del incumplimiento de prudencial, porque como gencia, por lo regular altruistas. la obligación. Dijo en esta providencia la nunca antes las personas Corte: “Esta condición o requisito del daño 3. LA CULPA PROBADA han tomado conciencia de aparece de suyo en el proceso. Si el paciente sus derechos y decididafallece, valga de nuevo el ejemplo, y sus heDesde el comienzo del siglo pasado la jumente cuando los entienrederos afirman que el médico obligado a risprudencia de la Corte Suprema de Justicia tratarlo suspendió o disminuyó sus servicios den vulnerados demandan ha venido desarrollando el tema de la resdesde determinado momento, no puede exiponsabilidad de los profesionales de la mesu reparación. gírseles que demuestren que el fallecimiendicina con ocasión de la prestación del servito de su causante se produjo precisamente cio profesional, aunque oportuno resulta adpor la supresión o disminución del tratamiento. Es el médico a vertir, que esta doctrina que se remonta a 1915, no ha sido del todo coherente, ni siempre evolutiva, como habrá de apreciarse en el quien corresponde demostrar, ora que sí se prestó completamente su servicio hasta el final, ora que no pudo continuar prestándolos rastreo y análisis siguiente. Como bien se sabe, la culpa, el daño y la relación de causalidad por fuerza mayor o caso fortuito, ora que aún en el supuesto de entre aquélla y éste, ha sido la trilogía de elementos que la juris- haberlos prestado hasta última hora el paciente hubiera fallecido prudencia ha identificado como integrantes del fenómeno jurídi- de todos modos” (G.J. 2398, pág. 332). Asimismo, la doctrina de co de la responsabilidad civil extracontractual. Tratándose de la la presunción de culpa la ha predicado la Corte para el evento en responsabilidad médica, desde hace algún tiempo la Corte ha sos- que se ha asegurado por parte del médico un “determinado resultenido que ésta se deduce mediando la demostración de la culpa, tado” y “no lo obtiene”. Aunque la teoría de la culpa probada, que ciertamente se opoes decir, probando negligencia o imprudencia en el comportamiento, independientemente de que la pretensión indemnizatoria ne a la de la presunción que se ha dejado vista, se empezó a diseñar tenga una causa contractual o extracontractual. Empero, ésta que desde la sentencia de 5 de marzo de 1940 (G.J., t. XLIX, págs. 116 es la doctrina vigente, no ha sido la constante jurisprudencial de la y s.s.), cuando expresamente se descalificó el señalamiento de la Corporación, por cuanto en el ámbito de la responsabilidad extra- actividad médica como “una empresa de riesgo”, porque una tesis contractual en sentencia dictada el 14 de octubre de 1959 (G.J. así sería “inadmisible” desde el punto de vista legal y científico” y 2217, págs. 759 y s.s.), se sostuvo en vía de principio general que haría “imposible el ejercicio de la profesión”, para concluirse que Abril-Junio de 2003 - Médico-Legal III CONGRESO DE DERECHO MÉDICO BOGOTÁ D.C. OCT. 31-NOV 1 /2002 Tercera Parte MEMORIAS en estos casos debe exigirse la demostración de “la culpa del mé- conductas que la jurisprudencia ha signado como actividades pedico”, lo cierto es que los criterios contrarios, referidos anterior- ligrosas en consideración al potencial riesgo que generan y al mente, sólo vinieron a desecharse con los pronunciamientos de la estado de indefensión en que se colocan los asociados, tiene funúltima década, que son los que han sentado como pauta por vía de damentos éticos, científicos y de solidaridad que lo justifican y lo principio general, la de la culpa probada. En efecto, en sentencia proponen ontológica y razonablemente necesario para el bienesde 12 de septiembre de 1985 (G.J. 2419, págs. 407 y s.s.), se dijo tar del paciente, y si se quiere legalmente imperativo para quien que “el médico tan sólo se obliga a poner en actividad todos los ha sido capacitado como profesional de la medicina, no sólo por medios que tenga a su alcance para curar al enfermo; de suerte que el principio de solidaridad social que como deber ciudadano imen caso de reclamación, éste deberá probar la culpa del médico, pone el artículo 95 de la Constitución, sino particularmente, por sin que sea suficiente demostrar ausencia de curación”. Posterior- las “implicaciones humanísticas que le son inherentes”, al ejercimente en sentencia de 26 de noviembre de 1986 (G.J. 2423, págs. cio de la medicina, como especialmente lo consagra el artículo 1º 359 y s.s.), se ratifica esta doctrina, pero dejando a salvo en la parágrafo 1º de la Ley 23 de 1981. responsabilidad contractual el caso en que «en el contrato se hu“Desde luego que el razonamiento precedente tiene validez, biere asegurado un determinado resultado». La tesis de la culpa para cuando el acto médico o quirúrgico corresponde a un ejerciprobada la consolidan las sentencias de 8 de mayo de 1990, 12 de cio legal de la profesión por persona o institución, que además de julio de 1994 y 8 de septiembre de 1998. capacitada académicamente, está autorizada o habilitada oficialFue la sentencia de 30 de enero de 2001 mente para dicha práctica, pues son ésos los (M.P. José Fernando Ramírez Gómez) la que criterios valorativos que el acto demanda ...la evaluación debe readefinitivamente dejó por averiguado el prinpara entenderlo como de beneficio para el lizarse con apego a las cacipio general de la culpa probada, desterranpaciente y socialmente justificado...”. racterísticas particulares do por contera el calificativo de actividad del caso: autor, profesiopeligrosa que al ejercicio médico episódica5. LEX ARTIS AD HOC mente le había atribuido la jurisprudencia, nalidad, estado de la técLa sentencia de 30 de enero de 2001, por que era el fundamento de una presunción nica, complejidad de la inprimera vez en el caso de la jurisprudencia general de responsabilidad por el daño oride la Corte Suprema de Justicia, concluye tervención, medios dispoginado en el acto médico o clínico. Con idénque en la calificación del acto médico o quinibles, estado del pacientico criterio se orienta la sentencia de 13 de rúrgico, deben tenerse en cuenta los parámete y demás circunstancias septiembre de 2002. Por supuesto que esta tros de la llamada “lex artis ad hoc”, pues es a exógenas, como el tiempo última posición no descarta que excepciopartir de ellos, como lo ha explicado la jurisy el lugar del acto. nalmente se puedan enfrentar casos de preprudencia de otros países, como se puede sunciones de culpa o de abono de la carga de determinar la corrección del concreto acto su prueba, como cuando, como ya lo ha dimédico ejecutado por el profesional de la cho la Corporación, se ha “asegurado un determinado resultado”, medicina. De modo que, según lo explica la citada sentencia, la o como también puede ocurrir cuando se trata de las intervencio- evaluación debe realizarse con apego a las características particunes con fines estéticos, donde el médico igualmente puede asumir lares del caso: autor, profesionalidad, estado de la técnica, comuna obligación de resultado. plejidad de la intervención, medios disponibles, estado del paciente y demás circunstancias exógenas, como el tiempo y el lugar 4. LA ACTIVIDAD PELIGROSA del acto. Como se anotó antes, las sentencias de 14 de marzo de 1942 y 14 de octubre de 1959 calificaron como peligrosa la actividad 6. LA CARGA PROBATORIA médica. La segunda de manera expresa, en tanto que la primera lo hizo al tomar como referente normativo el art. 2356 del C. Civil, Lo que debe probar los elementos que configuran la responsapues es allí donde la doctrina y la jurisprudencia han encontrado bilidad civil del profesional de la salud, es el contenido de la preel fundamento de la teoría de las actividades peligrosas. gunta que envuelve el tema de la carga probatoria. Por supuesto Contra esta doctrina se pronuncia la sentencia de 30 de enero que la respuesta no puede ser comprensiva de todos los presude 2001, porque no encuentra razonable la asimilación dadas las puestos, porque hay lugar a distinguir entre ellos, e inclusive entre implicaciones humanísticas que le son inherentes al ejercicio de los tipos de responsabilidad, porque si ésta se deriva del cumplilas profesiones de la salud. Ciertamente, se dijo en dicha senten- miento de un contrato de prestación del servicio médico, éste es cia, “el acto médico y quirúrgico muchas veces comporta un ries- un elemento adicional que debe quedar perfectamente probado. go, pero éste, al contrario de lo que sucede con la mayoría de las Hasta ahora la jurisprudencia se había detenido en el examen proAbril-Junio de 2003 - Médico-Legal Especial Médico-Legal batorio de la culpa, para presumirla o exigir su demostración, como quedó examinado. Pero fue la sentencia de 30 de enero de 2001, la que se ocupó más a fondo de la cuestión, involucrando en el análisis todos los elementos que configuran la responsabilidad e introduciendo por primera vez en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia la doctrina de la carga dinámica de la prueba, que luego acoge la sentencia de 13 de septiembre de 2002 (M.P. Nicolás Bechara Simancas). Al respecto expuso la Corporación en la sentencia de 30 de enero de 2001: “De ahí, entonces, que con independencia del caso concreto, no es dable, ni prudente, sentar precisos criterios de evaluación probatoria, como lo hizo el Tribunal, pues es la relación jurídica particularmente creada, como ya quedó dicho, la que ofrecerá los elementos para identificar cuál fue realmente la prestación prometida, para a partir de ella proceder al análisis del comportamiento del profesional de la medicina y así establecer la relación de causalidad con el daño sufrido por el paciente, porque definitivamente el médico no puede responder sino cuando su comportamiento, dentro de la estimativa profesional, fue determinante del perjuicio causado. “Aunque para la Corte es claro que los presupuestos de la responsabilidad civil del médico no son extraños al régimen general de la responsabilidad (un comportamiento activo o pasivo, violación del deber de asistencia y cuidado propios de la profesión, que el obrar antijurídico sea imputable subjetivamente al médico, a título de dolo o culpa, el daño patrimonial o extrapatrimonial y la relación de causalidad adecuada entre el daño sufrido y el comportamiento médico primeramente señalado), y que en torno a ese panorama axiológico debe operar el principio de la carga de la prueba (artículo 177 del Código de Procedimiento Civil), visto con un sentido dinámico, socializante y moralizador, esto es, distribuyéndola entre las partes para demandar de cada una la prueba de los hechos que están en posibilidad de demostrar y constituyen fundamento de sus alegaciones, pues éste es el principio implícito en la norma cuando exonera de prueba las afirmaciones o negaciones indefinidas, precisamente por la dificultad de concretarlas en el tiempo o en el espacio, y por ende de probarlas, resulta pertinente hacer ver que el meollo del problema antes que en la demostración de la culpa, está es en la relación de causalidad entre el com- portamiento del médico y el daño sufrido por el paciente, porque como desde 1940 lo afirmó la Corte en la sentencia de 5 de marzo, que es ciertamente importante, “el médico no será responsable de la culpa o falta que se le imputan, sino cuando éstas hayan sido determinantes del perjuicio causado”. “En conclusión y para ser coherentes en el estudio del tema, se pudiera afirmar que en este tipo de responsabilidad como en cualquiera otra, deben concurrir todos los elementos o presupuestos materiales para el éxito de la pretensión, empezando por supuesto con la prueba del contrato, que es carga del paciente, puesto que es esta relación jurídica la que lo hace acreedor de la prestación del servicio médico, de la atención y el cuidado. Igualmente, corresponde al paciente probar el daño padecido (lesión física o psíquica) y consecuentemente el perjuicio patrimonial o moral cuyo resarcimiento pretende. Ahora, probado este último elemento, sin duda alguna, como antes se explicó, que lo nuclear del problema está en la relación de causalidad adecuada entre el comportamiento activo o pasivo del deudor y el daño padecido por el acreedor, pues es aquí donde entran en juego los deberes jurídicos de atención y cuidado que en el caso concreto hubo de asumir el médico y el fenómeno de la imputabilidad, es decir, la atribución subjetiva, a título de dolo o culpa. Pero es precisamente en este sector del comportamiento en relación con las prestaciones debidas, donde no es posible sentar reglas probatorias absolutas con independencia del caso concreto, pues los habrá donde el onus probandi permanezca inmodificable, o donde sea dable hacer actuar presunciones judiciales, como aquellas que en ocasiones referenciadas ha tenido en cuenta la Corte, pero también aquellos donde cobre Abril-Junio de 2003 - Médico-Legal III CONGRESO DE DERECHO MÉDICO BOGOTÁ D.C. OCT. 31-NOV 1 /2002 Tercera Parte MEMORIAS vigencia ese carácter dinámico de la carga de la prueba, para exigir de cada una de las partes dentro de un marco de lealtad y colaboración, y dadas las circunstancias de hecho, la prueba de los supuestos configurantes del tema de decisión. Todo, se reitera, teniendo en cuenta las características particulares del caso: autor, profesionalidad, estado de la técnica, complejidad de la intervención, medios disponibles, estado del paciente y otras circunstancias exógenas, como el tiempo y el lugar del ejercicio, pues no de otra manera, con justicia y equidad, se pudiera determinar la corrección del acto médico (lex artis).” 7. LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS Y LAS OBLIGACIONES DEL PROFESIONAL Como se explicó en la sentencia de 30 de enero de 2001, al ocuparse de la identificación de la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios médicos, la jurisprudencia de la Corporación no ha sido uniforme, pues en algunas ocasiones ha visto en él un “arrendamiento de servicios” (sent. de 30 de octubre de 1915, G.J. 1282 y 1283, pág. 204) y en otras le ha aplicado las normas del mandato (sent. de 29 de marzo de 1923, G.J. t. XXX, pág. 238 y sent. de 29 de octubre de 1930, G.J. t. XXXVIII, pág. 243). Asimismo, se ha referido a una locación de obra o un contra atípico, “multiforme” o “proteiforme” o “variable”, es decir, un contrato que en abstracto no se puede clasificar, como hubo de entenderlo en la sentencia de 30 de enero de 2001, “dada la falta de una regulación específica del mismo, porque en concreto, es Abril-Junio de 2003 - Médico-Legal decir, teniendo en cuenta la relación efectivamente ajustada, bien pudiera configurarse como uno u otro contrato de los típicamente previstos por la ley: arrendamiento de servicios, confección de obra, mandato, de trabajo, etc., o un contrato atípico, o si se quiere “sui generis”, como lo califica otro sector doctrinal, inclusive la Corte cuando en sentencia de 26 de noviembre de 1986, predicó, sin hacer calificación o clasificación alguna, que al contrato médico de prestación de servicios profesionales le eran aplicables “las normas del título XII del libro cuarto del Código Civil, sobre efectos de las obligaciones y no las relativas a la responsabilidad extracontractual…”, pues como lo sostuvo la Corte en la sentencia de 5 de marzo de 1940, no es posible sentar reglas absolutas porque la cuestión de hecho y de derecho varía, así como la apreciación de la culpa del médico”. Con respecto al tipo de obligación que adquiere el médico con ocasión del contrato que se establece con el paciente, la Corte desde la sentencia de 5 de marzo de 1940, partiendo de la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, estimó que por lo regular las obligaciones que adquiere el médico son de medio, aunque admitió que “Puede haber casos en que el médico asume una obligación de resultado, como la intervención quirúrgica en una operación con fines estéticos”. Luego en sentencia de 3 de noviembre de 1977, la Corte consideró que por lo regular las obligaciones que para los médicos surgen, son de medio, razón por la que no se obligan, “a sanar al enfermo, sino a ejecutar correctamente el acto o serie de actos que, según los principios de su profesión, de ordinario deben ejecutarse para conseguir el resultado. El haber puesto estos medios, con arreglo a la ciencia y a la técnica, constituye el pago de esta clase de obligaciones.” Posteriormente en sentencia de 12 de septiembre de 1985 se dijo que las obligaciones de médicos y centros hospitalarios variarán, “según la naturaleza de la afección que padezca el enfermo y la especialización misma de los servicios que preste la entidad”, igualmente sostuvo que “Con relación a las obligaciones que el médico asume frente a su cliente, hoy no se discute que el contrato de servicios profesionales implica para el galeno el compromiso si no exactamente de curar al enfermo, si al menos de suministrarle los cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los datos adquiridos por la ciencia, según expresiones con que la jurisprudencia Especial Médico-Legal francesa describe su comportamiento. Por tanto, el médico sólo se “A decir verdad, el tema que plantea el caso no ha sido ajeno al obliga a poner en actividad todos los medios que tenga a su alcan- tratamiento doctrinal, pues desde antaño ha estado bajo examen, ce para curar al enfermo; de suerte que en caso de reclamación, porque si bien es cierto que el principio de los efectos relativos del éste deberá probar la culpa del médico, sin que sea suficiente de- contrato, excluiría la responsabilidad del tercero, pero en todo mostrar ausencia de curación”. caso encargado de la ejecución del contrato, del marco de la resYa en la sentencia de 30 de enero de 2001, sin desconocerse la ponsabilidad contractual, para ubicarlo obviamente en el régiimportancia de la distinción entre obligaciones de medio y de men extracontractual, lo cierto es que razones de equidad y de resultado, atribuida a René Demogue, utilizada por la Corte para protección de la víctima, han inclinado a la doctrina y a la jurishacer la distribución de la carga de la prueba, la Corporación prudencia, y hasta cierto punto a la ley, como lo comenta Javier consideró que para efectos de saber cuál era el comportamiento Tamayo Jaramillo, a atribuirle “a dicho tercero” una responsabique debía asumir el médico, lo fundamental, antes que acudir a la lidad contractual. Finalmente –dice-, “la doctrina y la jurispruabstracción teórica, estaba en identificar “contenido y alcance del dencia más recientes en el derecho comparado han concluido que contrato de prestación de servicios médicos celebrado en el caso el acreedor contractual tiene una acción necesariamente contracconcreto, porque es este contrato específico el que va a indicar los tual contra el subcontratista con quien el deudor contractual inideberes jurídicos que hubo de asumir el mécial había contratado la ejecución del condico, y por contera el comportamiento de la trato. Se considera que como el objeto de la carga de la prueba en torno a los elementos prestación en ambos contratos es exactamen..el médico sólo se oblique configuran su responsabilidad y partite el mismo, el acreedor inicial perfectamenga a poner en actividad tocularmente de la culpa, porque bien puede te puede demandar por vía contractual a dos los medios que tenga suceder, como en efecto ocurre, que el régicualquiera de los dos deudores”.1 a su alcance para curar al “Particularmente la doctrina argentimen jurídico específico excepcione el geneenfermo; de suerte que en na ha optado por la señalada tendencia en ral de los primeros incisos del artículo 1604 caso de reclamación, éste consideración a que “el auxiliar” está sujedel Código Civil, conforme lo autoriza el to a “una responsabilidad accesoria, que se inciso final de la norma”. deberá probar la culpa del modela, por tanto, sobre la que incumbe al médico, sin que sea sufideudor (hay por lo demás, una “complici8. SOLIDARIDAD ENTRE EL CENTRO ciente demostrar ausencia dad” entre principal y dependiente que no DE ASISTENCIA Y EL AGENTE de curación. puede desentrañar el acreedor)”. Se trata en Recientemente la Corte Suprema de Jusestos casos (se refiere exactamente a la resticia, en sentencia de 11 de septiembre de ponsabilidad civil del médico, Jorge Mosset 2002 (M.P. José Fernando Ramírez Gómez), tuvo oportunidad de Iturraspe), “de una responsabilidad accesoria”, en la cual incuexaminar a propósito del recurso de casación interpuesto contra rre no cualquier tercero, sino “la persona elegida por el deudor una sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Ju- para el cumplimiento; persona que entra en contacto con el acreedicial de Bogotá, el tipo de responsabilidad que se le puede impu- dor y realiza, con su conformidad, el comportamiento encaminatar al autor material del daño que funge de agente (ejecutor mate- do a ese fin”. Esta unidad de fundamento, anota, “y naturaleza rial) en el cumplimiento de las obligaciones contractuales adqui- jurídica, simplifica la acción de la víctima del hecho médico, que ridas por otra persona, que sería el deudor principal. En otras podrá acumular sus pretensiones en un solo juicio, contra dos palabras, se trataba de definir si ese agente también responde con- demandados distintos y obligados in solidum por la totalidad del tractualmente y si se le podía deducir solidaridad. resarcimiento solicitado”.2 Igual es el criterio de otros autores, El caso es simple: un paciente acude a una clínica reclamando quienes para llegar a idéntica conclusión, o sea la “fuente conatención médica, para lo cual celebra el respectivo contrato con la tractual” del “agente”, tienen en cuenta que “La cuestión examientidad hospitalaria, que para efectos del tratamiento le asigna nada se halla estrechamente relacionada con la estructura misma uno de los médicos que allí prestan el servicio. Como el médico de la relación obligacional en cuanto consiente que el interés del incurre en culpa que causa daño al paciente, éste pretende la in- acreedor pueda ser satisfecho a través de la ejecución directa de demnización. Frente a este hecho se pregunta si el médico respon- la prestación por el deudor o por un tercero”.3 Por su lado, Bustade contractualmente, no obstante que el contrato se celebró con la mante Alsina sostiene la misma apreciación pero bajo el entendiclínica y no con él, y si de ser positiva la respuesta, esa responsabi- do de que la responsabilidad contractual del tercero surge del lidad es solidaria. Como ya se dijo, ese fue el tema objeto de aná- hecho que entre la entidad y el médico que presta sus servicios en lisis en la sentencia de 11 de septiembre de 2002, la cual se trans- ella se establece un contrato en favor de tercero. De manera que el cribe en lo pertinente: carácter contractual de la responsabilidad del médico frente al Abril-Junio de 2003 - Médico-Legal III CONGRESO DE DERECHO MÉDICO BOGOTÁ D.C. OCT. 31-NOV 1 /2002 Tercera Parte MEMORIAS paciente se da por virtud del contrato celebrado por aquél con la consagra una acumulación de responsabilidades; únicamente se entidad asistencial que atribuye al paciente el derecho a ser asisti- persigue la culpa en que se destaque con mejor relieve. Se ha do por el médico, derecho que queda consolidado con la acepta- cometido culpa; luego si no aparece con claridad que con ella ción del beneficiario, quien por consiguiente se legitima directa- háyase violado determinada cláusula contractual, pero el hecho mente contra el promitente médico4. En similar sentido se han ha causado daño, las consecuencias indemnizatorias impónense pronunciado algunos doctrinantes chilenos, por supuesto consul- no importa cuál sea el origen de la culpa”8. Este tratamiento unitando las normas del Código Civil de su país, entre ellos Arturo ficador, ha sido utilizado por la jurisprudencia española, especialmente para aquellos casos donde con independencia del régimen, Alessandri Rodríguez5. “La jurisprudencia de la Corte de Casación italiana, variando se impone el deber de indemnizar (sentencia de 19 de junio de el criterio de la responsabilidad extracontractual del médico de- 1984), punto en el cual ha sido importante la influencia de la pendiente del centro hospitalario que había sostenido en senten- doctrina particular, porque como lo comenta Diez Picazo, “Más cia de 24 de marzo de 1979, últimamente ha optado por la tesis de realista, sin embargo, parece que es entender que el carácter de que éste responde a título contractual, como lo sostuvo en senten- contractual o extracontractual de los deberes infringidos al ocacias de 1 de marzo de 1988 y 27 de mayo de 1993.6’’ sionar los daños no es tanto un factor que configura la acción, Aunque para la Corte no ha sido extraño el caso de existencia dotándola de una única naturaleza, cuando entender que son simde hechos que al mismo tiempo que constituyen infracción de un ples fundamentos de derecho de prosperabilidad de la acción incontrato, también pueden dar margen a resdemnizatoria y que como fundamentos de ponsabilidades extracontractuales entre las derecho son en alguna medida intercambia..El ejercicio de la medimismas partes, lo cierto es que su jurisprubles en virtud del principio “iura novit cucina y en general de las dencia siempre ha tenido el tino de no conria”. Esta solución más realista, parece tamprofesiones de la salud, fundir una y otra clase de responsabilidad, bién mucho más justa que la de formalizar y no puede considerarse porque no es indiferente al régimen legal ni autorizar las acciones, que conduce inevitacomo una actividad pelila naturaleza de la acción, ni las consecuenblemente, en la elección, a una especie de cias de una u otra, como tampoco lo concerordalía o juicio de Dios”9. grosa, dados los fines alPues bien, como quedó expuesto anniente a la prueba, al tratamiento de la culpa truistas y el contenido huteriormente, en conclusión del ad quem que o a los términos de prescripción. De ahí que manístico que les son inen manera alguna discute el recurrente en consecuentemente haya afirmado que juríherentes. consideración a que el cargo que se resuelve dicamente no es procedente su acumulación corresponde a la causal primera, vía directa, simultánea, ni el ejercicio de una “acción híbrida, según expresión de los expositores, porque la yuxtaposi- el médico demandado fue condenado como “directamente” resción o acumulación de estas dos especies de responsabilidad es ponsable, de manera “solidaria” con la clínica demandada por imposible, ya que la contractual por su propia naturaleza excluye los daños causados al demandante, por cuanto se halló perfectala generada por el delito”.7 Por consiguiente, agrega la Corte en mente que “sólo el comportamiento culposo del médico demanla sentencia que se cita, en ocasiones es necesario plantear con dado, pudo haber sido la causa del daño”, dada la culpa cometiprecisión cuál es la fuente de la responsabilidad que se invoca, da con ocasión del tratamiento, puesto que actuó con “falta de contractual o extracontractual, como “Cuando las consecuencias diligencia y prudencia”. del daño cuya reparación se pretende han sido expresamente pre“Siendo entonces clara la conclusión acerca de la culpa “divistas y reguladas por el contrato”, pues en esos casos el recla- recta” del médico recurrente, quien no celebró contrato “previo e mante no puede desplazarse del dominio del contrato a las dispo- independiente” con el paciente, pero sí era el ejecutor material de siciones de la culpa aquiliana, “sin caer en una inadmisible acu- las prestaciones derivadas del contrato celebrado con la otra comulación de formas de responsabilidad, que podrían llevar a pro- demandada, entre otras cosas no recurrente, dable resulta, para teger daños que fueron excluidos de lo pactado, o a abandonar las efectos de resolver la propuesta de la impugnación, elucidar en normas del contrato tocantes a la regulación de las indemnizacio- torno al régimen jurídico colombiano, dos aspectos de puro derenes”. Empero, existen casos, explica la Corporación invocando cho, por cuanto se decide un cargo por vía directa y por consiprecedentes jurisprudenciales, donde sí es indiferente identificar guiente las conclusiones fácticas antes señaladas no ameritan ninla fuente de la responsabilidad, “Ocurre ello –dice- en los casos gún reproche: primero, si al citado médico bajo las condiciones en que aún sin contrato surge siempre la misma obligación de mencionadas se le puede imputar responsabilidad contractual, y indemnizar como resultado de un hecho manifiestamente violato- segundo, definido lo anterior, si se le puede deducir solidaridad rio del derecho de otro por causa de haberse ejecutado con mali- con la otra codemandada, tal como lo determinó el Tribunal en la cia o negligencia”. En tales circunstancias, sigue diciendo, “no se decisión que es objeto de cuestionamiento. Abril-Junio de 2003 - Médico-Legal Especial Médico-Legal “Tratándose del primer punto, como ya se observó, la tendencia está dirigida a atribuirle al tercero que ejecuta materialmente la prestación de la obligación contractual del primigenio deudor, responsabilidad contractual por el cumplimiento defectuoso de la misma, justificada en diversas tesis, que como se vio, van desde “una responsabilidad accesoria”, pasando por el contrato a favor de tercero, hasta llegar a aquella que consulta la unidad y la estructura de los vínculos dados entre el contratante inicial, el acreedor y el ejecutante material de la prestación en la condición de agente o auxiliar del primero. “Pues bien, vistas las circunstancias fácticas que en relación con el caso han quedado verificadas y que en consideración al cargo no ameritan controversia, sin duda alguna que la decisión adoptada por el Tribunal al deducir responsabilidad contractual tanto a Oftalmos S.A. (contratante y deudor original), como al agente, el médico Arciniegas, quien ejecutó materialmente la prestación asumida por la primera, se explica en la estructura de la relación obligacional que entre dichas personas se generó, la cual se caracteriza por la unidad del objeto de la prestación, puesto que hay identidad entre el compromiso adquirido por la clínica (persona jurídica codemandada) y el del médico que con la aquiescencia (en el caso) del acreedor procedió a la ejecución del tratamiento, en su condición de agente o “sustituto”, como lo llama el recurrente, de la citada sociedad. De suerte que si el objeto de la obligación es exactamente el mismo, razón por la que demanda un comportamiento uniforme, guiado por un mismo fin, cual es el cumplimiento de los deberes contractuales originalmente adquiridos, lógicamente se debe predicar una unidad de tratamiento jurídico en el ámbito de la responsabilidad para la clínica y el médico tratante, pues mientras que la primera responde por el incumplimiento del contrato que efectivamente celebró, el segundo lo hace como ejecutor fallido de idéntico objeto prestacional. De ahí que se esté, como lo dice la doctrina, frente a una responsabilidad de índole contractual “indistinta” para ambos sujetos, puesto que es tan contractual el origen de la obligación como su ejecución.’’ “Desde luego que esta unidad de tratamiento tiene asidero no sólo en la estructura fáctica de la relación obligacional establecida entre las partes del proceso, sino en los efectos que a partir de ella se derivan, porque con independencia del vínculo existente entre la clínica y el médico, lo cierto es que la atención al paciente (acreedor) por dicho profesional, fue dispuesta por la primera, se repite, con el consentimiento del último. De modo que la culpa del señalado agente es la culpa de la sociedad, en los términos del art. 1738 del C. Civil, que en atención al vínculo existente con el agente, estatuye como parte integrante del hecho o culpa del deudor, el hecho o culpa del agente, porque al fin de cuentas, como quedó dicho, se trata de la responsabilidad derivada del incumplimiento de una misma prestación, que por lo demás lesiona el mismo interés y produce el mismo daño, lo cual como seguidamente se analizará, incide en el campo de la solidaridad.’’ “Respecto de este tema, es decir, el de la solidaridad, al contrario de lo que piensa el recurrente, la Corporación entiende que ésta nace de la propia ley, que es una de sus fuentes, (art. 1568 del C. Civil), concretamente de la aplicación del principio general consagrado por el art. 2344 del C. Civil, eficaz para todo tipo de responsabilidad, porque lo que hizo el Tribunal no fue otra cosa que a partir de la demostración de la propia culpa del médico, deducir una responsabilidad directa, concurrente con la culpa contractual, no controvertida en este cargo, de la otra codemandada. En otras palabras, lo claro es que la solidaridad no surgió de una inexistente pluralidad de sujetos contratantes, como lo plantea el impugnante, sino de la propia ley, o sea el art. 2344, en tanto el juzgador consideró que el perjuicio había sido consecuencia de la culpa cometida por dos personas, una de ellas el médico encargado del tratamiento. Por supuesto que para arribar a esta nueva conclusión, vuelve a jugar papel determinante la estructura y el vínculo obligacional que hubo de quedar verificado, porque es la unidad de objeto prestacional y la relación existente de los codeudores entre sí y de éstos con el acreedor, en la forma como quedó averiguada, ligadas a la identidad del interés lesionado y del daño producido, la que permite hacer el predicamento de solidaridad que antes se expresó, porque como explica Adriano de Cupis al Abril-Junio de 2003 - Médico-Legal III CONGRESO DE DERECHO MÉDICO BOGOTÁ D.C. OCT. 31-NOV 1 /2002 Tercera Parte MEMORIAS ocuparse de situaciones como la que ahora se estudia, para poder sostener la tesis de la solidaridad, “Es decisivo... que tales comportamientos concurran en la lesión del mismo interés y en la producción del mismo daño”. Precisamente, agrega, “la diversidad de título, es decir, del fundamento de la responsabilidad, no excluye su solidaridad, porque deriva de comportamientos concurrentes a la producción del mismo daño”.10 “Ahora bien, la solución dada al caso a partir de interpretar extensivamente el art. 2344 del C. Civil, para comprender en él la solidaridad en el marco contractual que se examina, en consideración, claro está, a las circunstancias propias del caso, no ha sido extraña a la práctica judicial foránea, particularmente la jurisprudencia chilena, donde se ha llegado a idéntico planteamiento consultando el art. 2317 del C. Civil de dicho país, igual al 2344 del C. Civil colombiano, tanto en cuanto a su contenido, como a la ubicación, para deducirle responsabilidad solidaria al médico que incurre en la “culpa directa”, como al hospital con quien se había contratado.11 “En idéntico sentido también se verifican varias sentencias del Tribunal Supremo español (17 de octubre de 1996, 1º de marzo de 1996, entre otras), exponiendo que “...si bien el artículo 1137 del Código Civil dice que la solidaridad procede cuando la obligación expresamente la establezca, la jurisprudencia actual reiterada y muy numerosa, no exige con rigor e imperatividad el pacto expreso de solidaridad, habiéndose de esta manera dado una interpretación correctora al precepto citado, para alcanzar y estimar la concurrencia de solidaridad tácita pasiva, admitiéndose su existencia cuando del contexto de las obligaciones contraídas se infiera su concurrencia, conforme a lo que declara en su inicio el artículo civil 1138, por quedar patente la comunidad jurídica con los objetivos que los recurrentes pretendieron al celebrar el contrato”. 9. CONCLUSIONES Presentada así la historia de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, en el campo de la responsabilidad civil de médicos y centros hospitalarios, por más de un siglo, puede indicarse como colofón las siguientes conclusiones: a) La Corte sostiene actualmente un principio general de responsabilidad subjetiva delineado a partir de la culpa probada del médico. Empero, la propia jurisprudencia ha admitido la existencia de casos sujetos a un tratamiento diverso en el campo de la culpa, como son aquellos en donde se ha asegurado por parte del prestador del servicio de salud un determinado resultado, como ocurre, por ejemplo, con las intervenciones quirúrgicas con fines estéticos. b) El ejercicio de la medicina y en general de las profesiones de la salud, no puede considerarse como una actividad peligrosa, dados los fines altruistas y el contenido humanístico que les son inherentes. c) La evaluación judicial de los casos médicos debe hacerse teniendo en cuenta los parámetros de la llamada “lex artis ad hoc”, pues es a partir de ellos como se puede determinar la corrección del acto médico. d) Tratándose de la naturaleza del contrato de prestación de servicios médicos, la Corte considera que este bien puede configurarse como uno u otro de los contratos típicos legales, o como un contrato atípico, multiforme o proteiforme. e) El médico que ejecuta materialmente la prestación contractual adquirida por la clínica o centro hospitalario, eventualmente puede responder con ésta en el marco del contrato, así él no lo haya celebrado, solidariamente. 1 De la Responsabilidad Civil, T. II, págs. 80 y 81 Responsabilidad Civil del Médico, Ed. Astrea, Buenos aires, 1979, págs. 116 y177 3 Trigo Represas, Responsabilidad civil de las profesiones, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983 4 Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión, Buenos Aires, 1976. 5 De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil, Imprenta Universal, 1981, págs. 76 y 77. 6 Tratado de la responsabilidad civil, Visintini Giovanna, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 279 7 G.J. t. XCI, pág. 764 8 G.J. t. LXII, pág. 873 9 Citado por Fernández Hierro, José Manuel, Sistema de Responsabilidad Médica, páginas 69-72. 10 El Daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil. pág. 301 11 La responsabilidad civil de hospitales y clínicas. Pedro Zelaya Echegaray 2 Abril-Junio de 2003 - Médico-Legal
